Τεύχος 6ο (1/2019)- Έτος 4ο, "Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου"

Τιμή: 3 €

Ι

Υπαγωγή

ΙΙ

Υπαγωγή

Τιμή: 3 €

Ι

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Γεώργιος Καράντζιος Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Στυλιανή Ηλιάδου Εκδότης: Δημήτριος Παπαναγιώτου Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ευθαλία Δόλκα Απόστολος Κωνσταντινίδης Νικηφόρος Μπλεμένος Αναστασία Παπαδημητρίου Δημήτριος Παπαναγιώτου Προκόπης Παναγόπουλος Βασίλειος Τούλης

Τακτικοί Συνεργάτες Δημήτριος Καραγιάννης Δάφνη Λιαπάτη Δέσποινα Χατζοπούλου

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Νικόλαος Γκαρούτσος Γενικός Γραμματέας: Θεοδώρα Μπακόλα Ταμίας: Δημήτριος Καραγιάννης Αντιπρόεδρος Marketing: Ιωάννα Εξάρχου Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Χρήστος Παλημέρης Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Ναταλία Ταρουδάκη Αντιπρόεδρος Step: Μιχάλης Σταυρακάκης

Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gr.elsa.org

http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Instagram: ypagogi

ISSN: 2585-2248

Υπαγωγή

ΙΙ

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής…………………………………………………………………537 Αφιέρωση: στην καθηγήτρια Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου……………………………...538 Άρθρα Αλεξάνδρα Κριαρή: Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου: η περίπτωση της Βορείου Κορέας……………………………………………………………………………………………...540 Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου: Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων………………………………550 Βασιλική Τσιομπανίδου: Οι πρόσφατες προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας σε εθνικό και ευρωπαϊκό επίπεδο……………………………………………………………….563

Μελέτες Αναστάσης Μαλιδέλης: Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός στην ελληνική έννομη τάξη…………………………………………………………………………………………………………..580 Προκόπης Παναγόπουλος: Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή: η δικαιοφιλοσοφική συσχέτιση του δικαιώματος αντίστασης με τη θεωρία του Λεβιάθαν………………………………………………………….595

Σχολιασμός Δικαστικής Απόφασης Κωνσταντίνος Ασλανίδης: Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νομής: υπερβολική τυπολατρία ή ασφάλεια δικαίου;……………………………………………………………………………………………..612

Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις………………………………………………………………………………………….622 ΣτΕ 5/2018: Το βάρος απόδειξης του αδυνάτου της γνώσεως των συντελεσθεισών μεταβολών στη νόμιμη εκπροσώπηση της εταιρίας στη φορολογική αρχή……………………………………………………………………...622 ΣτΕ 347/2018: Παράβαση της υποχρέωσης υποβολής υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης εξαγοράς μετοχών…627 ΑΠ 837/2018: Ισχύς συμβάσεων σε περίπτωση εκκαθάρισης πιστωτικού ιδρύματος…………………………...632 ΑΠ 983/2018: Απάτη περί την πρόσληψη………………………………………………………………………..638 ΜονΕφΘρ 63/2018: Αποζημίωση λόγω ψυχικής οδύνης με συντρέχον πταίσμα………………………………..643 ΤριμΕφΑθ 5887/2018: Παραχώρηση άδειας χρήσης κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού..…………………647

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις……………………………………………………………………...651 ΔΔΧ: Ahmadou Sadio Diallo (Γουϊνέα κατά Κονγκό)…………………………………………………………...651 ΔΕΕ C- 621/2018: Δικαίωμα μονομερούς ανακλήσεως της γνωστοποίησης πρόθεσης αποχώρησης Κ-μ………656 ΕΔΔΑ: Molla Salli κατά Ελλάδος, Η εφαρμογή της Σαρία στο ελληνικό δίκαιο..………………………………661 C.E.: Δικαστική προστασία περι της χρήσης μέσων βίας στις διαδηλώσεις των «κίτρινων γιλέκων»…………..670 BVerfG: Πανεθνικός γηπεδικός αποκλεισμός λόγω «χουλιγκανισμού»…………………………………………674

Επισκοπήσεις Νομολογίας Ο αναιρετικός λόγος της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας στις καταδικαστικές αποφάσεις……..682 Το αντκειμενικό πεδίο ισχύος του δικαιώματος του διοικουμένου σε προηγούμενη ακρόαση………………692

Ευρετήρια τευχών……………………………………………………………………………………….I

Υπαγωγή

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

2019 | 1ο | 537

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η «Υπαγωγή» με το έκτο της τεύχος ολοκληρώνει την πρώτη περίοδο της λειτουργίας της. Το ανά χείρας τεύχος περιλαμβάνει πληθώρα νομικών προβληματισμών σε όλο το φάσμα της επιστήμης του δικαίου, ενώ φιλοξενούνται πολυάριθμες αποφάσεις δικαστηρίων με ιδιαίτερο ενδιαφέρον στην ενότητα των επιλογών από τη νομολογία, καθώς και δύο επισκοπήσεις νομολογίας. Επιπλέον, στο παρόν τεύχος δημοσιεύεται και το νικητήριο δοκίμιο του διαγωνισμού που διενήργησε ο τομέας Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini στο πεδίο του Συνταγματικού Δικαίου με τίτλο «το Σύνταγμα στη μεταΛεβιάθαν εποχή: η δικαιοφιλοσοφική συσχέτιση του δικαιώματος αντίστασης με τη θεωρία του Λεβιάθαν». Η Συντακτική Επιτροπή κατά την πορεία προετοιμασίας και αυτού του τεύχους συνέχισε την προσπάθεια αναβάθμισης της εν γένει ποιότητας του περιεχομένου που φιλοξενείται στο Περιοδικό, με ιδιαίτερη έμφαση στη συντακτική επιμέλεια των κειμένων. Η συμμετοχή, εξάλλου, των Τακτικών Συνεργατών συνεχίστηκε εποικοδομητικά και η συμβολή τους υπήρξε καθοριστική τόσο στη θεματολογία των αποφάσεων που επιλέχθηκαν όσο και στον σχολιασμό τους. Επιπρόσθετα, η καινοτομία των «νομικών μνημείων» που εισήχθη στο προηγούμενο τεύχος συνεχίστηκε, καθώς έγινε θερμά αποδεκτή από το αναγνωστικό κοινό. Αξίζει να αναφερθεί ότι κατά τον μήνα Μάρτιο η «Υπαγωγή» σε συνεργασία με τον τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini διοργάνωσαν σεμιναριακά μαθήματα με κεντρική θεματική τη συγγραφή μιας επιστημονικής δημοσίευσης. Αναλυτικότερα, κατά τη διάρκεια των μαθημάτων έλαβαν χώρα ενδιαφέρουσες διαλέξεις από τους λέκτορες κ. Στυλιανό-Ιωάννη Κουτνατζή και κ. Θωμά Σάμιο που είχαν ως αντικείμενο αφενός τη συγγραφή επιστημονικών άρθρων και αφετέρου σχολιασμών δικαστικών αποφάσεων. Ταυτόχρονα, διενεργήθηκε και η παρουσίαση της «Υπαγωγής» όπου αναλύθηκαν η δομή και ο τρόπος λειτουργίας του Περιοδικού. Καθοριστική υπήρξε η συμμετοχή φοιτητών από όλα τα έτη, η παρουσία των οποίων συνέβαλε στη πραγματοποίηση ενός παραγωγικού διαλόγου αναφορικά με τις δεοντολογικές και μεθοδολογικές προσεγγίσεις γύρω από τη συγγραφή νομικών εργασιών. Κείμενα των συμμετεχόντων θα δημοσιευτούν στο επόμενο τεύχος της «Υπαγωγής». Από του βήματος αυτού η Συντακτική Επιτροπή αισθάνεται την ανάγκη να ευχαριστήσει για ακόμη μια φορά δημόσια τη Βιβλιοθήκη της Νομικής Σχολής του ΕΚΠΑ για την τοποθέτηση του προηγούμενου τεύχους του Περιοδικού σε περίοπτη θέση μεταξύ έγκριτων νομικών περιοδικών. Παράλληλα, η Συντακτική Επιτροπή οφείλει να αποδόσει ευχαριστίες και στο Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών, ο οποίος βιβλιοδέτησε τεύχη του Περιοδικού. Παρά την τυπική διάσταση αμφοτέρων των ενεργειών, είναι φανερή μια ουσιώδης αναγνώριση του εγχειρήματος της «Υπαγωγής». Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στη μνήμη της προσφάτως αποθανούσας Δήμητρας Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, ο βίος και η επιστημονική προσφορά της οποίας στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου αναπτύσσονται στις επόμενες σελίδες. Ιδρυτικός σκοπός του εγχειρήματος ήταν και παραμένει η καθιέρωση του Περιοδικού ως ένα εναλλακτικό επιστημονικό βήμα για την ενθάρρυνση και προώθηση της νεανικής άποψης στο νομικό διάλογο και την επιστημονική κίνηση. Βασική επιδίωξη της Συντακτικής Επιτροπής είναι το τεύχος αυτό, όπως και όσα έπονται, να αποτελέσουν έναυσμα για τους φοιτητές με επιστημονικές ανησυχίες να συμμετάσχουν στην «Υπαγωγή» και να συμβάλουν στην εν γένει ανάπτυξη του παρόντος εγχειρήματος. Ευχόμαστε καλή ανάγνωση! «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.).

Υπαγωγή

538 | 2019 | 1ο

Στυλιανή Ηλιάδου

Αφιέρωση: στην καθηγήτρια Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου

Στυλιανή Ηλιάδου Η Στυλιανή Ηλιάδου διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος της ELSA Komotini από το 2015, αρχισυντάκτρια του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» για το ακαδημαϊκό έτος 2018-2019, ενώ έχει θητεύσει ως συντάκτρια και εκδότρια στο ίδιο περιοδικό κατά το προηγούμενο ακαδημαϊκό έτος. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν στο Δημόσιο Διεθνές, καθώς και στο Αστικό Δίκαιο. ♦

♦

♦

Η Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου γεννήθηκε το Νοέμβριο του 1937 στην Πάτρα, όπου και μεγάλωσε. Οι προπτυχιακές της σπουδές εκτείνονταν στο πεδίο των πολιτικών επιστημών και της νομικής. Ειδικότερα, εισήχθη το 1954 στο τμήμα Πολιτικών Επιστημών του Παντείου Πανεπιστημίου στην Αθήνα, και έπειτα από κατατακτήριες εξετάσεις συνέχισε τις σπουδές της στη Νομική Σχολή του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Αναφορικά με τις μεταπτυχιακές της σπουδές, αυτές εκτυλίχθηκαν στο εξωτερικό, όπου παρακολούθησε μαθήματα στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου του Παρισίου και στη Νομική Σχολή Συγκριτικού Δικαίου του Στρασβούργου. Το 1973 ανακηρύχθηκε αριστούχος διδάκτωρ της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, αναπτύσσοντας ως διδακτορική εργασία το ζήτημα της αρχής του δυαδισμού της δικαιοσύνης. Η διατριβή της αυτή συνέβαλε στην ολοκλήρωση του συστήματος της διοικητικής δικαιοσύνης καθώς υποστήριξε πως «ο δυαδισμός της δικαιοσύνης είναι η καλύτερη λύσις εις το πρόβλημα του δικαστικού ελέγχου της Διοικήσεως και υπερέχει κατά πολύ του συστήματος της ενότητος της δικαιοσύνης1». Η ακαδημαϊκή της πορεία συνεχίστηκε με την εκλογή της ως Υφηγήτριας της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, το 1980. Η σχετική υφηγεσία της είχε ως τίτλο «αι συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικής πράξεως έναντι της Διοικήσεως». Το έργο της αυτό αποτέλεσε ένα εκ των εξαιρετικότερων κειμένων της εποχής του, το οποίο διατηρεί ακόμα και σήμερα διαχρονική αξία, διότι μέσω αυτού η Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου κατόρθωσε να αξιοποιήσει την έως τότε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και να συνθέσει το δόγμα με την πράξη2. Για το λόγο αυτό αποτελεί, σύμφωνα με τον Μιχαήλ Στασινόπουλο, ένα πολύτιμο εργαλείο που συνεισφέρει «τόσο στη θεωρία όσο και στη δικαστηριακή πρακτική»3. Αντικείμενο της διδασκαλίας της εντός των αμφιθεάτρων της Νομικής Σχολής της Θεσσαλονίκης ήταν το Δημόσιο Δίκαιο, τόσο το ουσιαστικό και η διοικητική δικαιοσύνη όσο και οι ιδιαίτεροι υποκλάδοι του, όπως το Δίκαιο Περιβάλλοντος, το Υπαλληλικό Δίκαιο, το Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων κ.λπ. Αξίζει να σημειωθεί πως η παρουσία της ήταν έντονη τόσο σε προπτυχιακό όσο και σε μεταπτυχιακό επίπεδο. Παράλληλα, διατηρούσε και τη δικηγορική ιδιότητα της από κοινού με τον σύζυγό της, Λουκά Θεοχαρόπουλο, επίσης καθηγητή στη Νομική Σχολή ΑΠΘ. Μάλιστα, κατά την κοινή τους δικηγορική

Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, Η αρχή του δυαδισμού της δικαιοσύνης, εκδ. Jus Publicum Πραγματείαι εκδιδόμεναι υπό Ηλ. Γ. Κυριακόπουλου και Δημ. Σ. Κωνσταντόπουλου, Θεσσαλονίκη, 1973, σελ. 203.

2 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, Αι συνέπειαι της ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως έναντι της Διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως, 1980.

3 Κουτούπα-Ρεγκάκου Ευαγγελία, «Πρόλογος», σε: Χαριστήριο εις Λουκά Θεοχαρόπουλο και Δήμητρα Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου, εκδ. Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, τιμητικός τόμος, 1ος τόμος, Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. xiii, από όπου αντλήθηκαν τα βιογραφικά της στοιχεία και το επιστημονικό της έργο.

1

Υπαγωγή

Αφιέρωση στη Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου

2019 | 1 ο | 539

πορεία συνέβαλαν και επηρέασαν την εξέλιξη της νομικής επιστήμης και της πρακτικής των δικαστηρίων μέσω των γνωμοδοτήσεών τους. Η επιστημονική προσφορά και συμβολή της τιμώμενης στην έρευνα του Δημοσίου Δικαίου υπήρξε πολυσύνθετη σε εθνικό και διεθνές πεδίο αντίστοιχα. Μέσω της δημοσίευσης μελετών και μονογραφιών επιχείρησε να ερμηνεύσει θεμελιώδεις έννοιες-κλειδιά και φαινόμενα της δράσης της δημόσιας διοίκησης όπως ο νομολογιακός ακτιβισμός, για τον οποίο διέκρινε πως «διαπιστώνεται ότι ο δικαστής, μέσω των ως άνω πηγών-κριτηρίων ερμηνείας του δικαίου, υπερβαίνει τον παθητικό ρόλο που του επέβαλλε μέχρι τώρα μάλλον ο νομικός θετικισμός και συμμετέχει ο ίδιος δημιουργικά στη γένεση του δικαίου, αφού όχι σπάνια αναλαμβάνει σχεδόν τον πολιτικό ρόλο «του διαχειριστού του δικαίου» ή «του διαχειριστού των κρίσεων» και των «συγκρούσεων» των εννόμων αγαθών»4. Αντικείμενο μελέτης της αποτέλεσαν, μεταξύ άλλων, και οι αρχές του δημοσίου συμφέροντος, η διοικητική ιεραρχία της δημόσιας διοίκησης ενώ έδωσε ιδιαίτερη έμφαση στη διάκριση των δικαιοδοσιών, όπως έγινε φανερό και από τον τίτλο και το περιεχόμενο του κειμένου που την κατέστησε διδάκτορα της Νομικής Σχολής της Θεσσαλονίκης. Ιδιαίτερα αξιοσημείωτη είναι η συνεισφορά της στην αποσαφήνιση της έννοιας και της λειτουργίας των γενικών αρχών της χρηστής διοίκησης, της επικουρικότητας και της αναλογικότητας5. Αναφορικά με την τελευταία η τιμώμενη ήταν από τους πρώτους επιστήμονες που επιχείρησαν να συλλάβουν και να αναπτύξουν το ζήτημα σε εθνικό επίπεδο, συγκρίνοντας νομολογιακές και θεωρητικές απόψεις επί αυτού, σε μια εποχή που η expressis verbis συνταγματική κατοχύρωσή της δεν είχε συντελεστεί6. Η Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου σημείωσε σημαντική πορεία και σε διεθνές επίπεδο. Ειδικότερα, συνέγραψε από κοινού με το σύζυγό της τις αρχές του ελληνικού δικαίου, οι οποίες περιλήφθηκαν στη διεθνή σειρά Guide juridique et fiscal, Grèce (1994, p. 1-285) και αφορούσαν στοιχεία του διοικητικού και εμπορικού δικαίου στη χώρα μας, ενώ παρουσίαζαν και το τότε ισχύον φορολογικό καθεστώς, επιχειρώντας να παράσχουν επενδυτικές πληροφορίες σε όσους ενδιαφέρονταν να δραστηριοποιηθούν στην Ελλάδα. Η παραπάνω διεθνής σειρά εκδόθηκε από τον εκδοτικό οίκο Fr. Lefebvre, και αφορούσε τα τότε κράτη-μέλη της ΕΟΚ. Επιπρόσθετα, η διεθνής ακαδημαϊκή της παρουσία εκτεινόταν σε πανεπιστήμια του εξωτερικού, ιδίως στη Γαλλία, μέσω των διαλέξεων που παρέδιδε. Σημαντική υπήρξε, ακόμη, η προσφορά της και σε ζητήματα διοίκησης του ΑΠΘ σε τέτοιο βαθμό που ο πρύτανης του εν λόγω ιδρύματος της ανέθεσε τιμητικά την εκφώνηση του πανηγυρικού χαιρετισμού στα «Δημήτρια» του έτους 1996 (26.10.1996)7. Όσοι την γνώριζαν κάνουν λόγο για έναν δοτικό άνθρωπο με ανιδιοτέλεια. Λόγω του γνωστικού της αντικειμένου, αλλά και της αντίληψης που διέθετε για τη δράση της δημόσιας διοίκησης ήταν πάντα πρόθυμη να διαθέσει τις γνώσεις της προς αρωγή των συναδέλφων και των φοιτητών της. Πέραν της νομικής της ευρυμάθειας, χειριζόταν άριστα την ελληνική γλώσσα και αυτό αποτυπώνεται στον πάντοτε γλαφυρό της λόγο. Εξάλλου, μεγάλος νομικός της εποχής την είχε χαρακτηρίσει ως «φιλολογίζουσα νομικό». Η Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου απεβίωσε στις 14 Οκτωβρίου του 2018. Η συμβολή της στην έρευνα και την εξέλιξη του Δημοσίου Δικαίου στη χώρα μας είναι αδιαμφισβήτητη. Με το ιδιαίτερο πάθος της και την προσπάθειά της κατάφερε να σχηματίσει τις απαραίτητες κατευθυντήριες γραμμές για τον εκσυγχρονισμό της δημόσιας διοίκησης, στην ερμηνεία του περιεχομένου της οποίας αποτέλεσε πρωτοστάτης. Η ακεραιότητα και το ήθος που την διέκριναν την κατέστησαν μια εκ των σημαντικότερων επιστημόνων της νεότερης εποχής του Δημοσίου Δικαίου.

Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, «Ο νομολογιακός ακτιβισμός του ΣτΕ σχετικά με το άρθρο 24 του Σ. και η νομιμοποίησή του (ως ένα βαθμό)» σε: Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα-Κουτούπα-Ρεγκάκου Ευαγγελία, Εμβάθυνση Δημοσίου Δικαίου, Ειδικά Θέματα Διοικητικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 205.

5 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, Η αρχή της αναλογικότητας στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1989.

6 Κουτούπα-Ρεγκάκου Ευαγγελία, «Πρόλογος», σε: Χαριστήριο εις Λουκά Θεοχαρόπουλο και Δήμητρα Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου, εκδ. Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, τιμητικός τόμος, 1ος τόμος, Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. xiii.

7 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, «Ομιλήματα για τις ώρες της ιστορίας ή ο λόγος για δικαιοσύνη, ευνομία, ειρήνη», Αρμ., 1996, σσ. 169-178.

4

Υπαγωγή

540 | 2019 | 1ο

Αλεξάνδρα Κριαρή

ΑΡΘΡΑ Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου: η περίπτωση της Βορείου Κορέας

Αλεξάνδρα Κριαρή

ΑΡΘΡΑ

Η Αλεξάνδρα Κριαρή είναι τριτοετής φοιτήτρια της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι μέλος του Εργαστηρίου Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων "Κρατερός Ιωάννου" και του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής. Παράλληλα, έχει συμμετάσχει σε προσομοιώσεις συνεδριάσεων των Ηνωμένων Εθνών (MUN). Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως στο Διεθνές και στο Εμπορικό Δίκαιο.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………………540 I. Η ιστορική αναδρομή και η πορεία πυρηνικής δραστηριότητας Βορείου Κορέας……………...541 II. Ο σκοπός και τα κίνητρα της Βορείου Κορέας από το πυρηνικό πρόγραμμα………………….542 III. Το νομικό πλαίσιο της πυρηνικής δραστηριότητας……………………………………………544 IV. Καταληκτικές παρατηρήσεις………………………………………………………………….549

Περίληψη Το παρόν άρθρο έχει ως αντικείμενο μελέτης τη νομική δέσμευση των κρατών από την χρήση πυρηνικών όπλων. Ειδικότερα, εξετάζεται η περίπτωση της Βορείου Κορέας –επίσημη ονομασία: Λαϊκή Δημοκρατία της Κορέας– η οποία έχει χαρακτηριστεί από πολλούς ως το πιο απομονωμένο μέρος του πλανήτη λόγω της μυστικοπάθειας που την περιβάλλει. Βασικό θέμα για το οποίο βρίσκεται στο προσκήνιο των διεθνών εξελίξεων είναι η πυρηνική της δραστηριότητα και οι πυρηνικές δοκιμές στις οποίες ισχυρίζεται πως έχει προβεί1. Με αφορμή τη Συνθήκη περί Απαγόρευσης των Πυρηνικών όπλων που υπεγράφη το 2017, χωρίς ωστόσο να έχει τεθεί σε ισχύ, καθώς και την προσπάθεια των υπολοίπων κρατών του πλανήτη να περιορίσουν την πυρηνική δραστηριότητα της Βορείου Κορέας, στο άρθρο αυτό αναλύεται το νομικό πλαίσιο της δράσης του κράτους ως προς τη διενέργεια πυρηνικών δοκιμών. Τα ζητήματα ασφάλειας που προκύπτουν από την κατοχή πυρηνικής τεχνολογίας είναι πολλά, ιδίως στην περίπτωση αυτής της χώρας, η οποία ενεργεί μη λαμβάνοντας υπόψιν τους Ιστοσελίδα Power Politics, https://powerpolitics.eu/πυρηνική-στρατηγική-και-διεθνές-δίκα/, όπου γίνεται αναφορά στον τρόπο συμπεριφοράς της Βορείου Κορέας στη διεθνή κοινότητα. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 1

Υπαγωγή

Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου

2019 | 1ο | 541

κινδύνους, που ενδέχεται να προκαλέσει η πυρηνική της δραστηριότητα και για το σκοπό αυτό εξετάζεται η συμβολή του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ στην αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών.

Μετά τη λήξη του Β' Παγκοσμίου πολέμου, στις 2 Σεπτεμβρίου 1945, που είχε ως αποτέλεσμα την ήττα των δυνάμεων του Άξονα από τις Συμμαχικές δυνάμεις, η κορεατική χερσόνησος, η οποία αποτελούσε κτήση της Ιαπωνίας, που ανήκε στις δυνάμεις του Άξονα, υπήχθη στην κυριαρχία των Συμμαχικών δυνάμεων. Προκειμένου να βρουν μία λύση, οι Συμμαχικές δυνάμεις, και συγκεκριμένα οι συνταγματάρχες Τσαρλς Μπόουνστιλ και Ντιν Ρασκ κατά τη διάρκεια μιας ολονύχτιας συνδιάσκεψης στις 10 Αυγούστου αποφάσισαν τη δημιουργία μια διαχωριστικής γραμμής2. Ήθελαν οι αμερικανικές ζώνες να επεκταθούν μέχρι τουλάχιστον την Σεούλ, ωστόσο η πρόταση έπρεπε να γίνει αποδεκτή από την ΕΣΣΔ 3, η οποία είχε μεταφέρει στρατεύματα στην Κορέα πολύ πριν τους Αμερικανούς4. Ο Μπόουνστιλ σκέφτηκε πρώτος την ιδέα να θεωρηθεί μια γραμμή ως το σύνορο μεταξύ των περιοχών και ελλείψει χάρτη πρότεινε τον 38ο παράλληλο. Αφότου οι Σοβιετικοί αποδέχθηκαν την πρόταση του Μπόουνστιλ, ο 38ος παράλληλος θεμελιώθηκε ως φυσικό σύνορο μεταξύ της Βορείου και της Νοτίου Κορέας. Πρόκειται για έναν κύκλο γεωγραφικού πλάτους 38 μοιρών στο επίπεδο του Ισημερινού που χωρίζει τη χερσόνησο της Κορέας σχεδόν στα δύο αφήνοντας περίπου το 56% της περιοχής της Κορέας στο βόρειο τμήμα. Το κανονικό σύνορο μεταξύ Βόρειας και Νότιας Κορέας, επεκτείνεται σε αυτόν τον κύκλο και τελειώνει βόρεια από αυτόν στην ανατολική ακτή. Η γραμμή αυτή καταπατήθηκε από τη Βόρεια Κορέα στις 25 Ιουνίου 1950, οπότε η τελευταία εισέβαλε στη Νότια και ξεκίνησε ο Πόλεμος της Κορέας. Ωστόσο, στις 27 Ιουλίου 1953, υπεγράφη ανακωχή μεταξύ των δύο κρατών σηματοδοτώντας και τη λήξη του πολέμου5. Λίγους μήνες αργότερα, το Δεκέμβριο του 1952, η Βόρεια Κορέα έθεσε σε εφαρμογή το πρόγραμμα εκπαίδευσης σχετικά με την ατομική ενέργεια, εγκαινιάζοντας το Ινστιτούτο Ατομικής Ενέργειας. Κατά τη διάρκεια του Ψυχρού πολέμου (1947-1991) και λίγο αργότερα από τα εγκαίνια του Ινστιτούτου Ατομικής Ενέργειας, η Βόρεια Κορέα υπογράφει σύμφωνο συνεργασίας με τη Σοβιετική Ένωση βάσει του οποίου Σοβιετικοί επιστήμονες και ερευνητές στέλνονται στη Βόρεια Κορέα, ώστε να συμβάλλουν στην ανάπτυξη και εξέλιξη του προγράμματος6. Η Μόσχα αυξάνει την τεχνολογική υποστήριξη στη Βόρεια Κορέα κι έτσι

Ιστοσελίδα της εφημερίδας Washington Post, https://www.washingtonpost.com/archive/politics/1994/12/22/deanrusk-60s-foreign-policy-leader-dies/23ea540e-5733-4afc-87ae-95d71f8c1575/?utm_term=.f7204bb4fd19, όπου γίνεται αναφορά στην καθιέρωση του 38ου παραλλήλου από τους δύο συνταγματάρχες. [τελευταία επίσκεψη 19.03.2019] 3 Πρόκειται για την Ένωση Σοβιετικών Σοσιαλιστικών Δημοκρατιών, κράτος που βρισκόταν στην ανατολική Ευρώπη και τη βόρεια Ασία, ιδρύθηκε το 1922 και διαλύθηκε το 1991.

4 Ιστοσελίδα Nuclear Threat Initiative (στο εξής: NΤΙ), www.nti.org/learn/countries/north-korea, όπου γίνεται αναφορά στην καθιέρωση του 38ου παραλλήλου ως φυσικού συνόρου μεταξύ της Βορείου και της Νοτίου Κορέας. [τελευταία επίσκεψη 25.02.2019] 5 Michael Hickey, The Korean War, (μτφρ: Δ.Π. Κωστελένος), εκδ, Γκοβόστης, 2002, σελ .621.

6 Szalontai, B. και Radchenko, S., North Korea’s Efforts to Acquire Nuclear Technology and Nuclear Weapons: Evidence from Russian and Hungarian Archives, εκδ. Woodrow Wilson International Center for Scholars, Ουάσινγκτον, 2016, σελ.

24-26 δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Ερευνητικού Κέντρου Wilson, https://www.wilsoncenter.org/publication/north-koreas-efforts-to-acquire-nuclear-technology-and-nuclear-weapons2

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ι. Η ιστορική αναδρομή και η πορεία της πυρηνικής δραστηριότητας της Βορείου Κορέας

542 | 2019 | 1ο

Αλεξάνδρα Κριαρή

στο τέλος της δεκαετίας του 1960 η τελευταία έχει ήδη αποκτήσει την απαραίτητη τεχνολογία για καθαρισμό πλουτωνίου, ενώ σχεδόν δέκα χρόνια αργότερα, στις αρχές της δεκαετίας του 1980, έχουν ολοκληρωθεί και οι εγκαταστάσεις εμπλουτισμού ουρανίου7. Οι ενέργειες της Βόρειας Κορέας ώθησαν τις ΗΠΑ, το 1991, στην απομάκρυνση όλων των πυρηνικών όπλων από το έδαφος της Νοτίου Κορέας, και οι δύο χώρες, Βόρεια και Νότια Κορέα, υπέγραψαν μεταξύ τους σύμφωνο για την αποπυρηνικοποίηση της Κορεατικής χερσονήσου8. Βέβαια, η μεταψυχροπολεμική περίοδος, που μερικές φορές αποκαλείται και «δεύτερη πυρηνική εποχή», χαρακτηριζόταν από αυξημένη ανησυχία όσον αφορά στη διάδοση των πυρηνικών για τέσσερις κυρίως λόγους. Συγκεκριμένα, οι πυρηνικές δυνάμεις εξακολουθούσαν να χρησιμοποιούν πυρηνικές στρατηγικές, τα κράτη είχαν περισσότερα κίνητρα για την απόκτηση πυρηνικών όπλων, η διάδοση των πυρηνικών κατέστη ευκολότερη, καθώς τα πυρηνικά όπλα και η τεχνολογία έγιναν περισσότερο διαθέσιμα και οι φόβοι ότι τα πυρηνικά όπλα μπορεί να καταλήξουν σε «λάθος χέρια» αυξήθηκαν9.

ΑΡΘΡΑ

Κατά τη δεκαετία του 2000 η Βόρεια Κορέα προσπάθησε να επανεκκινήσει το πυρηνικό της πρόγραμμα, ωστόσο κάτι τέτοιο δεν κατέστη εφικτό με αποτέλεσμα να αποσυρθεί από τη Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων (Nuclear Non-Proliferation Treaty [NPT]) (1970), η οποία απαριθμεί 189 συμβαλλόμενα μέρη, πέντε εκ των οποίων αναγνωρίζονται ως πυρηνικά κράτη (Η.Π.Α., Ρωσία, Ηνωμένο Βασίλειο, Γαλλία και Κίνα). Έκτοτε κάθε προσπάθεια επαναδιαπραγμάτευσης απέβη αναποτελεσματική. Έτσι, τον Οκτώβριο του 2006 πραγματοποιείται η πρώτη πυρηνική δοκιμή. Ακολούθησαν δύο ακόμη επιτυχημένες δοκιμές, το 2009 και το 2013, ενώ οι τελευταίες πυρηνικές δοκιμές έγιναν τον Ιανουάριο και το Σεπτέμβριο του 201610.

ΙΙ. Ο σκοπός και τα κίνητρα του πυρηνικού προγράμματος της Βορείου Κορέας Οι συνθήκες κάτω από τις οποίες η Βόρεια Κορέα θα προχωρούσε σε χρήση του πυρηνικού της οπλοστασίου δεν είναι ιδιαίτερα σαφείς. Δεδομένης μάλιστα και της περιορισμένης ροής των πληροφοριών που έρχονται από τη χώρα, δεν μπορεί να διευκρινιστεί, αν ο σκοπός της είναι αμυντικός ή επιθετικός11. Προκειμένου να εξεταστεί ο σκοπός της πυρηνικής της δραστηριότητας, χρειάζεται να γίνει evidence-russian, όπου γίνεται αναφορά στη συνεργασία της Βορείου Κορέας με τη Σοβιετική Ένωση για την ανάπτυξη του πυρηνικού προγράμματος της πρώτης. [τελευταία επίσκεψη 24.02.2019] 7 Ιστοσελίδα NΤΙ, www.nti.org/learn/countries/north-korea, όπου γίνεται αναφορά στην πυρηνική δραστηριότητα της χώρας τη δεκαετία του 1980 και Ιστοσελίδα Atomic Archive, http://www.atomicarchive.com/Fission/Fission5.shtml, όπου γίνεται αναφορά στον εμπλουτισμό και καθαρισμό ουρανίου και πλουτωνίου αντίστοιχα. [τελευταία επίσκεψη 25.02.2019] 8 Department of Defense Washington D.C., Military and Security Developments Involving the Democratic People’s Republic of Korea, Office of the Secretary of Defense, Πεντάγωνο, Άρλινγκτον Βιρτζίνια, 2015 δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Federation of American Scientists, https://fas.org/irp/world/dprk/dod-2017.pdf, όπου γίνεται αναφορά στο σύμφωνο για την αποπυρηνικοποίηση της κορεατικής χερσονήσου. [τελευταία επίσκεψη 10.03.2019] 9 Heywood Andrew, Διεθνείς Σχέσεις και πολιτική στην παγκόσμια εποχή, εκδ. Κριτική, Αθήνα, 2013, σελ.454.

10 Ιστοσελίδα Power Politics, https://powerpolitics.eu/πυρηνική-στρατηγική-και-διεθνές-δίκα/, όπου παρατίθεται το χρονικό των πυρηνικών δοκιμών της Βορείου Κορέας. [τελευταία επίσκεψη 19.03.2019] 11 Ιστοσελίδα National Interest, https://nationalinterest.org/feature/welcome-north-korean-nuclear-weapons-10113940, όπου γίνεται αναφορά στον αμυντικό ή επιθετικό σκοπό χρήσης των πυρηνικών όπλων από τη Βόρεια Κορέα. [τελευταία επίσκεψη 26.02.2019]

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 543

αναφορά στον εξοπλισμό των πυρηνικών κεφαλών της Βορείου Κορέας. Σε περίπτωση που δεν αριθμεί επαρκείς ποσότητες πυρηνικών κεφαλών, της στερείται αμέσως η δυνατότητα πρώτου πλήγματος, διότι δεν θα είναι σε θέση να καταστρέψει τον αντίπαλο. Αν ισχύει η περίπτωση αυτή, τότε η Βόρεια Κορέα επιλέγει να χρησιμοποιήσει μια αντισταθμιστική (countervalue) στρατηγική με βασικούς της αντιπάλους τη Νότια Κορέα, την Ιαπωνία και τις αμερικανικές βάσεις που βρίσκονται στην περιοχή12. Μολαταύτα, βάσει των δηλώσεων του ανώτατου ηγέτη της χώρας και των πληροφοριών που αντλούνται από το κρατικό κανάλι του κράτους, σκοπός της Βόρειας Κορέας είναι να δείξει ότι βρίσκεται σε ετοιμότητα να αντιμετωπίσει τους αντιπάλους της και να χρησιμοποιήσει το πυρηνικό της οπλοστάσιο ως μέσο πίεσης και διεκδίκησης των συμφερόντων της13. Αρκεί, βέβαια, να αποδείξει ότι οι πυρηνικές δοκιμές, που ισχυρίζεται η ίδια ότι έκανε τον Ιανουάριο και το Σεπτέμβριο του 2016, είναι αληθινές και δεν αποτελούν προϊόν επεξεργασίας, διότι, αν ισχύει το δεύτερο, τότε θα χάσει την αξιοπιστία της. Εκτός από την αντιμετώπιση των παραπάνω κρατών, η Βόρεια Κορέα προσπαθεί να επωφεληθεί από την πυρηνική της δραστηριότητα και σε διπλωματικό επίπεδο. Συγκεκριμένα, χρησιμοποιώντας τα πυρηνικά όπλα που διαθέτει, μπορεί να εξασφαλίσει όσο το δυνατόν μεγαλύτερα κέρδη από τη διεθνή κοινότητα. Ακόμη, παρατηρούνται και εσωτερικά αίτια τα οποία ωθούν ένα κράτος στην απόκτηση πυρηνικών. Στην περίπτωση της Βορείου Κορέας, τα αίτια αυτά είναι πολιτικοοικονομικά. Αφενός, ένας από τους πρωταρχικούς στόχους της χώρας είναι η διατήρηση και η διαιώνιση του υπάρχοντος καθεστώτος με κάθε μέσο και, αφετέρου, όσον αφορά την οικονομία, η πυρηνική ικανότητα προσδίδει στη Βόρεια Κορέα πολλαπλά οφέλη14. Ο πυρηνικός εξοπλισμός αποτελεί «φθηνότερη» άμυνα σε σχέση με τη συμβατική στρατιωτική ικανότητα, λειτουργεί ως μέσο πίεσης για περαιτέρω οικονομική βοήθεια από τη διεθνή κοινότητα και, τέλος, είναι μια αξιοσημείωτη πηγή εσόδων, καθώς η Βόρεια Κορέα εξήγαγε και εξάγει –παρά την απαγόρευση διάδοσης πυρηνικών από τη διεθνή Συνθήκη Μη Διάδοσης Πυρηνικών (ΝΡΤ)15– πυρηνικά όπλα και πυρηνική τεχνολογία σε τρίτους, όπως στη Συρία και στο Πακιστάν. Τέλος, υποστηρίζεται και από εκπρόσωπο του τομέα των διεθνών σχέσεων16, η οποία βασίζεται στη θεωρία περί αντιλήψεων εθνικής ταυτότητας, πως η αντίληψη της εθνικής ταυτότητας κάθε ηγεσίας καθορίζει τη σημασία του κράτους της στη διεθνή σκηνή, συγκριτικά με τις υπόλοιπες χώρες. Ειδικότερα, όταν τα συμφέροντα του κράτους είναι εκ διαμέτρου αντίθετα από τα συμφέροντα των άλλων κρατών, και το συναίσθημα φόβου και Baylis, J., Smith, S. και Owens, P., Η Παγκοσμιοποίηση της Διεθνούς Πολιτικής, 5η έκδοση, εκδ. Επίκεντρο, Αθήνα, 2013, σελ. 528-533.

13 Baylis, J., Smith, S. και Owens, P., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 533-545.

14 Ιστοσελίδα Power Politics, https://powerpolitics.eu/πυρηνική-στρατηγική-και-διεθνές-δίκα/, όπου γίνεται αναφορά στα οφέλη της διατήρησης του υπάρχοντος καθεστώτος στην πυρηνική δραστηριότητα της Βορείου Κορέας. [τελευταία επίσκεψη 19.03.2019] 15 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, https://www.un.org/disarmament/wmd/nuclear/npt/text, όπου αναφέρεται το κείμενο της Συνθήκης περί μη Διασποράς Πυρηνικών όπλων (1968). [τελευταία επίσκεψη 17.02.2019] 16 Hymans J., Assessing North Korean Nuclear Intentions and Capacities: A New Approach, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Cambridge University Press, https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-east-asian-studies/article/assessing-north-korean-nuclear-intentions-and-capacities-a-new-approach/8B631CE3470068FD239632DA7419FC93, όπου υπάρχει διαθέσιμο το κείμενο του παρόντος άρθρου. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 12

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου

544 | 2019 | 1ο

Αλεξάνδρα Κριαρή

εθνικής περηφάνειας λαμβάνει πρωταρχική θέση στη διαδικασία λήψης αποφάσεων, τότε είναι πιο εύκολο για τη χώρα να αποκτήσει πυρηνικά όπλα. Η παραπάνω άποψη φαίνεται να απηχεί στην περίπτωση της Βορείου Κορέας, δεδομένης της ιδεολογίας Songun (σημαίνει: «πρώτα ο στρατός»17) που υποστηρίζεται από τη χώρα.

III. Το νομικό πλαίσιο της πυρηνικής δραστηριότητας

ΑΡΘΡΑ

Προκειμένου να εξεταστεί αν και κατά πόσον είναι νόμιμη η πυρηνική δραστηριότητα της Βορείου Κορέας, είναι σκόπιμο να καταφύγουμε στις πηγές του Διεθνούς Δικαίου, και σε πρώτο στάδιο, στις διεθνείς συμβάσεις που αποτελούν την κατεξοχήν δικαιοπραξία με την οποία ρυθμίζονται οι σχέσεις των υποκειμένων του διεθνούς δικαίου18, οι οποίες σύμφωνα με το άρθρο 38 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης αποτελούν πηγή διεθνούς δικαίου19. Οι συμβάσεις που διαμορφώνουν το νομικό καθεστώς των πυρηνικών δοκιμών είναι, εκτός από την προαναφερόμενη Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων (Nuclear Non-Proliferation Treaty)20, η Σύμβαση για Απαγόρευση των Δοκιμών Πυρηνικών Όπλων στην Ατμόσφαιρα, στο Εξωατμοσφαιρικό Διάστημα και κάτω από το Νερό (Partial Test Ban Treaty [PTBT]) (1963)21 και η Σύμβαση για την Πλήρη Απαγόρευση των Πυρηνικών Δοκιμών (Comprehensive Test Ban Treaty [CTBT]) (1996) 22. Αξίζει να σημειωθεί πως η Σύμβαση για την πλήρη απαγόρευση των πυρηνικών δοκιμών δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ. Όλες οι παραπάνω συμβάσεις είναι αποτέλεσμα κινητοποίησης του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών.

Hymans J., Assessing North Korean Nuclear Intentions and Capacities: A New Approach, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Cambridge University Press, https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-east-asian-studies/article/assessing-north-korean-nuclear-intentions-and-capacities-a-new-approach/8B631CE3470068FD239632DA7419FC93, όπου υπάρχει διαθέσιμο το κείμενο του παρόντος άρθρου. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 18 Ιστοσελίδα του Υπουργείου Άμυνας των Η.Π.Α., https://dod.defense.gov/Portals/1/Documents/pubs/nuclearweaponspolicy.pdf, όπου γίνεται αναφορά στις διεθνείς συμβάσεις που ορίζουν το πεδίο της πυρηνικής δραστηριότητας [τελευταία επίσκεψη 16.01.2019] και Κωνσταντινίδης Αριστοτέλης, «Δίκαιο των διεθνών συνθηκών» σε: Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος (επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σελ. 365.

19 Περιφερειακό Κέντρο Πληροφόρησης Ηνωμένων Εθνών, https://www.unric.org/el/index.php?option=com_content&view=article&id=26252, όπου παρατίθεται το κείμενο του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης [τελευταία επίσκεψη 26.02.2019]. Συγκεκριμένα, ορίζονται τα εξής στο άρθρο 38: «1. Το Δικαστήριο, που έργο του έχει να εκδικάζει, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, τις υποθέσεις που υποβάλλονται σ’ αυτό, θα εφαρμόζει: α. τις διεθνείς συμβάσεις, γενικές ή ειδικές, που θέτουν κανόνες οι οποίοι αναγνωρίζονται ρητά από τα αντίδικα κράτη, β. το διεθνές εθιμικό δίκαιο, ως απόδειξη γενικής πρακτικής που γίνεται δεκτή ως κανόνας δικαίου, γ. τις γενικές αρχές του δικαίου που αναγνωρίζονται από τα πολιτισμένα έθνη, δ. με την επιφύλαξη όσων προβλέπουν οι διατάξεις του Άρθρου 59, τις δικαστικές αποφάσεις και τα διδάγματα των πιο αναγνωρισμένων δημοσιολόγων των διάφορων εθνών, ως βοηθητικά μέσα για τον καθορισμό των κανόνων δικαίου. 2. Αυτή η διάταξη δε θα θίγει την εξουσία του Δικαστηρίου να κρίνει μια υπόθεση «ex aequo et bono», αν οι διάδικοι συμφωνούν σ’ αυτό.»

20 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, https://www.un.org/disarmament/wmd/nuclear/npt/text, όπου αναφέρεται το κείμενο της Συνθήκης περί μη Διασποράς Πυρηνικών όπλων (1968). [τελευταία επίσκεψη 17.02.2019] 21 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=08000002801313d9, όπου αναφέρεται το κείμενο της Συνθήκης για την Απαγόρευση των Δοκιμών Πυρηνικών Όπλων στην Ατμόσφαιρα, στο Εξωατμοσφαιρικό Διάστημα και κάτω από το Νερό (1963). [τελευταία επίσκεψη 17.02.2019] 22 Ιστοσελίδα του Οργανισμού CTBTO, https://www.ctbto.org/fileadmin/content/treaty/treaty_text.pdf, όπου αναφέρεται το κείμενο της Σύμβασης για την Πλήρη Απαγόρευση των Πυρηνικών Δοκιμών (1963). [τελευταία επίσκεψη 19.03.2019] 17

Υπαγωγή

Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου

2019 | 1ο | 545

Αντιθέτως, αναφορικά με την πρώτη σύμβαση, δηλαδή τη Σύμβαση για την Απαγόρευση των Δοκιμών Πυρηνικών Όπλων στην Ατμόσφαιρα, στο Εξωατμοσφαιρικό Διάστημα και κάτω από το Νερό, φαίνεται πως δεν ισχύει το ίδιο. Εδώ, θα μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί ότι οι περιορισμοί που τίθενται από τη σύμβαση απηχούν διεθνές εθιμικό δίκαιο, εφόσον δημιουργούν μια μακροχρόνια, ομοιόμορφη και γενικευμένη πρακτική με πεποίθηση δικαίου (opinio iuris). Το γεγονός ότι η Βόρειος Κορέα δεν παραβαίνει τους κανόνες της σύμβασης δεν σημαίνει συμμόρφωσή της προς αυτούς, μπορεί, ωστόσο, να εκληφθεί ως σιωπηρή συναίνεση24. Η θέση αυτή ενισχύεται από την παραδοχή δημοσίως της ίδιας της χώρας ότι, μετά τις δοκιμές πυρηνικών όπλων τον Οκτώβριο του 2006, δεν συνέβη καμία διαρροή ραδιενεργών αποβλήτων. Η δημόσια αυτή παραδοχή φαίνεται πως έγινε, επειδή το άρθρο 1 b της σύμβασης ορίζει ότι «η δοκιμή πυρηνικών όπλων επιτρέπεται, αρκεί να μην απελευθερώνονται ραδιενεργά απόβλητα εκτός των εδαφικών ορίων του κράτους, όπου λαμβάνει χώρα η δοκιμή.». Από τα παραπάνω και σύμφωνα με τη γνώμη της γράφουσας συνάγεται ότι ίσως η Βόρεια Κορέα έχει συναινέσει σιωπηρά στην εθιμική ισχύ αυτής της διάταξης της PTBT. Τον πλέον καθοριστικό ρόλο στη θεμελίωση του νομικού πλαισίου της πυρηνικής δραστηριότητας, όμως, έχει η Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων, στην οποία η Βόρεια Κορέα υπήρξε συμβαλλόμενο μέρος μέχρι το 2003. Αν θεωρήσουμε τη χώρα ως συμβαλλόμενο μέρος της Σύμβασης, τότε, χωρίς αμφιβολία, υπάρχει παραβίαση του άρθρου 2, στο οποίο προβλέπεται ότι κάθε μη πυρηνικό κράτος-μέρος της σύμβασης υποχρεούται, inter alia, να μην κατασκευάζει ή να αποκτά με οποιονδήποτε άλλον τρόπο πυρηνικά όπλα ή άλλες πυρηνικής φύσεως εκρηκτικές συσκευές25. Για να αποδειχθεί αυτή η παραβίαση, πρέπει να γίνει μνεία στην ιστορική θέση της Βορείου Κορέας εντός της σύμβασης. Καταρχήν, η Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων τέθηκε σε ισχύ το 1970 και η Βόρεια Κορέα προσχώρησε σε αυτήν το 1985, ενώ αποχώρησε από αυτήν το

Schiller M., Characterizing the North Korean Nuclear Missile Threat, εκδ. RAND Corporation, 2012, σελ. 23-27 και Farber J., A Legal Interpretation of North Korea’s Nuclear Program, εκδ. Global Tides, 2012, σελ. 124-127.

24 Quane Helen, Silence in International Law, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα https://academic.oup.com/bybil/articleabstract/84/1/240/2262853?redirectedFrom=fulltext, όπου είναι διαθέσιμο το παρόν άρθρο στο περιοδικό The British Yearbook of International Law (2014). [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 25 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://disarmament.un.org/treaties/t/npt/text, όπου ορίζεται συγκεκριμένα ότι: (μτφ.) «Κάθε συμβαλλόμενο κράτος που δεν διαθέτει πυρηνικά όπλα αναλαμβάνει τη δέσμευση να μην δέχεται άμεσα ή έμμεσα τη μεταφορά οποιουδήποτε μεταβιβάζοντος πυρηνικών όπλων ή άλλων πυρηνικών εκρηκτικών μηχανισμών ή τον έλεγχο τέτοιων όπλων ή εκρηκτικών μηχανισμών. να μην παράγουν προϊόντα ή να αγοράζουν με άλλο τρόπο πυρηνικά όπλα ή άλλες πυρηνικές εκρηκτικές συσκευές και να μην επιδιώκει ή να λαμβάνει βοήθεια για την κατασκευή πυρηνικών όπλων ή άλλων πυρηνικών εκρηκτικών μηχανισμών.» [τελευταία επίσκεψη 27.02.2019] 23

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Το πρόβλημα με τις δύο ανωτέρω συνθήκες είναι ότι η Βόρειος Κορέα δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος, γεγονός που συνεπάγεται ότι η ίδια δεν έχει κάποια ευθεία υποχρέωση συμμόρφωσης προς τις επιταγές των δύο αυτών συμβάσεων. Το ερώτημα που προκύπτει είναι, εάν η Βόρεια Κορέα μπορεί, αν και δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος, να δεσμευθεί από αυτές τις δύο συμβάσεις. Σε αυτήν την περίπτωση, φαίνεται πως η απάντηση του ερωτήματος βρίσκεται στην εθιμική ισχύ των συμβάσεων αυτών. Όσον αφορά στη δεύτερη σύμβαση, δεν μπορεί να προκύψει κάποια σχετική δέσμευση της Βορείου Κορέας, διότι δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ, οπότε δεν μπορεί να παράγει διεθνές εθιμικό δίκαιο 23.

546 | 2019 | 1ο

Αλεξάνδρα Κριαρή

200326 (προτού δηλαδή αρχίσει τις πυρηνικές της δοκιμές27) ενημερώνοντας το Συμβούλιο Ασφαλείας. Σύμφωνα με το άρθρο X§1 της Σύμβασης28, όταν ένα κράτος επιθυμεί να αποχωρήσει από τη Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων, προκειμένου να είναι ισχυρή η αποχώρηση με τη stricto sensu έννοια του όρου, οφείλει να προειδοποιήσει ρητά όλα τα υπόλοιπα μέρη του Συμβουλίου Ασφαλείας τρεις μήνες προτού την οριστική της αποχώρηση. Απαιτείται η προειδοποίηση αυτή να είναι σαφής και περιεκτική και το αποχωρούν κράτος να επικαλείται λόγους ανωτέρας βίας που έθεσαν σε κίνδυνο τα εθνικά του συμφέροντα, ώστε να το οδηγήσουν σε αποχώρηση από τη Σύμβαση (άρθρο 7) 29. Η Βόρειος Κορέα για να αιτιολογήσει την αποχώρησή της επικαλέστηκε σκεπτικισμό πολιτικής φύσεως30. Φαίνεται, λοιπόν, πως δεν έχει τηρήσει έναν από τους δύο ουσιώδεις τύπους του άρθρου, κάτι που καθιστά την αποχώρησή της ανίσχυρη. Όλα αυτά ισχύουν στην περίπτωση που γίνει δεκτή η stricto sensu έννοια της αποχώρησης από τη Σύμβαση.

ΑΡΘΡΑ

Σύμφωνα με τη lato sensu ερμηνεία του όρου μπορεί να υιοθετηθεί η άποψη ότι η Βόρεια Κορέα δεν αποτελεί πλέον συμβαλλόμενο μέρος, διότι αν εφαρμοστεί η τελολογική ερμηνεία στην ίδια διάταξη, προκύπτει ότι η τρίμηνη προθεσμία δεν έχει την έννοια της πρότερης ειδοποίησης, αλλά σημαίνει ότι η επίσημη αποχώρηση του κράτους –και άρα η μη δέσμευση από τις διατάξεις της Σύμβασης– συντελείται μετά το πέρας τριών μηνών από την ανακοίνωση της αποχώρησης. Αν, λοιπόν, υιοθετηθεί αυτή η ερμηνεία, η Βόρεια Κορέα θα έπρεπε να πάψει να θεωρείται συμβαλλόμενο κράτος τρεις μήνες μετά την ανακοίνωση της αποχώρησής της από τη ΝΡΤ. Αξίζει να σημειωθεί ότι με αφορμή τη Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών όπλων, συζητήθηκε το 2017 η σύναψη μιας νέας συνθήκης, ονόματι Συνθήκη περί Απαγόρευσης των Πυρηνικών όπλων (Treaty on the Prohibition of Nuclear Weapons [TPNW]), η οποία θα περιέγραφε τις καταστροφικές συνέπειες των πυρηνικών όπλων και θα απαγόρευε κάθε είδους χρήση πυρηνικού όπλου. Πράγματι, η Συνθήκη υπεγράφη στις 20 Σεπτεμβρίου 2017 από 70 κράτη, 22 εκ των οποίων την έχουν επικυρώσει, ωστόσο η Συνθήκη δεν έχει τεθεί ακόμα σε ισχύ31.

Kirgis L. Frederic, North Korea’s Withdrawal from the NPT, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα American Society of International Law (ASIL), https://www.asil.org/insights/volume/8/issue/2/north-koreas-withdrawal-nuclear-nonproliferation-treaty, όπου είναι διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 27 Η πρώτη πυρηνική δοκιμή της Βορείου Κορέας έγινε τον Οκτώβριο του 2006, όπως αναφέρεται και στην ενότητα Ι. του παρόντος άρθρου.

28 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://disarmament.un.org/treaties/t/npt/text, όπου γίνεται αναφορά στους όρους περί αποχώρησης από τη Σύμβαση. [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2019] 29 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://disarmament.un.org/treaties/t/npt/text, όπου ορίζεται συγκεκριμένα στο άρθρο 7 της Σύμβασης ότι: (μτφ.) «Κάθε μέρος, κατά την άσκηση της εθνικής του κυριαρχίας, έχει το δικαίωμα να αποχωρήσει από τη Συνθήκη εάν αποφασίσει ότι έκτακτα γεγονότα που σχετίζονται με το αντικείμενο της παρούσας Συνθήκης έχουν θέσει σε κίνδυνο τα ανώτατα συμφέροντα της χώρας του. Κοινοποιεί την ανάκληση αυτή σε όλα τα άλλα μέρη της Συνθήκης και στο Συμβούλιο Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών τρεις μήνες νωρίτερα. Η ειδοποίηση αυτή περιλαμβάνει δήλωση των έκτακτων γεγονότων που θεωρεί ότι έχουν θέσει σε κίνδυνο τα υπέρτατα συμφέροντά της.» [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2019] 30 Ιστοσελίδα Power Politics, https://powerpolitics.eu/πυρηνική-στρατηγική-και-διεθνές-δίκα/, όπου γίνεται αναφορά στους λόγους που επικαλέστηκε η Βόρεια Κορέα για να αποχωρήσει από τη Σύμβαση [τελευταία επίσκεψη 26.02.2019].

31 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://disarmament.un.org/treaties/t/tpnw, όπου αναφέρεται η κατάσταση ισχύος της παρούσας συναφθείσας συνθήκης. [τελευταία επίσκεψη 10.03.2019] 26

Υπαγωγή

Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου

2019 | 1ο | 547

Το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης αντιμετώπισε το ερώτημα αυτό στο πλαίσιο της υπόθεσης Πυρηνικών Δοκιμών (New Zealand v. France)33, όπου έκρινε ότι η δεσμευτικότητα της ισχύος μίας πολυμερούς δήλωσης εξαρτάται αφενός από το δημόσιο χαρακτήρα της ανακοίνωσής της και αφετέρου από την πρόθεση των μερών να καταστεί δεσμευτική. Την ίδια άποψη υιοθέτησε και η Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου34. Ακόμη, υπάρχει και η γνωμοδότηση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (1996)35 σχετικά με τη νομιμότητα της χρήσης των πυρηνικών όπλων. Οι δικαστές στην παρούσα γνωμοδότηση παραπέμπουν στο άρθρο 6 της Σύμβασης περί μη διασποράς των πυρηνικών όπλων όπου προβλέπεται ότι: «Κάθε συμβαλλόμενο μέρος στη Σύμβαση έχει υποχρέωση να επιδιώξει καλή τη πίστει και να φέρει εις πέρας διαπραγματεύσεις που θα οδηγήσουν στον πυρηνικό αφοπλισμό σε όλες του τις εκφάνσεις κάτω από αυστηρό και αποτελεσματικό διεθνή έλεγχο»36. Η Γνωμοδότηση του Διεθνούς Δικαστηρίου αφορά στο άρθρο 6 της Συνθήκης Περί Μη Διάδοσης των Πυρηνικών όπλων, το οποίο ορίζει ότι όλα τα κράτη που υπέγραψαν τη συνθήκη θα συνεχίσουν τις διαπραγματεύσεις, με καλή πίστη, έτσι ώστε σε σύντομο χρόνο να επιτευχθεί πυρηνικός και γενικότερα πλήρης αφοπλισμός. Οι πρώτες επίμαχες υποθέσεις αναφορικά με τον πυρηνικό αφοπλισμό που έρχονται ενώπιον του Διεθνούς Δικαστηρίου έλαβαν χώρα το 2014. Η Δημοκρατία των Νήσων Μάρσαλ αρχικά κατέθεσε αγωγές τον Απρίλιο του 2014 εναντίον όλων των κρατών με πυρηνικά όπλα (Ηνωμένες Πολιτείες, Ρωσία, Ηνωμένο Βασίλειο, Γαλλία, Κίνα, Ισραήλ, Ινδία, Πακιστάν και Βόρεια Κορέα). Το προσφεύγον κράτος ισχυρίζεται ότι τα κράτη που διαθέτουν πυρηνικά όπλα παραβιάζουν τις δεσμεύσεις αφοπλισμού που ισχύουν σύμφωνα με το υπάρχον διεθνές δίκαιο. Αυτό περιλαμβάνει τα 5 μόνιμα μέλη του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ που έχουν υπογράψει τη Συνθήκη μη Διάδοσης των Πυρηνικών Όπλων (ΝΡΤ) όπως επίσης και τα 4 Ιστοσελίδα του Συμβουλίου Εξωτερικών Σχέσεων, https://www.cfr.org/backgrounder/six-party-talks-north-koreasnuclear-program, όπου αναφέρεται η δέσμευση των κρατών που συμμετείχαν στο Six-Party Talks να σταματήσουν το πυρηνικό πρόγραμμα της Βορείου Κορέας. [τελευταία επίσκεψη 19.03.2019] 33 Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ICJ), https://www.icj-cij.org/files/case-related/59/05919741220-JUD-01-00-EN.pdf, όπου έχει δημοσιευθεί η απόφαση για την υπόθεση Nuclear Tests (New Zealand v.

France) Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 457. [τελευταία επίσκεψη 16.02.2019] 34 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://legal.un.org/ilc/documentation/english/reports/a_61_10.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση της Επιτροπής υπ’ αριθμόν A/61/10. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 35 Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ICJ), https://www.icj-cij.org/files/case-related/95/09519960708-ADV-01-00-EN.pdf, όπου έχει δημοσιευθεί η Γνωμοδότηση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, p. 226. [τελευταία επίσκεψη 10.03.2019] 36 Να σημειωθεί πως η μετάφραση του άρθρου 6 αποτελεί μετάφραση του γραφούσης. Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ICJ), https://www.icj-cij.org/files/case-related/95/095-19960708-ADV-01-00-EN.pdf, όπου γίνεται αναφορά στην παράγραφο 99 της Γνωμοδότησης του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1. C.J. Reports 1996, p. 226. [τελευταία επίσκεψη 10.03.2019] 32

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Τρίτη πιθανή πηγή διεθνούς ευθύνης της Βόρειας Κορέας για τις πυρηνικές δοκιμές είναι και οι κοινές διακηρύξεις των κρατών. Αυτές, αν και όχι τόσο συνήθεις, μπορούν, υπό προϋποθέσεις, να έχουν δεσμευτική ισχύ. Κατά τη διάρκεια του έκτου γύρου των Six-Party Talks (Η.Π.Α., Ιαπωνία, Ρωσία, Κίνα, Βόρεια και Νότια Κορέα) το Σεπτέμβριο του 2005 δημοσιεύθηκε ως κοινή δήλωση των κρατών η δέσμευση της Βόρειας Κορέας να εγκαταλείψει το πυρηνικό της πρόγραμμα32. Κρίνοντας από τις μετέπειτα πυρηνικές δοκιμές της Βόρειας Κορέας, φαίνεται πως κάτι τέτοιο δεν έγινε ποτέ, ωστόσο προκύπτει το ερώτημα αν μπορεί να θεμελιωθεί διεθνής ευθύνη από την αθέτηση της κοινής αυτής δήλωσης των έξι κρατών.

548 | 2019 | 1ο

Αλεξάνδρα Κριαρή

κράτη που δεν έχουν υπογράψει την παρούσα συνθήκη (Ισραήλ, Ινδία, Πακιστάν και Βόρεια Κορέα) σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο37. Στην περίπτωση της κοινής δήλωσης των έξι κρατών πρέπει να σημειωθεί ότι η δήλωση αυτή δεν έλαβε δημόσιο χαρακτήρα, απλά αναδιατυπώθηκε δημοσίως ως κοινή δήλωση, διότι στην αρχή ήταν διατυπωμένη μέσα στο πλαίσιο απόρρητων διαπραγματεύσεων και δεν διαφαίνεται κάποια πρόθεση έννομης δέσμευσης. Σύμφωνα, μάλιστα, και με τη νομολογία του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, η πρόθεση έννομης δέσμευσης μπορεί να δημιουργηθεί, μόνον όταν δεν υπάρχει περιορισμός της ελευθερίας δράσης του δηλούντος κράτους38.

ΑΡΘΡΑ

Από τα παραπάνω παρατηρείται ότι καμία από τις παραπάνω συμβάσεις δεν προβλέπει ρητή απαγόρευση των πυρηνικών δοκιμών. Αυτό δίνει το κίνητρο στη Βόρεια Κορέα να συνεχίσει το πυρηνικό της πρόγραμμα. Το εάν τελικά μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις στο κράτος αυτό για την πυρηνική του δραστηριότητα μπορεί να απαντηθεί από το κεφάλαιο 7 του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών (άρθρα 39-51), το οποίο προβλέπει τις ενέργειες στις οποίες μπορεί να προχωρήσει το Συμβούλιο Ασφαλείας «σε περίπτωση απειλής εναντίον της ειρήνης, διαταράξεως της ειρήνης και επιθετικών πράξεων»39. Συγκεκριμένα, το κεφάλαιο αυτό παρέχει δυνατότητα –ή και υποχρέωση– επέμβασης στο Συμβούλιο Ασφαλείας, με την έννοια ότι το τελευταίο δικαιούται να δράσει κατά απόλυτη διακριτική ευχέρεια σε περιστάσεις επισφαλείς για τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια, με μόνο περιορισμό τις γενικές αρχές που τίθενται στα δύο πρώτα άρθρα. Πράγματι, τον Οκτώβριο του 2006, το Συμβούλιο Ασφαλείας, με την ομόφωνη υιοθέτηση της υπ’ αριθμόν 1718 Απόφασης και κατ’ επίκληση του Κεφαλαίου VII του Χάρτη, απαίτησε την επαναπροσχώρηση της Βορείου Κορέας στη Συνθήκη περί Μη Διασποράς των Πυρηνικών Όπλων (Nuclear Non-Proliferation Treaty-NPT) και την εγκατάλειψη κάθε πυρηνικής δραστηριότητας, ενώ συγχρόνως προέβλεψε κυρώσεις για οποιοδήποτε κράτοςμέλος συνεισφέρει με κάθε άμεσο ή έμμεσο τρόπο στις εν λόγω δραστηριότητες. Ειδικότερα, οι κυρώσεις σε βάρος της Βορείου Κορέας περιγράφονται στο σχέδιο απόφασης, που εγκρίθηκε από τον ΟΗΕ, το οποίο καθιστά αυστηρότερες κυρώσεις που είχαν αποφασισθεί σε προηγούμενα ψηφίσματα, ιδίως εξαντλώντας τις παραδόσεις αργού και ακατέργαστου πετρελαίου που προέρχονται κυρίως από την Κίνα. Συνεπώς, οι προμήθειες των πετρελαϊκών προϊόντων θα μειωθούν κατά 75%. Το κείμενο περιορίζει τις παραδόσεις αργού σε 4 εκατομμύρια βαρέλια τον χρόνο. Επιπρόσθετα, οι εισαγωγές των προϊόντων πετρελαίου, περιλαμβανομένων του ντίζελ και της κηροζίνης, θα περιοριστούν σε 500.000 βαρέλια τον επόμενο χρόνο έναντι 2 εκατομμυρίων κατά το παρελθόν. Όλες οι χώρες εξουσιοδοτούνται να Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ICJ), https://www.icj-cij.org/files/case-related/158/15820161005-JUD-01-00-EN.pdf, όπου υπάρχει δημοσιευμένη η απόφαση για την υπόθεση Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament (Marshall Islands v. India), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2016, p. 255. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 38 Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ICJ), https://www.icj-cij.org/files/case-related/45/04519610526-JUD-01-00-EN.pdf, όπου έχει δημοσιευθεί η απόφαση για την υπόθεση Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), Preliminary Objections, Judgment of 26 May 1961: I.C.J. Reports 1961, p. 17 και αναφέρεται ότι (μτφ.): « […] όπως γενικά ισχύει στο διεθνές δίκαιο, το οποίο προσδίδει έμφαση στην πρόθεση των μερών, ο νόμος δεν έχει ιδιαίτερη μορφή, τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέξουν με ποια μορφή επιθυμούν να παράγει αποτελέσματα η πρόθεσή τους.» [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 39 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://www.un.org/en/sections/un-charter/chapter-vii/index.html, όπου έχει δημοσιευθεί ο Χάρτης του ΟΗΕ και γίνεται αναφορά στις αρμοδιότητες του Συμβουλίου Ασφαλείας. [τελευταία επίσκεψη: 17.02.2019] 37

Υπαγωγή

Η χρήση των πυρηνικών όπλων υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου

2019 | 1ο | 549

αναχαιτίζουν, να επιθεωρούν, να εμποδίζουν και να κατάσχουν τα πλοία σε βάρος των οποίων υπάρχουν υποψίες ότι μεταφέρουν παράνομα φορτία από ή προς τη Βόρεια Κορέα. Διευρύνονται επίσης δύο κατάλογοι που αφορούν την απαγόρευση εξαγωγής βορειοκορεατικών προϊόντων και τα πρόσωπα που θα βρεθούν στο επίκεντρο κυρώσεων. Στην πρώτη λίστα προστίθεται διατροφικά προϊόντα, βιομηχανικοί και ηλεκτρικοί εξοπλισμοί, όπως και ορισμένες πρώτες ύλες (ορυκτά όπως ο λευκόλιθος, ξυλεία) και πλοία. Η δεύτερη λίστα συμπληρώνεται από τα ονόματα 16 αξιωματούχων, που εργάζονται κυρίως στον τραπεζικό τομέα και έχουν φύγει στο εξωτερικό, οι οποίοι αναμένεται συνολικά να σταλούν πίσω στη χώρα τους έως τα τέλη του 201940.

Λαμβάνοντας υπόψιν όσα έχουν αναφερθεί, προκύπτει ότι η πυρηνική δραστηριότητα της Βορείου Κορέας δεν παραβιάζει ευθέως κάποια διάταξη διεθνούς δικαίου. Ωστόσο, δεν είναι δυνατόν να βρίσκεται εκτός του πεδίου της διεθνούς έννομης τάξης, κανονιστική αρμοδιότητα της οποίας είναι η διατήρηση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας. Αυτό συνάγεται από το γεγονός ότι η μη συμμόρφωση προς τις αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας αποτελεί παράβαση του άρθρου 25 του Χάρτη, το οποίο προβλέπει ρητά ότι «τα μέλη των Ηνωμένων Εθνών συμφωνούν να αποδέχονται και να εκτελούν τις αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας»41. Εντούτοις, η αδιαφορία της Βορείου Κορέας για τις αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας είναι που δημιουργεί προβληματισμούς στα υπόλοιπα κράτη και καθιστά επιβεβλημένη την επιστροφή των διαπραγματεύσεων για την αναστολή και διακοπή της πυρηνικής δραστηριότητας. Πρωταρχικό ρόλο σε αυτήν την κατάσταση διαδραματίζει ο Ο.Η.Ε., ο οποίος με τις εξαμηνιαίες εκθέσεις ανεξάρτητων εμπειρογνωμόνων για την παρακολούθηση της εφαρμογής των κυρώσεων που επέβαλε στην Βόρεια Κορέα προσπαθεί να παρακολουθεί και να ελέγχει, όσο δύναται, την κατάσταση και την πυρηνική δραστηριότητα της42. [Νομοθεσία του Σόλωνα, Αθήνα, 594/593 π.Χ.] «Στο σολώνειο πολίτευμα θεωρείται ότι τρία είναι τα δημοκρατικότερα μέτρα. Πρώτον και κυριότερο όλων, η απαγόρευση του δανεισμού με εγγύηση το σώμα, έπειτα, το δικαίωμα που δόθηκε σε οποιονδήποτε να προσφεύγει στο δικαστήριο υπέρ κάθε αδικουμένου και τρίτον, το μέτρο το οποίο λέγεται ότι κατ’ εξοχήν ενίσχυσε τον λαό, η προσφυγή στο δικαστήριο εναντίον αποφάσεων των αρχόντων‧ διότι όταν ο λαός είναι κύριος της ψήφου του, γίνεται και κύριος του πολιτεύματος.» Αριστοτέλης (384-322 π.Χ.), Αθηναίων Πολιτεία, παρ. 9

Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, https://undocs.org/S/RES/1718(2006), όπου υπάρχει διαθέσιμο το κείμενο της απόφασης 1718/2006 του Συμβουλίου Ασφαλείας. [τελευταία επίσκεψη 15.02.2019] 41 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, http://www.un.org/en/sections/un-charter/chapter-v/index.html, όπου υπάρχει δημοσιευμένος ο Χάρτης του ΟΗΕ. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 42 Οι κυρώσεις που επεβλήθησαν με την απόφαση 1718/2006 του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ συνεχίστηκαν και με την απόφαση 2375/2017 μετά την πρόσφατη πυρηνική δραστηριότητα της Βορείου Κορέας το 2016: Ιστοσελίδα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, https://undocs.org/S/RES/2375(2017), όπου έχει δημοσιευθεί η παραπάνω απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας. [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2019] 40

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

IV. Καταληκτικές παρατηρήσεις

550 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου Η Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου είναι τεταρτοετής φοιτήτρια στο τμήμα της Νομικής του ΔΠΘ. Γνωρίζει αγγλικά , γαλλικά και ρώσικα και έχει ασχοληθεί με την μετάφραση νομικών κειμένων. Είναι μέλος της Elsa Komotini από το 2016, έχει συμμετάσχει σε θερινό ακαδημαϊκό πρόγραμμά της στο εξωτερικό, καθώς και σε δύο πρόγραμματα Erasmus+ μικρής διάρκειας στη Γαλλία και τη Γερμανία. Με βάση το ιδιωτικό δίκαιο, τα ενδιαφέροντά της επικεντρώνονται σε καίριας σημασίας για την επιχειρηματική ανάπτυξη τομείς του εμπορικού δικαίου, αλλά και σε εκείνους που μεριμνούν για την προστασία του απλού καταναλωτή έναντι αυτής.

♦

♦

♦

ΑΡΘΡΑ

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη………………………………………………………………………………………..550 I. Πρόλογος……………………………………………………………………………………...551 ΙΙ. Η παρουσίαση του ζητήματος………………………………………………………………..551 ΙΙΙ. Οι διακρίσεις και τα χαρακτηριστικά του ομίλου…………………………………………...552 ΙΙΙ. Α. Ορισμός του ομίλου………………………………………………………………….552 ΙΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ομίλων…………………………………………………………….552 IV. Τα προβλήματα της αποκεντρωμένης αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας………………...554 V. Οι αποσπασματικές νομοθετικές ρυθμίσεις του ζητήματος………………………………….555 V. A. Το ελληνικό δίκαιο……………………………………………………………………555 V. B. Ο Κανονισμός 848/2015………………………………………………………………556 V. Γ. UNCITRAL……………………………………………………………………………557 VI. Λύσεις………………………………………………………………………………………..558 VI. A. Η αποζημίωση των πιστωτών από τη μητρική εταιρία………………………………558 VI. B. Η μη γνήσια πτώχευση της ελέγχουσας εταιρίας στη βάση της αρχής της νομικής προσωπικότηταw……………………………………………………………………………………560 VI. Γ. Η υπόθεση Rozenblum………………………………………………………………..561 VII. Τελικά Συμπεράσματα………………………………………………………………………561

Περίληψη Το παρόν άρθρο πραγματεύεται τη δυνατότητα υπαγωγής των ομίλων επιχειρήσεων σε πτωχευτικό καθεστώς, κατά πόσο και υπό ποιες προϋποθέσεις δύναται αυτό να πραγματοποιηθεί, καθώς και νομοθετικές προβλέψεις και νομολογιακά κατασκευάσματα που λειτουργούν ως υποκατάστατα αυτής και που επιλύουν, εν μέρει, θέματα εξωτερικής και εσωτερικής ενδοομιλικής ευθύνης. Λόγω της νομικά αδιανόητης πτώχευσης ενός ομίλου επιχειρήσεων ως όλον, παρουσιάζονται τα κυριότερα μέσα ενοποίησης των επιμέρους διαδικασιών αφερεγγυότητας που έχουν διατυπωθεί, καθώς και νομικές βάσεις που προστατεύουν τους δανειστές και τις εξουσιαζόμενες εταιρίες, με στόχο να καλυφθεί το νομικό κενό. Τέτοια είναι η μη γνήσια πτώχευση ομίλου με το νομολογιακά διαπλασμένο φαινόμενο της άρσης της νομικής προσωπικότητας του νομικού προσώπου, η ευθύνη της μητρικής εταιρίας για τα χρέη της θυγατρικής

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 551

καθώς και η προστασία του συμφέροντος του ομίλου. Τελικά, παρουσιάζεται η ανάγκη πρόβλεψης ρητής δια νόμου ευθύνης της εξουσιάζουσας εταιρίας για τα χρέη της ελεγχόμενης.

I. Πρόλογος

II. Η παρουσίαση του ζητήματος Ρυθμιστέο ζήτημα του δικαίου της αφερεγγυότητας ήταν εξ αρχής η αδυναμία πληρωμής 4 των οφειλών του εμπόρου5. Αυτός ο κλάδος του εμπορικού δικαίου συγκεντρώνει ρυθμίσεις που αφορούν μία πτυχή της ριψοκίνδυνης οικονομικής δράσης του εμπόρου, εκείνη της αποτυχίας. Βέβαια, οι παραγωγικές δυνάμεις ανακυκλώνονται μέσω της εισόδου και εξόδου εμπορικών επιχειρήσεων από την αγορά6. Υπό αυτό το πρίσμα, το φαινόμενο της πτώχευσης είναι –πέρα από απαισιόδοξο– και θεμιτό για την εκάστοτε αγορά. Μάλιστα, η αποτυχία είναι σύμφυτη με τη λειτουργία του υγιούς ανταγωνισμού («Η ατέλεια της αγοράς γίνεται προϋπόθεση για την ύπαρξη καινοτόμου ανταγωνισμού»)7. Το σύγχρονο πτωχευτικό δίκαιο έχει για τους παραπάνω λόγους επαναπροσδιορίσει τον σκοπό του και στοχεύει, όχι μόνο στη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών, αλλά –πρωτίστως– στη διάσωση της επιχείρησης (διαδικασία εξυγίανσης) και στην παροχή δεύτερης ευκαιρίας στον πτωχεύσαντα έμπορο. Οι παράλληλοι αυτοί στόχοι δικαιολογούνται από κριτήρια κατ’ εξοχήν οικονομικά και λιγότερο από κριτήρια κοινωνικής ηθικής, διότι το εμπορικό δίκαιο εν γένει ενδιαφέρεται για το οικονομικά ουσιώδες 8. Δεδομένης, λοιπόν, της σπουδαιότητας για το εμπόριο της ύπαρξης διαδικασιών αφερεγγυότητας των φυσικών και νομικών προσώπων, προβληματισμός γεννάται αναφορικά με την πτώχευση των ομίλων εταιριών, καθώς απαραίτητη προϋπόθεση για την κήρυξή της είναι η Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2016, σελ.

651.

2 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, Πτωχευτικό δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 396.

3 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 395.

4 Άρ. 3 παρ. 1 ΠτΚ: «Σε πτώχευση κηρύσσεται ο οφειλέτης που αδυνατεί να εκπληρώνει τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές υποχρεώσεις του κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών).».

5 Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, Πτωχευτικό Δίκαιο, Ζ’ έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2017, σελ. 21.

6 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 6.

7 Τριανταφυλλάκης Δ. Γεώργιος, Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ.

28.

8 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 11.

1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Στη σύγχρονη παγκοσμιοποιημένη οικονομία, η ανάγκη αντιμετώπισης του ανταγωνισμού και επίτευξης ορθολογικότερης οργάνωσης της παραγωγής έχει οδηγήσει στη δημιουργία μιας νέας μορφής συγκέντρωσης επιχειρήσεων, εκείνης των ομίλων επιχειρήσεων 1. Παρά το γεγονός ότι η αναγνώριση του φαινομένου των ομίλων επιχειρήσεων από το εταιρικό δίκαιο είναι πλέον γεγονός αδιαμφισβήτητο, οι ρυθμίσεις για την πτώχευση αυτών παραμένουν έως σήμερα αποσπασματικές2. Δεδεομένου ότι μία συνένωση επιχειρήσεων, οι οποίες, χωρίς να έχουν απαραιτήτως το ίδιο αντικείμενο ή να ανήκουν στην ίδια οικονομική βαθμίδα, αποτελεί ένα ενιαίο οικονομικό σύνολο με ενιαία διοίκηση και κοινό στόχο. Επομένως, η οικονομική δυσπραγία της μίας εξ αυτών είναι γενικά σύμπτωμα αφερεγγυότητας όλης της ένωσης ή μεταδίδεται στις άλλες εταιρίες (αποτέλεσμα-ντόμινο)3.

552 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

ύπαρξη πτωχευτικής ικανότητας και, συνεπώς, εμπορικής ιδιότητας. Εμπορική ιδιότητα, όμως, έχει ένα νομικό πρόσωπο όταν είναι κατ’ αρχήν εταιρία και, μάλιστα, εμπορική9. Αυτό αναφέρεται και στη διατύπωση της παρ. 1 του άρ. 2 Πτωχευτικός Κώδικας 10, κατά την οποία «πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι». Ακόμα, εμπορική ιδιότητα αποκτά και κάθε ένωση με οικονομικό σκοπό. Σύμφωνα με την αρχή του κλειστού αριθμού των εμπορικών εταιριών, ειδικοί νόμοι χαρακτηρίζουν ποιες εταιρίες είναι εμπορικές 11. Επιπλέον, το άρ. 2 στην παρ. 1 του ΠτΚ προβλέπει ότι «ένα νομικό πρόσωπο έχει πτωχευτική ικανότητα, όταν αφενός μεν συνιστά ένωση προσώπων και επιδιώκει οικονομικό σκοπό».

ΑΡΘΡΑ

Με βάση όσα προαναφέρθηκαν, είναι φανερό πως ο όμιλος επιχειρήσεων, ως μη έχων εμπορική ιδιότητα, δεν είναι δυνατόν να πτωχεύσει ως όλον. Η παραδοχή αυτή γεννά πληθώρα πρακτικών ζητημάτων και δυσκολιών για τη συναλλακτική πραγματικότητα, καθώς εμποδίζει την ενιαία μεταχείριση της αφερεγγυότητας των εταιριών που απαρτίζουν τον όμιλο. Πέραν, όμως, των πρακτικών θεμάτων τίθεται υπό αμφισβήτηση και ο ίδιος ο δικαιοπολιτικός στόχος του Πτωχευτικού Δικαίου, δηλαδή η προστασία των συμφερόντων και η ισότιμη ικανοποίηση των πιστωτών του αφερέγγυου εμπόρου.

III. Οι διακρίσεις και τα χαρακτηριστικά ομίλων III. A. Ορισμός του ομίλου

Οι όμιλοι επιχειρήσεων συνίστανται σε συνδεδεμένες επιχειρήσεις που αποτελούν ένα είδος συγκέντρωσης, η οποία οφείλεται είτε στην ύπαρξη σχέσης εξάρτησης της μίας επιχείρησης από την άλλη, εξάρτηση που δημιουργείται μονομερώς με την απόκτηση συμμετοχών από τη μία επιχείρηση στην άλλη (συμμετοχική σύνδεση), είτε με τη συμβατική σύνδεση δύο ή περισσότερων επιχειρήσεων (δικαιοπρακτική σύνδεση)12. Η άσκηση ελέγχου είναι αυτή που αποτελεί τη βάση οργάνωσης του ομίλου και το στοιχείο που διατηρεί τις επιχειρήσεις συνδεδεμένες μεταξύ τους. Οι επιμέρους επιχειρήσεις, στις οποίες μία άλλη επιχείρηση ασκεί άμεσα ή έμμεσα εξουσίαση13, είναι νομικά αυθύπαρκτες. ΙΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ομίλων

Οι περισσότεροι όμιλοι συνδέονται με συμμετοχική σύνδεση κατά την οποία δημιουργείται σχέση μητρικής επιχείρησης προς θυγατρική (parent undertaking-subsidiary14). Η ρύθμιση αυτής της σύνδεσης περιλαμβάνεται στο άρ. 32 παρ. 2 ν. 4308/201415. Στην πράξη η μητρική Ρόκας K. Νικόλαος, Στοιχεία πτωχευτικού δικαίου, 1η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1994, σελ. 7 επ. Στο εξής ΠτΚ.

11 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 121 επ.

12 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 652 επ.

13 Hopt, Le droit des Groupes de Sociétés, Expériences allemandes, Perspectives européennes, Rev.Soc. 1987, σελ.

375 επ.

14 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 652 επ.

15 Άρ. 32 παρ. 2 ν. 4308/2014: «Μια μητρική οντότητα συντάσσει ενοποιημένες χρηματοοικονομικές καταστάσεις για την ίδια και κάθε άλλη οντότητα, εάν για την εν λόγω μητρική οντότητα ισχύει οποιοδήποτε από τα παρακάτω α΄ έως ε΄: α) Έχει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου των μετόχων, εταίρων ή μελών της της οντότητας (θυγατρική οντότητα). β) Έχει το δικαίωμα να διορίζει ή να παύει την πλειοψηφία των μελών του διοικητικού, διαχειριστικού ή εποπτικού οργάνου της της οντότητας (θυγατρική οντότητα) και είναι ταυτόχρονα μέτοχος, εταίρος ή μέλος της της οντότητας. γ) Έχει το δικαίωμα να ασκεί κυριαρχική επιρροή στην άλλη οντότητα (θυγατρική οντότητα), της οποίας είναι μέτοχος, εταίρος ή μέλος, είτε βάσει σύμβασης που έχει συνάψει με την οντότητα αυτή είτε βάσει πρόβλεψης του 9

10

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 553

θα ασκεί έλεγχο κατέχοντας την πλειοψηφία του κεφαλαίου της θυγατρικής ή την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου της, με απόκτηση του πλειοψηφικού πακέτου των μετοχών της, και έτσι θα μπορεί να επηρεάζει τις αποφάσεις της γενικής συνέλευσης. Η ίδια δραστηριότητα εξουσίασης αναπτύσσεται από μέρους της μητρικής και όταν έχει τη δυνατότητα ελέγχου της διοίκησης της θυγατρικής, δηλαδή τη δυνατότητα διορισμού και παύσης της πλειοψηφίας των μελών της διοίκησης.

Αναφορικά με τα χαρακτηριστικά των παραπάνω μορφών σύνδεσης επιχειρήσεων, των ομίλων, το βασικό από αυτά, από νομικής πλευράς, είναι η έλλειψη νομικής προσωπικότητας. Η συνένωση αυτή των επιχειρήσεων δεν δημιουργεί αυτοτελές υποκείμενο δικαίου, δεν έχει δικαιοπρακτική, ούτε αδικοπρακτική ικανότητα, ούτε είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Αντίθετα, νομική προσωπικότητα αποδίδεται στα μέλη του ομίλου, ως αποτέλεσμα αξιολογικών και νομικών κρίσεων18. Συγκεκριμένα, η νομική προσωπικότητα συνιστά έννομη συνέπεια της ίδρυσης του νομικού προσώπου, ενώ η αναγνώριση αυτής καθορίζεται από τον νόμο19. Η χωριστή νομική προσωπικότητα των μελών του ομίλου συνδέεται με την αυτοτέλειά τους, η οποία είναι τόση, όση επιβάλλει ο νόμος για τους σκοπούς για τους οποίους την αναγνώρισε. Σαφώς, στην περίπτωση ενός ομίλου, η διοικητική και περιουσιακή αυτοτέλεια των επιμέρους εταιριών ως ένα βαθμό χάνεται, διατηρείται, όμως, η νομική αυτοτέλειά τους. Πρακτικά, η νομική αυθυπαρξία των μελών του ομίλου συνεπάγεται την ευθύνη των εταιριώνμελών για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους με δικά τους περιουσιακά μέσα, χωρίς τη δυνατότητα αναγωγής της δικής τους δράσης σε άλλα πρόσωπα ή σε άλλη εταιρία του

ιδρυτικού εγγράφου ή του καταστατικού της. δ) Είναι μέτοχος, εταίρος ή μέλος της της οντότητας και είτε: δ1) ελέγχει από μόνη της, δυνάμει συμφωνίας που έχει συνάψει με της μετόχους, εταίρους ή μέλη της οντότητας της (θυγατρική οντότητα), την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου των μετόχων, εταίρων ή μελών της είτε δ2) ισχύουν αθροιστικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: δ2.1) Η πλειοψηφία των μελών των διοικητικών, διαχειριστικών ή εποπτικών οργάνων της οντότητας της (θυγατρικής οντότητας) που είχαν τη διοίκηση κατά τη διάρκεια της τρέχουσας περιόδου, καθώς και κατά την προηγούμενη περίοδο και μέχρι την κατάρτιση των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων, έχει διοριστεί μόνο ως αποτέλεσμα της άσκησης των δικαιωμάτων ψήφου της. δ2.2) Τα δικαιώματα ψήφου που κατέχονται από τη μητρική οντότητα αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 20% των συνολικών δικαιωμάτων ψήφου στη θυγατρική οντότητα δ2.3) Κανένα τρίτο μέρος δεν έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα σημεία α΄, β΄ ή γ΄ της παρούσας παραγράφου, αναφορικά με αυτή την οντότητα (θυγατρική οντότητα)». ε) Έχει την εξουσία να ασκεί ή πράγματι ασκεί κυριαρχική επιρροή ή έλεγχο στην άλλη οντότητα (θυγατρική οντότητα).

16 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1 σελ. 656.

17 Γεωργακόπουλος Ν. Λεωνίδας, Εταιρίες και Συνδεδεμένες επιχειρήσεις, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1996, σελ.

379.

18 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ.179.

19 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 32.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Μπορούν, πέραν των προαναφερθέντων, να συνδεθούν με πρόβλεψη στο καταστατικό τους ή με σύμβαση, δηλαδή με δικαιοπρακτική σύνδεση, καθώς θα τεθούν υπό ενιαία διοίκηση, δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις, οι οποίες δεν συνδέονται με τις σχέσεις που προβλέπονται στο άρ. 32 παρ. 2 στοιχ. α΄, δηλαδή δεν υπάρχει μεταξύ τους σχέση εξάρτησης 16. Τέλος, πραγματική ή de facto σύνδεση υπάρχει, όταν τα όργανα διοίκησης ή διαχείρισης περισσότερων επιχειρήσεων αποτελούνται στην πλειοψηφία τους ή στο σύνολό τους από τα ίδια πρόσωπα καθ’ όλη τη διάρκεια της εταιρικής χρήσης, χωρίς οι επιχειρήσεις αυτές να βρίσκονται σε σχέση εξάρτησης και χωρίς να έχει προηγηθεί συμβατική ρύθμιση ή καταστατική πρόβλεψη 17.

554 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

ομίλου20. Η αρχή της αυτοτέλειας (ή του χωρισμού) αποτυπώνεται στο άρ. 70 ΑΚ, όπου προβλέπεται ότι: «Δικαιοπραξίες που επιχείρησε μέσα στα όρια της εξουσίας του το όργανο που διοικεί το νομικό πρόσωπο υποχρεώνουν το νομικό πρόσωπο.»21.

IV. Τα προβλήματα της αποκεντρωμένης αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας Τα παραπάνω χαρακτηριστικά γνωρίσματα, παρότι λειτουργούν ως πλεονεκτήματα για τους ομίλους, αποτελούν και πηγές πολυάριθμων αναδυόμενων προβλημάτων για τους δανειστές των θυγατρικών εταιριών. Συγκεκριμένα, μολονότι η θυγατρική διατηρεί την αυτοτέλεια της ως υποκείμενο δικαίου, ως «έμπορος» και δη με «πτωχευτική ικανότητα», είναι δυνατόν η διοίκηση αυτής, όταν ασκείται μέσω της μητρικής, να προβαίνει σε ενέργειες που ωφελούν μεν τον όμιλο ως όλον, ζημιώνουν δε τη θυγατρική εταιρία ως «έμπορο». Είναι, δηλαδή, δυνατό για την περιέλευση της θυγατρικής σε κατάσταση αφερεγγυότητας να μην ευθύνεται η ίδια αλλά ο τρόπος διοικήσεώς της από τη μητρική εταιρία.

ΑΡΘΡΑ

Έτσι, δημιουργείται συναλλακτική ανασφάλεια στους δανειστές της θυγατρικής, οι οποίοι συναλλάσσονται με μια οφειλέτρια εταιρία που κατ’ ουσία διοικείται από μία άλλη, η οποία δεν θα θιγεί –άμεσα τουλάχιστον– από την πιθανή κακοδιαχείρισή της. Χαρακτηριστικά, είναι δυνατό η μητρική, κατέχοντας την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου της θυγατρικής και επιβαλλόμενη στους μετόχους μειοψηφίας, να καταναγκάσει τη θυγατρική να μεταβιβάσει στοιχεία του ενεργητικού της σε αυτήν ή να δανειοδοτήσει τη μητρική άτοκα, βλάπτοντάς και μειώνοντας την περιουσία της θυγατρικής. Τίθεται, επομένως, ζήτημα προστασίας των εταιρικών δανειστών σε περίπτωση αφερεγγυότητας της θυγατρικής 22. Ακόμη, είναι πολύ συχνό το φαινόμενο μετάδοσης της αφερεγγυότητας από τη μια θυγατρική σε άλλη ή και σε ολόκληρο τον όμιλο. Εν προκειμένω, ζημιώνονται οι δανειστές των θυγατρικών που επηρεάστηκαν από την αφερέγγυα, όπως βέβαια και οι εργαζόμενοι και οι άλλοι συμβαλλόμενοι με αυτή. Προβληματισμό, λοιπόν, γεννά το θέμα του αν κρίνεται δίκαιο οι δανειστές της ελεγχόμενης θυγατρικής να ικανοποιηθούν κατά την πτωχευτική διαδικασία από την εκκαθαρισμένη περιουσία αυτής ή αν θα έπρεπε να ικανοποιούνται από μια συλλογική πτωχευτική περιουσία όλων των πτωχευσάντων μελών του ομίλου23. Πρόσθετη δυσκολία είναι ότι συχνά οι επιμέρους πτωχεύσεις διεξάγονται σε διαφορετικά κράτη24. Ουσιαστικό είναι το ζήτημα του ποιο θα πρέπει σε μια τέτοια περίπτωση να είναι το περιεχόμενο της νομικής έννοιας της «παύσης πληρωμών» ή της «επαπειλούμενης αδυναμίας» ή της «πιθανότητας αφερεγγυότητας», οι οποίες στον ελληνικό ΠτΚ θεωρούνται υπαλλακτικά αναφερόμενες έννοιες ως μέρος των ουσιαστικών προϋποθέσεων 25 πτώχευσης26. Αντίστοιχο προβληματισμό γεννά το ποιο θα πρέπει να θεωρείται το «κέντρο των κυρίων

Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, Δίκαιο εμπορικών εταιρειών, 1η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2011, σελ. 248.

21 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 250.

22 Ρήγας Κωνσταντίνος, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ.

125 επ.

23 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 134 επ.

24 Περάκης Εμ. Ευάγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 396.

25 Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 33.

26 Άρ. 3 παρ. 1 ΠτΚ.

20

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 555

συμφερόντων του ομίλου», δηλαδή ποια εταιρία-μέλος ομίλου είναι το κέντρο λήψης των αποφάσεων ή η αναγνωρίσιμη από τους τρίτους ως κέντρο διοίκησης. Συμπερασματικά, η ανάγκη ύπαρξης συντονισμένης, συστημικής διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι ζήτημα όχι μόνο προστασίας των δανειστών, αλλά και βέλτιστης και ταχείας ολοκλήρωσης των αυτών διαδικασιών, στόχοι που διαπνέουν κάθε εθνικό πτωχευτικό δίκαιο 27. Επιπλέον, είναι σαφές 28 ότι σε κάθε υπόθεση αφερεγγυότητας επιδιωκόμενη από όλα τα εθνικά δίκαια είναι η εφαρμογή της αρχής της ισότητας των πιστωτών και, εφόσον βεβαίως γίνει δεκτό ότι η ισότητα αυτή αφορά όλους τους πιστωτές, αδιακρίτως του αν αυτοί είναι ημεδαποί ή αλλοδαποί, μπορεί να εξασφαλισθεί ευχερέστερα στο πλαίσιο μιας ενιαίας διαδικασίας αφερεγγυότητας.

V. Οι αποσπασματικές νομοθετικές ρυθμίσεις του ζητήματος

Οι παραπάνω δυσκολίες απορρέουν πρωτίστως από την απουσία έως σήμερα μίας ολοκληρωμένης και αποτελεσματικής νομοθετικής πρόβλεψης για τη διαχείριση της αφερεγγυότητας των ομίλων. Τόσο σε ενωσιακό, όσο και σε διεθνές επίπεδο, η αφερεγγυότητα των ομίλων, λόγω της ιδιαίτερης σημασίας που οι τελευταίοι παρουσιάζουν για το γενικό συμφέρον, έχει απασχολήσει την έννομη τάξη29. Στο ελληνικό δίκαιο υπάρχουν μόνο στον ν. 2190/1920 κάποιες διατάξεις που ρυθμίζουν αποσπασματικά ορισμένα ζητήματα για τους ομίλους επιχειρήσεων. Δεν υφίσταται, όμως, κάποια ειδική αναφορά για τις περιπτώσεις υπαίτιας πρόκλησης αφερεγγυότητας από τη μητρική στη θυγατρική εταιρία, ούτε και εν γένει μέσα υποκατάστασης της αδυναμίας πτώχευσης του ομίλου. Εξαιρέσεις της απουσίας ειδικών ρυθμίσεων αποτελούν η υποχρέωση σύνταξης ενοποιημένου ισολογισμού μεταξύ των συνδεδεμένων επιχειρήσεων στα άρ. 90 επ., καθώς και κάποιοι άλλοι κανόνες στο άρ. 17 του ίδιου νόμου30. Αξίζει να επισημανθεί πως ειδικά για τα πιστωτικά ιδρύματα προβλέπεται στο ελληνικό δίκαιο η υπαγωγή περισσότερων από αυτά στην ειδική εκκαθάριση του άρ. 145 ν. 4261/2014, το οποίο μπορεί να οδηγήσει σε συντονισμό διαδικασιών μέσω του διορισμού του ίδιου εκκαθαριστή («στην περίπτωση αυτή μπορούν να ενοποιούνται λειτουργικά οι ειδικές εκκαθαρίσεις, χωρίς να θίγεται η αυτοτέλεια των υπό εκκαθάριση νομικών προσώπων ούτε η έννομη θέση των πιστωτών»). Εντούτοις, η εν λόγω ρύθμιση δεν θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο εφαρμογής και επί περιπτώσεων πτωχεύσεως των πιστωτικών ιδρυμάτων, καθώς, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, στερούνται πτωχευτικής ικανότητας («πιστωτικό ίδρυμα δεν κηρύσσεται σε πτώχευση31»)32.

Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 17. Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 17.

29 Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 396.

30 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 130.

31 Ωστόσο, οι περιπτώσεις αδυναμίας πληρωμών των τραπεζών αντιμετωπίζονται ειδικά με βάση τις διατάξεις του ν.

3458/2006 «Εξυγίανση και εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων και άλλες διατάξεις».

32 Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 46.

27 28

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

V. A. Το ελληνικό δίκαιο

556 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

Εν μέρει προσέγγιση του προβλήματος επιχείρησε ο ελληνικός ΠτΚ με την εισαγωγή του άρ.

98 για την αστική ευθύνη των διοικούντων κεφαλαιουχικές εταιρίες. Σκοπός της διάταξης είναι η αποφυγή δόλιας ή εκ βαριάς αμέλειας πτώχευσης της εξουσιαζόμενης επιχείρησης από τους διοικούντες. Επομένως, θεσμοθετείται ειδική αστική ευθύνη της διοίκησης του νομικού προσώπου «για πρόκληση της πτώχευσης από δόλο ή βαριά αμέλεια»33, απορρέουσα από την αρχή της καλής πίστης. Στην περίπτωση της Α.Ε., οι διοικούντες μέτοχοι οφείλουν να συμπεριφέρονται με τρόπο τέτοιο, ώστε να μη θέτουν σε κίνδυνο την υπόσταση της εταιρίας με αποτέλεσμα να μη θίγονται οι εταιρικοί δανειστές. Ειδικότερα, οφείλει ο μέτοχος που ασκεί επιρροή στο Διοικητικό Συμβούλιο –η μητρική εταιρία στην εξεταζόμενη περίπτωση– να μην ενεργεί με τρόπο που θα οδηγήσει τη θυγατρική ή κάποια αδελφή εταιρία σε παύση πληρωμών (πτώχευση)34.

ΑΡΘΡΑ

Στην περίπτωση αυτή ο μέτοχος δεν ευθύνεται ο ίδιος για τα χρέη της εταιρίας, μη κάμπτοντας έτσι την αυτοτέλεια του νομικού προσώπου, ούτε και απέναντι στο νομικό πρόσωπο, όπως προβλέπεται στη διάταξη 22α παρ. 1 ν. 2190/1920 διότι η ευθύνη είναι εσωτερική. Αντίθετα, η ευθύνη του είναι εξωτερική βάσει της διάταξης 98 παρ. 2 του ΠτΚ που ρυθμίζει την ευθύνη έναντι των ζημιωθέντων εταιρικών δανειστών. Η ευθύνη αυτή εκ του νόμου επεκτείνεται μάλιστα και στα πρόσωπα που άσκησαν επιρροή στα εταιρικά όργανα, ακόμα και σε de facto διοικητές. Η εξωτερική αυτή ευθύνη είναι, εντούτοις, επικουρική σε σχέση με την ευθύνη των διοικούντων έναντι της ίδιας της ζημιωθείσας εταιρίας 35.

V. Β. Ο Κανονισμός 848/2015

Σε επίπεδο ενωσιακό, ο Κανονισμός 848/2015, περιλαμβάνει ένα νομικό πλαίσιο με στόχο την προαγωγή των διασυνοριακών διαδικασιών αφερεγγυότητας εντός της Ε.Ε. 36. Παρά το ρυθμιστικό του πλέγμα, όμως, ο Κανονισμός δεν περιλαμβάνει καμία ρύθμιση για τους ομίλους εταιριών, το κατ’ εξοχήν πρόβλημα επί διασυνοριακών πτωχεύσεων. Οι προτεινόμενες δυνατότητες ρύθμισης του ζητήματος θα ήταν ο συντονισμός των διαδικασιών αφερεγγυότητας των εταιριών-μελών επί διαφορετικών κρατών-μελών της Ε.Ε., μέσα από μια ουσιαστική ενοποίηση της διαδικασίας (γνήσια ομιλική πτώχευση) ή μια δικονομική ενοποίηση (μη γνήσια ομιλική πτώχευση)37. Με τον Κανονισμό καθιερώνεται η αρχή της ανεξαρτησίας των πτωχεύσεων, με την έννοια ότι κάθε νομικό πρόσωπο, είτε είναι συνδεδεμένο με άλλο είτε όχι, αποτελεί αυτοτελές υποκείμενο κύριας πτώχευσης. Βασίζεται, με άλλα λόγια, και αυτός στην αρχή της αυτοτέλειας Άρ. 98 παρ. 2 ΠτΚ: «Αν η πτώχευση της εταιρίας προκλήθηκε από δόλο ή βαριά αμέλεια των μελών του διοικητικού συμβουλίου, τα υπαίτια μέλη ευθύνονται σε αποζημίωση έναντι των εταιρικών πιστωτών. Την ίδια ευθύνη υπέχει και εκείνος που άσκησε την επιρροή του στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, προκειμένου να προβούν σε πράξεις ή παραλείψεις που είχαν ως αποτέλεσμα την πτώχευση της εταιρίας.».

34 Δερμιτζάκη Φωτεινή, Προβλήματα ευθύνης στους ομίλους επιχειρήσεων, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2001, σελ.

242.

35 Βαρελά Μάνθα, Η διαμόρφωση της εσωτερικής ευθύνης στους ομίλους εταιριών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σελ. 139.

36 Ιστοσελίδα φορολογικής και λογιστικής ενημέρωσης, https://www.e-forologia.gr/lawbank/document.aspx?digest=B7D52F7D86CFEC78.1D031AEA53&version=2016/12/06, όπου παρατίθεται ο Κανονισμός μαζί με σχόλια. [τελευταία επίσκεψη: 14.12.2018] 37 Αθανασίου Ι. Λία, Η διασυνοριακή πτώχευση της ναυτιλιακής επιχείρησης, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σελ. 203.

33

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 557

και στο δόγμα: «μία εταιρία, μία περιουσία, μία πτωχευτική διαδικασία». Με βάση τα παραπάνω, ο δικαστής οφείλει να βρίσκει για κάθε εταιρία-μέλος τον τόπο «των κυρίων συμφερόντων της» και να επιλέγει βάσει αυτού ποιου κράτους μέλους η διαδικασία αφερεγγυότητας θα εφαρμοσθεί38. Αποτρέπεται, έτσι η «συστημική διάχυση της διαδικασίας αφερεγγυότητας», για την οποία το ισχύον πλαίσιο του Κανονισμού δεν είναι κατάλληλα προετοιμασμένο 39.

Πέραν του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, η σπουδαιότητα της παρουσίας των ομίλων στις διεθνείς συναλλαγές και η ανάγκη ρεαλιστικής αντιμετώπισης των σύγχρονων συναλλακτικών αναγκών δεν θα μπορούσαν να αφήσουν αδιάφορη ούτε τη διεθνή κοινότητα. Η Uncitral40 από το 1995 εργάζεται επί ζητημάτων που αφορούν τα εθνικά πτωχευτικά δίκαια, με σκοπό τη σύσταση ενός νομικού προτύπου41. Το νομικό αυτό πρότυπο καλείται «Πρότυπος Νόμος» και συνιστά ένα νομοθετικό υπόδειγμα, το οποίο δύνανται τα κράτη να ακολουθήσουν και να ενσωματώσουν στις εθνικές τους νομοθεσίες, ενώ παράλληλα λειτουργεί ως σημείο αναφοράς για τη σχετική νομολογία. Σημειώνεται ότι στην Ελλάδα ο «Πρότυπος Νόμος» ενσωματώθηκε στο εσωτερικό πτωχευτικό δίκαιο με το νόμο 3858/201042. Αναφορικά με τις διασυνοριακές ομιλικές πτωχεύσεις δεν περιέχεται εξειδικευμένη ρύθμιση. Κατ’ αρχάς, προβλέπει ότι για κάθε εταιρία ανοίγει χωριστή διαδικασία, περιλαμβάνει, όμως, και κάποιες συστάσεις, στο τρίτο μέρος αυτού, αναφορικά με διμερείς συμφωνίες συνεργασίας 43. Καθιερώνει, ακόμα, το άτυπο των συμφωνιών αυτών, προβλέπει το δικαίωμα διαπραγμάτευσης των όρων της συμφωνίας και, τέλος, καθορίζει ορισμένα ζητήματα που αποτελούν σύνηθες περιεχόμενο αυτών44. Ειδικότερα, ορίζει, πως περιεχόμενο των συμφωνιών αυτών μπορούν να είναι διάφορα μέσα συντονισμού της διαδικασίας. Αυτά τα μέσα καθορίζονται ελεύθερα από τα μέρη. Ενδεικτικά, συντονισμός μπορεί να επιτευχθεί με ανταλλαγή πληροφοριών, διορισμό του ίδιου προσώπου που θα επιβλέπει τις διαδικασίες, με συνεργασία δικαστηρίων καθώς και με ενιαία διοίκηση της πτωχευτικής περιουσίας. Ιδιαίτερα σημαντική πρόβλεψη θεωρείται εκείνη της ουσιαστικής ενοποίησης της διαδικασίας μεταξύ των αφερέγγυων θυγατρικών εταιριών του ομίλου. Δίνεται, ακόμα, η δυνατότητα στον οφειλέτη να καθορίσει ο ίδιος τον βαθμό για τον οποίο θα είναι υπεύθυνος για τη διοίκηση της επιχείρησής του στο πλαίσιο της συμφωνίας με τον εκάστοτε εκπρόσωπο της διαδικασίας πτώχευσης. Αθανασίου Ι. Λία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 37, σελ. 203. Αθανασίου Ι. Λία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 37, σελ. 204.

40 UNCITRAL (UNITED NATIONS COMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW).

41 https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/7b24652e-78eb-4807-9d68-e9a5d4576eff/p-ptoxeush-epi.qxp_1.pdf, ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων, όπου παρατίθενται πρακτικά από το τμήμα νομοτεχνικής επεξεργασίας σχεδίων και προτάσεων νόμων («Προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στα πρότυπα του νόμου του έτους 1997 για τη ‘’Διασυνοριακή Πτώχευση’’ της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο και άλλες διατάξεις»), σελ. 4. [τελευταία επίσκεψη: 15.12.2018] 42 Αθανασίου Ι. Λία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 35, σελ. 204.

43 Ιστοσελίδα της Unicitral, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_eng.pdf, όπου περιλαμβάνεται ο οδηγός της Uncitral (Uncitral Practice guide on Cross-Border insolvency Cooperation), σελ. 37. [τελευταία επίσκεψη: 15.12.2018] 44 Ιστοσελίδα της Unicitral, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_eng.pdf, όπου περιλαμβάνεται ο οδηγός της Uncitral (Uncitral Practice guide on Cross-Border insolvency Cooperation), σελ. 45 επ. [τελευταία επίσκεψη: 15.12.2018] 38 39

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

V. Γ. UNCITRAL

558 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

Πέραν, όμως, της παραδοσιακής πτώχευσης, το δίκαιο της αφερεγγυότητας περιλαμβάνει και το δίκαιο της εξυγίανσης45. Σημειώνεται πως, για την υπαγωγή μιας επιχείρησης στη διαδικασία εξυγίανσης46 θα πρέπει η τελευταία να έχει κάποια ιδιαίτερη σημασία για το γενικό συμφέρον47. Ο «Πρότυπος Νόμος» της Uncitral κάνει μνεία και στη διαδικασία αυτή, προβλέποντας ότι η παραπάνω συμφωνία δύναται να ρυθμίζει και το συντονισμό μεταξύ περισσοτέρων εταιριών-μελών που πληρούν τις προϋποθέσεις υπαγωγής σε αυτήν στην εκάστοτε έννομη τάξη, με σκοπό τη μέγιστη ικανοποίηση των πιστωτών. Τέλος, προβλέπεται ο συντονισμός σχεδίων αναδιοργάνωσης μεταξύ των εταιριών-μελών, δίχως την ύπαρξη ρητής έγγραφης συμφωνίας. Ο τελευταίος θα προκύπτει εκ των πραγμάτων από την προσπάθεια υπαγωγής των μερών στο ίδιο νομικό καθεστώς48.

ΑΡΘΡΑ

Η ευρωπαϊκή και διεθνής έννομη τάξη σεβόμενη την αυτοτελή νομική προσωπικότητα του κάθε μέλους ενός ομίλου έχει εξ απαλών ονύχων ασχοληθεί με το καίριο ζήτημα της ενοποίησης των διαδικασιών αυτών παρέχοντας μέσα πρακτικού συντονισμού διαδικασιών. Με αυτό τον τρόπο ο Πρότυπος Νόμος δεν αποκλίνει μάλιστα από τον βασικό στόχο στον οποίο στοχεύουν τα εθνικά πτωχευτικά δίκαια και που παρουσιάζει τεράστια δικαιοπολιτική σημασία, δηλαδή την όσο το δυνατόν δικαιότερη και καλύτερη ικανοποίηση των πιστωτών. Όμως, η γνήσια πτώχευση ομίλου παραμένει «νομοθετικά ανώριμη», ενώ συνήθως εφαρμόζονται και υποστηρίζονται στη θεωρία του πτωχευτικού δικαίου άλλα νομολογιακά κατασκευάσματα που την υποκαθιστούν.

VI. Λύσεις VI. A. Η αποζημίωση των πιστωτών από τη μητρική εταιρία

Το ζήτημα της αποζημίωσης των πιστωτών από τη μητρική εταιρία για την αφερεγγυότητα της θυγατρικής, δεν αποτελεί μέρος του πτωχευτικού δικαίου άμεσα, ούτε κατ’ ακριβολογία λύση συντονισμού της πτωχευτικής διαδικασίας των επιμέρους πτωχευσασών εταιριών-μελών. Σχετίζεται, όμως, με το θέμα της ευθύνης της εξουσιάζουσας επιχείρησης για την αφερεγγυότητα της εξουσιαζόμενης έναντι των πιστωτών, μία εν γένει αρρύθμιστη πτυχή του κεφαλαίου της ομιλικής πτώχευσης. Συναντώνται μόνο υποκατάστατα της απουσίας νομοθετικής ρύθμισης του ζητήματος της ευθείας συμμετοχής της περιουσίας της μητρικής στην πτωχευτική περιουσία της θυγατρικής49. Όταν ένας όμιλος διαρθρώνεται με σχέσεις μητρικής και ελέγχουσας επιχείρησης προς θυγατρικές, έχει υποστηριχθεί50 ότι σε περίπτωση αφερεγγυότητας της θυγατρικής πρέπει να καταφάσκεται ευθύνη της μητρικής εταιρίας έναντι των δανειστών της θυγατρικής, και συγκεκριμένα, ευθύνη προς αποζημίωση. Βέβαια, η θέση αυτή θέτει κριτήρια για την κατάφαση αυτής της ευθύνης. Γενικά, το κριτήριο είναι ο υπερβολικός –στα όρια της καταχρηστκότητας Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 71. Άρθρα 99-106β ΠτΚ.

47 Ψυχομάνης Δ. Σπύρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5 σελ. 82.

48 Ιστοσελίδα της Unicitral, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_eng.pdf, όπου περιλαμβάνεται ο οδηγός της Uncitral (Uncitral Practice guide on Cross-Border insolvency Cooperation), σελ. 72 επ. [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2018] 49 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 134 επ.

50 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 135.

45 46

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 559

– έλεγχος της θυγατρικής εταιρίας εκ μέρους της μητρικής. Σύμφωνα με αυτή τη θέση, το συγκεκριμένο κριτήριο αρχικώς θα καταφάσκεται πάντα στο νομικό πρόσωπο της μητρικής και θα αποτελεί μαχητό τεκμήριο που μπορεί η ίδια να ανατρέψει ακολουθώντας τους κανόνες της απόδειξης.

Κατά τις περιστάσεις, μπορεί να γίνει δεκτή ευθύνη προς αποζημίωση με τα άρ. 914 και 919 ΑΚ52. Η αυξημένη επιρροή της μητρικής στη διοίκηση και στη λειτουργία της θυγατρικής μπορεί να σημαίνει, κατά την καλή πίστη (άρ. 288 ΑΚ), υποχρέωση της μητρικής για επιμελή διαχείριση της περιουσίας της θυγατρικής, η παράβαση της οποίας θα θεμελιώνει το παράνομο της 914 ΑΚ. Η καλή πίστη δεν συνιστά μόνο ερμηνευτικό εργαλείο των δικαιοπραξιών (άρ.

200 ΑΚ), αλλά και ηθική επιταγή που κρίνεται in concreto και μπορεί κατά τις περιστάσεις να επιβάλει γενικές υποχρεώσεις προστασίας ή επιμέλειας. Η παράβαση αυτών θεμελιώνει το παράνομο που προϋποθέτει η 914 ΑΚ53. Είναι βέβαιο ότι, ειδικά για τη περίπτωση της διάταξης 42ε παρ. 5α ν. 2190/1920, σύμφωνα με την οποία η μητρική ασκεί δεσπόζουσα επιρροή στη θυγατρική, η διοίκηση της θυγατρικής δεν μπορεί να επικαλεστεί οδηγίες της μητρικής για να απαλλαγεί της ευθύνης της έναντι των μετόχων και των δανειστών της (άρ. 22α παρ. 1 ν. 2190/192054), έστω και αν η μητρική είναι πλειοψηφούσα μέτοχος (άρ. 35α παρ. 2 περ. β ν. 2190/192055), αφού η απόφαση της γενικής συνέλευσης ελήφθη σύννομα (άρ. 22α παρ. 2 εδαφ. 3 ν. 2190/2010). Τέλος, μπορεί η ευθύνη της μητρικής να στηριχθεί στην καταχρηστική εκμετάλλευση της ευχέρειας συναλλακτικής δράσης, διαμέσου νομικών προσώπων που της εξασφαλίζει περιορισμένη ευθύνη56. Η ελληνική νομολογία έχει, επίσης, απασχοληθεί από τέτοιες μορφές κατάχρησης της συναλλακτικής δράσης σε περιπτώσεις σωματείων57. Συγκεκριμένα ειπώθηκε πως «υπέρβασιν των νόμιμων ορίων του ειρημένου δικαιώματος ενέχει και η ίδρυσις πλειόνων επαγγελματικών σωματείων, εχόντων την αυτή έδραν, επιδικωκόντων τον αυτόν σκοπόν και συγκροτουμένων εκ μελών ασκούντων το αυτό επάγγελαμα, εάν επέρχεται σύγχυσις περί την εύρυθμον λειτουργίαν αυτών και την καθ’ όλου προς επίτευξιν του σκοπού των δράσιν ιδία λόγω της δυνατότητας δημιουργίας πλάνης περί την ταυτότητα του σωματείου αντιστρατεύεται τη αληθεία τα πραγματικά συμφέροντα των αποτελούντων ταύτα μελών και δεν είναι νόμιμος».

Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 135. Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 136.

53 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 141.

54 «Παν μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου ευθύνεται έναντι της εταιρίας κατά τη διοίκησιν των εταιρικών υποθέσεων δια παν αυτού πταίσμα».

55 «ακυρώσιμη είναι η απόφαση που λήφθηκε κατά κατάχρηση της εξουσίας πλειοψηφίας».

56 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 147.

57 Απόφαση ΜΠρΑθ 1044/1986, όπου θεωρήθηκε καταχρηστική η ίδρυση περισσότερων επαγγελματικών σωματείων από μισθωτούς της ίδιας επιχείρησης με νομικές βάσεις τις 281 ΑΚ και 12 με 25 παρ. 3 Σ.

51 52

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Η κάλυψη των υποχρεώσεων της θυγατρικής από τη μητρική εταιρία με εγγυήσεις προς τρίτους με σκοπό την επιβίωση του ομίλου συνιστά συνήθη πρακτική των ομίλων επιχειρήσεων. Η πρακτική αυτή δεν μπορεί να γενικευτεί, ώστε να αποτελέσει τη βάση γένεσης εθιμικού κανόνα αποζημίωσης. Είναι, μάλιστα, «αμφίβολο αν, χωρίς άλλο, μπορεί να αποτελέσει τη βάση νομοθετικής πρότασης για τη ρύθμιση του ζητήματος»51.

560 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

Πέραν της ακυρότητας του σωματείου με τη 281 ΑΚ, δεν αποκλείεται και η ακυρότητα της Α.Ε. και της Ε.Π.Ε. στα άρ. 4α ν. 2190/1920 και 3190/1955 αντίστοιχα. Μπορεί κατά τις συνθήκες να αποδεικνύεται ότι ο σκοπός είναι παράνομος (αποφυγή της ευθύνης προς βλάβη των τρίτων). Η 281 ΑΚ μπορεί να οδηγήσει και σε αξίωση αποζημίωσης του τρίτου που υπέστη ζημία σε συνδυασμό με την 914 ΑΚ. Έτσι, θα ευθύνεται και η μητρική έναντι των πιστωτών της θυγατρικής, κατά κατάχρηση της ίδρυσης νομικού προσώπου. Η ζημία των πιστωτών συνίσταται στην περιέλευση της θυγατρικής σε κατάσταση αφερεγγυότητας 58.

VI. B. Η μη γνήσια πτώχευση της ελέγχουσας εταιρίας στη βάση της άρσης της νομικής προσωπικότητας

ΑΡΘΡΑ

Την αδικία που δημιουργεί η πτώχευση της θυγατρικής έναντι των δανειστών της στις περιπτώσεις που αναλύθηκαν μπορεί να άρει, αν είναι αδύνατη μία γνήσια ομιλική πτώχευση, η θεωρία της άρσης του νομικού προσώπου της πτωχεύσασας ή των πτωχευσασών θυγατρικών εταιριών. Σύμφωνα με την απόφαση σταθμό για το ελληνικό εταιρικό δίκαιο, την ΑΠ 2/2013, η αρχή της οικονομικής αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της εταιρίας έναντι των δανειστών υποχωρεί, όταν η επίκληση της διαφορετικής προσωπικότητάς της χρησιμεύει για να νομιμοποιηθεί αποτέλεσμα αντίθετο από τους κανόνες καλής πίστης. Στην περίπτωση αυτή, οι πράξεις της εταιρίας είναι στην ουσία πράξεις του κυρίαρχου μετόχου59. Όταν η μητρική εταιρία είναι ο κυρίαρχος μέτοχος σε μία θυγατρική της μπορεί να καταχραστεί τον θεσμό του χωρισμού του νομικού προσώπου από τους εταίρους του, προβαίνοντας σε δαπάνες καθ’ υπέρβαση των δυνατοτήτων του νομικού προσώπου της θυγατρικής, δίχως να θίγεται. Κριτήρια υπέρβασης των δυνατοτήτων του νομικού προσώπου της θυγατρικής είναι η ελλιπής χρηματοδότηση αυτής και η σύγχυση εταιρικής και ατομικής περιουσίας. Με αυτό τον τρόπο η εταιρία-μέτοχος μεταφέρει σε άλλο νομικό πρόσωπο τον δικό της επιχειρηματικό κίνδυνο. Στις περιπτώσεις αυτές, ως κύρωση προβλέπεται η κάμψη της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας και η επέκταση των συνεπειών αυτής στην εταιρία-μέτοχο ή εταίρο που καταχράται την κυριαρχία του. Η νομική προσωπικότητα της θυγατρικής δεν θα καταλύεται, αλλά θα περιορίζεται, και οι συνέπειες της αφερεγγυότητας θα θίγουν τη μητρική ή την όποια εταιρία εκμεταλλεύτηκε τη νομική προσωπικότητα αυτής ή όποια εταιρία έχει περιουσία που συγχέεται με εκείνης. Θα ευθύνεται, λοιπόν, η ελέγχουσα εταιρία για την αφερεγγυότητα της ελεγχόμενης εταιρίας με βάση την αρχή του φαινομένου δικαίου (άρ. 281 ΑΚ). Μπορεί, ακόμα, αυτό να συμβαίνει, όταν δεν υπάρχει προς τα έξω, ήτοι προς τους δανειστές, διάκριση των υποκειμένων ευθύνης60. Η καλή πίστη είναι και πάλι που δεν δικαιολογεί την άρνηση συνεπειών που προκύπτουν από προσωπική συμπεριφορά και που εύλογα για τους δανειστές-τρίτους αναμένεται να έχει αυτές τις συνέπειες. Ότι η νομική προσωπικότητα δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά νομική τεχνική που μπορεί να παραμεριστεί, προκύπτει και από τη νομοθετική αναγνώριση της

Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 149. https://www.taxheaven.gr/laws/circular/view/id/16104, όπου γίνεται αναφορά και παράθεση των βασικών σημείων της απόφασης ΑΠ 2/2013. [τελευταία επίσκεψη: 01.02.2019] 60 Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 151.

58 59

Υπαγωγή

Η πτώχευση του ομίλου επιχειρήσεων

2019 | 1ο | 561

ελαττωματικής κεφαλαιουχικής εταιρίας (Α.Ε., Ε.Π.Ε., Ναυτικής Εταιρίας). Χαρακτηριστική είναι η διάταξη 4α του ν. 2190/1920 για την ανώνυμη εταιρία 61.

VI. Γ. Η υπόθεση Rozenblum

Το διατακτικό της απόφασης ορίζει ότι μεταξύ εταιριών που ανήκουν στον ίδιο όμιλο δύνανται να λαμβάνουν χώρα μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων με συμφωνηθέντες όρους χωρίς όμως να εγείρονται, κατά ρητό τρόπο, θέματα τιμολόγησης αυτών. Προϋπόθεση είναι, όπως προαναφέρθηκε, η προστασία του συμφέροντος του ομίλου. Το Ακυρωτικό της Γαλλίας εξειδίκευσε την έννοια του «ομιλικού συμφέροντος» σε τρεις παραμέτρους. Πρώτον, πρέπει να υπάρχει μια συνεκτική πολιτική, όσον αφορά τον όμιλο ως σύνολο. Δεύτερον, η χρηματοδοτική υποστήριξη δεν πρέπει να στερείται ανταποδοτικότητας, ούτε να διαταράσσει την ισορροπία αμοιβαίων υποχρεώσεων. Τέλος, η χρηματοδοτική υποστήριξη δεν πρέπει να υπερβαίνει την ικανότητα της εταιρίας που αναλαμβάνει το οικονομικό φορτίο 63.

VII. Τελικά Συμπεράσματα Κατόπιν ανάλυσης των παραπάνω, είναι σαφές ότι, νομοθετικά αρρύθμιστο παραμένει το βασικό ζήτημα που δημιουργείται με τη σύνδεση επιχειρήσεων, δηλαδή το ζήτημα της ευθύνης της εξουσιάζουσας εταιρίας. Μόνο το γεγονός της ομιλοποίησης δεν είναι στοιχείο δημιουργικό ευθύνης της εξουσιάζουσας εταιρίας σε περίπτωση αφερεγγυότητας της θυγατρικής 64. Κατά την άποψη της γραφούσης, όμως, η θέση που υποστηρίζει μερίδα της θεωρίας, ότι «αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε κατάλυση βασικών θεσμών στους οποίους βασίζεται η σύγχρονη οικονομία, όπως η αρχή της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων και η αρχή της έλλειψης ευθύνης των μετόχων κεφαλαιουχικών εταιριών»65 πρέπει να εγκαταλειφθεί ως αναχρονιστική και μη ανταποκρινόμενη στην ανάγκη ρεαλιστικής αντιμετώπισης των σύγχρονων αναγκών από τον νομοθέτη.

Ρήγας Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 126. Ρόκας Κ. Νικόλαος, Εμπορικές Εταιρίες, 7η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 614.

63 Υπόθεση Rozenblum, Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 04/02/1998, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007070809, όπου παρατίθενται αποφάσεις του Γαλλικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου. [τελευταία επίσκεψη: 05.01.2019] 64 Ρόκας Κ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 62, σελ. 617.

65 Ρόκας Κ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 62, σελ. 617.

61 62

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Μελετώντας νομικά πρότυπα άλλων κρατών-μελών της Ε.Ε. για απάντηση στο προαναφερθέν ζήτημα, επισημαίνεται ότι στην περίπτωση της Γαλλίας το γαλλικό ακυρωτικό έχει κάνει δεκτό έναν πιο εξειδικευμένο για τους ομίλους κανόνα που, ίσως, θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής στο ελληνικό δίκαιο. Σύμφωνα με τον κανόνα αυτό, η εξουσιαζόμενη εταιρία οφείλει να ανεχθεί μέτρα που λαμβάνονται ενόψει ευρύτερης στρατηγικής του ομίλου, τα οποία δεν της επιφέρουν μόνο ζημίες, αλλά και οφέλη, αρκεί να μη θίγεται η υπόστασή της (θεωρία Rozenblum). Η ίδια θεωρία για το συμφέρον του ομίλου υιοθετήθηκε και από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στις 5.4.201162. Η θεωρία Rozenblum, απόρροια της υπόθεσης Rozenblum, καταδεικνύει την επίγνωση του Δικαστηρίου για τις ιδιαιτερότητες των ομίλων, οι οποίοι συνιστούν νομικά μορφώματα.

562 | 2019 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά-Χατζηαναστασίου

Κάμψεις των παραπάνω αρχών, άλλωστε, ήδη έχουν γίνει νομολογιακά δεκτές, με το ορθό σκεπτικό πως η νομική προσωπικότητα δεν συνιστά αυτοσκοπό, και βρίσκονται σε σύμπνοια με εξίσου σημαντικούς θεσμούς της σύγχρονης οικονομίας, όπως η αρχή του φαινομένου δικαίου και της ασφάλειας των συναλλαγών. Γι’ αυτό η θέσπιση μίας σαφούς και ενιαίως εφαρμοζόμενης νομικής βάσης που θα υλοποιεί τον βασικό στόχο της πτώχευσης, την ισότιμη ικανοποίηση των πιστωτών μέσω των συντονισμένων ενεργειών σε περίπτωση αφερεγγυότητας των ενδοομιλικών εταιριών και, οπωσδήποτε, της ευθύνης της μητρικής για την προστασία των δανειστών της θυγατρικής, θα πρέπει να διευθετηθεί νομικά. Δεν αρκούν τα νομολογιακά κατασκευάσματα, ούτε η συμβατική, ούτε η αδικοπρακτική ευθύνη της μητρικής για την αφερεγγυότητα της θυγατρικής. Μόνη αποτελεσματική πρόταση υλοποίησης των δικαιοπολιτικών στόχων του Πτωχευτικού Δικαίου, ήτοι της συλλογικής προστασίας των πτωχευτικών πιστωτών, εν τοις πράγμασι, είναι η δια νόμου ρητή ευθύνη της εξουσιάζουσας εταιρίας για την αφερεγγυότητα της ελεγχόμενης.

ΑΡΘΡΑ

[Το ζήτημα της πολυνομίας στον Μεσοπόλεμο (1934): μια εγκύκλιος του πρωθυπουργού Π. Τσαλδάρη] «Είναι αναμφίβολος παρά τη ισχυούση νομοθεσία πολυνομία και δεν αμφισβητούνται τα κακά αυτής αποτελέσματα. Ως επί το πλείστον μετά μεγάλης δυσκολίας είναι δυνατόν μετά βεβαιότητας ν’ αποφανθή τις περί της ισχύος διατάξεως νόμου τινός και αποτελεί αληθώς έργο δηλίου κολυμβητού η ανεύρεσις του ισχύοντος περί ορισμένου ζητήματος νόμου. Η ονομασία των νόμων συχνάκις δεν αποδίδει το ακριβές του νόμου περιεχόμενον. Εις πλείστας περιπτώσεις αι ατελεύτητοι κατά καιρούς τροποποιήσεις μετά μεγίστης δυσκολίας επιτρέπουν την ανεύρεσιν του ισχύοντος δικαίου. Πολλάκις εις νόμους ρυθμίζοντας ορισμένα θέματα παρεντίθενται διατάξεις αφορώσαι άλλα άσχετα με τον σκοπόν τον οποίο επιδιώκει ο νόμος. Υπάρχουσι διατάξεις νόμων, παραπέμπουσαι εις διατάξεις άλλων νόμων και αυταί εις άλλας, και ούτω καθεξής. Δεν είναι σπάνιον το φαινόμενον πολλών νόμων να ρυθμίζουν τα αυτά θέματα, άνευ ουδενός ιδιαιτέρου λόγου και πολλάκις εν τινι αντιφάσει μεταξύ των, ή θέματα συναφή με διάφορον όλως πνεύμα. Δεν υπάρχει κατά κανόνα συνέπεια και σύστημα εις την ημετέρα νομοθεσίαν. Η κατάστασις αυτή της νομοθεσίας μας παρουσιάζει καθημερινώς ανυπέρβλητα εμπόδια εις την εφαρμογή των νόμων, γεννά προβλήματα δυσεπίλυτα, γίνεται πρόξενος κινδύνων εις τους συναλλασσομένους, και εν γένει καθιστά αδύνατον την ασφαλή γνώσιν του ισχύοντος δικαίου». [Ο Ν. Ι. Σαρίπολος σχολιάζει την πολυνομία τον 19ο αι.] «Μη νομιζέτω ο νομοθέτης ότι δια της πληθύος των Νόμων βέλτιον την Πολιτείαν διακοσμήσει, αδύνατον γαρ πολλούς νόμους εκ του προχείρου μάλιστα συντασσομένους μη συγκρούεσθαι αλλήλοις κ.λπ.». Μαντζούφας Παναγιώτης, Καλή νομοθέτηση και κράτος δικαίου- πολυνομία, κακονομία και μη εφαρμογή των νόμων, εκδ. Ευρασία, Αθήνα, 2018, σελ. 118-120.

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 563

Οι πρόσφατες προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας σε εθνικό και ευρωπαϊκό επίπεδο

Η Βασιλική Τσιομπανίδου διανύει το 4ο έτος σπουδών της στη Νομική του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος του σωματείου ELSA Komotini από το 2015 κι έχει συμμετάσχει σε διαγωνισμό δοκιμίου, τη Νομική Ομάδα Έρευνας, διάφορα συνέδρια και σεμινάρια, καθώς και στο Winter School με θέμα το Περιβαλλοντικό Δίκαιο. Το προηγούμενο ακαδημαϊκό έτος φοίτησε για ένα εξάμηνο στο “Radboud Universiteit” στην Ολλανδία, στα πλαίσια του προγράμματος κινητικότητας φοιτητών Erasmus+. Τα κύρια ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα περιστρέφονται γύρω από την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και οτιδήποτε αφορά τη σχέση της Τεχνολογίας με το Δίκαιο.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………………563 I. Εισαγωγή……………………………………………………………………………………….564 II. Η πρόοδος σε εθνικό επίπεδο………………………………………………………………….566 ΙΙ.Α. Η ΕΔΠΠΙ………………………………………………………………………………….566 ΙΙ.Β. Η απόφαση 3/2018 ΕΔΠΠΙ………………………………………………………………..566 ΙΙ.Γ. Σκέψεις για την αποτελεσματικότητα της απόφασης για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας……………………………………………………………………………………...568 ΙΙ. Δ. Η επιρροή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην απόφαση 3/2018 ΕΔΠΠΙ……….569 III. Η επικαιροποίηση του ευρωπαϊκού πλαισίου………………………………………………...570 ΙΙΙ.Α. Η πρόταση για νέα Οδηγία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στην ψηφιακή ενιαία αγορά……………………………………………………………………………………..571 ΙΙΙ.Β. Οι αντιδράσεις και η ασκηθείσα κριτική…………………………………………………574 IV. Πώς θα μπορούσε να επηρεάσει το νέο πλαίσιο τα δεδομένα σε εθνικό επίπεδο;…………….577 V. Συμπέρασμα…………………………………………………………………………………...578

Περίληψη Στο παρόν άρθρο θα ερευνηθεί η αλληλεπίδραση μεταξύ εθνικού και ευρωπαϊκού πλαισίου προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας, ενταγμένη στο πλαίσιο της μελλοντικής εξέλιξής της. Ειδικότερα, θα αναλυθούν οι προβληματισμοί που έχουν ανακύψει σε σχέση με την απόφαση 3/2018 ΕΔΠΠΙ, αλλά και αναφορικά με το προτεινόμενο πλαίσιο της νέας Οδηγίας για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, οπότε και θα αναδειχθεί η ανάγκη πληρέστερης κατανόησης των νέων τεχνολογιών ώστε να καταστεί αποτελεσματική η προστασία ιδίως –αλλά όχι αποκλειστικά– των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Βασιλική Τσιομπανίδου

564 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

Ι. Εισαγωγή Αρχικά, η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας έχει απασχολήσει τον νομικό κόσμο ήδη από τον 18ο αιώνα μ.Χ., σημειώνοντας εξαιρετική εξέλιξη, προκειμένου να προσαρμοστεί στις εκάστοτε απαιτήσεις της κοινωνίας. Σε συνάρτηση μάλιστα και με την άποψη ότι «το δίκαιο και η τεχνολογία συνεξελίσσονται1», παρατηρείται ότι ιδιαίτερα η πνευματική ιδιοκτησία είναι απόλυτα συνυφασμένη με την εξέλιξη της τεχνολογίας. Τουτέστιν, τα εκάστοτε τεχνολογικά επιτεύγματα αξιοποιούνται ως προς την ανάπτυξη και δημιουργία καινούριων μορφών έργων, καθώς και σε σχέση με την διάδοση αυτών. Εντούτοις, τα τελευταία χρόνια, το δίκαιο προστασίας των πνευματικών δικαιωμάτων βρίσκεται αντιμέτωπο με μία νέα πρόκληση –τόσο δυσχερή ώστε αμφισβητούνται ακόμη και οι βάσεις του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας2– την εισαγωγή των προστατευόμενων έργων στον ψηφιακό κόσμο.

ΑΡΘΡΑ

Πράγματι, το σημαντικότερο ζήτημα για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας στη σύγχρονη εποχή είναι ο τρόπος με τον οποίο μπορούν να τεθούν φραγμοί στον «αποκεντρωμένο, ανοικτό και άναρχο χαρακτήρα του κυβερνοχώρου3», όπου είναι όχι μόνο δυνατή, αλλά και διαδεδομένη η μετατροπή των έργων σε ψηφιακά αρχεία και η μεταφόρτωσή τους στο διαδίκτυο, όπου ο καθένας μπορεί να αποκτήσει πρόσβαση και να τα μοιραστεί περαιτέρω. Πλέον δεν είναι σαφές ποιος είναι τελικά ο βλαπτόμενος δημιουργός και ποιος ο χρήστης, ο οποίος ωφελείται4, αλλά ούτε και ο τρόπος προσδιορισμού της ζημίας και του αντίστοιχου οφέλους. Βέβαια το σημείο αυτό ήταν προβληματικό ήδη προ της εποχής «κυριαρχίας» της ψηφιακής πραγματικότητας5. Περαιτέρω, ζητήματα αναφύονται από την εκκίνηση της λειτουργίας της Επιτροπής για την Διαδικτυακή Προσβολή Δικαιωμάτων Πνευματικής Ιδιοκτησίας (ΕΔΠΠΙ) στις αρχές του Σεπτεμβρίου 20186 και η έκδοση σειράς αποφάσεων δύο μήνες αργότερα 7, αλλά και η ψήφιση από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο υπέρ της νέας Οδηγίας σχετικά με την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας. Προτού, όμως, εξεταστούν τόσο η πρόσφατη δράση της ΕΔΠΠΙ, όσο και η νέα Οδηγία, κρίνεται σκόπιμη η επεξήγηση των βασικών όρων της πνευματικής ιδιοκτησίας ή των 1

Deakin Simon, Markou Christopher, The Law-Technology Cycle and the Future of Work, Working Paper No. 504, 2018, σελ. 1, δημοσιευμένο σε: Centre for Business Research, University of Cambridge (Κέντρο Επιχειρηματικών Ερευνών του Πανεπιστημίου του Cambridge), https://www.cbr.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/centre-for-business-research/downloads/working-papers/wp504.pdf, όπου παρατίθεται το παρόν έγγραφο εργασίας σχετικά με σχέση δικαίου και τεχνολογίας. [τελευταία επίσκεψη: 06.01.2019] 2 Γεωργακόπουλος Χαράλαμπος, Οι περιορισμοί του δικαιώματος της πνευματικής ιδιοκτησίας στο ψηφιακό περιβάλλον, Διδακτορική Διατριβή, Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης, 2009, σελ. 22.

3 Κουμάντος Γεώργιος, Πνευματική Ιδιοκτησία, 8η Έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2002, σελ. 41.

4 Κοτσίρης Λάμπρος, «Η αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση και το πρόβλημα της εύλογης αμοιβής στους Η/Υ και τα κινητά τηλέφωνα (Γνωμοδότηση)», ΕΕμπΔ, 2016, σσ. 222-231, σελ. 224.

5 Ασπρογέρακας-Γρίβας Θεόδωρος, «Η διακεκριμένη πλημμεληματική μορφή του εγκλήματος της κλοπής πνευματικής ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 66 παρ. 3 εδ. α΄ Ν 2121/1993», ΠοινΔικ, 2002, σσ. 1131-1138, σελ. 1132.

6 Δελτίο Τύπου Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας, δημοσιευμένο σε: https://opi.gr/images/press_releases/03.09.2018.pdf, όπου ανακοινώνεται η έναρξη λειτουργίας της Επιτροπής για τη Διαδικτυακή Προσβολή Πνευματικής Ιδιοκτησίας. [τελευταία επίσκεψη 18.12.2018] 7 Ιστοσελίδα του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας, https://opi.gr/images/epitropi/apofaseis/edppi_1_2018.pdf, όπου βρίσκεται η Απόφαση 1/2018, https://opi.gr/images/epitropi/apofaseis/edppi_2_2018.pdf, όπου βρίσκεται η Απόφαση 2/2018, https://opi.gr/images/epitropi/apofaseis/edppi_3_2018.pdf, όπου βρίσκεται η Απόφαση 3/2018, όπου ανευρίσκονται δημοσιευμένες οι παραπάνω αποφάσεις. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018]

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 565

πνευματικών δικαιωμάτων ή copyright, όπως σταδιακά επικρατεί έναντι του droit d’ auteur (δικαιώματος του δημιουργού)8. Αντικείμενο, λοιπόν, της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι τα έργα λόγου, τέχνης ή επιστήμης9, τα οποία παρουσιάζουν έναν ελάχιστο βαθμό πρωτοτυπίας, ακόμη και σε ορισμένα σημεία ή μέρη του 10. Τόσο ο φορέας του έργου επί του οποίου υφίστανται διαφορετικά δικαιώματα ιδιοκτησίας, όσο και το μέγεθος της αξίας του παραμένουν αδιάφορα για τον χαρακτηρισμό του ως έργο11.

Το δικαίωμα του δημιουργού αναφέρεται στον δημιουργό του πρωτότυπου έργου και απαρτίζεται από τη δέσμη των οικονομικών και ηθικών εξουσιών. Συγκεκριμένα, οι οικονομικές εξουσίες12 συνίστανται στη δυνατότητα να εκμεταλλεύεται το έργο, είτε επιτρέποντας, είτε απαγορεύοντας –μεταξύ άλλων– την εγγραφή ή αναπαραγωγή, τη μετάφραση, την διανομή ή την δημόσια εκτέλεση αυτού. Από την άλλη, οι ηθικές εξουσίες 13 αφορούν –μεταξύ άλλων– τη δυνατότητα να επιλέγει τον χρόνο, τόπο και τρόπο δημοσίευσης του, την απαίτηση μνείας του ονόματός του σε κάθε αντίτυπο ή αντίστοιχα της διατήρησης της ανωνυμίας του, αλλά και της απαγόρευσης τροποποίησης ή περικοπής του έργου. Αντιθέτως, τα συγγενικά δικαιώματα, ενώ σχετίζονται με τα έργα της πνευματικής ιδιοκτησίας και μάλιστα είναι κρίσιμα για τη διάδοση και αναπαραγωγή των προστατευόμενων με το δικαίωμα της πνευματικής ιδιοκτησίας έργων, κατά το νομοθέτη στερούνται τα ουσιώδη στοιχεία της πνευματικής ιδιοκτησίας, με αποτέλεσμα να τους παρέχεται προστασία, αλλά περιορισμένη σε σχέση με την προστασία που απολαμβάνουν οι δημιουργοί. Περιλαμβάνουν ορισμένες εξουσίες επί των έργων στους παραγωγούς φωνογραφημάτων, στους παραγωγούς οπτικοακουστικών έργων και στους εκδότες εντύπων 14. Τέλος, το ιδιόρρυθμο (sui generis) δικαίωμα προσιδιάζει περισσότερο στα συγγενικά δικαιώματα παρά στο δικαίωμα του δημιουργού και αποτελεί δικαίωμα που αποδίδεται στον κατασκευαστή της βάσης δεδομένων, δηλαδή στο πρόσωπο που λαμβάνει την πρωτοβουλία και επωμίζεται τον κίνδυνο των επενδύσεων για την κατασκευή μιας βάσης δεδομένων. Η έμφαση

Αυτό λόγω των συμφωνιών TRIPS: Μαρίνος Μιχαήλ-Θεόδωρος, Πνευματική Ιδιοκτησία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2004, σελ. 3.

9 European Union Intellectual Property Observatory (Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης), https://euipo.europa.eu/ohimportal/el/web/observatory/faqs-on-copyright-el, όπου απαντώνται συχνές ερωτήσεις για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας. [τελευταία επίσκεψη: 04.12.2018] 10 Σταματούδη Ειρήνη, «Αντικείμενο Δικαιώματος-Άρθρο 2», σε: Κοτσίρης Λάμπρος Ε., Νόμος για την πνευματική ιδιοκτησία: κατ' άρθρο ερμηνεία του Ν. 2121/1993: αρθρογραφία, βιβλιογραφία, νομολογία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2009, σελ. 34-35.

11 Σταματούδη Ειρήνη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 25-26.

12 Νόμος 2121/1993, Άρθρο 3, δημοσιευμένος σε: Ιστοσελίδα Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας, https://www.opi.gr/index.php/vivliothiki/2121-1993#a3. [τελευταία επίσκεψη: 13.02.2019] 13 Νόμος 2121/1993, Άρθρο 4, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12.

14 Νόμος 2121/1993, Άρθρα 46-53, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12.

8

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας μπορούν να διαιρεθούν σε τρεις κατηγορίες: στο δικαίωμα του δημιουργού, τα συγγενικά δικαιώματα και το ιδιόρρυθμο δικαίωμα του δημιουργού βάσεων δεδομένων.

566 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

εδώ δίνεται –όχι στην πρωτοτυπία, η οποία καταλήγει αδιάφορη– αλλά στον επιχειρηματικό κίνδυνο και στην επένδυση15.

ΙΙ. Η πρόοδος σε εθνικό επιπέδο II. Α. Η ΕΔΠΠΙ

ΑΡΘΡΑ

Αρχικά, η ΕΔΠΠΙ (στο εξής: η Επιτροπή) συστήθηκε βάσει του ν. 4481/2017, άρθρο 52§2, προς εναρμόνιση της εθνικής έννομης τάξης με την Οδηγία 2014/26/ΕΕ, προσθέτοντας στο ν.

2121/1993 το σχετικό άρθρο 66Ε. Εντός των ρητών, εκ των παραγράφων 4, 6 και 6β της εν λόγω διάταξης, αρμοδιοτήτων της Επιτροπής συγκαταλέγονται: η έκδοση αποφάσεων επί αιτήσεων άρσης της προσβολής των πνευματικών δικαιωμάτων, η απομάκρυνση του περιεχομένου για την ελληνική επικράτεια, η διακοπή της πρόσβασης, όταν τίθεται ζήτημα προσβολής ευρείας κλίμακας, αλλά και η επιβολή προστίμων σε περίπτωση μη συμμόρφωσης. Προϋπόθεση για την εξέταση της αίτησης αποτελεί η προηγούμενη ατελέσφορη χρήση αντίστοιχης διαδικασίας που προβλέπεται από τον πάροχο, η δε έναρξη των διαδικασιών από την Επιτροπή δεν επιφέρει αναστολή της υπόθεσης16. ΙΙ. Β. Η απόφαση 3/2018 ΕΔΠΠΙ

Οι πρόσφατες αποφάσεις της Επιτροπής εκδόθηκαν επί της αιτήσεως της Εταιρίας Προστασίας Οπτικοακουστικών Έργων (ΕΠΟΕ) για άρση της προσβολής που υφίστατο εκ της λειτουργίας 38 ονομάτων χώρου (domain names) 17. Οι δύο πρώτες αφορούν την εκούσια συμμόρφωση ορισμένων ιστοτόπων, με αποτέλεσμα την εξαίρεσή τους από την μετέπειτα απόφαση. Η ΕΠΟΕ νομιμοποιείται ενεργητικά18 να υποβάλει αίτηση ως οργανισμός συλλογικής προστασίας19, επειδή από το καταστατικό της προκύπτει ως σκοπός η προστασία των πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων των μελών της ή όποιου άλλου επιθυμεί να της αναθέσει αυτό το έργο. Εντός των μελών της, μάλιστα, συγκαταλέγονται και οι εταιρείες παραγωγής και διάθεσης κινηματογραφικών ταινιών (ODEON, SEVEN GROUP, FEELGOOD ENTERTAINMENT), οι οποίες λειτουργούν υπό τη μορφή ανώνυμων εταιριών, με αποκλειστικό δικαίωμα διανομής στη χώρα των κινηματογραφικών έργων των κύριων αμερικανικών εταιριών παραγωγής, όπως η Warner Bros ή η 20th Century Fox20. Επ’ αυτού στηρίχθηκε η

Heal Legal, Ιστοσελίδα Νομικής Συμβουλευτικής για Θέματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας, https://legal.heallink.gr/index.php/intellectual-property, όπου επεξηγούνται η έννοια και οι όροι της πνευματικής ιδιοκτησίας. [τελευταία επίσκεψη: 16.12.2018] 16 Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/nomikes-plirofories/voithitika-kemena/prosvoli-pneymatikis-idioktisias-sto-diadiktyo-osa-hreiazetai, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εξής βοηθητικό κείμενο: «Προσβολή Πνευματικής Ιδιοκτησίας στο διαδίκτυο: Όσα χρειάζεται να γνωρίζετε για τη νέα διαδικασία notice and takedown». [τελευταία επίσκεψη: 16.12.2018] 17 ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ.1, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης.

18 E-Νομοθεσία, Τράπεζα Πληροφοριών Νομοθεσίας, https://www.e-nomothesia.gr/kat-pneumatike-idioktesia/n2121-1993.html, όπου βρίσκεται ο Ν. 2121/1993, Άρθρο 66Ε, στοιχείο 1. [τελευταία επίσκεψη: 29.12.2018] 19 Για τη σημασία των Οργανισμών Συλλογικής Προστασίας βλ. Μαρίνος Μιχαήλ-Θεόδωρος, «Πνευματική Ιδιοκτησία», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 45.

20 ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ.5, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης.

15

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 567

αίτηση της ΕΠΟΕ, δηλαδή επί της παραβίασης εκ των ιστοτόπων ακριβώς του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής.

Εξαιτίας, επομένως, της μεγάλης κλίμακας της προσβολής από τους εν λόγω ιστοτόπους, που περιείχαν πληθώρα έργων, της μακράς διάρκειας λειτουργίας τους, της δημοφιλίας, αλλά και του κερδοσκοπικού τους χαρακτήρα, μέσω διαφημίσεων, η Επιτροπή κατέληξε στην αποδοχή της αίτησης, λαμβάνοντας υπόψη, μάλιστα, το γεγονός ότι οι αντιρρήσεις σχετικά με τα παραπάνω ζητήματα κατατέθηκαν εκπρόθεσμα. Διέταξε, λοιπόν, τους παρόχους επικοινωνιών να διακόψουν την πρόσβαση στους χρήστες προς τα 38 domain names εντός 48 ωρών και με διάρκεια 3 ετών, υπό την απειλή προστίμου 850€ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης 24. Σε αυτό το σημείο, πρέπει να σημειωθεί ότι σύμφωνα με το άρθρο 10 της 351/2018 ΥΑ του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού (ΥΠΠΟΑ), η διάρκεια διακοπής πρόσβασης δεν μπορεί να είναι μικρότερη από τρία χρόνια, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 66Ε παρ. 7 του ν.

2121/1993 το πρόστιμο πρέπει να κυμαίνεται μεταξύ 500 και 1000 ευρώ. Παρατηρείται, επομένως, ότι η Επιτροπή αποφάσισε να θέσει την ελάχιστη διάρκεια για τη διακοπή, αλλά ένα πρόστιμο μεσαίου μεγέθους. Αξίζει να διευκρινισθεί ότι δεν είναι η πρώτη φορά που λαμβάνονται τέτοιου είδους μέτρα στη χώρα, καθώς, και σε δικαστικό επίπεδο25 είχε διαταχθεί η προσωρινή διακοπή πρόσβασης σε ιστοσελίδες που επέτρεπαν την παράνομη καταφόρτωση (downloading) αρχείων μουσικού περιεχομένου, «μπλοκάροντας» τόσο τα domain names όσο και τις διευθύνσεις IP, απειλώντας με χρηματική ποινή ύψους 5000 ευρώ για τυχόν παραβιάσεις. Αλλά και νωρίτερα, το 2010, η εταιρεία επικοινωνιών Tellas/Wind Hellas είχε διακόψει την πρόσβαση στην ιστοσελίδα PirateBay26, η οποία συμπεριελήφθη εκ νέου στην απόφαση της ΕΔΠΠΙ. Είναι, ωστόσο,

ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ. 6 (i)-6 (viii), βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης. ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ. 6(x)- 6 (xiii), βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης. ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ. 6 (ix), 6 (xiv) -6 (xvi), βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης.

24 ΕΔΠΠΙ 3/2018, παρ. 9 επ, βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης.

25 Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας, Νομολογία, https://opi.gr/images/library/nomologia/ politika/mpr/4658_2012.pdf, όπου παρατίθεται η ΜΠρΑθ 4658/2012. [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 26 Ververis Vasilis, Kargiotakis George, Filasto Arturo, Fabian Benjamin, Afentoulis Alexandros, Understanding Internet Censorship Policy: The Case of Greece, 2015, σελ. 1, δημοσιευμένο σε: USENIX (Ένωση Προηγμένων Υπολογιστικών Συστημάτων), https://www.usenix.org/system/files/conference/foci15/foci15-paper-ververis-updated2.pdf, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν έγγραφο συνεδρίου. [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 21 22 23

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Οι ιστότοποι, των οποίων τα domain names αφορά η αίτηση, δύναται να διακριθούν σε τρεις κατηγορίες, ξεκινώντας από τις πλατφόρμες φιλοξενίας ή διαμοιρασμού κινηματογραφικών ταινιών ή τηλεοπτικών σειρών, χωρίς χρέωση και χωρίς την άδεια των δικαιούχων των πνευματικών ή συγγενικών δικαιωμάτων, μέσω βίντεο συνεχούς ροής (video streaming) 21. Επιπλέον, επρόκειτο για πλατφόρμες φιλοξενίας ή διαμοιρασμού ψηφιακών αρχείων υποτίτλων για κινηματογραφικές ταινίες ή τηλεοπτικές σειρές, χωρίς την απαραίτητη ειδική έγγραφη άδεια από τους εκάστοτε δικαιούχους22, καθώς και για πλατφόρμες φιλοξενίας ή διαμοιρασμού μικρών ψηφιακών αρχείων (torrents), παρέχοντας στους χρήστες τη δυνατότητα καταφόρτωσης (downloading) και αναπαραγωγής στον προσωπικό τους ηλεκτρονικό υπολογιστή κινηματογραφικών ταινιών ή τηλεοπτικών σειρών23.

568 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

καινοτόμος η απόφαση της ΕΔΠΙΙ εξαιτίας της διαδικασίας που ακολουθήθηκε και της έκτασης που έλαβε27. ΙΙ. Γ. Σκέψεις για την αποτελεσματικότητα της απόφασης για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας

ΑΡΘΡΑ

Οι πρώτες αυτές αποφάσεις της Επιτροπής κρίθηκαν ως ενθαρρυντικές, χαίροντας θετικής αντιμετώπισης από νομικούς και δημιουργούς 28. Εντούτοις, η αποτελεσματικότητα των αποφάσεων βρέθηκε ευθύς στο επίκεντρο κριτικής, αλλά και δημοσιεύθηκε άμεσα αρθρογραφία επί των εναλλακτικών τρόπων πρόσβασης στους αποκλεισμένους ιστοτόπους 29. Το σημείοκλειδί βρίσκεται ακριβώς στο γεγονός ότι ζητήθηκε από τους παρόχους επικοινωνιών στην ελληνική επικράτεια να μην επιτρέπουν στους χρήστες την πρόσβαση στα –περιοριστικά αναφερόμενα– domain names. Αυτό ουσιαστικά σημαίνει ότι, εάν ο χρήστης επιχειρήσει να εισέλθει στους ιστοτόπους αυτούς από άλλη χώρα ή ανώνυμα30, θα το επιτύχει δίχως κανένα πρόβλημα. Αν και περίπλοκο εκ πρώτης όψεως, η σύνδεση μέσω ενός εικονικού, ιδιωτικού δικτύου (Virtual Private Network) ή ενός διακομιστή μεσολάβησης (Proxy Server) είναι εξαιρετικά εύκολη, αν ληφθεί υπόψη το εύρος των εφαρμογών, προγραμμάτων και οδηγιών που υπάρχουν στο διαδίκτυο που επιτυγχάνουν ακριβώς αυτό: την παράκαμψη του γεωγραφικού περιορισμού. Το δεύτερο ζήτημα που προκύπτει σχετίζεται με τον περιορισμό των domain names, καθώς η Επιτροπή ορθά δεν διέταξε τον αποκλεισμό και όσων ονομάτων χρησιμοποιηθούν μελλοντικά λόγω αοριστίας. Ωστόσο, με αυτόν τον τρόπο παραμένει ένα κενό στο προστατευτικό πλαίσιο. Όπως και στην περίπτωση του Pirate Bay, οι περισσότερες ιστοσελίδες βρίσκονται και πάλι σε λειτουργία, είτε ως σελίδες κλώνοι των αρχικών, είτε με καινούριο domain name, ελαφρώς παραλλαγμένο, μιας και τα domain names συνιστούν απλώς σύντομα και εύκολα ονόματα που μέσω των διακομιστών DNS μεταφράζονται στην απαιτούμενη IP διεύθυνση, η οποία οδηγεί στην πραγματική ιστοσελίδα31.

Νομική ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/nomika-nea/diakoptetai-i-prosvasi-sto-pirate-bay-kai-alles37-istoselides-stin-ellada, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εξής άρθρο: «Διακόπτεται η πρόσβαση στο The Pirate Bay και άλλες 37 ιστοσελίδες στην Ελλάδα». [τελευταία επίσκεψη: 16.12.2018] 28 Χίου Θεόδωρος, Η Πρόσβαση στη σελίδα που προσπάθησες να επισκεφθείς έχει διακοπεί με απόφαση της ΕΔΠΠΙ, διαθέσιμο σε: Νομική Ιστοσελίδα IPRights, http://www.iprights.gr/gnomes/247-h-prosvasi-sti-selida-pouprospathises-na-episkeftheis-exi-diakopei-dikigoros-pneymatiki-viomichaniki-idioktisia-theodoros-chiou, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 12.03.2019] 29 Παπάζογλου Νίκη, Πώς απαντούν οι «πειρατές» στο μπλόκο του Pirate Bay, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου Insider, https://www.insider.gr/epiheiriseis/tehnologia/99659/pos-apantoyn-oi-peirates-stomploko-toy-pirate-bay, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 11.03.2019] 30 Παπάζογλου Νίκη, Πώς απαντούν οι «πειρατές» στο μπλόκο του Pirate Bay, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 29.

31 Gil Paul, What exactly is a Domain Name?, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα τεχνολογικού περιεχομένου Lifewire, https://www.lifewire.com/what-is-a-domain-name-2483189, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 16.12.2018] 27

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 569

Άλλωστε έχει αποδειχθεί και στις περιπτώσεις άλλων χωρών, όπως η Ολλανδία32 ή η Αυστραλία33, ότι η απαγόρευση πρόσβασης σε συγκεκριμένα domain names ή ακόμη και IP διευθύνσεις, όχι μόνο δεν είναι αποτελεσματική λόγω των προαναφερθέντων εναλλακτικών, αλλά μπορεί, επίσης, να μετατραπεί σε έναν τεχνικό και οικονομικό «εφιάλτη», γεγονός το οποίο οι έννομες τάξεις φαίνεται να αγνοούν. Και αυτό, επειδή το κόστος, ο χρόνος και η προσπάθεια που απαιτείται, ώστε να μην εμφανιστούν και πάλι οι ιστοσελίδες, ξεπερνά τα οφέλη υπέρ των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, των οποίων η προστασία αποσκοπείται.

Είναι σαφές ότι κατά τη θέσπιση της ελληνικής νομοθεσίας επί της πνευματικής ιδιοκτησίας το ευρωπαϊκό πλαίσιο διαδραματίζει εξαιρετικά σημαντικό ρόλο, καθώς από τη συμμετοχή της χώρας στην Ευρωπαϊκή Ένωση απορρέει η υποχρέωση εναρμόνισής της νομοθεσίας, είτε με την ενσωμάτωση διατάξεων Οδηγιών, είτε με διατάξεις άμεσης εφαρμογής και ισχύος σε όλα τα κράτη-μέλη, όπως συνέβη και με το Γενικό Κανονισμό για την Προστασία Δεδομένων 34 . Στην περίπτωση της πνευματικής ιδιοκτησίας σε ευρωπαϊκό επίπεδο υφίστανται κυρίως Οδηγίες, οι οποίες δεσμεύουν τα κράτη-μέλη μόνο ως προς το επιθυμητό αποτέλεσμα. Απόρροια αυτού είναι η υποχρέωση προσαρμογής τους στις νομοθεσίες των κρατών-μελών, επιτρέποντας κάποιο βαθμό ευχέρειας στους εθνικούς νομοθέτες35. Τέτοια είναι και η Οδηγία 2001/29/ΕΚ36, για την οποία γίνεται λόγος στο διατακτικό της απόφασης. Εξάλλου, ο βασικότερος νόμος σε εθνικό επίπεδο σχετικά με την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, o ν. 2121/1993, δημιουργήθηκε μεν από τον Έλληνα νομοθέτη με σκοπό την ανταπόκριση του στις τότε τεχνικές εξελίξεις 37, λήφθηκαν δε υπόψη τα νομικά πλαίσια που είχαν υιοθετηθεί σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες38. Το περιεχόμενό του καθορίσθηκε, επίσης, από την Οδηγία της ΕΟΚ της 14/5/1991 σχετικά με τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών39. Κάθε περαιτέρω επικαιροποίηση του εν λόγω νόμου,

University of Amsterdam, Global Piracy Study, σελ. 22, δημοσιευμένο σε: IvIR, Institute for Information Law (Ινστιτούτο ∆ικαίου των Πληροφοριών του Πανεπιστηµίου του Άµστερνταµ), https://www.ivir.nl/publicaties/download/Global-Online-Piracy-Study.pdf, όπου παρατίθεται η εν λόγω έρευνα σχετικά με την πειρατεία. [τελευταία επίσκεψη: 06.01.2019] 33 Hunter Dan, Blocking piracy websites is bad for Australia’s digital future, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου The Conversation, http://theconversation.com/blocking-piracy-websites-is-bad-for-australias-digital-future-34418, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 11.03.2019] 34 Ιστοσελίδα Eur-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/? uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου έχει δημοσιευθεί ο Κανονισμός (ΕΕ) 2016/679 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 27ης Απριλίου 2016, Άρθρο 99. [τελευταία επίσκεψη 21.12.2018] 35 Hartkamp Arthur, European Law and National Private Law, 2η Έκδοση, εκδ. Intersentia, Cambridge, 2016, σελ. 8.

36 Ιστοσελίδα Eur-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/? uri=CELEX:52016PC0593&from=EN, όπου έχει δημοσιευθεί η Οδηγία 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22ας Μαΐου 2001. [τελευταία επίσκεψη 21.12.2018] 37 Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας, https://www.opi.gr/images/library/nomothesia/ethniki/nomoi/eisigitiki_2121.pdf, όπου παρατίθεται η Εισηγητική Έκθεση στο σχέδιο νόμου 2121/1993 «Πνευματική Ιδιοκτησία, Συγγενικά Δικαιώματα και Πολιτιστικά Θέματα», με έμφαση στην ενότητα Ι, παρ. 3. [τελευταία επίσκεψη: 21.12/2018] 38 Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 37, με έμφαση στην ενότητα Ι, παρ. 5.

39 Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 37, με έμφαση στην ενότητα Ι, παρ. 6.

32

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

ΙΙ. Δ. Η επιρροή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην απόφαση 3/2018 ΕΔΠΠΙ

570 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

συμπεριλαμβανομένης αυτής του προαναφερθέντος ν. 4481/2017, πραγματοποιήθηκε προς εναρμόνιση με το ευρωπαϊκό πλαίσιο. Πέρα από τη νομοθετική σύνδεση με το ευρωπαϊκό πλαίσιο, η απόφαση της Επιτροπής παραπέμπει ρητώς και στη νομολογία του ΔΕΕ. Συγκεκριμένα, αναφέρει τις αποφάσεις Infopaq 40, SAS41, Painer42, Football Data co43 και FAPL44, προκειμένου να ορίσει τον βαθμό πρωτοτυπίας, δημιουργικού πνεύματος και «προσωπικού αγγίγματος» που απαιτείται, ώστε το έργο να εμπίπτει πράγματι στις διατάξεις περί προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας 45.

III. Η επικαιροποίηση του ευρωπαϊκού πλαισίου

ΑΡΘΡΑ

Στο πλαίσιο της επικαιροποίησης του μεγαλύτερου μέρους της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, ώστε να προσαρμοστεί στα σύγχρονα δεδομένα της ψηφιακής εποχής, ξεκίνησε ήδη από το 2016 μία σειρά προτάσεων για την υιοθέτηση νέων νομοθετικών κειμένων σε διάφορους τομείς του δικαίου της Ένωσης. Η στρατηγική της Ενιαίας Ψηφιακής Αγοράς 46, η οποία αφορά –μεταξύ άλλων– την προστασία προσωπικών δεδομένων στο διαδίκτυο 47, τη διασυνοριακή φορητότητα των υπηρεσιών επιγραμμικού περιεχομένου (online) στην εσωτερική αγορά48, τη διασυνοριακή ανταλλαγή αντιγράφων προσβάσιμου προστατευόμενου περιεχομένου σε άτομα με

InfoCuria (Νομολογία ΔΕΕ), http://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf;jsessionid=BCCB7410678D1E669033325839D8143E?text=&docid=72482&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13596436, όπου βρίσκεται η απόφαση Infopaq International A/S κατά Danske Dagblades Forening, με αρ. προσφυγής C-5/08, παρ. 45. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018] 41 InfoCuria (Νομολογία ΔΕΕ), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=122362&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13596998, όπου βρίσκεται η απόφαση SAS Institute Inc. κατά World Programming Ltd, με αρ. υπόθεσης C-406/10, παρ. 67. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018] 42 InfoCuria (Νομολογία ΔΕΕ), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115785&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13597457, όπου βρίσκεται η απόφαση Eva-Maria Painer κατά Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, με αρ. υπόθεσης C-145/10, παρ. 89 και 92. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018] 43 InfoCuria (Νομολογία ΔΕΕ), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=119904&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13597770, όπου βρίσκεται η απόφαση Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League, PA Sport UK Ltd κατά Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc, Enetpulse ApS, με αρ. υπόθεσης C-604/10, παρ. 38. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018] 44 InfoCuria (Νομολογία ΔΕΕ), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=110361&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13597786, όπου βρίσκονται οι συνεκδικαζόμενες αποφάσεις Football Association Premier League Ltd, NetMed Hellas SA, Multichoice Hellas SA κατά QC Leisure, David Richardson, AV Station plc, Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure Ltd, Philip George Charles Houghton, Derek Owen και Karen Murphy κατά Media Protection Services Ltd, με αρ. υποθέσεων C-403/08 και C-429/08, παρ. 98. [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2018] 45 ΕΔΠΠΙ 3/2018,παρ. 4, βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7 για το κείμενο της απόφασης.

46 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, “Modernisation of the EU copyright rules” : https://ec.europa.eu/digitalsingle-market/en/modernisation-eu-copyright-rules, όπου αναλύεται η ανάγκη εκσυγχρονισμού των κανόνων προστασίας πνευματικής ιδιοκτησίας στα πλαίσια της Στρατηγικής της Ψηφιακής Αγοράς της Ένωσης. [τελευταία επίσκεψη: 05/01/2019] 47 Κανονισμός (ΕΕ) 2016/679 (Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων), ό.π., παραπομπή υπ’αρ. 34.

48 Ιστοσελίδα Eur-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/? uri=CELEX:32017R1128&from=EL, όπου έχει δημοσιευθεί ο Κανονισμός (ΕΕ) 2017/1128 της 14ης Ιουνίου 2017 για τη διασυνοριακή φορητότητα των υπηρεσιών επιγραμμικού περιεχομένου στην εσωτερική αγορά. [τελευταία επίσκεψη 21.12.2018] 40

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 571

προβλήματα ανάγνωσης εντύπων49, αποτελεί το κύριο έναυσμα για την θέσπιση της νέας Οδηγίας με επίκεντρο την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας στο διαδίκτυο. ΙΙΙ. Α. Η πρόταση για νέα Οδηγία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στην ψηφιακή ενιαία αγορά

Οι βασικοί στόχοι της νέας νομοθετικής ρύθμισης είναι η παροχή στους πολίτες της Ένωσης περισσότερων ευκαιριών για διασυνοριακή πρόσβαση σε προστατευόμενο περιεχόμενο, καθώς και η ευκαιρία χρήσης του περιεχομένου αυτού στην εκπαίδευση, την έρευνα, την πολιτιστική κληρονομιά, υπό το καθεστώς δικαιότερων συνθηκών για την προαγωγή της δημιουργίας περιεχομένου υψηλού επιπέδου52. Εντούτοις, η ψηφιακή επανάσταση και οι επακόλουθες νέες καταναλωτικές τάσεις 53 δεν αποτελούν τα μόνα αίτια που συνέβαλαν στη δημιουργία του νέου πλαισίου. Είναι γεγονός πως ο αριθμός των Ευρωπαίων πολιτών που καταφεύγουν στη μεταφόρτωση περιεχομένου από το διαδίκτυο αυξάνεται συνεχώς54, τόσο μέσω νόμιμων οδών όσο και μη νόμιμων. Με δεδομένη, λοιπόν, την δόμηση του ευρωπαϊκού –αλλά και του ελληνικού55– πλαισίου γύρω από την πεποίθηση περί αρνητικής επίδρασης της πειρατείας στο προστατευόμενο περιεχόμενο 56, κρίθηκε αναγκαίος ο επαναπροσδιορισμός των κανόνων, ώστε να καταστεί ευκολότερη η

Ιστοσελίδα Eur-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R1563&from=GA, όπου έχει δημοσιευθεί ο Κανονισμός (ΕΕ) 2017/1563 της 13ης Σεπτεμβρίου 2017 για τη διασυνοριακή ανταλλαγή μεταξύ της Ένωσης και τρίτων χωρών αντιγράφων σε προσβάσιμο μορφότυπο ορισμένων προστατευόμενων έργων και άλλων αντικειμένων προστασίας δυνάμει δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων προς όφελος των τυφλών, των αμβλυώπων ή ατόμων με άλλα προβλήματα ανάγνωσης εντύπων. [τελευταία επίσκεψη 21.12.2018] 50 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης Ερευνητικών Βιβλιοθηκών, https://libereurope.eu/blog/2018/09/14/europeancopyright-what-happens-next/, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εξής άρθρο: European Copyright Reform: How Did We Get Here & What Happens Next?, σχετικά με τις αιτίες διαμόρφωσης του νέου πλαισίου πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση. [τελευταία επίσκεψη: 29.12.2018] 51 European Commission, Modernisation of the EU copyright rules, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 46.

52 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/faq/frequently-asked-questions-copyright-reform, όπου απαντώνται βασικά ερωτήματα σχετικά με το νέο πλαίσιο προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας. [τελευταία επίσκεψη: 21.12.2018] 53 European Commission, “Modernisation of the EU copyright rules”, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 46.

54 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, European Commission, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/modern-eu-copyright-rules-european-culture-flourish-and-circulate, όπου έχει δημοσιευθεί το εξής ενημερωτικό φυλλάδιο: «Modern EU Copyright rules for European culture to flourish and circulate, Factsheet», σχετικά με το νέο πλαίσιο της Ένωσης για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας [τελευταία επίσκεψη: 05.01.19].

55 Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου CNN Greece Newsroom, https://www.cnn.gr/news/ellada/story/154012/proedros-organismoy-pneymatikis-idioktisias-terastia-i-oikonomiki-zimia-apo-tin-peirateia, όπου έχει δημοσιευθεί το εξής άρθρο: Πρόεδρος Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας: Τεράστια η οικονομική ζημιά από την πειρατεία. [τελευταία επίσκεψη: 04.01.2019] 56 Reda Julia, What the Commission found out about copyright infringement but ‘forgot’ to tell us, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα του μέλους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου Julia Reda, https://juliareda.eu/2017/09/secret-copyright-infringement-study/, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 05.01.2019] 49

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ειδικότερα, σχετικά με την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, τον Σεπτέμβριο του 2016 άρχισαν οι διαδικασίες για τη θέσπιση μίας νέας Οδηγίας 50, ικανής να αντιμετωπίσει πληθώρα ζητημάτων που απορρέουν από την εμφάνιση στον κυβερνοχώρο προστατευόμενων έργων 51, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται δημοσιογραφικά άρθρα, λογοτεχνικά έργα, μουσικά κομμάτια, αλλά και κινηματογραφικές ταινίες και σειρές.

572 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

διαπραγμάτευση των δικαιούχων με τις διαδικτυακές πλατφόρμες57· σκοπός που επιδοκιμάζεται και από τους Ευρωπαίους πολίτες 58. Σε συνδυασμό με την ανασφάλεια των δημιουργών εξαιτίας της αυξημένης συχνότητας με την οποία οι τεχνολογικοί παράγοντες αντικαθίστανται από νέους με πιο πρωτοποριακές πλατφόρμες59, είναι εμφανής η επιταγή ενίσχυσης της θέσης τους στον κυβερνοχώρο. Το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα συνοψίζεται στη δυνατότητα των δημιουργών να αδειοδοτούν τη χρήση του περιεχομένου τους και, επομένως, να λαμβάνουν δίκαια χρηματική αμοιβή γι’ αυτο 60. Μετατοπίζεται, συνεπώς, το βάρος παροχής δικαίας αμοιβής από τα κράτη-μέλη, που επιτρέπουν την εξαίρεση από τον κανόνα προστασίας 61, στις ίδιες τις πλατφόρμες που παρέχουν αυτή τη δυνατότητα.

ΑΡΘΡΑ

Ως νομική βάση της Οδηγίας ορίστηκε το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, σχετικά με τη δικαιοδοσία Κοινοβουλίου και Συμβουλίου να λαμβάνουν μέτρα για την εγκαθίδρυση και λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, επιλογή η οποία δικαιολογείται από την ένταξη της Οδηγίας στο πλαίσιο της Ενιαίας Ψηφιακής Αγοράς. Επιπλέον, ενισχύεται, με αυτόν τον τρόπο, η άποψη περί διττής φύσεως των έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, ως έργων τέχνης και ως εμπορευμάτων, με την ψηφιακή εποχή να εντείνει το στοιχείο της εμπορευματοποίησής τους 62. Έως το τέλος του 2018, τα άρθρα που έλαβαν την έγκριση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου ήταν τα άρθρα 1 ως 17, αναλύοντας το αντικείμενο και το πεδίο ορισμού της προτεινόμενης Οδηγίας, θεμελιώδεις ορισμούς, νέες διατάξεις και τυχόν εξαιρέσεις, καθώς και προβλέψεις για την εφαρμογή της στα κράτη-μέλη63. Το ενδιαφέρον, ωστόσο, έχουν προκαλέσει κυρίως οι ρυθμίσεις των άρθρων 15 και 17 (προηγουμένως άρθρα 11 και 13 αντίστοιχα), τα οποία μάλιστα εγκρίθηκαν από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, αλλά έπειτα από δύο διαδικασίες

Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (European Parliament), http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20180906IPR12103/parliament-adopts-its-position-on-digital-copyright-rules, όπου είναι δημοσιευμένο το εξής δελτίο τύπου: «Parliament adopts its position on digital copyright rules». [τελευταία επίσκεψη: 28.12.2018] 58 Office for Harmonization in the Internal Market (Γραφείο Εναρμόνισης στην Εσωτερική Αγορά), https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/IPContributionStudy/25-112013/european_public_opinion_study_web.pdf, όπου βρίσκεται δημοσιευμένη η εξής έρευνα: “European Citizens and Intellectual Property: Perception, Awareness and Behaviour”, σχετικά με τις αντιλήψεις των Ευρωπαίων πολιτών σχετικά με την πνευματική ιδιοκτησία, δημοσιευθείσα το Νοέμβριο 2013, ιδίως σελ. 42-43. [τελευταία επίσκεψη: 05.01.2019] 59 Colin Nicolas, The EU Copyright Directive Won't Kill the Internet but It Will Kill Startups, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα του περιοδικού Forbes, https://www.forbes.com/sites/nicolascolin/2018/09/17/the-eu-copyright-directive-wont-killthe-internet-but-it-will-kill-startups/#2616b0273173, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 60 European Commission, Frequently Asked Questions on Copyright Reform, ό.π. παραπομπή υπ’αρ. 52.

61 Κοτσίρης Λάμπρος, «Η αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση και το πρόβλημα της εύλογης αμοιβής στους Η/Υ και τα κινητά τηλέφωνα (Γνωμοδότηση)», ό.π. παραπομπή υπ’αρ. 4, σελ. 222-224.

62 Μαρίνος Μιχαήλ-Θεόδωρος, «Πνευματική Ιδιοκτησία», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 3 και 45.

63 Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (European Parliament), https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2018-0337+0+DOC+PDF+V0//EN , όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το κείμενο της Οδηγίας για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στην ψηφιακή ενιαία αγορά ως έχει διαμορφωθεί ως τώρα. [τελευταία επίσκεψη: 15.02.2019] 57

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 573

ψήφισης τους, τον Ιούλιο64 και τον Σεπτέμβριο65, σημειώνοντας δε ότι οι λόγοι της αρχικής απόρριψής τους συνεχίζουν να υφίστανται66. Τα εν λόγω άρθρα περιστρέφονται γύρω από το δικαίωμα διαπραγμάτευσης αμοιβής για τη χρήση του προστατευόμενου περιεχομένου μέσω υπερσυνδέσμων και την υποχρέωση των διαδικτυακών πλατφορμών να ελέγχουν κάθε περιεχόμενο που μεταφορτώνεται από τους χρήστες για τυχόν παραβίαση των κανόνων προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας67.

ΑΡΘΡΑ

Οι τελικές διαπραγματεύσεις περί του ακριβούς κειμένου έλαβαν χώρα τον Ιανουάριο του 201968, ωστόσο ανεβλήθησαν69 εώς τον Φεβρουάριο70 προκειμένου να εξετασθούν περισσότερο εις βάθος τα ζητήματα που ανέκυψαν, ειδικά σε σχέση με τα άρθρα 15 και 17. Τελικώς, –και παρά την πληθώρα αντιδράσεων 71– το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο υπερψήφισε το κείμενο της Οδηγίας τον Μάρτιο του 2019 δίχως να προβεί σε ιδιαίτερες αλλαγές ως προς το περιεχόμενο72. Εφόσον υιοθετηθεί επίσημα από το Συμβούλιο της ΕΕ, τα κράτη-μέλη θα διαθέτουν 24 μήνες για την προσαρμογή της εθνικής τους νομοθεσίας στα νέα δεδομένα 73.

Ιστοσελίδα της εφημερίδας Financial Times, https://www.ft.com/content/4b2fdf68-8046-11e8-bc5550daf11b720d, όπου είναι δημοσιευμένο το εξής άρθρο: «European copyright overhaul rejected by MEPs». [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 65 Banks Martin και Levy-Abegnoli Julie, Parliament approves controversial EU copyright reform, δημοσιευμένο σε: The Parliament Magazine, Ιστοσελίδα του περιοδικού σχετικά με την πολιτική της Ευρωπαϊκής Ένωσης, https://www.theparliamentmagazine.eu/articles/news/parliament-approves-controversial-eu-copyright-reform, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 11.03.2019] 66 Banks Martin and Levy-Abegnoli Julie, Parliament approves controversial EU copyright reform, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 65.

67 Griffin Andrew, EU Parliament approves new copyright rules that could be “catastrophic” for the internet, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου The Independent, https://www.independent.co.uk/lifestyle/gadgets-and-tech/news/eu-parliament-copyright-memes-latest-vote-internet-article-11-13-a8534121.html, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 12.03.2019] 68 Spilsbury Sallie, Rewriting the Rule Book? The Latest on the Draft Copyright Directive, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα διαδικτυακού νομικού περιοδικού με έμφαση στο αθλητικό δίκαιο και στο δίκαιο ψυχαγωγίας Entertainment and Sports Law Journal (ESLJ), https://www.entsportslawjournal.com/articles/10.16997/eslj.224/, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 12.03.2019] 69 Samuel Stolton, Copyright directive faces further setback as final trilogue postponed, δημοσιευμένο σε: EurActiv (Ιστόχωρος Πληροφόρησης για την Ευρωπαϊκής Ένωσης), https://www.euractiv.com/section/digital/news/copyrightdirective-faces-further-setback-as-final-trilogue-cancelled/, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 13.02.2019] 70 Wodecki Ben, EU copyright directive: article 11 and 13 text agreed, δημοσιευμένο σε: IPPro, Ιστοσελίδα τεχνολογικού περιεχομένου, http://www.ippromagazine.com/ippromagazinenews/article.php?article_id=6486, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 15.02.2019] 71 Kaminsky Michelle, EU's Copyright Directive Passes Despite Widespread Protests -- But It's Not Law Yet, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα του περιοδικού Forbes, https://www.forbes.com/sites/michellekaminsky/2019/03/26/euscopyright-directive-passes-despite-widespread-protestsbut-its-not-law-yet/#13d1b8212493, όπου έχει δημοσιευθεί το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 31.03.2019] 72 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (European Commission), http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-19-1839_en.htm, όπου έχει δημοσιευθεί η εξής δήλωση: “Copyright reform: the Commission welcomes European Parliament's vote in favour of modernised rules fit for digital age”. [τελευταία επίσκεψη: 31.03.2019] 73 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (European Commission), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19528_en.htm, όπου έχει δημοσιευθεί το εξής δελτίο τύπου: “Digital Single Market: EU negotiators reach a breakthrough to modernise copyright rules”. [τελευταία επίσκεψη: 30.03.2019] 64

Υπαγωγή

574 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

ΙΙΙ. Β. Οι αντιδράσεις και η ασκηθείσα κριτική

Αν και η πρόταση για τη νέα Οδηγία εξασφάλισε υποστηρικτές, ιδίως από τον χώρο της τέχνης, δεν έχει λάβει αποκλειστικά ένθερμη αντιμετώπιση. Η κριτική κινείται προς δύο κατευθύνσεις· αφενός υπογραμμίζονται τα προβλήματα που δημιουργούνται εκ των δύο προαναφερθέντων άρθρων74, αφετέρου αμφισβητείται η ύπαρξη ουσιώδους αρνητικής επίδρασης της πειρατείας στα προστατευόμενα έργα.

ΑΡΘΡΑ

Όσον αφορά το πρώτο σκέλος της ασκηθείσας κριτικής, αντιδράσεις έχουν προκαλέσει οι ρυθμίσεις των άρθρων 15 και 17 τόσο σε μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου 75 και στους πολίτες της Ένωσης, όσο και σε οργανισμούς που έχουν ως στόχο την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, ψηφιακών ή μη, την προστασία του ελεύθερου τύπου, εκδοτών, εκπροσώπων δημιουργών, καταναλωτών, διαδικτυακών παρόχων και πλατφορμών, συμπεριλαμβανομένου και του Ελληνικού ΣΕΠΕ76. Οι μεν πολίτες επικοινώνησαν με τα μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου77, οι δε οργανισμοί απηύθυναν επιστολές στο Κοινοβούλιο εξηγώντας τον τρόπο με τον οποίο η νέα Οδηγία πρόκειται να βλάψει τόσο την οικονομία, όσο και την καινοτομία78. Κατά την άποψή τους, εάν η πρόταση εγκριθεί με αυτήν τη μορφή, θα πληγεί το ελεύθερο και ανοικτό διαδίκτυο, καθώς θα τεθούν περιττοί περιορισμοί στους χρήστες σε σχέση με την ελευθερία λόγου τους79 και θα μετατραπεί σε όργανο ελέγχου και παρακολούθησης 80. Τον κίνδυνο λογοκρισίας υπογράμμισε και ο ειδικός εισηγητής σχετικά με την προώθηση και προστασία των δικαιωμάτων ελευθερίας γνώμης κι έκφρασης των Ηνωμένων Εθνών 81. Παράλληλα, σύμφωνα με τους επικριτές της νέας Οδηγίας, διαφαίνεται ο κίνδυνος να υποβαθμιστεί η ευρωπαϊκή οικονομία, εφόσον οτιδήποτε θα σχετίζεται με αλληλεπιδράσεις στο διαδίκτυο

Άρθρα 15 και 17 της νέας Οδηγίας. Ιστοσελίδα του μέλους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου Julia Reda, https://juliareda.eu/eu-copyright-reform/, όπου παρατίθεται μία σύνοψη της πρότασης για τη νέα Οδηγία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, [τελευταία επίσκεψη: 05.01.2019] και Tannam Ellen, How did EU MEPs vote on the controversial copyright directive?, δημοσιευμένο σε: Silicon Republic (Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου σχετικά με την τεχνολογία), https://www.siliconrepublic.com/enterprise/eu-copyright-vote-meps, όπου έχει δημοσιευθεί το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 28.12.2018] 76 Σύνδεσμος Επιχειρήσεων Πληροφορικής και Επικοινωνιών Ελλάδας.

77 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης Ερευνητικών Βιβλιοθηκών, European Copyright Reform: How Did We Get Here & What Happens Next?, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 50.

78 Open Letter in Light of the Competitiveness Council on 30 November 2017, δημοσιευμένο σε: https://copybuzz.com/wp-content/uploads/2017/11/Open-Letter-COMPET-Council-30-Nov-online.pdf, όπου βρίσκεται δημοσιευμένη η εν λόγω επιστολή και Article 13 of the EU Copyright Directive Threatens the Internet, δημοσιευμένο σε: https://www.eff.org/files/2018/06/13/article13letter.pdf, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η εν λόγω επιστολή [τελευταία επίσκεψη: 29.12.2018].

79 Banks Martin και Levy-Abegnoli Julie, Parliament approves controversial EU copyright reform, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 65.

80 Mark Sweeney, EU copyright law may force tech giants to pay billions to publishers, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα της εφημερίδας The Guardian, https://www.theguardian.com/law/2018/sep/12/eu-copyright-law-may-force-tech-giants-to-pay-billions-to-publishers-facebook-google, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 29.12.2018] 81 Ιστοσελίδα της Ύπατης Αρμοστείας των Ηνωμένων Εθνών για τα ανθρώπινα δικαιώματα, https://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=24298&LangID=E, όπου είναι διαθέσιμο το εξής δελτίο τύπου: “EU must align copyright reform with international human rights standards, says expert”. [τελευταία επίσκεψη: 29.03.2019] 74 75

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 575

θα πρέπει να έχει προηγουμένως ελεγχθεί από νομικούς82, αυξάνοντας εξαιρετικά το κόστος λειτουργίας των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στο διαδίκτυο.

Επιπρόσθετα, κριτική έχει ασκηθεί ως προς τη διάρθρωση ειδικά των άρθρων 15 και 17, διότι θεωρείται εξαιρετικά ασαφής και ελλιπής86, αφήνοντας διάφορα αναπάντητα ερωτήματα, λ.χ. σχετικά με την έκταση της ευθύνης των πλατφορμών όπως η Google. Πράγματι, δεν είναι σαφές, εάν οι πλατφόρμες αυτές θα ευθύνονται αποκλειστικά για το περιεχόμενο που μεταφορτώνεται σε αυτές ή εάν θα περικλείει και την παροχή της δυνατότητας στους χρήστες να βρίσκουν και να αποκτούν πρόσβαση σε άλλες ιστοσελίδες που παραβιάζουν τη σχετική νομοθεσία. Το γεγονός, ακόμη, ότι ο εθνικός νομοθέτης κάθε κράτους-μέλους θα διαθέτει έναν σημαντικό βαθμό ευχέρειας να προσαρμόσει τις διατάξεις της Οδηγίας –εφόσον επιτυγχάνεται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα– παρακωλύει έτι περαιτέρω την ομογενοποίηση του σχετικού δικαίου σε όλη την Ένωση και προκαλεί ανασφάλεια στις επιχειρήσεις. Το βασικότερο, όμως, πρόβλημα εντοπίζεται στο γεγονός ότι, παρόλο που το κείμενο της Οδηγίας δεν αναφέρεται ρητά στην ανάγκη εγκατάστασης φίλτρων από τις διαδικτυακές πλατφόρμες επί του περιεχομένου που μεταφορτώνεται σε αυτές, δεν φαίνεται να είναι δυνατή η συμμόρφωση με άλλο τρόπο87. Ακόμα, τέτοιου είδους πρόγραμμα φιλτραρίσματος, όπως αυτό που απαιτείται, όχι μόνο δεν υφίσταται88, αλλά και θα χρειαστεί μία εξαιρετικά χρονοβόρα

82

Hennessy Michelle, Explainer: Why tech experts think the EU's proposed copyright law will 'screw up the whole internet', δημοσιευμένο σε: ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου The Journal, https://www.thejournal.ie/explainer-eu-copyright-directive-4081998-Jun2018/, όπου είναι διαθέσιμο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 83 Colin Nicolas, The EU Copyright Directive Won't Kill the Internet but It Will Kill Startups, ό.π. παραπομπή υπ’αρ.

59.

84 Woollacott Emma, Copyright Directive Threatens Freedom Of Expression, UN Official Warns, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα του περιοδικού Forbes, https://www.forbes.com/sites/emmawoollacott/2019/03/12/copyright-directivethreatens-freedom-of-expression-un-official-warns/#4bcb52fbb672, όπου είναι διαθέσιμο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 30.03.2019] 85 Colin Nicolas, The EU Copyright Directive Won't Kill the Internet but It Will Kill Startups, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.

59.

86 Hennessy Michelle, Explainer: Why tech experts think the EU's proposed copyright law will 'screw up the whole internet', ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 82.

87 Collins Katie, Article 13: EU approves controversial copyright law, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα τεχνολογικού περιεχομένου CNET, https://www.cnet.com/news/article-13-eu-approves-controversial-copyright-law/, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 31.03.2019] 88 Margoni Thomas, Why the incoming EU copyright law will undermine the free internet, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα ειδησεογραφικού περιεχομένου The Conversation, https://theconversation.com/why-the-incoming-eu-copyright-

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Περαιτέρω, το γεγονός ότι οι ίδιες οι πλατφόρμες θα φέρουν ευθύνη για τις πράξεις των χρηστών τους αρκεί για να αποθαρρύνει τυχόν νέες, καινοτόμες επιχειρήσεις 83 υπό την απειλή πιθανής αγωγής αποζημιώσεως. Η προσπάθεια προστασίας των μικρομεσαίων επιχειρήσεων μέσω της εξαίρεσης που εισάγει το άρθρο 17 παρ. 6 δεν θεωρείται ικανή να αντισταθμίσει το –κυρίως οικονομικό- βάρος που πρόκειται να επωμιστούν, καθώς η πλειοψηφία εξ αυτών δεν θα πληροί τις αναγκαίες προϋποθέσεις84. Ως επακόλουθο, οι μικρομεσαίες επιχειρήσεις θα δυσκολευτούν να ανταποκριθούν στις νέες απαιτήσεις, ενώ θα ενισχυθεί η θέση των τεχνολογικών «γιγάντων», οι οποίοι έχουν κατά κύριο λόγο την έδρα τους εκτός ΕΕ. Έτσι, στο πλαίσιο του ευρωπαϊκού προστατευτισμού85 θα ευνοηθούν οι επιχειρήσεις «κολοσσοί» του εξωτερικού.

576 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

και δαπανηρή διαδικασία προκειμένου να δημιουργηθεί. Ίσως, μάλιστα, να είναι αδύνατο, με τα σύγχρονα δεδομένα, να δημιουργηθεί ένα πρόγραμμα που δεν θα επιτρέπει τη μεταφόρτωση προστατευόμενου περιεχομένου δίχως άδεια, χωρίς να καταλήξει να είναι υπερβολικά περιοριστικό για τους χρήστες, ειδικά σε μία εποχή που ήδη τα φίλτρα ορισμένων ιστοσελίδων, όπως το YouTube, εκλαμβάνονται ως ιδιαίτερα περιοριστικά 89. Παρατηρείται, επομένως, ότι όχι μόνο το νέο πλαίσιο δεν είναι ικανό να αντιμετωπίσει τις προκλήσεις της ψηφιακής εποχής, αλλά αντιθέτως αποπειράται να θέσει εμπόδια στον τρόπο με τον οποίο λειτουργούν βασικές πτυχές του διαδικτύου, όπως η ταχεία και ελεύθερη διάδοση έργων, κάτι το οποίο εμφανίζεται συχνά στις περιπτώσεις όπου το δίκαιο συναντά την τεχνολογία90. Κατά την γράφουσα, το τελευταίο αυτό φαινόμενο μπορεί να αποδοθεί κυρίως στην πολυπλοκότητα που εμφανίζουν τα σχετικά με την τεχνολογία ζητήματα, με αποτέλεσμα την δυσκολία κατανόησής τους από άτομα που δραστηριοποιούνται στον χώρο της νομικής ή της πολιτικής.

ΑΡΘΡΑ

Σχετικά με το δεύτερο σκέλος, στο επίκεντρο της κριτικής που αναπτύσσεται βρίσκεται η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, καθώς προσφάτως κατηγορήθηκε για απόκρυψη έρευνας σχετικά με την πειρατεία. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή χρηματοδότησε και ανέθεσε το 2014 στην Ολλανδική εταιρεία ECORYS να διεξαγάγει έρευνα σχετικά με την επιρροή της κυκλοφορίας και χρήσης προστατευόμενου περιεχομένου παρανόμως στις νόμιμες πωλήσεις. Η έρευνα, με διάρκεια ενός έτους και σημαντική χρηματοδότηση, δημοσιεύθηκε το 2016, μόνο έπειτα από ειδική αίτηση μελών του Κοινοβουλίου91. Το βασικότερο συμπέρασμα της έρευνας 92, η συνολική διάρκεια της οποίας εκτεινόταν από το έτος 2014 έως το 2015, ήταν ότι δεν μπορεί να αποδειχθεί με επαρκή αξιοπιστία η αρνητική επίδραση της πειρατείας στις νομότυπες πωλήσεις. Εντούτοις, συγκεκριμένα στον τομέα των ταινιών και των τηλεοπτικών σειρών, παρατηρήθηκε ότι η απώλεια εσόδων από τις συνεχώς μειωμένες φυσικές πωλήσεις δεν μπορεί να αντισταθμιστεί από τα έσοδα εκ των νομότυπων ψηφιακών προβολών. Παρά την κατίσχυση αυτή των αρνητικών αποτελεσμάτων, υπογραμμίστηκε ο θετικός αντίκτυπος της δειγματοληψίας “sampling effect” για περαιτέρω νομότυπες προβολές και αγορές, είτε του ίδιου του περιεχομένου, είτε σχετικών εμπορευμάτων.

law-will-undermine-the-free-internet-99247, όπου είναι δημοσιευμένο το εν λόγω άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 03.01.2019] 89 Alexander Julia, Internet is under threat: what you need to know about the EU’s Copyright Directive, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα τεχνολογικού περιεχομένου The Polygon, https://www.polygon.com/2018/9/11/17843664/copyrightdirective-europian-union-parliament-explained-internet-article-13-youtube-fair-use, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν κείμενο. [τελευταία επίσκεψη: 11.02.2019] 90 Drechsler Wolfgang and Kostakis Vasilis, “Should Law Keep Pace With Technology? Law as Katechon”, Bulletin of Science, Technology & Society, 2014, Τεύχος 34, σσ. 128-132, σελ. 128.

91 Woollacott Emma, European Commission Accused of Burying Controversial Piracy Report, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα της εφημερίδας Forbes, https://www.forbes.com/sites/emmawoollacott/2017/09/21/european-commission-accused-of-burying-controversial-piracy-report/#459d67497e1d, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 04.01.2019] 92 Ευρωπαϊκή Επιτροπή (European Commission), Estimating displacement rates of copyrighted content in the EU, Final Report, 2015, δημοσιευμένο σε: https://juliareda.eu/wp-content/uploads/2017/09/displacement_study.pdf, όπου έχει δημοσιευθεί η έρευνα σχετικά με το ρυθμό μετατόπισης του προστατευόμενου περιεχομένου στην ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 04.01.2019].

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 577

Σε παρεμφερή συμπεράσματα κατέληξαν και άλλες έρευνες, διεξαχθείσες την χρονική περίοδο από το 2014 και έπειτα. Συγκεκριμένα, έρευνα του Πανεπιστημίου του Άμστερνταμ, η οποία εξέτασε τόσο καταναλωτές, όσο και νομικούς, για την περίοδο 2014-201793, παρατήρησε ότι η διαδικτυακή πειρατεία βρίσκεται σε καθοδική πορεία, με τις μεσογειακές χώρες να σημειώνουν τα ανώτερα ποσοστά, παρά τα μέτρα σε ευρωπαϊκό και σε εθνικό επίπεδο. Παράλληλα, συνήχθη ότι το 95% των «πειρατών» καταναλώνει και νόμιμα περιεχόμενο, με τον μέσο όρο να είναι ο διπλάσιος από αυτόν των χρηστών που δεν καταναλώνουν περιεχόμενο παράνομα. Η βιβλιογραφία, βέβαια, επί του θέματος δεν ασπάζεται μία κοινή άποψη 94.

Αρχικά, χρήζει αναφοράς η εξαρχής διχασμένη στάση των Ελλήνων Ευρωβουλευτών κατά τη ψήφιση της Οδηγίας, με 8 υπέρ, 9 κατά και 4 απέχοντες 95. Όπως προαναφέρθηκε, η καινοτομία του νέου πλαισίου, η οποία θα μπορούσε να επηρεάσει και τα ελληνικά δεδομένα, συνίσταται στην εισαγωγή των λεγόμενων φίλτρων, τα οποία θα πρέπει να θέσει κάθε επιχείρηση η οποία δραστηριοποιείται στο διαδίκτυο, συμπεριλαμβανομένων και των βασικών μηχανών αναζήτησης, όπως η Google. Αυτό το οποίο δεν έχει καταστεί σαφές είναι, εάν οι μηχανές αναζήτησης πρόκειται να φέρουν την ευθύνη για ιστοσελίδες των οποίων τα αποτελέσματα απλώς εμφανίζουν, αλλά και ποιος θα έχει την αρμοδιότητα να παρεμβαίνει σε περίπτωση παραβίασης των ρυθμίσεων. Τα παραπάνω ζητήματα αποκτούν σημασία για την ΕΔΠΠΙ μόνο σε περίπτωση που καταλήξουν εντός των αρμοδιοτήτων της. Βάσει αυτών, οι αποφάσεις της επί των προσβολών των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας στο διαδίκτυο θα μπορέσουν ενδεχομένως να λάβουν μία νέα διάσταση. Αρχικά, εντός αυτού του υποθετικού σεναρίου, εικάζεται από την γράφουσα ότι η ΕΔΠΠΙ θα είχε την δυνατότητα να απευθυνθεί στις άμεσα ενδιαφερόμενες ιστοσελίδες, πιθανώς και στις μηχανές αναζήτησης, που επιτρέπουν την χωρίς άδεια προβολή του προστατευόμενου περιεχομένου, για τη λήψη των απαραίτητων μέτρων, και όχι απαραίτητα στους παρόχους επικοινωνιών. Ακόμη, σύμφωνα με το πιο λογικό σενάριο, κατά την γράφουσα, η πλειοψηφία αυτών των ιστοσελίδων δεν θα είχε εξαρχής τη δυνατότητα να εγκαταστήσει τα προσήκοντα φίλτρα εξαιτίας του κόστους, αλλά και εξαιτίας του γεγονότος ότι οι περισσότερες από αυτές προσφέρουν στο κοινό περιεχόμενο χωρίς άδεια. Συνεπώς, θα ήταν δυνατή η διαταγή της μόνιμης κατάργησης της λειτουργίας τους και πιθανώς αποζημίωσης για τις ως τότε παραβιάσεις της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, όπως θα είχε στο μεταξύ ενσωματωθεί στην εθνική. Σε ευρύτερο επίπεδο και υποθέτοντας ότι θα έχει επιτευχθεί η δημιουργία του προγράμματος φιλτραρίσματος, πράγματι οι αιτήσεις για την προστασία του περιεχομένου στο διαδίκτυο θα έβρισκαν μεγαλύτερο αντίκρισμα. Εντούτοις, θα ήταν σαφώς δυσκολότερο να παραμείνει στο διαδίκτυο και το νόμιμο περιεχόμενο. Φωτογραφίες, βίντεο ή και κείμενα που παρουσιάζουν University of Amsterdam, Institute for Information Law, «Global Piracy Study», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 32.

University of Amsterdam, Institute for Information Law, «Global Piracy Study», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 32, σελ.

24.

95 Tannam Ellen, How did EU MEPs vote on the controversial copyright directive?, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 75.

93 94

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

IV. Πώς θα μπορούσε να επηρεάσει το νέο πλαίσιο τα δεδομένα σε εθνικό επίπεδο;

578 | 2019 | 1ο

Βασιλική Τσιομπανίδου

έναν βαθμό ομοιότητας μεταξύ τους θα βρεθούν εκτός του ιστού, ακόμη και αν δεν παραβιάζεται στην πραγματικότητα κάποιο δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας 96. Παράλληλα, μπορεί να υποτεθεί με αρκετή βεβαιότητα ότι θα δημιουργηθούν προγράμματα με τη δυνατότητα να παρακάμπτουν το εκάστοτε φιλτράρισμα.

V. Συμπέρασμα Εξετάζοντας τις δύο τελευταίες προσπάθειες ενίσχυσης των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας των δημιουργών σε νομικό επίπεδο, είναι αναπόφευκτο το συμπέρασμα ότι, αν και φαίνονται να είναι ενθαρρυντικές, εν τέλει θα αποβούν αναποτελεσματικές ή ακόμα και επιβλαβείς, τόσο για τους δημιουργούς, όσο και για την ανταγωνιστικότητα της Ένωσης αλλά και για τους ίδιους τους διαδικτυακούς χρήστες.

ΑΡΘΡΑ

Άλλωστε, δεν είναι τυχαίο ότι εντός των υποστηρικτών της νέας Ευρωπαϊκής Οδηγίας εντοπίζονται κυρίως νομικοί, πολιτικοί και δημιουργοί παντός περιεχομένου97, ενώ στους πολέμιους της κυρίως άτομα που δραστηριοποιούνται στο διαδίκτυο και γνώστες του χώρου της τεχνολογίας. Με αυτόν τον τρόπο, επιβεβαιώνεται ότι συχνά κατά τη νομοπαρασκευαστική διαδικασία δεν λαμβάνονται υπόψη τα δεδομένα της εποχής, ειδικά σε θέματα σχετικά με την επιστήμη και την τεχνολογία. Επιπρόσθετα, η ανάγκη κατοχύρωσης της ασφάλειας δικαίου, με σαφή δικαιώματα και όρια, αλλά και της προβλεψιμότητας98 δεν φαίνεται να ικανοποιείται από τη νέα Οδηγία της Ένωσης. Επιπλέον, η περαιτέρω έλλειψη ευελιξίας που εισάγει η τελευταία, την ίδια στιγμή που το ευρωπαϊκό δίκαιο περί πνευματικής ιδιοκτησίας κατακρίνεται ως ιδιαίτερα άκαμπτο 99, δεν μπορεί παρά να επιφέρει αρνητικά αποτελέσματα. Λαμβάνοντας υπόψη τα προαναφερθέντα, μοναδικός ίσως τρόπος επιτυχίας της νομοθεσίας στο ζήτημα της προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας στο διαδίκτυο, αλλά και σε κάθε ζήτημα σχετικό με την τεχνολογία100, είναι ο κατά κάποιον τρόπο συγκερασμός δικαίου και τεχνολογίας, μέσω της, σε πολύ μεγαλύτερο βαθμό, συμπερίληψης ειδικών του χώρου στη διαδικασία τόσο θέσπισης νόμων, όσο και λήψης αποφάσεων. Καθώς ο χώρος του διαδικτύου είναι πολύπλοκος, καθίσταται εμφανές ότι οι γνώσεις και οι έννοιες από τις οποίες διέπονται

Alexander Julia, Internet is under threat: what you need to know about the EU’s Copyright Directive, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ 89.

97 Sweeney Mark, EU copyright law may force tech giants to pay billions to publishers, ό.π. παραποπομπή υπ’ αρ. 80, και Banks Martin και Levy-Abegnoli Julie, Parliament approves controversial EU copyright reform, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 65.

98 Rendas Tito, «Copyright, Technology and the CJEU: An Empirical Study», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Φεβρουάριος 2018, Τόμος 49, Τεύχος 2, σσ. 151-187, σελ. 171.

99 Hugenholtz Bernt και Senftleben Martin, Fair Use in Europe: In Search of Flexibilities, 2011, Έρευνα, δημοσιευμένο σε: IvIR, Institute for Information Law (Ινστιτούτο ∆ικαίου των Πληροφοριών του Πανεπιστηµίου του Άµστερνταµ), https://www.ivir.nl/publicaties/download/Communications_ACM.pdf, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν κείμενο. [τελευταία επίσκεψη: 06.01.2019] 100 Hudgins Victoria, Legal Innovation Comes from Tech Partnerships, But They Don’t Happen Easily, δημοσιευμένο σε: Legal Tech News, Ιστοσελίδα νομικού περιεχομένου, https://www.law.com/legaltechnews/2018/10/08/legal-innovation-comes-from-tech-partnerships-but-they-dont-happen-easily/?slreturn=20190006115134, όπου υπάρχει διαθέσιμο το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 06.01.2019] 96

Υπαγωγή

Οι προσπάθειες ενίσχυσης της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας

2019 | 1ο | 579

η νομική, το δίκαιο και η πολιτική101 δεν επαρκούν όταν πρόκειται για θέματα τεχνολογίας όπου απαιτείται μεγάλος βαθμός εξειδίκευσης. Επομένως, δεν κρίνεται δυνατή η λειτουργία του δικαίου σε ζητήματα τεχνολογίας δίχως τη μόνιμη συνεργασία και αλληλεπίδραση των παραγόντων των χώρων της τεχνολογίας και του δικαίου, καθώς μόνο κατά αυτόν τον τρόπο θα καταστεί εφικτή η θέσπιση ενός αποτελεσματικότερου και επωφελούς πλαισίου νόμων και δικαιοδοτικών οργάνων τόσο για τους δημιουργούς, όσο και για τους ίδιους τους χρήστες. [Η κοινωνιολογική εξάρτηση του δικαιικού περιεχομένου κατά τον Montesquieu]

Θα πρέπει να ανταποκρίνονται στη φύση και την αρχή της υπάρχουσας μορφής διακυβέρνησης ή αυτής που πρόκειται ωσονούπω να εγκαθιδρυθεί, είτε πρόκειται να διαμορφώσουν τη διακυβέρνηση, όπως οι νόμοι που αφορούν το κράτος, είτε πρόκειται να τη συντηρήσουν, όπως οι νόμοι του αστικού δικαίου. Περαιτέρω θα πρέπει να ταιριάζουν στη φύση της χώρας, στο κρύο, θερμό ή ήπιο κλίμα της, την ιδιοσυστασία του εδάφους, τη γεωγραφική θέση και το μέγεθός της, τον τρόπο ζωής του λαού, ανεξάρτητα από το εάν οι κάτοικοί της είναι γεωργοί, κυνηγοί ή βοσκοί‧ θα πρέπει να ανταποκρίνονται στην ελευθερία, στο βαθμό που αυτή είναι συμβατή με το Σύνταγμα‧ στη θρησκεία των κατοίκων, τις τάσεις τους, τον πλούτο τους, το εμπόριό τους, τα ήθη και τα έθιμά τους. Εν τέλει τελούν σε συνάρτηση με τα παρακάτω: με το λόγο θέσπισής τους, τη βούληση του νομοθέτη και την τάξη των πραγμάτων, τα οποία αυτοί προορίζονται να ρυθμίσουν. Από αυτές όλες τις σκοπιές πρέπει κανείς να τους παρατηρεί.».

Zippelius Reinhold, Θεμελιώδεις έννοιες της Κοινωνιολογίας του Δικαίου και της Πολιτείας, μτφ: Στράγγας Ιωάννης, Χάνος Αντώνης, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ.110-111. [Σχέση κοινωνικής ειήνης και νομοθετικής παραγωγής] «Ο νόμος παρεμβαίνει στην ζωή για να φέρει κοινωνική ειρήνη. Οσύγχρονος όμως νόμος προκαλεί πολλές φορές άγχος και αμφιβολία. Όχι μόνον για το τι ισχύει ως δίκαιο, αλλά και για πόσο χρόνο θα ισχύει. Πού είναι το μέτρο και η φειδώ στην θέσπιση των νόμων; Λιγότεροι νόμοι, καλύτερο δίκαιο είναι η αρχή, αλλά το ατομιστικό πνεύμα και το Κράτος των ομάδων κατισχύουν.» Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, «Ομιλήματα για τις ώρες της ιστορίας ή ο λόγος για δικαιοσύνη, ευνομία, ειρήνη», Αρμ., 1996, σσ. 169-178, σελ. 174.

Deakin Simon και Markou Christopher, The Law-Technology Cycle and the Future of Work, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 5.

101

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

«Θα πρέπει αυτοί [οι νόμοι] να είναι τόσο επακριβώς προσαρμοσμένοι στο λαό, για τον οποίο προορίζονται, ώστε να επρόκειτο για πολύ μεγάλη σύμπτωση, εάν ταίριαζαν σε κάποιον άλλο λαό.

580 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

ΜΕΛΕΤΕΣ Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός στην ελληνική έννομη τάξη

Αναστάσιος Μαλιδέλης

ΜΕΛΕΤΕΣ

O Αναστάσιος Μαλιδέλης διανύει το τρίτο έτος της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ και είναι ενεργό μέλος της ELSA Komotini από το 2016. Έχει συμμετάσχει στο summer school της ΕLSA Greece στην Αθήνα με θέμα το Ναυτικό Δίκαιο και φέτος το καλοκαίρι θα αποτελέσει μέλος της Οργανωτικής Επιτροπής. Το τρέχον εξάμηνο συμμετέχει στην ομάδα νομικής έρευνας με θέμα «Ποινικό Δίκαιο και Σαίξπηρ». Το ενδιαφέρον του επικεντρώνενται στο ουσιαστικό και δικονομικό μέρος του Ποινικού Δικαίου και στο Εμπορικό Δίκαιο.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη………………………………………………………………………………………………581 I. Ο αντικειμενικός καταλογισμός……………………………………………………………………..581 I. A. Η διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου και η θεωρία conditio sine qua non…………………...581 I. B. Η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού………………………………………………….582 II. Η απαγόρευση της αναδρομής……………………………………………………………………...584 II. A. Εξ αμελείας η προγενέστερη πράξη-εκ προθέσεως η δεύτερη πράξη………………………..584 II. B. Εξ αμελείας η προγενέστερη πράξη-εξ αμελείας η δεύτερη πράξη…………………………..585 II. Γ. Εκ προθέσεως η προγενέστερη πράξη-εκ προθέσεως η δεύτερη πράξη……………………….586 ΙΙ. Δ. Εκ προθέσεως η προγενέστερη πράξη-εξ αμελείας η δεύτερη πράξη…………………………587 IΙΙ. Η ελληνική Νομολογία και οι απόψεις στην ελληνική επιστήμη…………………………………..587 ΙΙΙ. A. Νομολογιακά παραδείγματα των προαναφερθεισών θεωριών………………………………587 ΙΙΙ. Α. 1.Βούλευμα ΣυμβΣτρΑθ 424/1973…………………………………………………………..587 ΙΙΙ. Α. 2. ΠεντΣτρΑθ 580/1998……………………………………………………………………...588 ΙΙΙ. Α. 3. ΑΠ 1487/1991……………………………………………………………………………..588 ΙΙΙ. Α. 4. ΑΠ 296/1995………………………………………………………………………………589 ΙΙΙ. Α. 5. ΑΠ 1/2003…………………………………………………………………………………589 ΙΙΙ. Α. 6. ΣυμβΠλημΠατρ 377/1997…………………………………………………………………590 ΙΙΙ. Α. 7. ΑΠ 10/1996………………………………………………………………………………..590 ΙΙΙ. Α. 8. ΑΠ 1456/1997……………………………………………………………………………..590 ΙΙΙ. Α. 9. Yπόθεση Σορίν Ματέι ΠεντΕφΑθ 899/2005, ΣυμΕφΑθ 1116/2002,EισΠροτ……………591 IΙΙ. B. Οι υποστηριζόμενες απόψεις στη θεωρία…………………………………………………….592 IV. Συμπέρασμα…………………………………………………………………………………………594

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 581

Περίληψη Η εν λόγω μελέτη έχει ως αντικείμενο τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού και τον τρόπο με τον οποίο αυτή βρίσκει εφαρμογή στις περιπτώσεις απαγόρευσης της αναδρομής. Η ανάλυση εδράζεται στο πεδίο της προβληματικής του αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου και του καταλογισμού ποινικής ευθύνης. Για τη βαθύτερη κατανόηση του ζητήματος παρουσιάζεται μια σειρά νομολογιακού υλικού. Υπό το πρίσμα των σχετικών αποφάσεων, δημιουργούνται προβληματισμοί που αφορούν στην εφαρμογή της θεωρίας «απαγόρευσης της αναδρομής» στην ελληνική έννομη τάξη στην οποία κυριαρχεί η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων. Έτσι, επιχειρείται νομολογιακή προσέγγιση του ζητήματος της απαγόρευσης της αναδρομής υπό το φως του αντικειμενικού καταλογισμού, ενώ αναφέρονται τελικά οι απόψεις που κυριαρχούν στη θεωρία.

I. Ο αντικειμενικός καταλογισμός

Στα εγκλήματα αποτελέσματος εξετάζεται ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμπεριφοράς και του αποτελέσματος (αιτιώδης συνάφεια). Για τον τρόπο αναζήτησης της αιτιώδους συνάφειας έχουν υποστηριχθεί πολλές θεωρίες, όπως αυτή της πρόσφορης αιτίας, της νομικά σημαντικής αιτίας, του τελευταίου όρου, της φυσικής ενότητας της πράξης και του αντικειμενικού καταλογισμού2. Ωστόσο, στην ελληνική επιστήμη επικρατεί η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (c.s.q.n). Κατα την οποία, η συμπεριφορά του δράστη είναι απαραίτητο να υπήρξε αίτιο του αποτελέσματος. Με άλλα λόγια, όλοι οι όροι που συνέδραμαν στην επέλευση του αποτελέσματος (effectus) είναι και αίτιά του (causa), αρκεί η κρινόμενη συμπεριφορά να χωρεί στα λεκτικά όρια της περιγραφόμενης ή της εννοούμενης πράξης στην αντίστοιχη αντικειμενική υπόσταση. Στην ουσία, κάθε όρος του αποτελέσματος θεωρείται ισοδύναμος όλων των άλλων. Όμως, η διατύπωση αυτή προκαλεί αρκετά προβλήματα ως προς την απόδοση ποινικών ευθυνών, καθώς, από την ερμηνεία της θεωρίας του c.s.q.n. μπορεί κανείς να προσδώσει ποινικές ευθύνες μέχρι και στους γονείς του εγκληματία, διότι αν δεν τον γεννούσαν δεν θα υπήρχε το έγκλημα που προκάλεσε ο τελευταίος 3. Η θεωρία του ισοδύναμου των όρων αμφισβητείται στις περιπτώσεις, όπου για την επέλευση του αποτελέσματος συνέβαλαν δύο όροι και ο δεύτερος (χρονικά μεταγενέστερος) βασίζεται στον πρώτο (χρονικά προγενέστερο), μετατρέποντας τον σε αξιόποινο αποτέλεσμα. Πρόκειται, στην ουσία, για διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου και απαγόρευση της αναδρομής. Εδώ, βρίσκει εφαρμογή η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού. Τα ελληνικά δικαστήρια, εντούτοις, αντιμετωπίζουν τέτοιες περιπτώσεις υπό το πρίσμα της διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου, δεδομένου ότι ακολουθούν τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων και δεν δέχονται ότι κάποιος όρος δεν καταλογίζεται αντικειμενικά στον δράστη και, επομένως, δεν είναι ισοδύναμος με τους άλλους όρους4. Στο εξής: c.s.q.n. Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ.

52.

3 Ανδρουλάκης Νικόλαος, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Θεωρία για το έγκλημα, 1ος τόμος , εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ. 200, όπου επεκτείνει γλαφυρά τον σύνδεσμο στους πρωτόπλαστους.

4 Το εξής συμπέρασμα διαφαίνεται και από τη νομολογιακή επισκόπηση στην ενότητα ΙΙΙ. Α της παρούσας μελέτης.

1 2

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

I. A. Η διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου και η θεωρία conditio sine qua non1

582 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

Ι. Β. Η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού

Σύμφωνα με τη θεωρία του αντκειμενικού καταλογισμού, η οποία είναι κρατούσα στη Γερμανία (οbjektive Zurechnung) 5, η αιτιότητα είναι μεν αναγκαία, αλλά δεν αρκεί για την κατάφαση του κατ’ αρχήν αδίκου της πράξης. Πρέπει, δηλαδή, η συμπεριφορά του δράστη να αντιμετωπίζεται με βάση αυτό που ήταν σε θέση να γνωρίζει ανάλογα με την ιδιότητά του και όχι με βάση τι γνώριζε και τι ήθελε. Το αποτέλεσμα μιας ανθρώπινης ενέργειας δύναται να καταλογιστεί αντικειμενικά στο πρόσωπο του δράστη μόνο, όταν από την ενέργεια αυτή δημιουργείται ένας δικαιικά ανεπίτρεπτος κίνδυνος για το προστατευόμενο έννομο αγαθό (απαξία της συμπεριφοράς), ο οποίος υλοποιήθηκε με την επέλευση του αξιόποινου αποτελέσματος (απαξία του αποτελέσματος). Πρόσφορο κριτήριο για την εξειδίκευση του αντικειμενικού καταλογισμού αποτελεί ο ρόλος του ενεργήσαντος στο εγκληματικό αποτέλεσμα. Ανάλογα, δηλαδή, με την ενδεδειγμένη επιμέλεια του καθορίζεται, αν η συμπεριφορά θα κριθεί ως επίμεμπτη ή σύννομη. Λαμβάνοντας υπόψη τον ρόλο του εκάστοτε ενεργήσαντος, η απαγόρευση της αναδρομής δεν δύναται να περιορισθεί στις κλασσικές περιπτώσεις (αμελής προγενέστερη συμπεριφορά και μεταγενέστερη αμελής ή δόλια ενέργεια τρίτου που συνεπάγονται τον αποκλεισμό ποινικής ευθύνης του προγενέστερα αμελώς πράττοντος), αλλά εκτείνεται και στις περιπτώσεις δύο αμελών συμπεριφορών με διαφορά χρονικής τοποθέτησης και δύο, επίσης, δολίων συμπεριφορών. Ακόμα, αφορά και στις περιπτώσεις που προηγείται δόλια και έπεται χρονικά αμελής συμπεριφορά6.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σύμφωνα με τον προστατευτικό σκοπό του κανόνα δικαίου 7, αντικειμενικώς καταλογιστό είναι το αποτέλεσμα, όταν σκοπός του παραβιασθέντος κανόνα ήταν η αποφυγή του αποτελέσματος που προσέβαλε τον συγκεκριμένο κανόνα. Έτσι, δεν θα καταλογιστεί το αποτέλεσμα της θανατηφόρας πράξης στον προγενέστερα ενεργήσαντα, αν ο σκοπός του δεν συνδέεται αιτιωδώς με το αποτέλεσμα. Δίδεται, δηλαδή, σημασία στη συνάφεια του σκοπού του προγενέστερα ενεργήσαντος ως προς το τετελεσμένο εξ αμελείας αποτέλεσμα υπό το πρίσμα του κανόνα δικαίου, που επιβάλει καθήκον επιμέλειας. Έτσι, δεν ευθύνεται για ανθρωποκτονία εξ αμελείας εκείνος που τραυματίζει το θύμα με αποτέλεσμα ο αδελφός του θύματος να πάθει καρδιακή προσβολή στο άκουσμα του εγκληματικού αποτελέσματος. Αυτό συμβαίνει, διότι ο σκοπός του κανόνα δικαίου (άρ. 302 ΠΚ) κατατείνει στην ειδική και γενική πρόληψη που αφορά τον δράστη και το θύμα στην περίπτωση που η γεννηθείσα αμέλεια από τον δικαιικά ανεπίτρεπτο κίνδυνο συνδέεται αντικειμενικά με το αποτέλεσμα που επήλθε. Εξάλλου, ο κανόνας δεν αποσκοπεί στην προστασία τρίτων και, επομένως, δεν τριτενεργεί για να τιμωρήσει τον δράστη για την καρδιακή προσβολή του αδελφού του θύματος. Άρα, πρόκειται για μια απαγόρευση αναδρομής ως προς τον σκοπό του κανόνα σε τρίτους, διότι η τιμώρηση της εξωτερικής αμέλειας που είχε ως αποτέλεσμα τον θάνατο δεν αποβλέπει στην πρόληψη θανατηφόρων όρων που προκαλούνται εμμέσως.

Κωνσταντινίδης Άγγελος, «Ζητήματα Αυτοδιακινδύνευσης του θύματος», ΠοινΧρ, 2000, σσ. 182-184, σελ. 184, κατά τον καθηγητή η θεωρία αυτή είναι κρατούσα στη Γερμανία.

6 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, Απαγόρευση αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός, 4ο τεύχος, Ποινικά Χρονικά Μελέτες, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1999, σελ. 236 επ.

7 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 152.

5

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 583

Κατά την αρχή της ιδίας υπευθυνότητας, ο δράστης ευθύνεται μόνο για ό,τι προκαλεί στους άλλους κοινωνούς του δικαίου και όχι για ό,τι αυτοί οι ίδιοι με δική τους ευθύνη προκαλούν στον εαυτό τους. Έτσι, δεν υφίσταται συνάφεια κινδύνου μεταξύ της ενέργειας του δράστη και της πρόκλησης του αποτελέσματος από το ίδιο το θύμα. Το παραπάνω σκεπτικό έχει βάση όταν γίνεται αναφορά σε περιπτώσεις που το θύμα είναι ικανό προς καταλογισμό, άλλως θα πρόκειται για έμμεση αυτουργία11. Επομένως, η βασική συλλογιστική της θεωρίας του αντικειμενικού καταλογισμού εντοπίζεται στα εξής12: Για την ποινική αντιμετώπιση μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς ενός ατόμου δεν αρκεί η ύπαρξη του αιτιώδους συνδέσμου. Η αναγωγή αυτή λαμβάνει χώρα σε δύο στάδια: το πρώτο περιορίζεται στη διαπίστωση του αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου, ενώ το δεύτερο στάδιο, συνίσταται στην έρευνα του αν μπορεί να του καταλογιστεί η πράξη. Έτσι, απ’ όλες τις ενέργειες που συνέβαλαν στο αποτέλεσμα, πρέπει να επιλέγονται μόνο όσες δεν είναι αναπόφευκτες, καθώς ουδείς υποχρεούται στα αδύνατα. Το σκεπτικό εντοπίζεται στη γενική αρχή impossibilium nulla est obligatiο, η οποία αφορά τα γεγονότα, τα οποία βρίσκονται εκτός των δυνατοτήτων ελέγχου του ανθρώπου, είναι αντικειμενικώς αναπόφευκτα και, επομένως, η αιτιώδης πρόκλησή τους δεν αντίκειται στο δίκαιο 13. Ο αντικειμενικός καταλογισμός αποκλείεται14: πρώτον, στις περιπτώσεις περιστολής του κινδύνου, όταν ο δράστης παρεμβάλλεται και αλλάζει τη ροή του κινδύνου με αποτέλεσμα να διακόπτει μια αιτιώδη διαδρομή που θα επέφερε αντικειμενικά χειρότερο αποτέλεσμα για το θύμα. Δεύτερον, στις περιπτώσεις που ο δράστης δεν αύξησε (ούτε δημιούργησε) τον ήδη υπάρχοντα ανεπίτρεπτο δικαιικά κίνδυνο. Δεν μπορεί, δηλαδή, να καταλογισθεί αντικειμενικά Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της ζωής» σε: Παύλου Στέφανος–Μπέκας Ιωάννης (επιμ.), Ποινικό ΙΙΙ, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, Περιουσίας και Ζωής, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2011, σελ. 568-570.

9 Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 156 για το θεμέλιο εμπιστοσύνης.

10 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 167.

11 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 175 επ.

12 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 145 επ.

13 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2016, σελ.128-129.

14 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 129-130.

8

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Κατά την αρχή της εμπιστοσύνης8, ο αντικειμενικός καταλογισμός του αποτελέσματος στην πρόσφορη για την επέλευση του εγκλήματος συμπεριφορά θεωρείται ως υποκατηγορία της επιτρεπόμενης διακινδύνευσης9. Μολονότι είναι γνωστό ότι όλες οι πράξεις περιέχουν κινδύνους, είναι αναγκαίο να αναλαμβάνονται οι ευθύνες και δεν υποχρεούται κανείς να τις παραλείψει (κανείς δεν υποχρεούται στα αδύνατα). Στο πλαίσιο της κοινωνικής συμβίωσης, είναι απαραίτητο κάθε κοινωνός του δικαίου να εμπιστεύεται την ενέργεια ενός άλλου κοινωνού του δικαίου με την πεποίθηση ότι ο τελευταίος πράττει σύμφωνα με τον νόμο και τους κανόνες επιμέλειας. Χαρακτηριστικότερο παράδειγμα της αρχής της εμπιστοσύνης αποτελεί η περίπτωση της οδήγησης. Είναι ευρέως γνωστό ότι κατά την οδήγηση ελλοχεύουν κίνδυνοι. Ωστόσο, όσοι οδηγούν εμπιστεύονται τους υπόλοιπους κοινωνούς πως θα συμπεριφερθούν με επιμέλεια και δεν θα προκαλέσουν κάποιο ατύχημα. Η οδήγηση, βέβαια, αυτοκινήτου καθιδρύει την εγγυητική θέση του οδηγού λόγω της επικινδυνότητας του αυτοκινήτου. Έτσι, παρά το επικίνδυνο, διατηρείται η εμπιστοσύνη προς τους υπόλοιπους κοινωνούς που οδηγούν και ταυτόχρονα μειώνονται οι κοινωνικές περιπλοκότητες 10.

584 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

σε κάποιον το αποτέλεσμα, όταν δεν αύξησε τον κίνδυνο ενός γεγονότος που αποδοκιμάζεται από το δίκαιο. Τρίτον, στις περιπτώσεις διακοπής αιτιώδους διαδρομής, όταν ο δράστης προκαλεί τον κίνδυνο για το απειλούμενο έννομο αγαθό, όμως, το εγκληματικό αποτέλεσμα δεν επέρχεται εξ αιτίας της δημιουργίας του δικαιικά ανεπίτρεπτου κινδύνου, αλλά ως αποτέλεσμα άλλης πράξης. Τέταρτον, στις περιπτώσεις επιτρεπόμενης διακινδυνεύσεως15. Πέμπτον, στις περιπτώσεις που ο προστατευτικός κανόνας δικαίου δεν έχει ως αντικείμενο την αποτροπή του συγκεκριμένου κινδύνου.

II. Η απαγόρευση της αναδρομής ΙΙ. Α. Eξ αμελείας η προγενέστερη πράξη-Εκ προθέσεως η δεύτερη πράξη

ΜΕΛΕΤΕΣ

Για παράδειγμα16: «Ένας κυνηγός κρεμάει οπλισμένη καραμπίνα του στην ιματειοθήκη μιας ταβέρνας, χωρίς να ενδιαφερθεί περαιτέρω. Ένας άλλος θαμώνας αντιλαμβάνεται την κατάσταση και αρπάζει το όπλο για να σκοτώσει τον εχθρό του». Ο κυνηγός αμελώς αφήνει αφύλακτη την οπλισμένη καραμπίνα και ένας τυχαίος τρίτος παρεμβάλλεται και έχοντας δόλο άμεσο (είναι εχθρός και σκοπεύει να τον σκοτώσει), εκμεταλλεύεται την ευκαιρία και πράττει αξιόποινα. Η αξία του παραδείγματος έγκειται στο ότι ο αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην προγενέστερη πράξη του κυνηγού και την επέλευση του αποτελέσματος διακόπτεται και, επομένως, αποκλείεται η ποινική ευθύνη του πρώτου. Η βάση της μη ποινικής αντιμετώπισης του πρώτου εδράζεται στο γεγονός πως αυτός συμπεριφέρεται αμελώς, ενώ ο δεύτερος ενεργεί έχοντας ήδη δόλο και είναι ικανός προς καταλογισμό. Η αμέλεια του προγενέστερα ενεργήσαντος ομοιάζει με αυτή που έχει ένα πρόσωπο ικανό προς καταλογισμό που αποδέχεται συνειδητά τον κίνδυνο κατόπιν προτροπής ενός άλλου, ο οποίος δεν θα έχει ποινική ευθύνη17. Η κατηγορία αυτή αποτελεί τη stricto sensu απαγόρευση αναδρομής (Regressverbot), η οποία εξηγείται με την παρακάτω εξίσωση: Αμελής προγενέστερη συμπεριφορά και παρεμβαλλόμενη δόλια πράξη τρίτου συνεπάγεται μη αξιόποινη συμμετοχή σε εκ προθέσεως τελούμενο έγκλημα. Έτσι, αναγνωρίζεται ότι κάποιοι όροι, οι οποίοι βρίσκονται επέκεινα μιας συγκεκριμένης πράξης δεν αναγνωρίζονται ως αιτίες της. Βασικός αντίλογος στη θέση αυτή είναι η θεωρία του c.s.q.n., η οποία αναγνωρίζει ως ισοδύναμους όλους τους όρους που οδήγησαν στο εγκληματικό αποτέλεσμα. Γι’ αυτό τέτοιες περιπτώσεις στην ελληνική έννομη τάξη αντιμετωπίζονται υπό το πρίσμα της διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου.

II. Β. Eξ αμελείας η προγενέστερη πράξη-Eξ αμελείας η δεύτερη πράξη

Ως πρώτη εξετάζεται η περίπτωση κατά την οποία το εγκληματικό αποτέλεσμα επέρχεται τη στιγμή που βρίσκεται στη σφαίρα ευθύνης ενός προσώπου με ειδικό ρόλο 18. Σε αυτή την κατηγορία περιλαμβάνεται και το ιατρικό λάθος, όπου ο ασθενής έχει καταλήξει στα χέρια του αμελούς ιατρού μετά από ένα αντικειμενικό σφάλμα. Για παράδειγμα 19, ο Α τραυματίζει τον Θ σε αυτοκινητικό ατύχημα. Ο Θ διακομίζεται στο νοσοκομείο, όπου χάνει τη ζωή του μετά από σφάλμα του ιατρού Ι. Εδώ, το αξιόποινο αποτέλεσμα επέρχεται τη στιγμή που ο Α Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 184. Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 31.

17 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 43.

18 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 236 επ.

19 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 132-133 όπου ανευρίσκονται τα παραδείγματα για την παρούσα περίπτωση.

15 16

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 585

βρίσκεται στη σφαίρα ευθύνης ενός ειδικευμένου προσώπου, που παρεμβάλλεται. Επομένως, διακόπτεται ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ Α και Θ. Άρα, ο Α από αμέλεια οδήγησε τον Θ στο νοσοκομείο, όπου από αντικειμενικό σφάλμα του Ι (αμέλεια), έχασε τη ζωή του. Τα πράγματα, ωστόσο, διαμορφώνονται διαφορετικά όταν το εγκληματικό αποτέλεσμα προέρχεται από τυχαίο γεγονός. Σε παραλλαγή του παραδείγματος, ο Θ δεν πεθαίνει από ιατρικό σφάλμα, αλλά από τροχαίο του ασθενοφόρου που τον μετέφερε στο ιατρικό κέντρο (τυχαίο γεγονός). Εδώ, σύμφωνα με τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού δεν υπάρχει η απαιτούμενη συνάφεια κινδύνου και ο θάνατος του Θ δεν μπορεί να καταλογισθεί αντικειμενικά στον δράστη, αφού δεν υπάρχει ο κίνδυνος που συνδέεται με τον θανάσιμο τραυματισμό του. Έπειτα, όταν το εγκληματικό αποτέλεσμα επέρχεται τη στιγμή που το έννομο αγαθό δεν βρίσκεται στη σφαίρα επιρροής προσώπου που κατέχει ειδικό τομέα ευθύνης και εγγυητικό ρόλο, διατηρείται ακέραια η ευθύνη και στους δύο αμελώς πράξαντες ανάλογα με τη βαρύτητα των πράξεων τους.

Εδώ, ο αρχικά πράττων βαρύνεται με δόλο και έχει γνώση των εγκληματικών σχεδίων του μετέπειτα πράττοντος, ο οποίος, επίσης, βαρύνεται με δόλο. Ο πρώτος προχωρά σε ενέργεια που αξιοποιείται από τον δεύτερο και επέρχεται το βασικό έγκλημα. Αν υπάρχει συναπόφαση των δύο, τότε, οδηγούμαστε στην αποδοχή της συναυτουργίας, εφόσον εκλείπει το στοιχείο της αμέλειας που αποτελεί περιοριστικό όρο για την κατάφαση της συναυτουργίας (άρ. 45 ΠΚ)20. Αν δεν υπάρχει συναπόφαση, οι απόψεις διίστανται. Από τη μια πλευρά, η θεωρία21 στην ελληνική έννομη τάξη υποστηρίζει ότι το πρώτο πρόσωπο θα τιμωρηθεί για απόπειρα και το δεύτερο για τετελεσμένο έγκλημα. Σχετικό παράδειγμα είναι το εξής: Ο Α ρίχνει στον καφέ του Θ δηλητήριο και αυτός πέφτει σε κώμα. Ο Β εκμεταλλεύεται την κατάσταση και μαχαιρώνει τον Θ22. Από την άλλη πλευρά, υποστηρίζεται μια άποψη που λαμβάνει υπόψη την προβληματική των «ουδέτερων ενεργειών» και ερμηνεύει το πρόβλημα με βάση τον αντικειμενικό καταλογισμό. Ουδέτερες ενέργειες θεωρούνται εκείνες που ανήκουν στο πλαίσιο του επαγγελματισμού και των καθηκόντων που απορρέουν από αυτόν και εκείνες που ανήκουν στην ελεύθερη οικονομική και προσωπική ανάπτυξη του ατόμου. Για παράδειγμα, ένας αρτοποιός ή ο κρεοπώλης που προμηθεύουν έναν οίκο ανοχής με άρτο και κρέας ευθύνονται για συνέργεια σε μαστροπεία23; Στην ουσία, ο ρόλος του εκάστοτε κοινωνού του δικαίου διαμορφώνει τις προσδοκίες συμπεριφοράς του αντίστοιχου προσώπου στην κοινωνία. Έτσι, υπάρχουν πρόσωπα με γενικό και άλλα με ειδικό ρόλο. Τα πρώτα πρόσωπα πρέπει να οριοθετούν την ελευθερία τους έως το σημείο που εκκινεί η ελευθερία των άλλων κοινωνών του δικαίου. Τα δεύτερα πρόσωπα Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 133, περ. δ΄. Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 130.

22 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 132-133 για τα παραπάνω εκτιθέμενα παραδείγματα.

23 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 32, και το παράδειγμα στην παραπάνω σελίδα. βλ.

RGSt39 για ουδέτερες ενέργειες.

20 21

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΙΙ. Γ. Εκ προθέσεως η προγενέστερη πράξη-Εκ προθέσεως η δεύτερη πράξη

586 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

οφείλουν να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της ιδιότητάς τους π.χ. ιατρός, δικηγόρος, γονέας κ.λπ. και τέμνονται μεταξύ τους από τις υποχρεώσεις τους. Έτσι, ο γονέας υποχρεούται να πάει το παιδί του στον γιατρό, όπως και να απευθυνθεί σε δικηγόρο για να ασκήσει έγκληση σε περίπτωση προσβολής των εννόμων αγαθών του παιδιού του. Ωστόσο, τα πράγματα διαφοροποιούνται, όταν οι ειδικοί ρόλοι εξαντλούνται στο πεδίο της παροχής-αντιπαροχής. Έχει ευθύνη ο ταξιτζής που μεταφέρει τον κακοποιό, ενώ πληροφορείται κατά τη διάρκεια της διαδρομής για τους σκοπούς του, στον τόπο όπου θα επιχειρήσει να σκοτώσει κάποιον; Έχει ευθύνη ο κλειδαράς, που ανοίγει την πόρτα στον κλέφτη, ενώ δεν είναι πεπεισμένος ότι ο ιδιοκτήτης είναι ο πελάτης του; Αυτά τα πρόσωπα ενέχονται έναντι του δανειστή (πελάτη) και έχουν ταυτόχρονα εγγυητική υποχρέωση24 να μεριμνούν για την κοινωνική ειρήνη στο οργανωτικό πεδίο της δραστηριότητάς τους. Άρα, υπάρχουν περιπτώσεις όπου η αναδρομή επιβάλλεται και άλλες που απαγορεύεται, με βάση τον εγγυητικό ρόλο (γενικός και ειδικός) του προγενέστερου προσώπου. ΙΙ. Δ. Εκ προθέσεως η προγενέστερη πράξη-Eξ αμελείας η δεύτερη πράξη

Στο σημείο αυτό, παρουσιάζεται η ενδιαφέρουσα προβληματική που ο προγενέστερα πράττων έχει δόλο και ο μεταγενέστερα πράττων ευθύνεται με αμέλεια. Εξαιτίας της επιγενόμενης αμελούς συμπεριφοράς τρίτου εξελίσσεται σε έγκλημα μια εκ προθέσεως τελούμενη πράξη του αρχικώς ενεργούντος προσώπου.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα, σύμφωνα με το οποίο 25, ο ιατρός Ι θέλοντας να φονεύσει τον ασθενή Θ ετοιμάζει ένεση που περιέχει αντί του ενδεδειγμένου φαρμάκου, θανατηφόρο δηλητήριο. Η νοσοκόμα Ν, παρότι εύκολα μπορούσε να το καταλάβει, κάνει στον ασθενή την ένεση και εκείνος πεθαίνει. Το ίδιο παρατηρείται και στην παραλλαγή του παραδείγματος: Ιατρός χειρουργεί κάποιον που πυροβολήθηκε από τρίτο εκ προθέσεως και κάνει αμελές σφάλμα, που αποδείχθηκε μοιραίο. Πώς, λοιπόν, αντιμετωπίζεται ο μεταγενέστερα αμελώς πράττων, εφόσον ο νόμος προβλέπει μόνο το αξιόποινο του εκ προθέσεως πράττοντος ηθικού αυτουργού και συνεργού στη δόλια συμπεριφορά ενός μετέπειτα πράττοντος; Πώς θα ευθύνεται, δηλαδή, ο μεταγενέστερα ενεργών, αφού αποκλείεται η ευθύνη του προσώπου που συμμετέχει εξ αμελείας σε δόλια τέλεση της αξιόποινης πράξης εκ μέρους τρίτου; Με βάση αυτό το σκεπτικό λαμβάνεται υπόψη η απαγόρευση αναδρομής stricto sensu και υπογραμμίζεται ότι τα καθήκοντα επιμέλειας που απορρέουν από την εκάστοτε ειδική υπόσταση των εξ αμελείας εγκλημάτων υπολείπονται σε σχέση με αυτά των εκ προθέσεως. Επομένως, δεν τίθεται εξ αμελείας συναυτουργία στο πλαίσιο της συμμετοχής παρά μόνο εκ προθέσεως. Ωστόσο, η παραπάνω συλλογιστική φαίνεται ότι δεν είναι ορθή στο μέτρο που ο δόλος εκφράζεται ως γνώση των παραβατικών συνεπειών και η αμέλεια ως ένα είδος πλάνης. Το γεγονός ότι η εξ αμελείας συνέργεια ή ηθική αυτουργία μένει ατιμώρητη σημαίνει ότι δεν μπορεί να αξιολογηθεί ποινικά ως αυτοτελής αμελής πράξη. Τα πράγματα, όμως, διαφοροποιούνται, όταν η αμελής ενέργεια δεν αποτελεί μορφή αμέλειας σε αυτοτελή εγκλήματα, αλλά σε εγκλήματα συμπεριφοράς που επιφέρουν περαιτέρω Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 239 επ. για την εγγυητική υποχρέωση-ρόλο των κοινωνών του δικαίου. Βλ. επίσης, για την εγγυητική θέση, Βαθιώτη Ι. Κωνσταντίνο, «Αυτοδιακινδύνευση του θύματος versus εγγυητική θέση του δράστη», ΠοινΔικ, 2005, σσ. 1381-1384.

25 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 133, παράδειγμα γ΄.

24

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 587

αποτελέσματα ύστερα από μεσολάβηση τρίτου εκ προθέσεως πράττοντος προσώπου. Τίθεται, λοιπόν, ζήτημα συρροής αξιόποινης εξ αμελείας αυτουργίας σε συρροή με την εκ προθέσεως26.

IΙΙ. Η ελληνική νομολογία και οι απόψεις στην ελληνική επιστήμη Γενικότερα, στην ελληνική νομολογία οι περιπτώσεις απαγόρευσης αναδρομής αντιμετωπίζονται υπό το πρίσμα της διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου και όχι με τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού. Η ίδια αντίληψη φαίνεται να κυριαρχεί στην πλειοψηφούσα στη θεωρία άποψη. Επομένως, για την απαγόρευση της αναδρομής υιοθετείται η άποψη της διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου, καθώς θεωρείται ότι όλοι οι όροι που συνετέλεσαν στο έγκλημα είναι ισοδύναμοι27. ΙΙΙ. Α. Νομολογιακά παραδείγματα των προαναφερθεισών θεωριών

Στη συγκεκριμένη υπόθεση υπήρξαν δύο κατηγορούμενοι στρατιώτες. Ο ένας εξ’ αυτών δεν είχε ασφαλίσει χειροβομβίδα σε στρατιωτικό θάλαμο πυρομαχικών και την άφησε αφύλακτη. Ο άλλος κατηγορούμενος, νομίζοντας πως η παραπάνω χειροβομβίδα δεν ήταν αληθινή, επιχείρησε να της αφαιρέσει τον πυροδοτικό μηχανισμό. Οι παραπάνω πράξεις είχαν ως αποτέλεσμα την έκρηξη και τον τραυματισμό του ίδιου και δύο ακόμη στρατιωτών. Το Συμβούλιο απεφάνθη πως ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος διακόπτεται μόνο με τη συμπεριφορά του μεταγενέστερα πράττοντος και, επομένως, η αμέλεια του δεύτερου δεν οδηγεί στην απαλλαγή του πρώτου. Κρίθηκαν, δηλαδή, συνυπεύθυνοι εξαιτίας των συντρεχουσών πλημμελών-αμελών ενεργειών. Κάθε μία από τις ενέργειες εκτιμάται με βάση τη βαρύτητα που συνετέλεσε στο τελικό αποτέλεσμα28. ΙΙΙ. Α. 2. ΠεντΣτρΑθ 580/1998

Στην εν λόγω υπόθεση, κατηγορούμενος ήταν στρατιωτικός, υπεύθυνος διαχειριστής υλικού, ο οποίος δεν ασφάλισε τις χειροβομβίδες και τις άφησε αφύλακτες σε κιβώτια με εύφλεκτο υλικό. Το κιβώτιο θεωρήθηκε άχρηστο και πετάχτηκε με αποτέλεσμα, όταν ο επιλοχίας εξερευνούσε το παρατημένο κουτί, η χειροβομβίδα να εκραγεί και να τραυματιστεί ο ίδιος και μερικοί στρατιώτες. Το δικαστήριο έκρινε αθώο τον κατηγορούμενο για σωματική βλάβη εξ αμελείας. Η παραπάνω ενέργεια του θύματος (τρίτου), ως στρατιωτικού, διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο με την αμέλεια του πρώτου, καθώς η χειροβομβίδα βρίσκεται σε χέρια ειδικού 29. Έτσι, ο κίνδυνος παύει να είναι πλέον επικείμενος, αφού βρίσκεται υπό τον έλεγχο ατόμου που εκπαιδεύτηκε Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6 και συγκεκριμένα η υποενότητα με τίτλο: «Μη αξιόποινη εξ αμελείας stricto sensu συμμετοχή vs αξιόποινη εξ αμελείας αυτουργία», σελ.73.

27 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, «Η απαγόρευση αναδρομής ως κριτήριο του αιτιώδους συνδέσμου (με αφορμή την ΑΠ 1487/1991)», ΠοινΧρ, 1992, σσ. 225-237, σελ. 225- 226.

28 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, «Υπόθεση Σορίν Ματέι: Μία υπόθεση Απαγόρευσης Αναδρομής;», ΠοινΧρ, 2003, σσ.

470-474, σελ. 470.

29 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 471.

26

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΙΙΙ. Α. 1. Βούλευμα ΣυμβΣτρΑθ 424/1973

588 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

πως πρέπει να συμπεριφερθεί και να εκτιμήσει την κατάσταση και να πράξει σύμφωνα με όσα γνωρίζει και έχει διαταχθεί. ΙΙΙ. Α. 3. ΑΠ 1487/1991

Το ανώτατο ακυρωτικό, στην ολομέλειά του, εξέτασε μία υπόθεση με κατηγορούμενους υπαλλήλους της ΔΕΗ. Θύμα ήταν ο θανών στο κτήμα του οποίου είχαν τοποθετηθεί ξύλινες κολώνες που στήριζαν ηλεκτροφόρα καλώδια. Αφού οι υπάλληλοι της ΔΕΗ άλλαξαν το δίκτυο και έκοψαν τα καλώδια αυτά, άφησαν μόνο ένα σύρμα στη βάση της μίας κολώνας, το οποίο δεν είχε μεγάλη απόσταση από το έδαφος και δεν ήταν ηλεκτροφόρο, ήταν δηλαδή προσιτό. Το θύμα, αυτενεργώντας, επιχείρησε να αφαιρέσει το καλώδιο χωρίς να έχει ειδικές γνώσεις (αποκλειστική υπαιτιότητα). Ο ΑΠ απεφάνθη πως ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ενέργειας των κατηγορουμένων και του αποτελέσματος διεκόπη, διότι το θύμα είχε αποκλειστική υπαιτιότητα. Δεν αναγνωρίζεται, δηλαδή, ευθύνη των κατηγορουμένων, καθώς δεν δέχεται η ελληνική έννομη τάξη ότι κάποιος όρος που συνετέλεσε στο αποτέλεσμα είναι αξιόποινος χωρίς την απαιτούμενη ισοδυναμία 30. ΙΙΙ. Α. 4. ΑΠ 296/1995

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η ολομέλεια του Άρειου Πάγου στην παρούσα περίπτωση αποφάσισε για μια υπόθεση αυτοδιακινδύνευσης, στην οποία ο κατηγορούμενος ήταν πολιτικός μηχανικός και εργολάβος δημοσίων έργων. Θύμα ήταν ο εργάτης που τέθηκε σε διακινδύνευση. Ο εργολάβος έχει αναλάβει την κατασκευή αποχετεύσεως ενός Δήμου και πραγματοποίησε μέσω συνεργείου εργατών έλεγχο των φρεατίων στους αγωγούς που εξέρχονται τα οικιακά λύματα. Παρόλο που γνώριζε πολύ καλά λόγω του επαγγέλματος και των γνώσεών του ότι στα φρεάτια υπάρχουν ιδιαίτερα επικίνδυνα και δηλητηριώδη για τον ανθρώπινο οργανισμό αέρια, δεν εμπόδισε την κάθοδο του εργάτη στο φρεάτιο, ενέργεια που συνίσταται σε παράλειψη (άρ. 14 παρ. 2 ΠΚ). H κάθοδος του εργάτη στο φρεάτιο είχε ως συνέπεια αυτός να εισπνεύσει ασφυξιογόνα αέρια και να πεθάνει. Ο ΑΠ απεφάνθη ότι η καταδίκη του κατηγορουμένου από το εφετείο ήταν ορθή. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, γίνεται ευδιάκριτο το ζήτημα της απαγόρευσης της αναδρομής, όπου τρίτος και θύμα ταυτίζονται. Είναι σύνηθες ο τρίτος να είναι το ίδιο πρόσωπο με το θύμα και άρα να υπάρχει αυτοδιακινδύνευση του θύματος που συνδέεται με αμελή συμπεριφορά του προγενέστερα πράττοντος. Από την παραπάνω υπόθεση ευλόγως συνάγονται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της απαγόρευσης της αναδρομής στις περιπτώσεις αυτοδιακινδύνευσης31. Έτσι, για να μην κριθεί αξιόποινη η προγενέστερη πράξη του εργολάβου ως συμμετοχή στην πράξη αυτοδιακινδύνευσης του θύματος, πρέπει να συντρέχουν 32 οι παρακάτω προϋποθέσεις: α) το θύμα να τίθεται σε αυτοδιακινδύνευση εν γνώσει του κινδύνου που εγκυμονεί το εγχείρημά του, εκτός και αν το θύμα είναι αυτό που έχει προκαλέσει τον κίνδυνο, β) το θύμα να είναι σε θέση να εκτιμήσει τον διαγραφόμενο κίνδυνο εξίσου καλά, όπως και εκείνος που συνέβαλε με την αμελή συμπεριφορά του στην επέλευση του αποτελέσματος,

30 31 32

Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 27, σελ. 225-226. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 183. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 183.

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 589

γ) εκείνος που από αμέλεια συμβάλλει στην επέλευση του αποτελέσματος από συμπεριφορά τρίτου να μην έχει καθήκον εκ του νόμου, από σύμβαση ή προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια να αποτρέψει την αυτοπροσβολή του τρίτου. ΙΙΙ. Α. 5. ΑΠ 1/200333

Στην εν λόγω απόφαση ο κατηγορούμενος, αμυνόμενος και πανικοβλημένος από την επίθεση του θύματος, επέφερε τραύματα επιφανειακά σε αυτό, τα οποία είχαν ως αποτέλεσμα τον θάνατο του τελευταίου. Από το πόρισμα των ιατροδικαστών διαπιστώθηκε πως οι ιατροί λανθασμένα χειρούργησαν το θύμα, που δέχθηκε την επίθεση, και έτσι αυτό πέθανε. Υπήρξε, επομένως, προγενέστερη δόλια πράξη του κατηγορούμενου και μετέπειτα αμελής ενέργεια τρίτου. Το ανώτατο ακυρωτικό δικαστήριο έκρινε για την υπόθεση τα εξής‧ αναίρεσε34 την προσβαλλόμενη καταδικαστική απόφαση για ανθρωποκτονία εκ προθέσεως του κατηγορουμένου και απεφάνθη πως η αμελής παρεμβαλλομένη συμπεριφορά των ιατρών δεν διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της ενέργειας του κατηγορούμενου και του θανάτου του θύματος – απόφαση πρωτότυπη για τα ελληνικά δεδομένα– και κρίνει ως αντικείμενο της δίκης τον καταλογισμό της ποινικής ευθύνης στον κατηγορούμενο.

Αμελής οδηγός, έχοντας καταναλώσει μεγάλη ποσότητα αλκοόλ και αναπτύξει επικίνδυνα μεγάλη ταχύτητα, προσέκρουσε σε κάδο απορριμμάτων, σε σωρό από μπάζα και σε παρανόμως σταθμευμένα αυτοκίνητα. Στο σημείο αυτό, αξίζει να επισημανθεί ότι πριν την αμελή πράξη του οδηγού, αντικειμενικά σφάλματα του οποίου ήταν η κατανάλωση αλκοόλ και η υπέρβαση του ορίου ταχύτητας, είχαν προηγηθεί οι εξής πράξεις: η πράξη του δημάρχου που έδωσε εντολή για την τοποθέτηση του κάδου σε αυτό το σημείο, η παράλειψη του μηχανικού να τοποθετήσει ειδική επισήμανση για την ύπαρξη μπάζων, όπως νόμος ορίζει, και η παράνομη πράξη της στάθμευσης από τους ιδιοκτήτες των αυτοκινήτων 35. Το Συμβούλιο απεφάνθη πως ο αιτιώδης σύνδεσμος διακόπτεται με την αμελή ενέργεια του οδηγού. Δεν υπάρχει, δηλαδή, αιτιώδης διαδρομή μεταξύ των αμελών ενεργειών και παραλείψεων (από τον δήμαρχο, τον μηχανικό και τους κατόχους των αυτοκινήτων) και του θανάτου του οδηγού, δεδομένου πως η αμελής ενέργεια που οδήγησε στον εκτροχιασμό του οχήματος διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ των προηγούμενων ενεργειών-παραλείψεων και του

Άρειος Πάγος (Areios Pagos, Supreme Civil and Criminal Court of Greece), http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=5GzPyjO3r3o0jUPTWfXQyb8mu0dveg&apof=1_2003&info=%D0%CF%C9%CD%C9%CA%C5%D3%20%20%20%CF%CB%CF%CC%C5%CB%C5%C9%C1, όπου παρατίθεται το κείμενο της απόφασης. [τελευταία επίσκεψη: 01.12.18] 34 Λόγω έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που ιδρύει λόγο αναίρεσης της απόφασης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ΚΠΔ καθώς το απαιτεί και το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος.

35 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, «Παράνομη στάθμευση και εξ αμελείας ποινική ευθύνη οδηγού επί αυτοκινητικού ατυχήματος: προστατευτικός σκοπός του κανόνα δικαίου και αντικειμενικός καταλογισμός», ΠοινΧρ, 2005, σσ. 577588, σελ. 577.

33

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΙΙΙ. Α. 6. ΣυμβΠλημΠατρ 377/1997

590 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

αποτελέσματος. Το Συμβούλιο, αφοσιωμένο στη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, αντιμετώπισε την υπόθεση υπό το φως της διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου36. ΙΙΙ. Α. 7. ΑΠ 10/1996

Ο Άρειος Πάγος έκρινε ένοχο για σωματική βλάβη από αμέλεια τον ιδιοκτήτη πρατηρίου υγρών καυσίμων, ο οποίος, προκειμένου να αλλάξει λάδια στο αυτοκίνητο του θύματος, ανύψωσε τον αναβατήρα, παρότι το θύμα ήταν από κάτω με αποτέλεσμα τον τραυματισμό αυτού. Υπάρχει, δηλαδή, αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ενέργειας του ιδιοκτήτη και του αποτελέσματος, αφού γίνεται δεκτό ότι η πτώση του παθόντος προήλθε από την επικίνδυνη κίνηση του αναβατήρα προς τα άνω. Την αμέλεια του κατηγορουμένου δεν αίρει η προς τον παθόντα υπόδειξή του να απομακρυνθεί από τον αναβατήρα για να πραγματοποιήσει την ανύψωση ή η μη συμμόρφωση του τελευταίου στην υπόδειξη (συντρέχουσα αμέλεια). Η αξιόποινη συμπεριφορά του κατηγορουμένου συνίσταται στην ενέργεια της κινήσεως και ανυψώσεως του αναβατήρα και όχι σε παράλειψη, ώστε να απαιτείται ιδιαίτερη νομική υποχρέωση κατά το άρ. 15 ΠΚ. Ο κατηγορούμενος όφειλε και μπορούσε να προβλέψει τον κίνδυνο και να είχε συναίσθηση του καθήκοντος επιμέλειας που σχετίζεται με την εργασία του.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στην παρούσα περίπτωση, το ανώτατο ακυρωτικό δέχτηκε ότι το εγκληματικό γεγονός είναι αποτέλεσμα της συντρέχουσας και όχι αποκλειστικής αμελούς συμπεριφοράς. Έτσι, ισχύει ότι η συντρέχουσα αμέλεια του θύματος δεν αίρει την αμέλεια του υποχρέου σε επιμέλεια ιδιοκτήτη, και ο τελευταίος έχει ποινική ευθύνη για σωματική βλάβη από αμέλεια (συντρέχουσα αμέλεια)37. ΙΙΙ. Α. 8. ΑΠ 1456/1997

Σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά, ο κατηγορούμενος έσερνε με το αυτοκίνητό του το μηχανάκι του θύματος, καθώς το τελευταίο είχε υποστεί βλάβη με αποτέλεσμα λόγω των αντικειμενικών σφαλμάτων του οδηγού του αυτοκινήτου να εκτροχιαστεί η μηχανή και να προσκρούσει σε σταθμευμένο Ι.Χ. «Αποτέλεσμα αυτού ήταν να κοπεί το σχοινί το οποίο δεν ήταν γερό και η μοτοσυκλέτα να ξεφύγει από την πορεία της, αφού δεν εκινείτο αυτοδυνάμως, και να προσκρούσει με σφοδρότητα στο σταθμευμένο στο άκρο δεξιό της οδού υπ’ αριθμ. […] αυτοκίνητο και ο οδηγός της να υποστεί εγκεφαλική κάκωση, υποσκληρίδιο αιμάτωμα και κάταγμα βάσης κρανίου, συνεπεία δε των κακώσεων αυτών, ως μόνης ενεργού αιτίας, επήλθε ο θάνατός του» 38. Η συγκεκριμένη διατύπωση του ανώτατου ακυρωτικού («ως μόνης ενεργού αιτίας») δημιουργεί προβληματισμούς και αντιφάσεις. Δεδομένου πως στην ελληνική νομολογία τα δικαστήρια ακολουθούν παγίως τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (c.s.q.n.), είναι αντιφατικό να αναγνωρίζεται ένας όρος που οδήγησε στο αποτέλεσμα ως μοναδική αιτία του εγκληματικού γεγονότος. Έτσι ο ΑΠ, ενώ δεν ακολουθεί τον αντικειμενικό καταλογισμό και την απαγόρευση της αναδρομής ώστε να απαλλάξει τον οδηγό από τις ποινικές ευθύνες, καθώς παρενέβη σε

36 37 38

Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 54. ΑΠ 10/1996, ΠοινΧρ, 1996, σελ. 1079-1084 με παρατηρήσεις Βαθιώτη. ΑΠ 1456/1997, ΠοινΧρ, 1998, σελ. 487-489.

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 591

αμελή ενέργεια, εμμένει στη διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου και χρησιμοποιεί άστοχα τη φράση «μόνη ενέργεια», διατυπώνοντας τη θεωρία της διακοπής του αντικειμενικού συνδέσμου39. ΙΙΙ. Α. 9. Υπόθεση Σορίν Ματέι (ΠεντΕφΑθ 899/2005, ΣυμΕφΑθ 1116/2002, EισΠροτ)

Σύμφωνα με την εισαγγελική πρόταση, ο κατηγορούμενος δεν ευθύνεται ποινικά για τον θάνατο του θύματος ούτε με αμέλεια άνευ συνειδήσεως και «ο θάνατος της παθούσας ήταν αποτέλεσμα της δόλιας και πρωτοφανούς εγκληματικής συμπεριφοράς του δράστη». Η εν λόγω αναφορά αποτελεί νομολογιακή πρωτοτυπία, δεδομένου πως τα ελληνικά δικαστήρια αποφαίνονται σε τέτοιες περιπτώσεις παγίως, σύμφωνα με τη διακοπή του αιτιωδώς συνδέσμου. Ωστόσο, το Συμβούλιο απέρριψε τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου για απαγόρευση της αναδρομής, καθώς απεφάνθη ότι η εγκληματική συμπεριφορά καταλογίζεται στη γενικότερη αμέλεια του κατηγορουμένου και ότι ο αρχηγός της ΕΛ.ΑΣ είχε πληροφόρηση από τα ΕΚΑΜ41 πως η αποστολή έχει κινδύνους για τους ομήρους42. Το Συμβούλιο επέβαλε ποινή 12 μηνών με αναστολή στον αρχηγό της ΕΛ.ΑΣ. Η υπόθεση Σορίν Ματέι κατατάσσεται στην τέταρτη περίπτωση απαγόρευσης αναδρομής, όπου ο αρχικώς πράττων ενεργεί δολίως και ο μετέπειτα αμελώς. Ο τέως ανώτερος αξιωματούχος της ΕΛ.ΑΣ επέδειξε μια σειρά ενεργειών που προδίδουν παραβίαση καθηκόντων επιμέλειας και πράττει αμελώς. Πρώτον, δεν εξακρίβωσε ότι η χειροβομβίδα ήταν ψεύτικη εμπιστευόμενος την κατάθεση της ηρωινομανούς φίλης του Ρουμάνου. Δεύτερον, δεν συνέχισε τις διαπραγματεύσεις που είχαν οδηγήσει στην απελευθέρωση δύο ομήρων. Τρίτον, έθεσε σε κίνδυνο τη ζωή των ομήρων με την επέμβαση. Τέταρτον, πήρε την απόφαση για την επέμβαση χωρίς να λάβει τα μέτρα για την οριστική διακοπή της επικοινωνίας με τον Ρουμάνο. Πέμπτον, Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της ζωής», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 775-777. Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 470. Δεδομένης της δυσκολίας στην αναζήτηση αυτούσιας της εν λόγω απόφασης λήφθηκαν υπόψη αυτούσιες διατυπωμένες προτάσεις της απόφασης από το συγκεκριμένο άρθρο.

41 Ειδική Κατασταλτική Αντιτρομοκρατική Μονάδα.

42 Παναγόπουλος Ν. Παναγιώτης-Παλαιολόγος, «Υπόθεση Ρώσου Δραπέτη: Μία υπόθεση απαγόρευσης αναδρομής;», ΑρχΝ, 2006, σσ. 434-440, σελ. 436.

39 40

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σύμφωνα με το σκεπτικό του Συμβουλίου, ο κατηγορούμενος βαρύνεται με ενσυνείδητη αμέλεια, κατά το άρθρο 28 ΠΚ, καθώς ο αρχηγός της ΕΛ.ΑΣ γνώριζε, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά πως «ο κακοποιός δεν παραδιδόταν εύκολα και ότι με τη μέθοδο της ομηρείας, κρατώντας χειροβομβίδα, επεδίωκε να αποφύγει τη σύλληψη και να επιτύχει τη διαφυγή του, τηρώντας ωστόσο τις υποσχέσεις για την απελευθέρωση των ομήρων»40. Επίσης, γνώριζε ότι «το ενδεχόμενο πρόκλησης εκρήξεως της χειροβομβίδας κατά τη διάρκεια συμπλοκής, σε περίπτωση αποτυχίας αιφνιδιασμού του κακοποιού, ήταν πιθανότερο από αυτό της ρίψης της εναντίον των ομήρων ή της εκσφενδόνισής της έξω από το διαμέρισμα κατά των αστυνομικών». Ακόμα, το Συμβούλιο έκρινε πως ο αρχηγός της ΕΛ.ΑΣ έλαβε «άκαιρα και με αδικαιολόγητη σπουδή» την απόφαση να επέμβει βίαια, ενώ συνεχιζόντουσαν οι επαφές με τον κακοποιό για αναίμακτη λύση, απόφαση η οποία ήταν «πρόδηλα λαθεμένη λόγω των δημιουργημένων ακατάλληλων και δυσμενών ειδικών συνθηκών, που καθιστούσαν απρόσφορη και ανεπιτήδεια για ευόδωση την επιχείρηση».

592 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

λανθασμένα παρευρέθηκε στον τόπο του εγκλήματος για να αναλάβει εκείνος προσωπικά τις διαπραγματεύσεις. Κανονικά, ο αρχηγός της ΕΛ.ΑΣ θα έπρεπε να βρίσκεται στο κέντρο επιχειρήσεων (αρχηγείο) και να παίρνει αποφάσεις με ψυχραιμία χωρίς να επηρεάζεται. Η πίστη-ελπίδα, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, μεταφράζεται ποινικά ως ενσυνείδητη αμέλεια, ενώ μερίδα της θεωρίας τη δέχεται και ως ενδεχόμενο δόλο, ανάλογα πάντα με το βουλητικό και γνωστικό στοιχείο και την αποδοχή ή όχι του αποτελέσματος 43. Επομένως, η συμπεριφορά είναι αντικειμενικώς καταλογιστή στο πρόσωπο του αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ, με το σκεπτικό ότι ο κατηγορούμενος δημιούργησε έναν δικαιικά ανεπίτρεπτο κίνδυνο που οδήγησε στο εγκληματικό αποτέλεσμα σε συνδυασμό με την εκ προθέσεως συμπεριφορά του Ματέι –συνεπώς σε περίπτωση που δεν πέθαινε ο Ρουμάνος, θα ήταν δυνατή η στοιχειοθέτηση παραυτουργίας–, αλλά και ότι σύμφωνα με τον ρόλο που είχε ως αρχηγός της ΕΛ.ΑΣ είχε καθήκον επιμέλειας και όχι γενική υποχρέωση. Έτσι, η περίπτωση ομοιάζει με αυτήν που ένας ιατρός παύει να ενεργεί, όπως επιτάσσουν τα καθήκοντα επιμέλειάς του (άρ.

15 ΠΚ, άρ. 302 ΠΚ) και ενεργεί ως απλός πολίτης (γενική υποχρέωση αποτροπής κινδύνου). ΙΙΙ. B. Οι υποστηριζόμενες απόψεις στη θεωρία

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στην ελληνική νομολογία και θεωρία, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, κρατούσα είναι η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων. Ωστόσο, πολλοί εκπρόσωποι της θεωρίας διάκεινται θετικά ως προς τον αντικειμενικό καταλογισμό. Αναφορικά με την αρνητική προσέγγιση ως προς τον αντικειμενικό καταλογισμό, ισχυρά υποστηρίζεται το επιχείρημα του περιορισμού στα λεκτικά όρια της πράξης θανάτωσης ως απάντηση στα άτοπα αποτελέσματα της c.s.q.n44. Συμπεριφορές, δηλαδή, που προκαλούνται από εξωτερική αμέλεια (αντικειμενικό σφάλμα), δεν μπορούν να θεωρηθούν ως πράξεις θανάτωσης, αν λεκτικά είναι απρόσφορες να αποτελέσουν όρο του αποτελέσματος του θανάτου. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα του ανιψιού, ο οποίος θέλει να κληρονομήσει τον θείο του και τον προτρέπει να κάνει μια ανάβαση στο βουνό, ενώ βρέχει καταρρακτωδώς, ελπίζοντας πως θα τον χτυπήσει κεραυνός και θα αποβιώσει. Ο θείος, πράγματι, αποβιώνει από το χτύπημα ενός κεραυνού. Κατά τον περιορισμό των λεκτικών ορίων της πράξης θανάτωσης, η προτροπή του ανιψιού δεν «χωρά» στα λεκτικά όρια της πράξης θανάτωσης και δεν είναι πρόσφορη να σκοτώσει τον θείο κατά το άρ. 299 παρ. 1 ΠΚ 45. Κατά τον αντικειμενικό καταλογισμό ακολουθείται η εξής λογική ακολουθία: η προτροπή του ανιψιού αποτελεί αιτιώδη όρο του αποτελέσματος, καθώς ελλειπούσης της προτροπής δεν θα υπήρχε θάνατος. Όμως, η αιτιότητα είναι μεν απαραίτητη, αλλά όχι αναγκαία για την κατάφαση του αδίκου. Ο θείος, ως λελογισμένο άτομο δεν έπρεπε να ακολουθήσει τη συμβουλή του ανιψιού (αρχή της ιδίας υπευθυνότητας). Μόνος του, δηλαδή, δημιούργησε τον κίνδυνο (πήρε την απόφαση για την ανάβαση στο βουνό) με την έλευση του οποίου προκλήθηκε ο θάνατος. Άρα, δεν υπάρχει συνάφεια κινδύνου μεταξύ της πράξης του ανιψιού και του αποτελέσματος και, έτσι, δεν καταφάσκεται άδικο. Μπέκας Ιωάννης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 136. Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της ζωής», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 565-572.

45 Ανάλογα σχετικά με το παράδειγμα βλ. Μπέκα Ιωάννη, «Εγκλήματα κατά της ζωής», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 476.

43 44

Υπαγωγή

Απαγόρευση της αναδρομής και αντικειμενικός καταλογισμός

2019 | 1ο | 593

Αντίθετα, υποστηρίζεται μια απόλυτη άποψη, σύμφωνα με την οποία εξετάζοντας τον αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο και τη συνάφεια κινδύνου και συγκρίνοντας τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ ενέργειας, περιουσιακής διάθεσης, παράβασης κανόνων επιμελούς διαχείρισης και ζημίας προκύπτει το συμπέρασμα ότι απαιτείται επιπρόσθετα και μια συνάφεια κινδύνου.

H περιουσιακή ζημία είναι αναγκαίο να οφείλεται όχι απλώς στην ενέργεια του δράστη, αλλά στην παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης. Ωστόσο, διατυπώνεται πως «μάταια θα αναζητήσει κανείς κάποια λογική και δογματική ενότητα στο ανακάτωμα εξαιρετικών περιπτώσεων που φέρεται τελευταία κάτω από την ταμπέλα αντικειμενικός καταλογισμός και δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι στο ποινικό δίκαιο ο φυσικός χώρος, η sedes materiae των εξαιρέσεων είναι προπάντων το κεφάλαιο για το άδικο αλλά και εκείνο για τον καταλογισμό της ενοχής»48. Αντίστοιχα, αρνητική στον αντικειμενικό καταλογισμό εμφανίζεται μια μερίδα της θεωρίας σχετικά με το επιτρεπτό της αυτοδιακινδύνευσης του θύματος. Αναλυτικότερα, εξετάζοντας τις περιπτώσεις αυτές, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι αίρεται ο αντικειμενικός καταλογισμός της βλάβης στην πράξη του συμμετόχου. Έτσι, η αυτοδιακινδύνευση αποτελεί κριτήριο άρσης του αντικειμενικού καταλογισμού. Κατά τη γνώμη αυτή, οι ίδιες ορθές λύσεις μπορούν να επιτευχθούν και στο πλαίσιο της θεωρίας του αιτιώδους συνδέσμου. Παρόμοιες περιπτώσεις αντιμετωπίζονταν από τη θεωρία ως λόγοι απαγόρευσης αναδρομής, η οποία αποκλείει τον αιτιώδη σύνδεσμο. H άποψη αυτή καθιστά περιττή την προσφυγή στη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού49. Επιπρόσθετα, ισχυρή κριτική έχει υποστεί η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού ως ευτελούς αξίας θεωρία50. Ωστόσο, αναγνωρίζεται ως θετικό στοιχείο ότι η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού προσπαθεί να συνδέσει όλα τα κριτήρια και τις απόψεις που αφορούν το εγκληματικό αποτέλεσμα σε ενιαίο συστηματικό σύνολο. Η αντιμετώπιση, όμως, του παραπάνω ζητήματος δεν διαφέρει από την κρατούσα άποψη στην ελληνική ποινική επιστήμη. Επίσης, θεωρείται πως πολλές από τις περιπτώσεις που προσπαθούν οι υποστηρικτές του αντικειμενικού καταλογισμού να εντάξουν σε αυτόν αντιμετωπίζονται υπό το πρίσμα της Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της περιουσίας», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 257. Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της ζωής», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 485, υποσημείωση 89.

48 Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 224.

49 Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 182-184. Έτσι και οι Μπέκας Ιωάννης, Παύλου Στέφανος, «Εγκλήματα κατά της ζωής», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 575.

50 Μπέκας Ιωάννης, «Εγκλήματα κατά της περιουσίας», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 234 υποσημείωση 44.

46 47

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Αναφορικά με την άποψη που λαμβάνει υπόψη εν μέρει τον αντικειμενικό καταλογισμό, υποστηρίζεται46, κυρίως στη θεματική της απάτης, ότι δεν υπάρχει συνάφεια κινδύνου στις περιπτώσεις της ευπιστίας του θύματος και του μάντη που υποστηρίζει πως έχει τη δυνατότητα να προβλέψει το μέλλον. Συνάφεια κινδύνου, δηλαδή, δεν υφίσταται ανάμεσα στην πράξη εξαπάτησης και της περιουσιακής διάθεσης. Η τελευταία δεν μπορεί να καταλογιστεί αντικειμενικά στην ενέργεια του μάντη, αφού το θύμα θέλει και πιστεύει στις μαντικές ικανότητες του δράστη (διυποκειμενικός έλεγχος) και εν προκειμένω μόνο για απόπειρα του άρ. 386 ΠΚ μπορεί να γίνει λόγος. Συγκεκριμένα, δεν υφίσταται η δημιουργία ενός δικαιικά ανεπίτρεπτου κινδύνου, ο οποίος συνδέεται με την περιουσιακή διάθεση, ώστε να θεωρείται πραγματωμένος ο κίνδυνος. Οι περιορισμοί αυτοί συχνά νοθεύουν τον αντικειμενικό χαρακτήρα της αιτιότητας, επιτρέποντας την υποκειμενοποίηση των δεδομένων47.

594 | 2019 | 1ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

απαγόρευσης της αναδρομής ή της εναλλακτικής συμπεριφοράς 51. Η διαφορά έγκειται στο ότι η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού συγκεντρώνει όλα τα στοιχεία της στο στάδιο της τυπικής υπόστασης, ενώ η κλασική θεωρία τα συγκεντρώνει εν μέρει στο στάδιο της νομοτυπικής υπόστασης, εν μέρει στο πεδίο των λόγων άρσεων του αδίκου και εν μέρει στο στάδιο του καταλογισμού52. Μολαταύτα, ισχυρή μειοψηφία υποστηρίζει τον αντικειμενικό καταλογισμό, παρά την άποψη που κρατεί στην ελληνική θεωρία και νομολογία53.

IV. Συμπέρασμα Καταληκτικά, στη μελέτη εντείνεται το ενδιαφέρον σύγκρουσης των θεωριών του ισοδυνάμου των όρων και του αντικειμενικού καταλογισμού στο πλαίσιο της κατάφασης ή μη του καταρχήν αδίκου. Υπό αυτό το πρίσμα, συνάγεται ότι η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων δεν αποτελεί πανάκεια σε όλα τα ζητήματα που προκαλούν προβληματισμό σχετικά με τον αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο και πως ο αντικειμενικός καταλογισμός αποτελεί αξιοσημείωτο αντίλογο.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η συγκεκριμένη οπτική, κατά την άποψη του γράφοντος, δύναται να θεραπεύσει άτοπα που δημιουργεί η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων. Έτσι, αντιπαρατίθεται στη φυσιοκρατική αντίληψη, που παρουσιάζει όλους τους όρους ισοδύναμους, μια θεωρία που επιλέγει τους όρους του εγκληματικού αποτελέσματος υπό το αυστηρό πρίσμα της δημιουργίας και επέλευσης του κινδύνου, αλλά και της αναγκαίας συνάφειας μεταξύ τους. Κατά το σκεπτικό αυτό της ίασης, η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού επιλέγει τους όρους που συνετέλεσαν στο εγκληματικό αποτέλεσμα και απαλείφει όσους δεν παρουσιάζουν άμεση αιτιότητα υπό το πρίσμα του δικαιικώς ανεπίτρεπτου κινδύνου. Τα άτοπα αυτά πηγάζουν από την ισοδυναμία των όρων, οι οποίοι αποτελούν μεν συντελεστές, αλλά παρουσιάζονται δογματικά ισοδύναμοι με άλλους που οδήγησαν αντικειμενικά στο εγκληματικό αποτέλεσμα. Η ίαση των ατόπων δύναται, ωστόσο, να επέλθει και μέσω των λεκτικών ορίων της πράξεως θανάτωσης και, έτσι, δεν λαμβάνονται υπόψη οι ενέργειες που δεν χωρούν στα λεκτικά όρια της θανάτωσης. [Η αποστολή του Αρείου Πάγου στις Ευμενίδες του Αισχύλου]

«Καθίσταμαι το βουλευτήριον τούτο κερδών άθικτον, αιδοίον οξύθυμον, ευδόντων ύπερ εγρηγορός φρούρημα γής». «Καθιδρύω το δικαστήριο αυτό (τον Άρειο Πάγο) απρόσβλητο από κέρδη, σεβαστό, αυστηρό, τιμωρό, φύλακα της χώρας, που θ’ αγρυπνάει γι’ αυτούς που ησυχάζουν». Νίκας Θ. Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 888.

Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 27, σελ. 237. Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 130-131.

53 Βαθιώτης Ι. Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6. Η συγκεκριμένη διατριβή λαμβάνεται υπόψη στο συνολό της ως ευμενής οπτική στη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού.

51 52

Υπαγωγή

2019 | 1ο

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

| 595

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή: η δικαιοφιλοσοφική συσχέτιση του δικαιώματος αντίστασης με τη θεωρία του Λεβιάθαν

Προκόπης Παναγόπουλος Ο Προκόπης Παναγόπουλος διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στο τμήμα της Νομικής του ΔΠΘ. Είναι μέλος της συντακτικής επιτροπής του περιοδικού «Υπαγωγή». Έχει αναπτύξει αρθρογραφία για ζητήματα οικονομικά, πολιτικά και φιλοσοφικά, ενώ τα επιστημονικά του ενδιαφέροντα επικεντρώνονται στον χώρο του Εμπορικού και Ποινικού Δικαίου.

♦

♦

♦

Περίληψη…………………………………………………………………………………………595 Ι. Η πολιτική κοινωνία……………………………………………………………………………596 Ι. Α. Η αιτιακή αφετηρία της κοινωνικής συνύπαρξης………………………………………….596 Ι. Β. Η πολιτική κοινότητα……………………………………………………………………...597 Ι. Β. 1. Η ιστορικοφιλοσοφική στοιχειοθέτηση…………………………………………………597 Ι. Β. 2. Το Σύνταγμα και οι Νόμοι της Φύσης………………………………………………….599 Ι. Β. 2. 1. Η ανάλυση του άρθρου 25 Σύντ. και το φυσικό δίκαιο……………………………….599 Ι. Β. 2. 2. Οι Νόμοι της Φύσης του Hobbes ως φιλοσοφική έννοια……………………………..600 Ι. Β. 2. 3. Ο ορισμός της έννοιας του Νόμου της Φύσης και το παράδοξο του δικαιώματος αντίστασης στον Hobbes……………………………………………………………………………601 ΙΙ. Το δικαίωμα αντίστασης (άρθρο 120 παρ. 4 Σ)………………………………………………..603 ΙΙ. Α. Η συνταγματική πρόβλεψη……………………………………………………………….603 ΙΙ. Β. Η ιστορική διαδρομή του δικαιώματος αντίστασης………………………………………603 ΙΙ. Β. 1. Τα συμπεράσματα της ιστορικής επισκόπησης………………………………………..605 ΙΙ. Γ. Η φύση, η δομή και το εύρος του δικαιώματος αντίστασης………………………………607 ΙΙ. Γ. 1. Ως προς τη φύση………………………………………………………………………..607 ΙΙ. Γ. 2. Ως προς τη δομή………………………………………………………………………..607 ΙΙ. Γ. 3. Ως προς το εύρος……………………………………………………………………….608 ΙΙ. Γ. 3. 1. Η θεωρία του Hobbes για τη μετενέργεια του θεμελιώδους νόμου…………………..610 ΙΙ. Δ. Το αναθεωρήσιμο του δικαιώματος αντίστασης…………………………………………610

Περίληψη Η μελέτη πραγματεύεται την προβληματική της ερμηνευτικής οριοθέτησης του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος αντίστασης διά του πρίσματος της πολιτικής φιλοσοφίας του Thomas Hobbes. Αναλύεται η χομπσιανή θεωρία, εντοπίζεται το δογματικό φυσικοδικαιικό υποστήλωμα της συνταγματικής μας τάξης και εν τέλει σκιαγραφείται το δίκαιωμα αντίστασης ως προς τη φύση, τη δομή και το εύρος. Μέσω αυτών εξαίρεται, εν τέλει, η σημασία του δικαιώματος αντίστασης ως συστατικό στοιχείο της ολοκληρωμένης πολιτικής και συνταγματικής προστασίας.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πίνακας Περιεχομένων

596 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Ι. Η πολιτική κοινωνία Ι. Α. Η αιτιακή αφετηρία της κοινωνικής συνύπαρξης

Ο θεμελιώδης δογματικός άξονας της πολιτικής φιλοσοφίας του Hobbes είναι η φυσική κατάσταση του ανθρώπου στο προ-κοινωνικό περιβάλλον, καθώς συνιστά την απαρχή των παραγωγικών αιτιών σύστασης της ανθρώπινης κοινωνίας. Παράλληλα, συναποτελεί την απευκταία πραγματικότητα που δρομολογεί τις νομικές, θεσμικές και ηθικές προβλέψεις και συμπεριφορές της οργανωμένης πολιτείας.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Κατά τον Thomas Hobbes, «η φύση έχει κάνει σε τέτοιο βαθμό τους ανθρώπους ίσους ως προς τις ικανότητες του σώματος και του νου, ώστε ακόμα και αν μπορεί κάπου-κάπου να βρεθεί κάποιος εμφανώς δυνατότερος ή πιο εύστροφος από κάποιον άλλο, ωστόσο, όταν συνυπολογισθούν όλα, η διαφορά μεταξύ των ανθρώπων δεν είναι τόσο αξιοσημείωτη που να μπορεί κανείς να αξιώνει για τον εαυτό του οποιοδήποτε ωφέλημα το οποίο κάποιος άλλος να μη μπορεί εξίσου καλά να αξιώσει»1. Οι ισόβαθμες ικανότητες του ατόμου με τον πλησίον του δημιουργούν ένα κλίμα ανταγωνιστικό που τείνει σταδιακά να καταλήξει σε εχθρικό. Διότι, η ιδιωτική δραστηριότητα αποσκοπεί στην απόκτηση ή επαύξηση της περιουσίας και την απόκτηση ή διατήρηση της αναγνωρισιμότητας με κοινό γνώμονα την υπεροχή σε σχέση με τους άλλους2. Δίχως τη διυποκειμενική συμφωνία οριοθέτησης των μέσων που δύναται ο καθένας να αξιοποιήσει για την ικανοποίηση της ανάγκης ή την πλήρωση της φιλοδοξίας του, η υφιστάμενη τάξη πραγμάτων καταλήγει σε μία εξαντλητική αλληλοσύγκρουση. Με απλά λόγια, στον ασυγκράτητο πόλεμο όλων εναντίον όλων τίποτα δεν είναι άδικο, καθώς δεν υπάρχει η συμφωνία του τι συνιστά το άδικο και ποιος ο φορέας της εξουσίας που θα μεριμνήσει για την αποσόβηση ή την καταστολή του3. Διαπλάθεται, λοιπόν, το κράτος του φόβου, της ανασφάλειας και της απειλής και «ο ανθρώπινος βίος είναι μοναχικός, ενδεής, βρωμερός, κτηνώδης και βραχύς»4. Υπό τη σκέπη του φόβου του θανάτου και της ελπίδας του ασφαλούς, πρωταρχικώς, και άνετου, δευτερευόντως, βίου ανέκυψε ο Λεβιάθαν, δηλαδή η πολιτική κοινότητα, ένα υπερατομικό «οικοδόμημα» με τα εχέγγυα, τη δύναμη και τους μηχανισμούς επέλευσης και διατήρησης της ειρήνης5. Επομένως, οι συσσωματώσεις των αλληλοσυγκρούσεων άνευ κανόνων ανατράπηκαν από τη συνύπαρξη των αλληλεπιδράσεων μέσω της «συμφωνίας».

*Πρόκειται για το νικητήριο δοκίμιο του διαγωνισμού που διοργανώθηκε από την ELSA Komotini.

1 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν (ή Ύλη, Μορφή και Εξουσία μιας Εκκλησιαστικής και Λαϊκής Κοινότητας, εκδ. Γνώση, Αθήνα, 2006, σελ. 193.

2 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 195 όπου αναφέρεται: «Έτσι, στη φύση του ανθρώπου διακρίνουμε τρεις πρωταρχικές αιτίες διαμάχης. Πρώτον, τον ανταγωνισμό, δεύτερον, τη δυσπιστία και, τρίτον, τη δόξα. Η πρώτη ωθεί τους ανθρώπους να επιτίθενται για το κέρδος, η δεύτερη για την ασφάλεια και η τρίτη για τη φήμη».

3 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 198 όπου αναφέρεται: «Επιπλέον συνέπεια του πολέμου όλων εναντίον όλων είναι ότι τίποτα δεν μπορεί να είναι άδικο. Οι έννοιες του ορθού και του σφάλματος, της δικαιοσύνης και της αδικίας, δεν έχουν εδώ καμία θέση. Εκεί όπου δεν υπάρχει κοινή εξουσία, δεν υπάρχει νόμος· και εκεί όπου δεν υπάρχει νόμος, δεν υπάρχει αδικία».

4 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 196.

5 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 198.

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 597

Ι. Β. Η πολιτική κοινότητα

Κρίνεται σκόπιμο να προηγηθεί της ενδοσκόπησης στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις προς διασφάλιση της ύπαρξης της κοινωνίας, η ιστορικοφιλοσοφική εξέταση των στοιχείων που συναποτελούν το κράτος και του αποδίδουν την περιβολή του κυρίαρχου, προκειμένου να υπάρξει ομαλή μετάβαση στο status της νομιμοποιημένης επιβολής, της νομιμοποιημένης προστασίας, της νομιμοποιημένης θέσμισης. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, θα ακολουθήσει η σκιαγράφηση της «σπονδυλικής στήλης» του πολιτικού στοχασμού με τρόπο περιεκτικό.

I. B. 1. Η ιστορικοφιλοσοφική στοιχειοθέτηση

Κατά τον Αριστοτέλη (4ος αιιώνας π.Χ) «επειδή βλέπουμε ότι κάθε πόλη - κράτος είναι ένα είδος κοινότητας και ότι κάθε κοινότητα έχει συσταθεί για την επίτευξη κάποιου αγαθού (πράγματι όλοι κάνουν τα πάντα για χάρη εκείνου που θεωρούν ότι είναι καλό), είναι φανερό ότι όλες (οι κοινότητες) επιδιώκουν κάποιο αγαθό, κυρίως όμως αυτή που είναι ανώτερη από όλες τις άλλες και κλείνει μέσα της όλες τις άλλες (έχει για στόχο της) το ανώτερο από όλα (τα αγαθά). Αυτή λοιπόν είναι (η κοινότητα) που ονομάζεται πόλη ή πολιτική κοινωνία 7,8». Η οργανωμένη ανθρώπινη διαβίωση, λοιπόν, για τον Αριστοτέλη απορροφά τις ήσσονος έκτασης και δυναμικής συσσωματώσεις, και ούσα κραταιά και υπέροχη έναντι αυτών, προσανατολίζει τον γενικό βίο και την κοινωνική συμπεριφορά, όχι για την εξυπηρέτηση των επιμέρους συμφερόντων, αλλά για την κατάληψη ευθέως ενός ανώτερου σκοπού («…μάλιστα δε του κυριωτάτου πάντων η πασών κυριωτάτη…»). Αναγνωρίζει ο Σταγειρίτης στοχαστής την ύπαρξη υπερατομικών αγαθών («…πάσαν κοινωνίαν αγαθού τινος ένεκεν συνεστηκυίαν…») και παρουσιάζει την πολιτική κοινωνία, αυτή που ο Hobbes αποκάλεσε Λεβιάθαν, ως τον μονόδρομο δια του οποίου θεραπεύονται. Παρόμοια τοποθετείται και ο Κικέρωνας (1ος αιώνας π.Χ.) ορίζοντας την rei publicae και, ταυτόχρονα, τον λαό ως συστατικό της στοιχείο: « Η Δημόσια υπόθεση (Πολιτεία) είναι λοιπόν υπόθεση του λαού: ο δε λαός, όχι πλήθος ανθρώπων τυχαία συναθροισμένων, αλλά πολυπληθής ομάδα την οποία συνέχει συναίνεση δικαίου και κοινότητα συμφερόντων9»10.

Μαυριάς Γ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2016, σελ. 33.

Blogs. sch, https://blogs.sch.gr/poultour/files/2016/09/%CE%91%CF%81%CE%B9%CF%83%CF%84%CE% BF%CF%84%CE%AD%CE%BB%CE%BF%CF%85%CF%82%CE%A0%CE%BF%CE%BB%CE%B9%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%AC_%CE%95%CF%81%CE%BC %CE%B7%CE%BD%CE%B5%CF%85%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%AC%CE%A3%CF%87%CF%8C%CE%BB%CE%B9%CE%B1.pdf, όπου υπάρχουν ψηφιοποιημένες μεταφρασμένες και σχολιασμένες οι ενότητες Α’1 επ. των Πολιτικών του Αριστοτέλη [τελευταία επίσκεψη: 10/12/2018].

8 Πολιτικά, Α’1: «Επειδή πάσαν πόλιν ορώμεν κοινωνίαν τινά ούσαν και πάσαν κοινωνίαν αγαθού τινος ένεκεν συνεστηκυίαν (του γρα είναι δοκούντος αγαθού χάριν πάντα πράττουσι πάντες), δήλον ως πάσαι μεν αγαθού τινος στοχάζονται, μάλιστα δε του κυριωτάτου πάντων η πασών κυριωτάτη και πάσας περιέχουσα τας άλλας. Αυτή δ’ εστίν η καλούμενη πόλις και κοινωνία πολιτική».

9 «Est igitur (…) res publica res populi: populous autem non omnis hominum coetus quo quo modo congregates, sed coetus multitu dinis iuris consensus et utilitatis communion sociatus».

10 Μαυριάς Γ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 34.

6 7

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το κρατικό φαινόμενο ως πραγματικότητα οργανωμένης διαβίωσης σε ορισμένο γεωγραφικό τόπο μελετήθηκε ήδη από την ελληνική και ρωμαϊκή αρχαιότητα, πολύ πριν σμιλευθεί η σύγχρονη μορφή του κράτους και η αντίληψη περί αυτού 6.

598 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Δρασκελίζοντας στο τέλος του Μεσαίωνα, διότι οι αποκλίσεις στη θεωρία της πολιτειολογίας, όπως τούτη στιγματίστηκε από τα Πολιτικά του Αριστοτέλη, ήταν ελάσσονος επιρροής, ο Machiavelli με τον «Ηγεμόνα» (1532) του δίνει νέα πνοή στον πολιτικό στοχασμό. Αναφέρει ότι «επειδή οι άνθρωποι είναι φύσεις μοχθηρές, κάθε δεσμός αγάπης σπάει συνήθως μπροστά στο πρώτο προσωπικό συμφέρον»11 και «…μισητός γίνεται ο Ηγέτης που βάζει χέρι στα συμφέροντα και δε φροντίζει να μην προσβάλλει τους πολλούς»12. Από τις παραπάνω θέσεις ανακύπτουν δύο ζητήματα: πρώτον, η κοινωνική συναρμογή διασαλεύεται αφ’ ης στιγμής οι άνθρωποι προκρίνουν το ιδιωτικό τους συμφέρον, αρνούμενοι την παραχώρηση που απαιτείται προς εξυπηρέτηση ενός γενικού καλού. Δεύτερον, ο Ηγέτης, δηλαδή η νομιμοποιημένη εξουσία, οφείλει να συντονίζεται στις συχνότητες της πολιτικής δράσης για την οποία έχει εξουσιοδοτηθεί. Η τυχόν αυθαιρεσία και ο υπερκερασμός της «εξουσιοδότησης» αυτής τον καθιστά μισητό, γεγονός που προκαλεί κοινωνική κρίση. Ωστόσο, η αναγκαιότητα της ύπαρξης μίας επιβλητικής υπερατομικής οντότητας δεν αμφισβητείται. Ο Ηγεμόνας κατέχει το δικαίωμα χρήσης νόμιμης και οριοθετημένης βίας, προκειμένου να ασκεί τις εξουσίες του αποδοτικά. Η βία αυτή, κατά τον Machiavelli, συνιστά το ύστατο καταφύγιο του Ηγεμόνα, προκειμένου να διαφυλάξει την ακεραιότητα της θέσης του και, εφόσον οι σκοποί της δράσης του εμφυσούνται από το δημόσιο συμφέρον, την κοινωνική ειρήνη 13.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Επιπροσθέτως, ο Grotius (1625) τονίζει ότι «η εξουσία του λαού είναι η κυριαρχική εξουσία της πολιτείας14» ενώ «πολιτεία είναι τέλεια ένωση ελεύθερων ανθρώπων που έχει συστηθεί κατά χρήση των κανόνων του δικαίου και προς επίτευξη του κοινού συμφέροντος15». Εισάγεται, επομένως, το ζήτημα της γενικής αποδοχής ρύθμισης της κοινωνικής διάρθρωσης, λειτουργίας και συμπεριφοράς («…χρήση των κανόνων του δικαίου…») και στοιχειοθετείται για ακόμη μία φορά ως βασικό γνώρισμα της πολιτικής κοινότητας το δημόσιο συμφέρον. Διατρέχοντας τις κρίσεις μερικών εκ των σπουδαιότερων στοχαστών της πολιτικής επιστήμης μέχρι τον Λεβιάθαν (1651) διαπιστώνουμε με ενάργεια ότι στο διάβα της ιστορίας, παρέμεινε αδιασάλευτη η αντιμετώπιση της πολιτικής κοινότητας ως το ανθρώπινο δημιούργημα που επινοήθηκε και συντέθηκε με σκοπό τη διασφάλιση του ανώτερου υπερατομικού αγαθού, της κοινωνικής συνέχειας16.

Πρόκειται για e-book: Niccolo Machiavelli, Ο Ηγεμόνας διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση: https://pernoampariza.files.wordpress.com/2013/12/cebdceb9cebacebfcebbcf8c-cebcceb1cebaceb9ceb1ceb2ceadcebbceb9-cebfceb7ceb3ceb5cebccf8ccebdceb1cf82.pdf, σελ. 33 [τελευταία επίσκεψη: 10/12/2018].

12 Niccolo Machiavelli, Ο Ηγεμόνας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 11, σελ. 37.

13 «Ο Ηγέτης πρέπει να ξέρει πως υπάρχουν δύο τρόποι επιβολής: Ο νόμος και η βία. Ο πρώτος ταιριάζει στους ανθρώπους, η δεύτερη στα κτήνη. Πολλές φορές όμως, επειδή δεν επαρκεί ο πρώτος, προσφεύγουμε στη δεύτερη». Niccolo Machiavelli, Ο Ηγεμόνας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 11, σελ. 34.

14 Πρόκειται για e-book: Grotius Hugo, On The Law Of War And Peace διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση: https://socialsciences.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/grotius/Law2.pdf, σελ. 13 [τελευταία επίσκεψη: 10/12/2018]: «The civil power is the sovereign power of the state». Να σημειωθεί ότι η μετάφραση στα ελληνικά είναι του γράφοντος.

15 Grotius Hugo, On The Law Of War αnd Peace, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 14, σελ. 13: «A state is a perfect body of free men, united together in order to enjoy common rights and advantages». Να σημειωθεί ότι η μετάφραση στα ελληνικά είναι αντλημένη από: Μαυριάς Γ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 35.

16 Σαρίπολος Ι. Νικόλαος, Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993, σελ. 77 όπου αναφέρεται: « …τάς μεν εαυτού δυνάμεις επί το τελειότερον αναπτύσσει ο άνθρωπος, νέους συνάπτων δεσμούς, την δε προς τους συγκοινωνούς αγάπην και εύνοιαν περιληπτικώς υπό το κοινόν της πατρίδος όνομα 11

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 599

Η πραγματικότητα της συσσωμάτωσης σε ομάδες επέφερε νομοτελειακά, όσο εκείνες γίνονταν εξελικτικά συνθετότερες, την αδήριτη ανάγκη οριοθέτησης των εξουσιών που παραχωρούνταν. Η οριοθέτηση αυτή κατέστη εφικτή με τη συναπόφαση κατοχύρωσης ορισμένων προβλέψεων οι οποίες θα δρομολογούν εν συνόλω το κοινωνικό γίγνεσθαι. Αυτές οι «προβλέψεις» συναποτελούν το Σύνταγμα. Εν προκειμένω, θα εμβαθύνουμε στην ανάλυση του δογματικού άξονα του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος και τη συσχέτιση του με τη χομπσιανή θεωρία. Ι. Β. 2. Το Σύνταγμα και οι Νόμοι της Φύσης

Σύνταγμα, κατά ένα γενικό ορισμό, είναι ο γραπτός, σε ιδιαίτερο κείμενο διατυπωμένος, υπέρτατος, γενικός, καθολικός, θεμελιώδης νόμος, που έχει τεθεί με ειδική διαδικασία, ρυθμίζει τη συνολική κοινωνική, πολιτική, οικονομική ζωή και έννομη τάξη, έχει αυξημένη τυπική δύναμη και μεταβάλλεται με διαδικασία δυσχερέστερη της προβλεπομένης για τους κοινούς νόμους, των οποίων ιεραρχικά προΐσταται17. Ι. Β. 2. 1. Η ανάλυση του άρθρου 25 Σ και το φυσικό δίκαιο

Συγκεκριμένα, στο πρώτο εδάφιο της πρώτης παραγράφου ορίζεται ότι: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους» ενώ στο τρίτο εδάφιο αναφέρεται πως: «Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν». Συνάγεται, λοιπόν, ο χαρακτήρας του σύγχρονου Συντάγματος ως lex universalis, δηλαδή ως νόμος καθολικός, ο οποίος περικλείει τους διαρθρωτικούς κανόνες του πολιτεύματος, καθώς και βασικούς κανόνες του οικονομικού και κοινωνικού συστήματος 18. Με μία φράση, με το Σύνταγμα διευθύνεται η κοινωνική ζωή και σύμπασα η έννομη τάξη 19. Το εκτενέστατο κανονιστικό εύρος του Συντάγματος καθιστά αντιληπτή την υπόστασή του ως νόμο θεμελιώδη20 (lex fundamentalis)21. Επιπλέον, ο θεμελιώδης χαρακτήρας αναφέρεται στο περιεχόμενο του Συντάγματος και αφορά την εσωτερική ουσιαστική του διάσταση. Επεξηγηματικά, δεν είναι περιλαμβάνων, αύξει την των αισθημάτων ευγενείαν δια του προς την πατρίδα φίλτρου, και πολύ πλείονα παρέχει εχέγγυα ότι περί πολλού του κοινή συμφέροντος μεριμνά καθ’ ό οφείλων προς την εαυτού κοινωνικότητα να ενώση το φιλόπατρι».

17 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Το Σύνταγμα ως βάση της έννομης τάξης, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σελ. 29 και Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2011, σελ. 197.

18 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 218.

19 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Το Σύνταγμα ως βάση της έννομης τάξης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 178 με περαιτέρω παραπομπές σε : Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.

17, σελ. 205.

20 Στο προοίμιο του Συντάγματος της Τροιζήνας (1827) αναφέρεται: «Και τρίτον ήδη το Ελληνικόν Έθνος, εις Εθνικήν Συνέλευσιν συναγμένον, κηρύττει δια των νομίμων Πληρεξουσίων του ενώπιον Θεού και ανθρώπων, την Πολιτικήν αυτού ύπαρξιν και Ανεξαρτησίαν, και συσταίνει τας εξής Θεμελιώδεις αρχάς του Πολιτεύματός του». Το προοίμιο είναι αναρτημένο στην ηλεκτρονική διεύθυνση: Ιστοσελίδα Ιδρύματος της Βουλής των Ελλήνων, http://foundation.parliament.gr/VoulhFoundation/VoulhFoundationPortal/images/site_content/voulhFoundation/file/Ektheseis/Epidavros/18small.pdf, όπου συνοπτικά διατρέχεται η συνταγματική ιστορία της Ελλάδας [τελευταία επίσκεψη: 11/12/2018].

21 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 241.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο προαναφερθείς ορισμός ως προς τα σκέλη της βιοτικής περιοχής και της κανονιστικής ευρύτητας του Συντάγματος αποτυπώνεται και στο άρθρο 25.

600 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

η αυξημένη τυπική ισχύς, η οποία προσδίδει την περιβολή του θεμελιώδους. Ως τυπικά ανώτερο το Σύνταγμα είναι «υπέρτατος» και όχι «θεμελιώδης» νόμος22. Από τα ανωτέρω εξάγεται το συμπέρασμα ότι η μη περιέλευση ή η έκπτωση ενός κανόνα συνταγματικού περιεχομένου στον/από τον συνταγματικό τύπο του εμποδίζει και –αντίστοιχα– αποστερεί την αυξημένη νομική δύναμη. Ωστόσο, η «θεμελιώδης» υφή και κανονιστικότητά του δεν εκλείπει. Οι κανόνες αυτοί –παράλληλα, βεβαίως, με τις τυπικές συνταγματικές ρυθμίσεις– συνιστούν «φύσει» συνταγματικούς κανόνες23. Σε αυτό το σημείο, μία οπισθοδρόμηση στην πρώτη προκείμενη του συλλογισμού, δηλαδή το πρώτο εδάφιο του άρθρου 25 Σ, κρίνεται σκόπιμη.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Από τη γραμματική διατύπωση του πρώτου εδαφίου («Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου…») προκύπτει ένας λανθάνων διαχωρισμός των δικαιωμάτων· των απορρεόντων από την ίδια τη φύση του ανθρώπου ως ατόμου, που το Σύνταγμα αναγνωρίζει και των απορρεόντων από την ιδιότητα του ανθρώπου ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, που το Σύνταγμα διαπλάθει. Σύμφωνος με την αρχή του θεμελιώδους χαρακτήρα των «φύσει» συνταγματικών ρυθμίσεων, ο διαχωρισμός των δικαιωμάτων προκρίνει το αυθύπαρκτο ορισμένων εξ αυτών, τα οποία δεν παράγονται στο πλαίσιο της «κοινωνικής σύμβασης» για την κατάστρωση και διατήρηση της πολιτείας (εδώ ανήκουν τα δικαιώματα του ανθρώπου ως μέλους του κοινωνικού συνόλου…), αλλά αντλούν την αξία τους από την ιστορικότητά τους24. Υφίστανται, λοιπόν, αξίες, ιδανικά, δικαιώματα και ολόκληρα συστήματα τα οποία η ιστορική εμπειρία ανήγαγε σε ευρέως αποδεκτά ή απορριπτέα διαμορφώνοντας ένα «μωσαϊκό νομικοκοινωνικών κεκτημένων»25. Το φυσικό δίκαιο, συμπερασματικά, δεν είναι ένα στατικό αξιακό σύστημα αναγόμενο σε ένα εξωκοσμικό ή υπερβατικό στοιχείο, αλλά μία δυναμική πραγματικότητα που προσαρμόζεται στα καλούπια της ιστορικής εμπειρίας. Ι. Β. 2. 2. Οι Νόμοι της Φύσης του Hobbes ως φιλοσοφική έννοια

Οι Νόμοι της Φύσης, δηλαδή τα φυσικά δικαιώματα, συνιστούν κατά τον Άγγλο διανοητή τους κατάλληλους όρους για την επίτευξη της ειρήνης και την επέλευση της «κοινωνικής συμφωνίας» που θα θεμελιώσει την πολιτική κοινότητα26. Καθίσταται, επομένως, ριζικής σημασίας για την κατανόηση της χομπσιανής φιλοσοφίας η αναφορά στους Νόμους της Φύσης. Πριν την εισαγωγή στα φιλοσοφικά στοιχεία των Νόμων της Φύσης κρίνεται εύλογη μία διευκρινιστική προσέγγιση του συλλογιστικού μηχανισμού του Hobbes προκειμένου να καταστεί, κατά το δυνατόν, εύληπτος ο συνδετικός κρίκος μεταξύ των χομπσιανών κρίσεων και της συνταγματικής μας τάξης. Η χομπσιανή φιλοσοφία της επιστήμης τοποθετεί στον πυρήνα της Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 242. Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 242.

24 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 245 επ.

25 Για παράδειγμα το Σύνταγμα του Άστρους (1823) όριζε στην παρ. 9: «Εις την Ελληνικήν Επικράτειαν ούτε πωλείται ούτε αγοράζεται άνθρωπος, αργυρώνητος δε παντός γένους και πάσης θρησκείας, άμα πατήσας το Ελληνικόν έδαφος είναι ελεύθερος και από τον δεσπότην αυτού ακαταζήτητος». Η ειδική αυτή συνταγματική πρόβλεψη ανταποκρινόταν στις κοινωνικές συνθήκες των αρχών του 19ου αιώνα. Το ισχύον ελληνικό Σύνταγμα δεν προβλέπει ρητά απαγόρευση της δουλείας αλλά αυτή συνάγεται έμμεσα (από το απαραβίαστο της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, την αφομοίωση των γενικώς παραδεγμένων κανόνων διεθνούς δικαίου). Δεν υφίσταται, βεβαίως, αβλεψία από τον συντακτικό νομοθέτη του 1975 αλλά παράλειψη λόγω του αυτονόητου της αρχής (όπως επισημαίνεται και σε: Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 245).

26 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 198.

22 23

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 601

την καθοριστική σημασία της εμπειρικής ελεγξιμότητας κάθε υπόθεσης27. Ωστόσο, η φιλοσοφική του διεργασία εκκινεί από την «εκμηδενιστική υπόθεση» (hypothesis annichilatoria), δηλαδή μία αξιωματική παραδοχή επί της οποίας την βάση οικοδομείται ο συλλογισμός (philoshophia prima)28. Εκμηδενιστική υπόθεση και θεμέλιο του Λεβιάθαν είναι, σαφώς, η φυσική κατάσταση της αμοιβαίας εχθρότητας. Η «απαισιόδοξη» ανθρωπολογία του Hobbes δεν είναι μία αυθαίρετη πρωταρχική επιστημονική κρίση, αλλά λογικό φαινόμενο της ερευνητικής παράδοσης που υποβαστάζει την πολιτική θεωρία 29 και αντλεί την αποδεικτική της αξία από την ιστορικότητά της. Άρα, δεν υφίστανται κατ’ ουσίαν ανέλεγκτες εμπειρικά παραδοχές, αλλά κρίσεις οι οποίες έχουν καταστεί ιστορικά αυταπόδεικτες. Το συμπέρασμα αυτό μας οδηγεί με ασφάλεια στη διαπίστωση ότι το «κοινωνικό συμβόλαιο» που κατοχυρώνει φυσικά δικαιώματα δεν έχει, απλώς, ένα διακηρυκτικό άνευ ουσιαστικής κανονιστικότητας χαρακτήρα. Με βάση το σύστημα του Hobbes, δικαιολογείται, σε πρώτο στάδιο, ότι οι Νόμοι της Φύσης αντλούν την υπερβατικότητά τους από την ιστορικοεμπειρική αναγωγή τους σε αυτονόητες αξίες.

Συγκεκριμένα, λοιπόν, «ένας νόμος της φύσης, lex naturalis, είναι μια εντολή ή ένας γενικός κανόνας, που έχει ανακαλυφθεί μέσω του Λόγου και απαγορεύει στον άνθρωπο να κάνει κάτι που θα καταστρέψει τη ζωή του ή που θα τον στερήσει από τα μέσα συντήρησής της· και ακόμα του απαγορεύει να παραλείπει όσα ο ίδιος θεωρεί απαραίτητα για τη διατήρησή της»30. Επεξηγηματικά, σε σχέση με τους τρίτους η απαγόρευση αυτή είναι ταυτόσημη με την ελευθερία του ατόμου να αντιτεθεί σε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη η οποία απειλεί να καταστρέψει τη ζωή του ή να στερήσει τα μέσα συντήρησής της. Ο Hobbes, ο οποίος εκκινεί την πολιτική φιλοσοφία του από την παραδοχή της φυσικής κατάστασης της αμοιβαίας και καθολικής εχθρότητας, προκρίνει –όπως ήδη αναλύθηκε– την πολιτική κοινότητα ως το μέσο διασφάλισης της κοινωνικής ειρήνης 31. Εντούτοις, διαβλέπει και αναφέρει ότι, παρά τη συνισταμένη κοινωνική βούληση για τη διατήρηση της πολιτικής κοινότητας και τους μηχανισμούς εγγυήσεως τηρήσεως της υπόστασής της από τη στιγμή της ιδρύσεως της, η πολιτική κοινότητα εγκυμονεί πολλά σπέρματα φυσικού θανάτου από εσωτερικές διενέξεις προκαλούμενες από την άγνοια και τα πάθη των ανθρώπων 32. Παράλληλα, τονίζει ότι οι εχθρικές πράξεις ενάντια στο καθεστώς πολιτειακό μόρφωμα και την κοινότητα αποτελούν βαρύτερα εγκλήματα από τις ίδιες πράξεις με θύματα ιδιώτες, καθώς στην πρώτη περίπτωση ζημιούται το σύνολο (criminal ae sae majestatis)33. Το παράδοξο έγκειται στη διαφορά του βαθμού ελευθερίας αντιμετώπισης των δύο περιπτώσεων από τους θιγόμενους.

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 13.

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 28 όπου: « Ο Hobbes προσφεύγει στην εκμηδενιστική υπόθεση για να εξηγήσει ότι ο επιστημονικός λογισμός έχει σημείο εκκίνησης την υπέρβαση της αίσθησης…».

29 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 35.

30 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 199.

31 Βλ. κεφάλαιο Ι, ενότητα Ι. Α. Η αιτιακή αφετηρία της κοινωνικής συνύπαρξης.

32 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 287.

33 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 365.

27 28

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ι. Β. 2. 3. Ο ορισμός της έννοιας του Νόμου της Φύσης και το παράδοξο του δικαιώματος αντίστασης στον Hobbes

602 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Το δικαίωμα απονομής δικαιοσύνης είναι εκχωρημένο στον κυρίαρχο φορέα εξουσίας και πραγματώνει τον σκοπό σύστασης της πολιτικής κοινότητας που είναι η επίλυση των διαφορών και η ειρήνευση. Εν αδυναμία επίλυσης των διαφορών, ο πολίτης δεν προστατεύεται προληπτικά από τον κρατικό μηχανισμό και του απομένει «βάσει της φυσικής και αναγκαίας όρεξης» για την αυτοσυντήρησή του, το δικαίωμα αντίστασης με την προσωπική του δύναμη απέναντι στην προσβολή του τρίτου34. Εάν, δηλαδή, δεν παρέχεται η προστασία του κράτους ο πολίτης έχει ως ύστατο καταφύγιο προστασίας το δικαίωμα αντίστασης. Διαφορετική, όμως, είναι η τοποθέτηση του Hobbes για τα criminal ae sae majestatis. Παρά τη βαρύνουσα σημασία που ο Hobbes αποδίδει στα εγκλήματα που στρέφονται κατά της πολιτείας, ο Hobbes δεν αναγνωρίζει δικαίωμα αντίστασης εναντίον αυτών. Τούτο συνάγεται από δύο επιμέρους προκείμενες της πολιτικής του φιλοσοφίας: πρώτον «ο κυρίαρχος δεν υπόκειται στους νόμους που ο ίδιος, δηλαδή η πολιτική κοινότητα, κάνει»35 και δεύτερον «όταν η εξουσία μιας συνέλευσης (εννοώντας γενικά του κυρίαρχου) καταργηθεί, τα δικαιώματά της χάνονται αμετάκλητα, διότι αφανίζεται η ίδια η συνέλευση και συνεπώς δεν υπάρχει δυνατότητα για την ανασύσταση της κυριαρχίας»36. Συμπερασματικά, κατά τον πολιτικό φιλόσοφο, ο Λαός δια του «κοινωνικού συμβολαίου» προβαίνει σε μία αμετάκλητη παραχώρηση της εξουσίας του σε έναν κυρίαρχο, ενάντια στον οποίο –αλλά και κάθε τρίτο (π.χ. εξωτερικό εχθρό)– δεν χωρεί δικαίωμα αντίστασης (ή αντίστοιχα προάσπισης, στην περίπτωση του εξωτερικού εχθρού).

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το δικαιο-δογματικό άτοπο, τελικά είναι το εξής: το άτομο για τον εαυτό του έναντι του ήσσονος για το σύνολο σημασίας εγκλήματος διαθέτει και το μέσο της αυτοπροστασίας, αλλά η πολιτική κοινότητα αποστερείται το δικαίωμα αντίστασης έναντι των εσωτερικών μηχανορραφιών ή εξωτερικών εχθροπραξιών που καταργούν τη θεμέλιο λίθο της, το «κοινωνικό συμβόλαιο»37. Η ανάλυση αυτή της πολιτικής φιλοσοφίας του Hobbes για το δικαίωμα αντίστασης και η κατάδειξη του ανωτέρω παράδοξου38 θα αποτελέσει τον άξονα κατά τον οποίο θα επιχειρηθεί η προσέγγιση της φύσης και του εύρους του δικαιώματος αντίστασης, όπως προβλέπεται στο ισχύον Σύνταγμα, ζήτημα για το οποίο η ελληνική επιστήμη του Συνταγματικού Δικαίου και η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων δεν έχει διατυπώσει σαφείς τοποθετήσεις 39.

ΙΙ. Το δικαίωμα αντίστασης (άρθ. 120 παρ. 4 Σ) ΙΙ. Α. Η συνταγματική πρόβλεψη

Η ακροτελεύτια συνταγματική διάταξη προβλέπει ότι «η τήρηση του Συντάγματος επαφίεται στον πατριωτισμό των Ελλήνων, που δικαιούνται και υποχρεώνονται να αντιστέκονται με κάθε μέσο εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί να το καταλύσει με τη βία» (παράγραφος 4).

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 248 επ.

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 383.

36 Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 391.

37 Διότι «συμβόλαιο», δηλαδή συμφωνία, νομιμοποίηση κυρίαρχου από τον Λαό με μεθόδευση ή βία δεν είναι νοητή.

38 Κατά την κρίση του γράφοντος με γνώμονα την ίδια την πολιτική θεωρία του Hobbes.

39 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1987, σελ. 21.

34 35

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 603

Βεβαίως, η ορθή ερμηνεία των ορίων του εύρους του δικαιώματος καθώς και της φύσης του απαιτεί την παράλληλη ανάγνωση των δύο προηγούμενων παραγράφων του άρθρου 120 κατά τις οποίες προβλέπεται ότι: «Ο σεβασμός στο Σύνταγμα και τους νόμους που συμφωνούν με αυτό και η αφοσίωση στην Πατρίδα και τη Δημοκρατία αποτελούν θεμελιώδη υποχρέωση40όλων των Ελλήνων» (παράγραφος 2) και «Ο σφετερισμός, με οποιονδήποτε τρόπο, της λαϊκής κυριαρχίας και των εξουσιών, που απορρέουν από αυτή διώκεται μόλις αποκατασταθεί η νόμιμη εξουσία, οπότε αρχίζει και η παραγραφή του εγκλήματος» (παράγραφος 3). Η ερμηνευτική ρευστότητα των όρων που χρησιμοποιούνται στο συνταγματικό κείμενο για τη στοιχειοθέτηση του δικαιώματος αντίστασης 41 επιτάσσει την αναδρομή στην ιστορική απαρχή της κατοχύρωσης του δικαιώματος και τη διαμόρφωση του εύρους του στον ρου της πολιτικοκοινωνικής συνέχειας. ΙΙ. Β. Η ιστορική διαδρομή του δικαιώματος αντίστασης

Οι νομικές κατοχυρώσεις του δικαιώματος αντίστασης στον ευρωπαϊκό χώρο κατά την περίοδο του όψιμου μεσαίωνα (14ος και 15ος αιώνας) αποβλέπουν στη δέσμευση του ηγεμόνα να τηρεί το δίκαιο γενικά. Τέτοια εξαγγελία εμπεριείχε η Chartede Cortenberg, το 1312, στη φλαμανδική πόλη Brabant και λίγο αργότερα, το 1356, κατά τη στέψη του νέου ηγεμόνα και την ανάληψη των καθηκόντων του με την «Joyeuse Entrée», η οποία ίσχυσε μέχρι το 179445. Δικαίωμα αντίστασης κατά της παράβασης του δικαίου γενικά από τον ηγεμόνα κατοχυρώνεται και στην Πρωσσία το 1413, στην Αραγωνία το 1461, στη Δανία το 1466 46.

Ο τονισμός συνιστά ενέργεια του γράφοντος. «…κάθε μέσο…»(παρ. 4), «…βία…» (παρ. 4), «…με οποιονδήποτε τρόπο…»(παρ. 3).

42 Ιστοσελίδα Constitution, https://www.constitution.org/eng/magnacar.pdf, όπου είναι διαθέσιμο το κείμενο της Magna Carta [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

43 Εν προκειμένω, γίνεται αναφορά στην πρώτη συνταγματικής περιβολής πρόβλεψη δικαιώματος (και υποχρέωσης) αντίστασης. Κρίνεται, όμως, αξιόλογο ότι η πρώτη νομική κατοχύρωση της υποχρέωσης αντίστασης εν συναρτήσει με την ίδια την ιδιότητα του πολίτη εντοπίζεται στον της Αγραύλου Εφήβων Όρκο. Πρόκειται για όρκο που έδιναν οι Αθηναίοι έφηβοι όταν έπαιρναν τα όπλα. Ο Όρκος διασώζεται από τον ρήτορα Λυκούργο· μεταξύ άλλων αναφέρεται: «…καὶ ἂν τις ἀναιρῇτοὺς θεσμοὺς ἢ μὴπ εί θηται οὐκ ἐπιτρέψω, ἀμυνῶ δὲ καὶ μόνος καὶ μετὰ πολλῶν. καὶ ἱερὰτὰ πάτρια τιμήσω.» από: Πύλη για την Ελληνική γλώσσα, http://www.greek-language.gr/greekLang/ancient_greek/tools/corpora/anthology/content.html?m=1&t=312&fbclid=IwAR2APjb25teOGnnw2kToo-_HoMUTdjpUhDyzcla9WJwMUULbkfQcs5tFPFg, όπου υπάρχει διαθέσιμο το κείμενο στην αρχαία ελληνική [τελευταία επίσκεψη: 16.03.2019].

44 «…so that if we, or our justiciar, or our bailiffs or any one of our officers, shall in anything be at fault towards anyone, or shall have broken any one of the articles of this peace or of this security… the said four barons shall repair to us … and, laying the transgression before us, petition to have that transgression redressed without delay» από το Κεφάλαιο 61 της Magna Carta.

45 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 28.

46 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 29.

40 41

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η αφετηρία της νομοθετημένης εξαγγελίας του δικαιώματος αντίστασης των υπηκόοων/πολιτών έναντι της κατάλυσης του «θεμελιώδους νόμου» εντοπίζεται στα 1215 με το Κεφάλαιο 61 της Magna Carta στην Αγγλία42,43. Προϋπόθεση της ενάσκησης του δικαιώματος ορίζεται η παραβίαση από τον βασιλέα μίας ή περισσότερων των παραχωρημένων στους υπηκόους από αυτόν ελευθεριών44.

604 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Από τον 16ο αιώνα και μετά, αξιόλογες αναφορές στη νομική στοιχειοθέτηση του δικαιώματος συνιστούν οι περιπτώσεις των articuli Henriciani του 1573 στην Πολωνία και το articulus de non praestanda oboedientia του 160747. Με παρόμοιο τρόπο με το articulus de non praestanda oboedientia, το «σουηδικό πολίτευμα» του 1720 καθιερώνει απαλλαγή από το καθήκον υπακοής στον βασιλέα, εάν αθετούσε τον όρκο του να τηρεί το δίκαιο48. Βεβαίως, οι γνωστότερες καθιερώσεις του δικαιώματος αντίστασης κατά της «τυραννίας» και της «καταπίεσης» γίνονται στη Διακήρυξη της Αμερικανικής Επανάστασης και το γαλλικό Σύνταγμα του 1793. Αφενός, στην Αμερικανική Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας του 177649 γίνεται λόγος δύο φορές για το δικαίωμα αντίστασης: «…όταν οποιοδήποτε πολίτευμα αποβεί καταστρεπτικό για τους σκοπούς του κράτους, ο λαός δικαιούται να το μεταβάλει ή να το καταλύσει και να εγκαθιδρύσει νέο πολίτευμα…» και «…όταν μια σειρά από καταχρήσεις…τείνει να θέσει τον λαό κάτω από απόλυτο δεσποτισμό, είναι δικαίωμά του και καθήκον του να ανατρέψει την κυβέρνηση και να εγκαταστήσει νέους φύλακες για τη μελλοντική ασφάλειά του»50. Αφετέρου, το γαλλικό Σύνταγμα του 1793 περιείχε τις εξής ρυθμίσεις: «Κάθε πράξη σε βάρος ενός ανθρώπου, που δεν είναι σύμφωνη με τον νόμο κατ’ ουσία και κατά τύπους, είναι αυθαίρετη και τυραννική· ο καθ’ ου η βίαιη εκτέλεση της πράξης έχει δικαίωμα να την αποκρούσει με τη βία» (άρθρο 11), επιπρόσθετα, «η αντίσταση κατά της καταπίεσης είναι η συνέπεια των λοιπών δικαιωμάτων του ανθρώπου» (άρθρο 33)51,52.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο τέλος της νομικο-ιστορικής ανασκόπησης του δικαιώματος αντίστασης αξίζει να αναφερθεί ότι και τα σύγχρονα Συντάγματα το διακηρύσσουν συνήθως για την περίπτωση ειδικά

Lerski J. George, Historical Dictionary of Poland (966-1945), εκδ. Greenwood Publishing Group, London, 1996, σελ.

193 όπου είναι διαθέσιμο με την μορφή e-book στην ιστοσελίδα: https://books.google.gr/books?id=luRry4Y5NIYC&pg=PA193&lpg=PA193&dq=articulus+de+non+praestanda+oboedientia&source=bl&ots=jSWN_hJc1&sig=q6kXBzwU222LfP0p2bpqLX2l9DU&hl=el&sa=X&ved=2ahUKEwi3_eWhgM3fAhVK2xoKHdZlC84Q6AEwAHoECAQQAQ#v=onepage&q&f=false [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

48 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 30.

49 Constitution Facts (Γεγονότα σχετικά με το Αμερικανικό Σύνταγμα), https://www.constitutionfacts.com/content/declaration/files/Declaration_ReadTheDeclaration.pdf, όπου είναι διαθέσιμο το κείμενο της Διακήρυξης [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

50 «…whenever any form of Government becomes destructive of these Ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government…» και «…when a long Train of Abuses and Usurpations, …, evinces a Design to reduce them under absolute Despotism, it is their Right, it is their Duty, to throw off such Government, and to provide new Guards for their future Security.» Να σημειωθεί ότι η μετάφραση είναι αντλημένη από: Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ.

30.

51 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 32.

52 IPFS (Διαπλανητικό Σύστημα Αρχείων), https://ipfs.io/ipfs/QmXoypizjW3WknFiJnKLwHCnL72vedxjQkDDP1mXWo6uco/wiki/French_Constitution_of_1793.html, όπου παρατίθεται το κείμενο του γαλλικού Συντάγματος του 1793 στην αγγλική γλώσσα [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

47

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 605

της προσβολής συνταγματικών δικαιωμάτων53 ή γενικά της αντισυνταγματικής συμπεριφοράς της κρατικής εξουσίας54,55.

II. B. 1. Τα συμπεράσματα της ιστορικής επισκόπησης

Θεωρώντας τούτα ως δεδομένα, πλέον, η μελέτη οδηγείται στα σύγχρονα φιλελεύθερα δημοκρατικά πολιτεύματα, όπως το ελληνικό, τα οποία ερείδονται στην αρχή της λαϊκής κυριαρχίας, καθώς ο πολίτης συνιστά το κύτταρο της διάπλασης των κρατικών αποφάσεων και του σχηματισμού των κρατικών οργάνων58,59. Ωστόσο, η ιδιότητα του Λαού ως κυρίαρχου φορέα της κρατικής εξουσίας, ουσιαστικά, περιορίζεται στην ανάδειξη των κυβερνώντων60, δηλαδή των ασκούντων τη νομοθετική και εκτελεστική λειτουργία της εξουσίας 61. Ο Λαός, λοιπόν, έχει μεν τη νομική ιδιότητα του κυρίαρχου, αλλά δεν κυβερνά 62. Το δικαίωμα αντίστασης, κατόπιν της διαπίστωσης τούτης, συνιστά, λοιπόν, την οιονεί επαναφορά της εξουσίας στον κυρίαρχο λαό.

Ενδεικτικά παρατίθεται η πρόβλεψη του δικαιώματος αντίστασης του γαλλικού Συντάγματος με επίκεντρο προστασίας τα συνταγματικά δικαιώματα: «Στόχος κάθε πολιτικής κοινωνίας είναι η διασφάλιση των φυσικών και αδιαπραγμάτευτων δικαιωμάτων του ανθρώπου. Αυτά τα δικαιώματα είναι η Ελευθερία, η Ιδιοκτησία, η Ασφάλεια και η Αντίσταση στην καταπίεση» (άρθρο 2), το κείμενο του γαλλικού Συντάγματος είναι διαθέσιμο στην αγγλική γλώσσα στην ιστοσελίδα: https://www.constituteproject.org/constitution/France_2008.pdf?lang=en [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

54 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 33.

55 Ενδεικτικά παρατίθεται η πρόβλεψη του δικαιώματος αντίστασης του γερμανικού Συντάγματος με επίκεντρο προστασίας τη συνταγματική τάξη: «Όλοι οι Γερμανοί έχουν δικαίωμα αντίστασης εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί τον παραμερισμό της τάξης αυτής, εφ’ όσον οποιοδήποτε άλλο μέσο είναι απρόσφορο.» (άρθρο 20), το κείμενο του γερμανικού Συντάγματος είναι διαθέσιμο στην αγγλική γλώσσα στην ιστοσελίδα: https://www.btgbestellservice.de/pdf/80201000.pdf [τελευταία επίσκεψη: 01.01.2019].

56 Βλ. κεφάλαιο Ι, ενότητα Ι. Α. Η αιτιακή αφετηρία της κοινωνικής συνύπαρξης.

57 Βλ. κεφάλαιο ΙΙ, ενότητα ΙΙ. Γ. Η φύση και το εύρος του δικαιώματος αντίστασης.

58 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 619.

59 Άρθρο 1 Συντάγματος: « 1. Το πολίτευμα της Ελλάδας είναι Προεδρευόμενη Κοινοβουλευτική Δημοκρατία. 2. Θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία. 3. Όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα.».

60 Μάνεσης Ι. Αριστόβουλος, Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος, 2ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 1991, σελ. 10.

61 Άρθρο 51 Συντάγματος: «2. Οι βουλευτές αντιπροσωπεύουν το Έθνος. 3. Οι βουλευτές εκλέγονται με άμεση, καθολική και μυστική ψηφοφορία από τους πολίτες που έχουν εκλογικό δικαίωμα, όπως νόμος ορίζει.»(εδ. α’).

62 Μάνεσης Ι. Αριστόβουλος, Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 60, σελ. 10.

53

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Με την οπισθοδρόμηση στις έννομες τάξεις του παρελθόντος διαπιστώνεται η διατοπικότητα και η διαχρονικότητα της (ανάγκης) κατοχύρωσης του δικαιώματος αντίστασης ως συστατικό στοιχείο της εμπιστοσύνης, που προϋποθέτει το «κοινωνικό συμβόλαιο» και διά τούτου η ευθυκρισία του Hobbes που ανέλυσε την πολιτική κοινότητα ως μία συμβίωση θεμελιωμένη επί της διυποκειμενικής συμφωνίας της αμοιβαίας παραχώρησης και ανήγαγε την ιδρυθείσα με το «κοινωνικό συμβόλαιο» πολιτική κοινότητα ως τον βέλτιστο τρόπο της ατομικής και κοινωνικής επιβίωσης56. Η αναγωγή τούτη αποσαφηνίζει τον παραγωγικό λόγο πρόβλεψης του δικαιώματος (διασφάλιση της ύπαρξης της κοινότητας) και υποδεικνύει το εύρος του 57.

606 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Συγκεκριμένα, το ελληνικό Σύνταγμα από διαδικαστική άποψη δεν προβλέπει ιδιαίτερες εγγυήσεις63 τήρησης των διατάξεών του για τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, πέρα από εκείνες που αφορούν το σύνολό του64. Γενικά, βεβαίως, το Σύνταγμα διαρθρώνει ένα διατακτικό πλαίσιο, κανονιστικό και θεσμικό, με το οποίο καθορίζει τον εν γένει τρόπο της συγκρότησης και της άσκησης της κρατικής εξουσίας, θεσπίζοντας παράλληλα γενικώς ή ειδικώς κυρώσεις είτε προληπτικής φύσεως είτε κατασταλτικής 65, προκειμένου να διασφαλίζεται η γνησιότητα της εκάστοτε λαϊκής θελήσεως και η αυθεντικότητα της λαϊκής κυριαρχίας 66. Από τις συνταγματικές θεσμικές εγγυήσεις, όπως διατυπώθηκε με τη θεωρία των status, απορρέει, λοιπόν, μία άλλη κατηγορία δικαιωμάτων τα οποία εξασφαλίζουν τη δυνατότητα θεμελίωσης αγώγιμων αξιώσεων κατά του κράτους, με αντικείμενο την αποχή του τελευταίου από συμπεριφορές επεμβατικού χαρακτήρα στη σφαίρα της ελευθερίας συγκεκριμένων προσώπων67,68. Η ευρύτητα της προστασίας τούτης προκύπτει από τη δυνατότητα λειτουργίας της άσκησης ορισμένων δικαιωμάτων και ως εγγύηση υπέρ των υπολοίπων 69. Η παράλληλη, εντούτοις, πρόβλεψη του δικαιώματος αντίστασης σημαίνει την de facto αναγνώριση από τον συντακτικό νομοθέτη του κινδύνου αποτυχίας του θεσμικού πλαισίου της πολιτείας και την ανάγκη «εξοπλισμού» του κυρίαρχου λαού με τη δυνατότητα υπεράσπισής του.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο σημείο αυτό θα προβούμε στον καθορισμό της φύσης, την περιγραφή της δομής και την οριοθέτηση του εύρους του δικαιώματος αντίστασης. ΙΙ. Γ. Η φύση, η δομή και το εύρος του δικαιώματος αντίστασης ΙΙ. Γ. 1. Ως προς τη φύση

Ο συντακτικός νομοθέτης παραχωρεί, με σαφήνεια, δικαίωμα αντίστασης στους Έλληνες (άρθρο 120 Σ)70. Βεβαίως, η ίδια η γραμματική διατύπωση του συνταγματικού κειμένου προκρίνει την όψη του δικαιώματος ως υποχρέωση71· πρόκειται, λοιπόν, κατά κυριολεξία για λειτούργημα αντίστασης. Το δικαίωμα αντίστασης έχει την ιδιοτυπία ότι είναι πολιτικό δικαίωμα, το οποίο, όμως, μπορεί να ασκηθεί με μη πολιτικά, αλλά με ένοπλα μέσα 72. Στη θεωρία του δικαίου, ως πολιτικά ορίζονται τα δικαιώματα που στρέφονται προς το κράτος και

Αν εξαιρέσουμε τη διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 Σ. Χρυσόγονος Χ. Κώστας-Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 50.

65 Μάνεσης Ι. Αριστόβουλος, Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 60, σελ. 11.

66 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 52.

67 Χρυσόγονος Χ. Κώστας-Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 64, σελ, 70.

68 Π.χ. με τις διατάξεις των άρθ. 61 και 62 Σ (βουλευτική ασυλία) και 87 παρ. 1 Σ (προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία δικαστών).

69 Χρυσόγονος Χ. Κώστας-Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 64, σελ, 50.

70 Το Σύνταγμα του 1952 όριζε στο άρθρο 114: «Η τήρησις του παρόντος Συντάγματος αφιερούται εις τον πατριωτισμόν των Ελλήνων». Η διάταξη αυτή εντοπίζεται για πρώτη φορά στο ψήφισμα του Απριλίου 1823 της Β’ Εθνικής Συνέλευσης του Άστρους και επαναλαμβάνεται έκτοτε σε όλα τα από του 1844 ελληνικά Συντάγματα.

71 Άρθρο 120 παρ. 4 Σ: «…που δικαιούνται και υποχρεούνται...».

72 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 274.

63 64

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 607

παρέχουν στους πολίτες αξίωση ενεργητικής συμμετοχής (status activus) στην άσκηση της κρατικής εξουσίας73. Τα πολιτικά δικαιώματα συνιστούν ουσιαστικά ατομικά δικαιώματα, αφού παρέχονται στους πολίτες ως άτομα. Τα πολιτικά δικαιώματα συνδέονται άρρηκτα με την πολιτική εξουσία και το δημοκρατικό πολίτευμα74. Ο χαρακτήρας του δικαιώματος αντίστασης ως sui generis πολιτικό δικαίωμα διακριβώνεται από το γεγονός ότι η ενέργειά του (δηλαδή, η αξίωση ενεργητικής συμμετοχής στην άσκηση της κρατικής εξουσίας) δύναται να αναπτυχθεί όταν το «κράτος», η νόμιμη εξουσία απειλείται να καταλυθεί, καταλύεται ή έχει καταλυθεί. Επιπλέον, συνιστά ένα αυτοφυές συνταγματικό δικαίωμα· πρωτογενές. Πρωτογενές είναι το δικαίωμα που γεννιέται αυτοτελώς, χωρίς να παράγεται από άλλο δικαίωμα γενικότερου περιεχομένου75. Πράγματι, δεν προκύπτει άμεσα ότι το δικαίωμα αντίστασης απορρέει από ένα διαφορετικό, γενικότερης φύσης δικαίωμα. Αντίθετα, η μοναδικότητα και η ιδιαιτερότητά του συνάγεται και από το εξαιρετικό της (δυνητικής) εφαρμογής του. ΙΙ. Γ. 2. Ως προς τη δομή

Επιπλέον, η περιφέρεια του συνταγματικού δικαιώματος αφορά και ταυτίζεται με την έννοια της άσκησης του δικαιώματος. Η περιφέρεια αποτελεί τον εξωτερικό φλοιό του δικαιώματος. Πρόκειται για εξωτερικό προσδιορισμό, για ένα απώτατο όριο του γενικού, δηλαδή του ανώτατου, του μέγιστου περιεχομένου του δικαιώματος 77. Συγκεκριμένα για τον πυρήνα του δικαιώματος αντίστασης, προστατευόμενο αγαθό ορίζεται το Σύνταγμα78. Εν προκειμένω, η έννοια του «Συντάγματος» δεν πρέπει να ληφθεί stricto sensu, αλλά να ερμηνευθεί διά της παραγράφου 2 του ίδιου άρθρου (120) όπου ορίζεται ότι «ο σεβασμός στο Σύνταγμα και τους νόμους που συμφωνούν με αυτό και η αφοσίωση στην Πατρίδα και τη Δημοκρατία αποτελούν θεμελιώδη υποχρέωση όλων των Ελλήνων». Συμπερασματικά, το δικαίωμα αντίστασης έχει ως πυρήνα την προστασία της ολότητας της συνταγματικής τάξης («…Σύνταγμα…»), της πολιτειακής δομής («…Δημοκρατία…») και της κοινωνικοπολιτικής ύπαρξης («…Πατρίδα…»). Φορέας δε του δικαιώματος ορίζεται κάθε Έλληνας. Ως πολιτικό δικαίωμα δηλαδή, το δικαίωμα αντίστασης παραχωρείται στους Έλληνες και όχι στους αλλοδαπούς79.

Χρυσόγονος Χ. Κώστας-Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 64, σελ. 68.

74 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγματικά Δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 126 επ.

75 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγματικά Δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 105.

76 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγματικά Δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 106 επ.

77 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγματικά Δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 147 επ.

78 Άρθρο 120 παρ. 4. Συντ. : «Η τήρηση του Συντάγματος επαφίεται…».

79 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 274.

73

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η δομή του συνταγματικού δικαιώματος δύναται να αναπαρασταθεί με αυτήν ενός κύκλου, ο οποίος χωρίζεται σε δύο ανισομερή τμήματα· το κέντρο (πυρήνας) και τη περιφέρεια. Ο πυρήνας περιλαμβάνει δύο στοιχεία, ένα αντικειμενικό, δηλαδή το προστατευόμενο αγαθό και ένα υποκειμενικό, δηλαδή τον φορέα76.

608 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Η περιφέρεια του δικαιώματος, το εύρος της ισχύος της εξουσίας που παρέχει, ορίζεται η ευρύτερη δυνατή («…με κάθε μέσο...») γεγονός που επιτάσσει την ενδελεχή εξέταση των επιμέρους στοιχείων (συνθηκών και αιρέσεων), προκειμένου να σκιαγραφηθεί με ασφάλεια η παραχωρηθείσα βάσει αυτού εξουσία. ΙΙ. Γ. 3. Ως προς το εύρος

Για την πλήρη ανάγνωση ενός δικαιώματος πρέπει να απαντώνται δύο ερωτήματα: πότε και πώς ασκείται. Η διάταξη του άρθρου 120 παρ. 4 προβλέπει ενεργοποίηση του δικαιώματος αντίστασης όταν οποιοσδήποτε «επιχειρεί να το καταλύσει (το Σύνταγμα) με τη βία». Ως κατάλυση του Συντάγματος ορίζεται η de facto απώλεια της ισχύος του, που επέρχεται όταν αναιρεθεί η αποτελεσματικότητά του ενώ συντρέχει αδυναμία επέλευσης των κυρώσεων που προβλέπει 80. Για να χαρακτηρισθεί, επομένως, μία παράβαση του Συντάγματος ως κατάλυση πρέπει να υπάρχει έλλειψη ή παντελής αδυναμία λειτουργίας των προληπτικών 81 κυρίως ή και των κατασταλτικών εγγυήσεων της τήρησής του82.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Επιπρόσθετα, η προσβολή του Συντάγματος για να στοιχειοθετήσει απόπειρα κατάλυσης οφείλει να είναι ποιοτικά και ποσοτικά δικαιολογημένη. Έτσι, ως κύρια παραδείγματα παρατίθενται: αφενός, η συστηματική και βαριά καταστρατήγηση του Συντάγματος αναφορικά με τον πυρήνα των ατομικών δικαιωμάτων από τους κρατούντες 83, αφετέρου, η προσβολή του πολιτεύματος είτε άμεσα (με επανάσταση ή πραξικόπημα) είτε έμμεσα, όταν δηλαδή η προσβολή μίας συγκεκριμένης συνταγματικής διάταξης έχει ως αποτέλεσμα την προσβολή της μορφής ή των οργανωτικών βάσεων του πολιτεύματος 84. Οφείλει, βεβαίως, να υπογραμμισθεί ως συστατικό για την ενεργοποίηση του δικαιώματος το στοιχείο της βίας. Η έννοια της βίας δεν εξαντλείται στη μορφή της vis absoluta. Περιλαμβάνει και τη ψυχολογική βία, τη vis compulsiva85. Η απόπειρα κατάλυσης με ειρηνικά μέσα είναι, φυσικά, αδύνατη στο μέτρο που δεν επιτρέπεται η μεταβολή θεμελιωδών συνταγματικών διατάξεων. Ωστόσο, η λήψη μέτρων εναντίον όσων με ειρηνικά μέσα επιδιώκουν την κατάλυση του Συντάγματος, είναι ζήτημα που αφορά αποκλειστικά το κράτος και όχι τους πολίτες (άμεσα)86. Να διευκρινισθεί ότι εάν πληρούται το κριτήριο της χρήσης βίας το Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 51.

81 Για παράδειγμα κατάργησης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας ή αποψίλωσης του δικαστικού συστήματος εν γένει βλ. άρθρο 87 παρ. 2: «Οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και σε καμία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος».

82 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 52.

83 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση (φοιτητική), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 1015.

84 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 61.

85 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 75.

86 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 276.

80

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 609

δικαίωμα αντίστασης στρέφεται και κατά του κράτους αλλά και κατά οποιασδήποτε ομάδας προσώπων (τριτενέργεια δικαιώματος αντίστασης)87,88. Η ενάσκηση δε του δικαιώματος είναι δυνατή με δύο μορφές: ενεργητική και παθητική. Η πρώτη πρόκειται όταν ο αντιστεκόμενος αναλαμβάνει δυναμική δράση εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί την κατάλυση του Συντάγματος με τη βία89. Η παθητική αντίσταση συνίσταται στην άρνηση εκτέλεσης εντολών βλαπτικών προς το Σύνταγμα ή εντολών της παράνομης εξουσίας 90,91.

Καταρχήν, δικαίωμα αντίστασης δικαιολογείται όταν η επιχείρηση κατάλυσης του Συντάγματος είναι «εν τω πράττεσθαι»92 βάσει της γραμματικής διατύπωσης της παραγράφου 4 του άρθρου 120 («…εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί...»). Στις τοποθετήσεις της θεωρίας δεν επικρατεί ομοφωνία. Η μία άποψη ερμηνεύοντας το δικαίωμα αντίστασης διά του πρίσματος της τρίτης παραγράφου του άρθρου 120 αποδέχεται ότι η de facto επικράτηση της παράνομης εξουσίας δεν αναιρεί τη νομιμότητα του δικαιώματος αντίστασης. Δικαίωμα αντίστασης υπάρχει και εναντίον της παράνομα καθεστηκυίας πολιτικής τάξης και καθ’ όλη τη διάρκειά της, μέχρι την αποκατάσταση της δημοκρατικής κανονικότητας 93. Αντίθετα, υποστηρίζεται και ότι, λογικά, αφού το άρθρο 120 θα έχει παύσει να ισχύει μετά την κατάλυση του Συντάγματος, το νομικό (τουλάχιστον) δικαίωμα και καθήκον αντίστασης εκλείπει. Η νέα εξουσία θα αξιώσει υποχρέωση υπακοής στις δικές της επιταγές και θα θεωρήσει κάθε αντιστασιακή πράξη παράνομη και τιμωρητή94. Εξ αυτών συνάγεται ότι η βασική διαφορά στο δογματικό υπόβαθρο των δύο τοποθετήσεων είναι ότι η πρώτη αναγνωρίζει στο Σύνταγμα μία μετενέργεια κατόπιν της κατάλυσής του, ενώ η δεύτερη όχι. ΙΙ. Γ. 3. 1. Η θεωρία του Hobbes για τη μετενέργεια του θεμελιώδους νόμου

Η σκοπιά της πολιτικής φιλοσοφίας του Hobbes από την ερμηνευτική γωνία του κοινωνικού συμβολαίου παρέχει το δικαιοφιλοσοφικό επιχείρημα το οποίο προκρίνει την κανονιστική δυναμική του θεμελιώδους νόμου ακόμα και μετά την κατάλυση του. Ο Hobbes αναφέρει ότι «…συνέπεια του πολέμου όλων εναντίον όλων είναι ότι τίποτα δεν μπορεί να είναι άδικο. Οι έννοιες του ορθού και του σφάλματος, της δικαιοσύνης και της Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 276. Άρθρο 120 παρ. 4. Σ: «…εναντίον οποιουδήποτε…».

89 Για παράδειγμα: Η αντικυβερνητική αρθρογραφία πολλών εφημερίδων ή οι φοιτητικές συγκεντρώσεις και δηλώσεις φοιτητών, καθώς και τα γεγονότα του Πολυτεχνείου (17/11/1973).

90 Για παράδειγμα: Η προς τους διωκόμενους, κυρίως εξόριστους και εκτοπισθέντες, παρεχόμενη κάθε είδους ηθική ή υλική βοήθεια από τους πληθυσμούς των τόπων εκτόπισης, παρά τους κινδύνους που συνεπήγετο η βοήθεια αυτή.

91 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 275.

92 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 276.

93 Στην Ε’ Αναθεωρητική Βουλή τονίσθηκε ότι «δικαίωμα αντίστασης υπάρχει… όταν ανατραπεί… η Δημοκρατία» ή ότι το δικαίωμα αντίστασης σκοπό έχει να καταργήσει τον κανόνα «επανάστασις επικρατήσασα δημιουργεί δίκαιον» (από τα πρακτικά της Βουλής το 1975). Τα αποσπάσματα παρατίθενται σε : Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 71.

94 Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 70.

87 88

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σημαντικό ζήτημα προς επίλυση συνιστά το εάν η δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος αντίστασης υπάρχει μόνον κατά τη χρονική διάρκεια της απόπειρας κατάλυσης ή εάν η δυνατότητα αυτή παρέχεται και μετά το γεγονός της κατάλυσης.

610 | 2019 | 1ο

Προκόπης Παναγόπουλος

αδικίας, δεν έχουν εδώ καμιά θέση. Εκεί όπου δεν υπάρχει κοινή εξουσία, δεν υπάρχει νόμος· και εκεί όπου δεν υπάρχει νόμος, δεν υπάρχει και αδικία»95. Η φράση-κλειδί είναι η κοινή εξουσία. Ως κοινή εξουσία δεν μπορεί να εννοηθεί άλλη από τη νομιμοποιημένη βάσει κοινωνικού συμβολαίου εξουσία. Και τούτη είναι η εξουσία που νομοθετεί, θεσμοθετεί, κυβερνά, παραχωρεί και υποχρεώνει. Η νομική αναγνώριση (και δη η συμπερίληψη στο κείμενο του θεμελιώδους νόμου, του Συντάγματος) του δικαιώματος αντίστασης παραχωρείται από τη νομιμοποιημένη εξουσία και εξυπηρετεί την ίδια. Η κατίσχυση μίας συμπεριφοράς αντισυνταγματικής φέρει το στοιχείο του παρανόμου αρχής γενομένης της εκδήλωσής της, το οποίο στοιχείο εξακολουθεί να τη βαρύνει μέχρι την ανατροπή της. Η συναίνεση του κυρίαρχου λαού στην κατισχύουσα τάξη συνιστά και διάπλαση ενός νέου καθεστώτος «κοινής εξουσίας» οπότε και το δικαίωμα αντίστασης εξαλείφεται. Σε αντίθετη περίπτωση, όμως, το δικαίωμα και η συνυφασμένη με αυτό υποχρέωση παραμένουν ενεργά. Το παράδοξο του Hobbes τελικά επιλύεται βάσει της διττής πιθανότητας μετά την κατάλυση: ο Λαός συναινεί, ο Λαός δεν συναινεί. Η ερμηνεία αυτή προκρίνει και αναδεικνύει τη μήτρα από την οποία γεννάται το δικαίωμα αντίστασης, την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας. ΙΙ. Δ. Το αναθεωρήσιμο του δικαιώματος αντίστασης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο πλαίσιο του παρόντος έντονου δημοσίου διαλόγου περί αναγκαιότητας αναθεώρησης του Συντάγματος, οφείλει να τοποθετηθεί και το άρθρο 120 στη σχετική σχοινοτενή λίστα των προβληματισμών. Δεδομένου ότι το Σύνταγμα δεν συνιστά ένα σύνολο προγραμματικών αρχών αλλά ισχύοντα θεμελιώδη νόμο με κανονιστικότητα και δεσμευτικότητα 96 και δεδομένου, επίσης, ότι ο χαρακτήρας της συνταγματικής διάταξης ως lex superior (τυπική υπεροχή Συντάγματος) ισχύει μόνον έναντι κατώτερου τυπικά νόμου (lex inferior) και ποτέ εν συγκρίσει με άλλη συνταγματική διάταξη97, το εξαιρετικό περιβάλλον ως συστατικό ενεργοποίησης του δικαιώματος αντίστασης δεν αίρει την αξία της κρίσης περί της δυνατότητας αναθεώρησής του. Συγκεκριμένα, η διάταξη που διευθύνει τη διαδικασία και την προσανατολίζει αναφορικά με το περιεχόμενο της αναθεώρησης είναι το άρθρο 110 του Συντάγματος. Το άρθρο αυτό στην πρώτη παράγραφο ορίζει ότι: «Οι διατάξεις του Συντάγματος υπόκεινται σε αναθεώρηση, εκτός από εκείνες που καθορίζουν τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος, ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας...». Η φιλοσοφική και ιστορική ανάλυση των πιέσεων που δρομολόγησαν την ίδρυση των πολιτικών κοινοτήτων καθώς και η ιστορική αναδρομή στις έννομες τάξεις που κατοχύρωσαν το δικαίωμα αντίστασης, προέβαλε και απέδειξε τη φύση του τελευταίου ως στοιχείο ενίσχυσης της εμπιστοσύνης μεταξύ του παραχωρούντος την εξουσία διακυβέρνησης Λαού και του αποδέκτη της, αλλά και ως το ύστατο μέσο προσφυγής για τη διασφάλιση της ύπαρξης της πολιτείας με την «επιστροφή» της εξουσίας στον κυρίαρχο Λαό. Όχι μόνο το γεγονός της 95 96 97

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 198. Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 269. Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 267.

Υπαγωγή

Το Σύνταγμα στη μετα-Λεβιάθαν εποχή

2019 | 1ο

| 611

ενεργοποίησης του δικαιώματος αντίστασης αλλά και η δυνητική του ενεργοποίηση συνιστά θεμελιώδες νομικό τεκμήριο που νοηματοδοτεί την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας. Με έρεισμα τούτο ανατρέχουμε στο άρθρο 1 παράγραφος 2 του Συντάγματος που ορίζει ότι «θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία». Ο θεμελιώδης νόμος του κράτους, επομένως, ορίζει ως αδιαπραγμάτευτη βάση της Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας τη λαϊκή κυριαρχία98. Εφόσον, το δικαίωμα αντίστασης τελεί σε σχέση αλληλοσυμπληρωματική με την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας (τη βάση του πολιτεύματος), καθώς τη νοηματοδοτεί, τη διαφυλάσσει και την επιβεβαιώνει, συνεπάγεται το ότι περιλαμβάνεται στον σκληρό πυρήνα του Συντάγματος με έρεισμα τη διατύπωση και το πνεύμα της διάταξης του άρθρου 110 παράγραφος 1· επομένως, δεν αναθεωρείται και, εξάπαντος, δεν καταργείται.

Κλείνοντας, για να τεθεί με απλά λόγια, το Σύνταγμα, ως ο υπέρτατος και θεμελιώδης νόμος, θέτει την ύπαρξη, τήρηση και επιβίωσή του ως αυτοσκοπό και το δικαίωμα αντίστασης λειτουργεί σαν απινιδωτής που επαναφέρει την καρδιά του Λεβιάθαν στους ομαλούς ρυθμούς της, με τρόπο βίαιο μεν, αλλά αδιαμφισβήτητα αναγκαίο δε.

[Τα προηγούμενα της θεωρίας της καταχρήσεως δικαιωμάτων] «Οι φιλόσοφοι και οι ηθικολόγοι προησθάνθησαν από μακρού την θεωρίαν της καταχρήσεως των δικαιωμάτων. Αποδίδεται εις τον Κομφούκιον το απόφθεγμα «έσο φιλάνθρωπος προτούγίνης δίκαιος» το επαναληφθέν από του Vauvenargues διά των ακολούθων λέξεων «δεν δύναται τις να ήναι δίκαιος, εάν δεν ήναι φιλάνθρωπος». Εξ άλλου ο Βολταίρος έγραψεν: «Ο απολύτως δίκαιος καταντά σκληρός, ο απολύτως σώφρων καταντά ανιαρός». Και ο κ. Brieux επαναλαμβάνει: «Δεν αρκεί να ήναι τις δίκαιος, είναι επίσης αναγκαίον να έχη καλωσύνην».

Cornil Georges, Δοκίμιον Νομικής Κοινωνιολογίας, (μτφ) Φικιώρης Ι. Π., εκδ. Δ. & Π. Δημητράκου, Αθήνα, 1926, σελ. 93.

βλ. και παρ. 3 του ίδιου άρθρου: «Όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα».

99 βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 70.

98

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η στενή ερμηνεία, βεβαίως, του άρθρου περί αναθεώρησης αποκλείει το δικαίωμα του 120 από τον κατάλογο του σκληρού πυρήνα του Συντάγματος, διότι δεν συνιστά το ίδιο το δικαίωμα αντίστασης βάση του πολιτεύματος, αν και –όπως υποστηρίχθηκε– απορρέει από αυτήν. Εν προκειμένω, έναντι της άποψης αυτής αντιπαρατίθεται η αδιάλειπτη παρουσία του δικαιώματος στα ελληνικά Συντάγματα από το 188499. Αποδεικνύεται δια της παρουσίας αυτής η περιβολή του κεκτημένου για το δικαίωμα αντίστασης, η αναγωγή του σε αναπόσπαστο στοιχείο του νομικού μας πολιτισμού. Διότι, το δικαίωμα αντίστασης είναι αυτό που εξασφαλίζει στο Σύνταγμα μία δυναμική κανονιστικότητας ακόμα και όταν καταλύεται.

612 | 2019 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νομής: υπερβολική τυπολατρία ή ασφάλεια δικαίου;

Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ο Κωνσταντίνος Ασλανίδης διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών του στην Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι συντάκτης στο νομικό περιοδικό «Υπαγωγή» και μέλος στο σωματείο της ELSA Komotini από το 2017. Γνωρίζει αγγλικά και γερμανικά, ενώ παράλληλα έχει αρχίσει να ασχολείται και με την ισπανική γλώσσα. Επιπλέον, συμμετείχε στον 4ο Εθνικό Διαγωνισμό Εικονικής Δίκης που διοργανώθηκε από την ELSA Greece το 2018. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εκτείνονται στον κλάδο του Αστικού και Εμπορικού Δικαίου και κυρίως σε αυτόν των συμβάσεων και των εμπορικών εταιρειών.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Περίληψη…………………………………………………………………………………………612 Απόσπασμα της απόφασης……………………………………………………………………….613 I. Το ιστορικό της απόφασης……………………………………………………………………..615 ΙΙ. Το παραδεκτό της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων……………………………………………615 III. Το ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων…………………………………………….616 ΙΙΙ. Α. Το ορισμένο των ασφαλιστικών μέτρων νομής…………………………………………...618 IV. Ο ενδεχόμενος αντίλογος στην απόρριψη της αίτησης ως αόριστης………………………....619 V. Συμπέρασμα…………………………………………………………………………………...620

Περίληψη Ο παρών σχολιασμός της απόφασης 733/2018 ΕιρΛαμ, εξ’ αφορμής των ασφαλιστικών μέτρων νομής, πραγματεύεται το παραδεκτό και ορισμένο των ασφαλιστικών μέτρων και επισημαίνει τη σημασία τους για την έννομη τάξη. Στη συνέχεια αναλύονται οι νόμιμες και νομολογιακές προϋποθέσεις ορισμένου των ασφαλιστικών μέτρων νομής και καταγράφεται η κριτική προσέγγιση του γράφοντος.

Υπαγωγή

Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νόμης

2018 | 2ο | 613

«Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 111, 118 περ. 4, 216 § 1 και 688 § 1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι για την τήρηση της για κάθε αίτηση δικαστικής προστασίας εγγράφου προδικασίας, με ποινή απαράδεκτου, απαιτείται να αναγράφονται τα σε αυτό οριζόμενα, δηλαδή το δικαστήριο στο οποίο απευθύνεται, το ονοματεπώνυμο και η κατοικία του αιτούντος και του καθ’ ου η αίτηση και το αντικείμενο της δίκης κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο. Συνεπώς απαιτείται μνεία σε αυτήν των περιστατικών που πιθανολογούν το δικαίωμα για την εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου ζητείται να διαταχθούν τα ασφαλιστικά μέτρα ως και του επικείμενου κινδύνου ή της επείγουσας περίπτωσης, αλλιώς η αίτηση είναι απορριπτέα για έλλειψη του άνω στοιχείου (βλ. ΑΠ127/1973 ΝοΒ 21. 890, ΜΠρΠειρ 1020/1978 Δ 9. 339, ΜΠρΑΘ 54/1974 ΕΕΝ 41.38). Ειδικότερα στην απευθυνόμενη ενώπιον του Ειρηνοδικείου αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων νομής ή κατοχής, πρέπει να αναφέρεται ότι ο αιτών ήταν νομέας του επιδίκου κατά τον χρόνο της διατάραξης ή της αποβολής και της επίδοσης της αίτησης (ΑΠ 64/1972 ΝοΒ 20. 623, ΑΠ 579/1970 ΝοΒ 18.1461), το είδος του αντικειμένου που προσβλήθηκε και αν πρόκειται για ακίνητο το είδος, την έκταση, την θέση και τα όριά του, την σε ορισμένο χρόνο και τόπο ενέργεια περιστατικών που συνθέτουν τη διατάραξη ή την αφαίρεση χωρίς την βούλησή του, καθώς και τον επικείμενο κίνδυνο ή την επείγουσα περίπτωση που συντρέχει για τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων (βλ. Κ. Παπαδοπούλα, Αγωγές Εμπράγματου Δικαίου, τόμος Α`, σ. 210-211, Β. Βαθρακοκοίλη, Ασφαλιστικά Μέτρα, Ερμηνεία - Νομολογία - Βιβλιογραφία, έκδ. 2012, άρθρο 682, αρ. 36, σ. 46-47, ΑΠ 127/1973 ό.π.). Ως προς τα στοιχεία του επικείμενου κινδύνου ή της επείγουσας περίπτωσης, για την επαρκή εξειδίκευση της συνδρομής αυτών δεν αρκεί γενική μνεία αυτών στο δικόγραφο, αλλά προσαπαιτείται μνεία, έστω και κατά τρόπο συνοπτικό, της συνδρομής ασυνήθους ανάγκης προς παροχή έκτακτης δικαστικής προστασίας του διαδίκου, η οποία δικαιολογείται από τη συνδρομή υφισταμένων περιστατικών και ειδικότερα κινδύνου ματαίωσης της ικανοποίησης της απαίτησης ή επείγουσας περίπτωσης της παρούσας στιγμής (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Ασφαλιστικά Μέτρα, Ερμηνεία - Νομολογία - Βιβλιογραφία, εκδ. 2012, άρθρο 682, αρ. 36, σ. 46 - 47). Όταν πρόκειται για ασφαλιστικά μέτρα η αξίωση αυτή του νόμου αποβαίνει περισσότερο επιτακτική, δεδομένου ότι στις υποθέσεις αυτές είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη (άρθρο 690 ΚΠολΔ), συνεπεία της οποίας ο αποδεικτικός έλεγχος των παραγωγικών του προστατευτέου δικαιώματος γεγονότων γίνεται κατ` ανάγκην μόνο βάσει των περιλαμβανομένων στην αίτηση ισχυρισμών, ενώ τα περιστατικά που περιέχονται στο υποβαλλόμενο μετά τη συζήτηση σημείωμα, άγνωστα στο δικαστήριο και στον καθ’ ου η αίτηση, δεν μπορούν να καταστούν αντικείμενο της διεξαγόμενης προαπόδειξης κατά τη μοναδική συζήτηση της υπόθεσης. Όταν στο δικόγραφο της αίτησης δεν περιλαμβάνονται όλα τα παραπάνω στοιχεία ή περιέχονται αυτά ασαφώς ή ελλιπώς, τότε η αίτηση απορρίπτεται ως αόριστη. Τούτο ερευνάται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο γιατί ανάγεται στην προδικασία και δεν μπορεί να συμπληρωθεί ούτε με το γραπτό σημείωμα ούτε με παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης, ούτε με την εκτίμηση των αποδείξεων (βλ. Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, σ. 24, ΑΠ 915/1980 ΝοΒ 29. 296). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 682 § 1 ΚΠολΔ «τα δικαστήρια σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος, μπορούν να διατάξουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης και να τα μεταρρυθμίζουν ή να τα ανακαλούν». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα πρέπει, εκτός από την ύπαρξη δικαιώματος του ουσιαστικού δικαίου, να υπάρχει «επείγουσα περίπτωση» ή «επικείμενος κίνδυνος». Επείγουσα περίπτωση νοείται εκείνη που χρειάζεται άμεση ρύθμιση με δικαστική παρέμβαση, όπως συμβαίνει όταν η πάροδος του χρόνου μέχρι την άσκηση της τακτικής αγωγής πρόκειται να φέρει ουσιώδη βλάβη οποιάσδήποτε έκτασης στην υλική φύση του αντικειμένου, ενώ επικείμενος κίνδυνος υπάρχει όταν η απειλούμενη βλάβη από στιγμή σε στιγμή επικρέμεται επί του πράγματος ή των διαδίκων. Η προσωρινή ρύθμιση της νομής ειδικότερα στα πλαίσια των άρθρων 733, 734 του ΚΠολΔ, προϋποθέτει τη συνδρομή επείγουσας ανάγκης να τεθεί σε προσωρινή λειτουργία η εξουσίαση του κρίσιμου αντικειμένου και δεν αποτελεί αστυνομικό μέτρο, ώστε να δικαιολογείται από μόνο τον απειλούμενο κίνδυνο διαπληκτισμών και ερίδων των διαδίκων, επομένως στην έννοια της

Η απόφαση του Ειρηνοδικείου Λαμίας 733/2018 είναι δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

1

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Απόσπασμα της απόφασης1

614 | 2019 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

επείγουσας περίπτωσης δεν περικλείεται κατ’ αρχήν και ο κίνδυνος διαπληκτισμών και συγκρούσεων αφού από τον κίνδυνο αυτό δεν μπορεί να επέλθει βλάβη του επίδικου δικαιώματος (ΑΠ 127/1973 ΝοΒ 21. 889, ΠΠρΜυτ 27/2010 ΑρχΝ 2010, ΠΠρΡοδ 30/2005 ΤΝΠ-Νόμος, ΠΠρΒόλου 278/1990 ΑρχΝ ΜΓ.

268, ΠΠρΛαρ 67/1999 ΑρχΝ ΝΑ. 546, 454, ΕιρΡοδ 105/2000 ΔωδΝομ 2003. 151, ΕιρΝικ 52/1995 ΑρχΝ Μ ΣΤ. 586, Π. Τζίφρας, ό.π., σ. 22, Κ. Μπέης, ΠολΔ, άρθρο 689, § 42, σ. 31). Εξάλλου, η επίκληση του κινδύνου διαπληκτισμών είναι νομικώς αβάσιμος ισχυρισμός, κατ’ αντίθεση προς το προΐσχύον δίκαιο που οριζόταν ρητώς η συνδρομή του (άρθρο 4 § 3 ν. ΓΨΗΖ/1911). Στην αίτηση πρέπει να αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που πιθανολογούν τη συνδρομή του επικείμενου κινδύνου ή της επείγουσας περίπτωσης, αλλιώς απορρίπτεται ως αόριστη (ΑΠ 127/1973 ό.π, ΜΠρΚω 349/1988 ΕλλΔνη 31. 616, ΜΠρΑΘ 20368/1987 ΕλλΔνη 29. 580, ΜΠρΑΘ 12407/1986 Δ16.725, ΜΠρΑΘ 12407/1983 Δ16. 725, ΕιρΑΘ 348/1971 ΕλλΔνη 23. 54, Β. Βαθρακοκοίλης, Ασφαλιστικά Μέτρα, Ερμηνεία - Νομολογία - Βιβλιογραφία, έκδ. 2012, άρθρο 682, αρ. 27, σ. 41). […] Εν συνεχεία ακολούθησαν εξώδικες δηλώσεις από αμφότερες τις πλευρές, με πρώτη κατά χρονική σειρά της αιτούσας, στις οποίες έκαστος ισχυριζόταν ότι ο ένας παραβίαζε το ιδιοκτησιακό καθεστώς του άλλου. Με αυτό το περιεχόμενο, ζητεί επικαλούμενη άμεσο κίνδυνο, ο οποίος συνίσταται στην προστασία της ιδιοκτησίας της και τα παρεχόμενα από αυτή (ιδιοκτησία) προς εκείνη δικαιώματα, να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα προκειμένου να παύσει μελλοντικά ο καθού η παρούσα ή κάθε άλλος τρίτος ο οποίος έλκει δικαιώματα από αυτόν να διαταράσσει τη νομή της επί του αναφερόμενου στο ιστορικό της υπό κρίση αίτησης τμήμα ακινήτου, να απειληθεί σε βάρος του καθού η παρούσα ή σε οποιονδήποτε τρίτο ο οποίος έλκει δικαιώματα από αυτόν χρηματική ποινή σύμφωνα με το άρθρο 947 παρ. 1 ΚΠολΔ ποσού χιλίων (1.000,00) ευρώ και προσωπική κράτηση διάρκειας έως ενός (1) έτους για κάθε παράβαση της εκδοθησόμενης απόφασης και να καταδικασθεί ο καθού στα δικαστικά της έξοδα κατά άρ. 176 ΚΠολΔ.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Η αιτούσα με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της που καταχωρήθηκε στα πρακτικά υπέβαλλε το αίτημα διενέργειας αυτοψίας, αναφορικά με το οποίο σημειώνονται τα κάτωθι: Στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, κατά παρέκκλιση από το γενικό και θεμελιώδη κανόνα του συζητητικού συστήματος ισχύει το ανακριτικό δικονομικό καθεστώς η παραπάνω αρχή σημαίνει ειδικότερα ότι οι διάδικοι υποχρεούνται σε προαποδεικτική προσαγωγή των αποδεικτικών τους μέσων, στο πλαίσιο δε της αρχής αυτής δεν εκδίδεται προδικαστική απόφαση και σε κάθε περίπτωση το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν παρίσταται ανάγκη για τη διενέργεια αυτοψίας, επομένως το αίτημα αυτό τυγχάνει απορριπτέο. […] Στην κρινόμενη αίτηση αναφέρεται μόνο: «.. επειδή συντρέχει άμεσος κίνδυνος να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα από το Δικαστήριό σας υπό τις διατάξεις των άρθρων 682επ. και 733 ΚΠολΔ προκειμένου να προστατεύσω την ιδιοκτησία μου και τα παρεχόμενα από αυτή προς εμένα δικαιώματα..», δηλαδή δεν αναφέρει τίποτε συγκεκριμένα για επικείμενο κίνδυνο και επείγουσα περίπτωση απώλειας των δικαιωμάτων της αιτούσας και ποιών ειδικότερα. Ο ισχυρισμός της αιτούσας, ο οποίος προβάλλεται το πρώτον με το σημείωμά της, ότι θα ανακύψει κίνδυνος διαπληκτισμών, ερίδων και διενέξεων αναφορικά με τα σύνορα των δύο αγρών ενόψει της επικείμενης νέας καλλιεργητικής περιόδου, αρχόμενης κατά τους ισχυρισμούς της στα τέλη του μηνός Οκτωβρίου 2018, απαραδέκτως προβάλλεται, διότι μεταβάλλεται η νομική βάση της υπό κρίση αίτησης. Ως προελέχθη, η αοριστία του δικογράφου δεν μπορεί να θεραπευθεί ούτε με το γραπτό σημείωμα, ούτε με παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης, ούτε με την εκτίμηση των αποδείξεων (βλ. Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, σ. 24, ΑΠ 915/1980 ΝοΒ 29. 296). Εκτός αυτού, η επίκληση κινδύνου διαπληκτισμών είναι νομικώς αβάσιμος ισχυρισμός, κατ’ αντίθεση με το προισχύον δίκαιο που οριζόταν ρητώς η συνδρομή του (άρθρ. 4 παρ. 3 ν. ΓΨΗΖ/1911, ίδ. σχετ. ΜΠρΠειρ 45/2017, ΕιρΑταλ 36/2015 nomos).»

Υπαγωγή

Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νόμης

2018 | 2ο | 615

I. Το ιστορικό της απόφασης Η παρούσα απόφαση εξεδόθη κατόπιν αίτησης λήψης ασφαλιστικών μέτρων νομής από την αιτούσα. Η διαφορά μεταξύ των δύο προσώπων ανέκυψε ύστερα από τη διατάραξη της νομής, που προκάλεσε με θετικές πράξεις του ο καθ’ ου η αίτηση. Η αιτούσα ζήτησε την παράλειψη στο μέλλον κάθε πράξης που οδηγεί στη διατάραξη της νομής τόσο από τον καθ’ ου όσο και από κάθε πρόσωπο, το οποίο έλκει δικαίωμα από αυτόν. Άξιο σχολιασμού στη συγκεκριμένη απόφαση είναι το γεγονός ότι για το ορισμένο αίτησης ασφαλιστικών μέτρων τα δικαστήρια ουσίας εκτός από τις προϋποθέσεις του άρθρου 682 ΚΠολΔ αξιώνουν και κάποιες επιπρόσθετες διατυπώσεις. Η προβληματική αυτή γύρω από τις περαιτέρω διατυπώσεις εγείρει ερωτήματα, όπως εάν τα δικαστήρια εμμένουν σε μια υπερβολική τυπολατρία ή εάν κάνουν αυτή την επιλογή συνειδητά για την ύπαρξη ασφάλειας δικαίου.

ΙΙ. Το παραδεκτό της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων

Για τον παραπάνω λόγο το εισαγωγικό άρθρο του πέμπτου βιβλίου του ΚΠολΔ με αριθμό 682 ορίζει τις προϋποθέσεις για την διαταγή ασφαλιστικών μέτρων. Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο αυτού: «Κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 683 έως 703 τα δικαστήρια, σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος, μπορούν να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης και να τα μεταρρυθμίζουν ή να τα ανακαλούν. Το δικαίωμα είναι δυνατό να εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία.». Έτσι, για την διαταγή τους απαιτείται σωρευτικά να υπάρχει το ασφαλιστέο δικαίωμα και να συντρέχει είτε επείγουσα περίπτωση είτε η ανάγκη αποτροπής επικείμενου κινδύνου. Ειδικότερα, ως προς το ασφαλιστέο δικαίωμα η λήψη των ασφαλιστικών μέτρων προϋποθέτει την πιθανολόγηση του ουσιαστικού δικαιώματος του οποίου η προστασία ζητείται 3. Το δικαίωμα αυτό πρέπει να είναι, περαιτέρω, γεννημένο και νόμιμο4. Δεν είναι απαραίτητο το δικαίωμα να είναι απαιτητό ή ληξιπρόθεσμο, αλλά αρκεί να έχουν συμβεί όλα το νόμιμα παραγωγικά γεγονότα που οδηγούν στη γέννηση του. Έτσι, δεν είναι ακόμη γεννημένο το δικαίωμα αν δεν έχουν συντρέξει τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν νόμιμη προϋπόθεση για Για τον τελολογικό σύνδεσμο των ασφαλιστικών μέτρων «προς κυρίαν δίκην, παρούσαν ή μέλλουσαν» βλ. Μητσόπουλος Γ. Γεώργιος, Πολιτική Δικονομία, 1ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1972, σελ. 39.

3 Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, Ασφαλιστικά Μέτρα, 5η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν.Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ. 40.

4 Κράνης Δημήτρης, «Λειτουργικές δομές των ασφαλιστικών μέτρων», Δίκη, 2003, δημοσιευμένο στην ιστοσελίδα Κώστας Ε. Μπέης (συνδρομητικό περιεχόμενο), http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5& mid=1479&mnu=3&id=17114, όπου παρατίθεται η παρούσα άποψη. [τελευταία επίσκεψη: 17.03.2019] 2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Η ανάγκη καθιέρωσης συστήματος παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας με εξασφαλιστικά ή προσωρινά ή συντηρητικά μέτρα αποτελεί διεθνή διαπίστωση και υλοποίηση της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 20 Σ για την αποτελεσματική δικαστική προστασία. Η ratio του θεσμού έγκειται στην εξασφάλιση των ιδιωτικών δικαιωμάτων ή στην προσωρινή ρύθμιση των εννόμων σχέσεων, προκειμένου να αποφευχθεί η βλάβη που ενδέχεται να επέλθει κατά τον ενδιάμεσο χρόνο μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Η προσωρινή μορφή παροχής δικαστικής προστασίας λειτουργεί ως τελολογικό παρακολούθημα2 της εκκρεμούς ή μέλλουσας διαγνωστικής δίκης που «ανοίγει» με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων (άρ. 693 ΚΠολΔ).

616 | 2019 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

την ισχύ ήδη καταρτισμένης δικαιοπραξίας (π.χ. η μεταγραφή του συμβολαιογραφικού εγγράφου για την μεταβίβαση της κυριότητας του ακίνητου, 1033 ΑΚ). Επίσης, δεν εμποδίζεται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, όταν η απαίτηση εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία, αναβλητική ή διαλυτική. Με άλλα λόγια, όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρ. 201, 202 και 210 ΑΚ (γνήσιες αιρέσεις), ενώ οι αιρέσεις δικαίου παρεμποδίζουν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, επειδή καθιστούν το δικαίωμα ουσιαστικά ανύπαρκτο5. Άξιο αναφοράς αποτελεί το γεγονός ότι πλέον μπορούν, μετά την τροποποίηση που επέφερε ο ν. 4335/2015, να ζητηθούν ασφαλιστικά μέτρα κατά τη ρητή νομοθετική επιλογή και για μέλλουσες απαιτήσεις. Η έτερη ουσιαστική προϋπόθεση για τη διαταγή των ασφαλιστικών μέτρων είναι η ύπαρξη επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης. Συγκεκριμένα, επείγουσα περίπτωση6 συντρέχει όταν η πάροδος του χρόνου έως την άσκηση της αγωγής θα επιφέρει ουσιώδη βλάβη, εάν δεν επέλθει έγκαιρα η δικαστική παρέμβαση. Παγίως γίνεται δεκτό από την νομολογία των δικαστηρίων ουσίας7 ότι δεν αποτελεί επείγουσα περίπτωση, όταν τα ασφαλιστικά μέτρα έχουν σκοπό την κάλυψη απώτερου κινδύνου στο μέλλον ή αν αποβλέπουν στην αντιμετώπιση πιθανών μελλοντικών δυσμενών εξελίξεων ή αν υπάρχει πιθανότητα διαπληκτισμών και συγκρούσεων των διαδίκων, επειδή αυτοί δεν είναι δυνατό να επιφέρουν βλάβη στο επίδικο δικαίωμα. Ως επικείμενος κίνδυνος8 μπορεί να χαρακτηριστεί ένα συμβάν, το οποίο μπορεί να οδηγήσει σε αποξένωση του οφειλέτη από την κατασχετή περιουσία του με τέτοιο τρόπο, ώστε να μην είναι δυνατή η ικανοποίηση του δανειστή, όταν αυτός θα εφοδιαστεί με εκτελεστό τίτλο.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Επιπρόσθετα, πρέπει να σημειωθεί ότι υπάρχει έντονος διάλογος στη θεωρία και τη νομολογία για το αν είναι αναγκαίος και εφικτός ο προσδιορισμός των ορίων μεταξύ των εννοιών της επείγουσας περίπτωσης και του επικείμενου κινδύνου9. Πιθανώς τα δικαστήρια να συνδέουν την επείγουσα περίπτωση με τα ρυθμιστικά μέτρα και τον επικείμενο κίνδυνο με τα συντηρητικά10. Ένεκα τούτου γίνεται λόγος ότι η επείγουσα περίπτωση συνδέεται με κατάσταση ή έννομη σχέση, ενώ ο επικείμενος κίνδυνος με απαίτηση, η οποία βρίσκεται σε καθεστώς αβεβαιότητας λόγω του κινδύνου.

III. Το ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων Στην πολιτική δίκη για να είναι επιδεκτική δικαστικής εκτίμησης μία αίτηση ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να περιέχει τα στοιχεία του παραδεκτού, όπως αυτά αναλύθηκαν παραπάνω. Όμως, δεν είναι αρκετή η αναφορά μόνο αυτών των στοιχείων στο σχετικό δικόγραφο, καθώς η αίτηση διέρχεται από ένα ακόμη στάδιο ελέγχου ως προς το ορισμένο αυτής.

Για τη σχετική διάκριση μεταξύ των αιρέσεων βλ. Γεωργιάδη Σ. Απόστολο, Γενικές Αρχές, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 636 επ.

6 Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 44. Επιπλέον, βλ. ΕιρΒολ 8/2001 όπως είναι δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

7 ΑΠ 127/1973, ΠΠρΜυτ 27/2010, ΜΠΠειρ 3016/1978, ΜΠΒολ 36/1971, όπως είναι δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

8 Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 44.

9 Για αναλυτική περιπτωσιολογία βλ. Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ 45-47.

10 Βαθρακοκοίλης Α. Βασίλειος, Ερμηνεία-Νομολογία-Βιβλιογραφία με τις τροποποιήσεις των ν.3994/2011 & ν.4055/2012, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 41. Επίσης, βλ. ΜΠΑθ 31965/1995, όπως είναι δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ 45.

5

Υπαγωγή

Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νόμης

2018 | 2ο | 617

Η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων αρχίζει με την υποβολή σχετικής αίτησης στο δικαστήριο και συγκεκριμένα στη γραμματεία του (άρ. 686 παρ. 1 ΚΠολΔ). Το αρμόδιο για την εκδίκαση της αίτησης δικαστήριο, κατά το άρ. 683 παρ. 1 ΚΠολΔ, είναι το μονομελές πρωτοδικείο. Ωστόσο, στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου εισάγεται εξαίρεση από τη γενική αρμοδιότητα των μονομελών πρωτοδικείων, αυτή των ειρηνοδικείων. Δηλαδή, αν η κύρια υπόθεση υπάγεται στην καθ’ ύλη αρμοδιότητα των ειρηνοδικείων, τότε αυτά είναι αρμόδια για να διατάξουν τα ασφαλιστικά μέτρα11. Το περιεχόμενο της κατατιθέμενης αίτησης12 πρέπει να περιέχει απαραίτητα τα στοιχεία κάθε δικογράφου, όπως αυτά ορίζονται στα άρ. 118 και 119 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρ. 118 ΚΠολΔ: «Τα δικόγραφα που επιδίδονται από ένα διάδικο σε άλλον ή υποβάλλονται στο δικαστήριο πρέπει να αναφέρουν 1)το δικαστήριο ή το δικαστή, ενώπιον του οποίου διεξάγεται η δίκη ή η διαδικαστική πράξη, 2)το είδος του δικογράφου, 3)το όνομα, το επώνυμο, το πατρώνυμο και την κατοικία όλων των διαδίκων και των νόμιμων αντιπροσώπων τους και αν πρόκειται για νομικά πρόσωπα, την επωνυμία και την έδρα τους, 4)το αντικείμενο του δικογράφου, κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο και 5)τη χρονολογία και την υπογραφή του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του δικαστικού πληρεξουσίου του και, όταν είναι υποχρεωτική η παράσταση με δικηγόρο, την υπογραφή του δικηγόρου». Τα στοιχεία αυτά αποσκοπούν στον ακριβέστερο προσδιορισμό της ταυτότητας των διαδίκων, ώστε η αναγραφή ενός εσφαλμένου στοιχείου να μην συμπαρασύρει σε απαράδεκτο ολόκληρο το δικόγραφο, εφόσον προκύπτει η ταυτότητα των προσώπων κατά αδιαμφισβήτητο τρόπο από τα υπόλοιπα στοιχεία.

Βέβαια, πρέπει να τονιστεί ότι για το ορισμένο της αίτησης δεν αρκούν τα στοιχεία αυτά, αλλά πρέπει να αναγράφονται και οι πληροφορίες που ορίζονται στις ειδικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων. Σύμφωνα με το άρ. 688 παρ. 1 ΚΠολΔ: «Στην αίτηση με την οποία ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα πρέπει να ορίζεται το μέτρο το οποίο ζητείται και να Άρ. 683 παρ. 2 ΚΠολΔ. Για αναλυτικότερη περιγράφη των απαραίτητων στοιχείων βλ. Νίκας Θ. Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 277.

13 Το περιεχόμενο του άρθρου έχει ως εξής: «1. Τα δικόγραφα της αγωγής, της ανακοπής ερημοδικίας, της έφεσης, της αναίρεσης, της αναψηλάφησης, της τριτανακοπής, της ανακοπής εναντίον εξώδικων και δικαστικών πράξεων, της κύριας και πρόσθετης παρέμβασης, της ανακοίνωσης και της προσεπίκλησης πρέπει να περιέχουν, εκτός από τα στοιχεία που αναφέρονται στο άρθρο 118, και ακριβή καθορισμό της διεύθυνσης, και ιδίως οδό και αριθμό της κατοικίας ή του γραφείου ή του καταστήματος του διαδίκου που ενεργεί τη διαδικαστική πράξη, του νόμιμου αντιπροσώπου του και του δικαστικού πληρεξουσίου του. 2. Η διάταξη της παραγράφου 1 εφαρμόζεται και στο δικόγραφο της δήλωσης για την εκούσια επανάληψη της δίκης, καθώς και στις προτάσεις που υποβάλλονται για πρώτη φορά σε κάθε δικαστήριο, εφόσον ο διάδικος δεν είχε κοινοποιήσει δικόγραφο από εκείνα που αναφέρονται στην παράγραφο 1.3. Κάθε μεταβολή της διεύθυνσης πρέπει να γνωστοποιείται με τα δικόγραφα που κοινοποιεί ο ένας διάδικος στον άλλο ή με τις προτάσεις ή με χωριστό δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου, στο οποίο εκκρεμεί η υπόθεση, επισυνάπτεται στη δικογραφία και κοινοποιείται στον αντίδικο.4. Τα δικόγραφα είναι δυνατόν να υποβάλλονται και με ηλεκτρονικά μέσα, εφόσον φέρουν προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή, κατά την έννοια του άρθρου 3 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 150/2001 (Α’ 125). Το δικόγραφο που έχει υποβληθεί με ηλεκτρονικά μέσα θεωρείται ότι κατατέθηκε, εφόσον επιστραφεί στον αποστολέα του εγγράφου από το δικαστήριο ηλεκτρονική απόδειξη, που θα φέρει προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή, κατά την άνω έννοια και θα περιέχει και την έκθεση κατάθεσης.»

11 12

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Το άρ. 119 ΚΠολΔ13 αποδίδει ιδιαίτερη βαρύτητα στο στοιχείο της διεύθυνσης των διαδίκων και το αναγορεύει σε απαραίτητο στοιχείο του δικογράφου. Η αλλαγή αυτή επήλθε μετά τον ν. 4335/2015, διότι στο προϊσχύον καθεστώς αρκούσε η απλή μνεία της κατοικίας του διαδίκου.

618 | 2019 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

αναφέρονται συνοπτικά τα πραγματικά περιστατικά που πιθανολογούν το δικαίωμα για την εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου ζητείται η λήψη του μέτρου ή για την κατάσταση της οποίας ζητείται η ρύθμιση με το μέτρο αυτό, καθώς και τον επικείμενο κίνδυνο ή την επείγουσα περίπτωση. Σε χρηματικές απαιτήσεις πρέπει να αναφέρεται το οφειλόμενο χρηματικό ποσό ή η χρηματική αξία του αντικειμένου που οφείλεται». Πρέπει, δηλαδή, στα ασφαλιστικά μέτρα να περιγράφονται τα πραγματικά περιστατικά που πιθανολογούν το δικαίωμα, επειδή βάσει του άρ.

690 ΚΠολΔ –σε αντιδιαστολή με την αμφισβητουμένη δικαιοδοσία– αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισμών14. Δεν είναι, επομένως, δυνατή η αόριστη μνεία των γεγονότων και ούτε μπορεί η έλλειψη αυτή να θεραπευτεί με διευκρινίσεις στο σημείωμα του άρ. 691 παρ.3 ΚΠολΔ. Είναι, λοιπόν, προφανές ότι μετά την υποβολή της αίτησης δεν είναι επιτρεπτή η μεταβολή της ασφαλιστέας απαίτησης, ενώ είναι απόλυτα επιτρεπτό να υποβληθεί αίτημα για τη λήψη διαφορετικού ασφαλιστικού μέτρου από αυτό που ζητήθηκε αρχικά, αρκεί φυσικά αυτό να ανήκει στον ίδιο κύκλο μέτρων με το αρχικό15. Πρέπει στην αίτηση να υπάρχει επαρκής περιγραφή των περιστατικών που συνιστούν τον επικείμενο κίνδυνο ή την επείγουσα περίπτωση που επιβάλλουν την λήψη του μέτρου, διαφορετικά η αίτηση θα απορριφθεί ως αόριστη16. Το στοιχείο αυτό περιττεύει, όταν δεν πρόκειται για γνήσια ασφαλιστικά μέτρα αλλά για ικανοποίηση με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στην οποία υπάρχει ρητή παραπομπή του νόμου. ΙΙΙ. Α. Το ορισμένο των ασφαλιστικών μέτρων νομής

Κατ’ αρχάς ως νομή ορίζεται η φυσική εξουσία που ασκείται πάνω στο αντικείμενο με «διάνοια κυρίου»17. Από το άρ. 974 ΑΚ προκύπτει ότι η έννοια της νομής συγκροτείται από δύο στοιχεία: ένα υλικό (corpus) και ένα πνευματικό (animus).

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Από το παραπάνω γίνεται φανερό ότι μία από τις σπουδαιότερες λειτουργίες της νομής είναι η διατήρηση της υλικής σχέσης του προσώπου με τα πράγματα. Ωστόσο, υπάρχει το ενδεχόμενο η νομή να υφίσταται προσβολή γι’ αυτό και ο νόμος δίνει στο νομέα τη δυνατότητα αφενός της αυτοδύναμης (άρ. 985-986 ΑΚ) αφετέρου της ένδικης προστασίας (άρ. 987-992 ΑΚ). Σύμφωνα με το άρ. 984 παρ. 1 ΑΚ: «Η νομή προσβάλλεται είτε με διατάραξη είτε με αποβολή του νομέα εφόσον αυτές γίνονται παράνομα και χωρίς τη θέλησή του». Για τις ανάγκες του συγκεκριμένου σχολιασμού θα γίνει αναφορά μόνο στην ένδικη προστασία και συγκεκριμένα στη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων. Ο νόμος προβλέπει στα άρ. 733734 ΚΠολΔ τη συνοπτικότερη και ταχύτερη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων για τις διαφορές που ανακύπτουν από τη νομή ή την κατοχή. Απαραίτητες προϋποθέσεις για την υποβολή της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων της νομής είναι ο αιτών να έχει τη νομή ή την κατοχή του πράγματος κατά τον χρόνο της διατάραξης ή της αποβολής και να αποβλήθηκε από αυτή με τρόπο παράνομο ή δίχως τη συναίνεση του. Ειδικότερα, προς υποβολή της αίτησης λήψης ασφαλιστικών μέτρων νομής νομιμοποιείται Για περιπτωσιολογία στα είδη απόδειξης βλ. Νίκα Θ. Νικόλαο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 11, σελ. 428. ΜΠΧλκ 323/1974, όπως είναι δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 16 ΑΠ 127/1973, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 17 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 130.

14 15

Υπαγωγή

Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νόμης

2018 | 2ο | 619

ενεργητικά αυτός που ισχυρίζεται ότι είναι νομέας ή κάτοχος του επιδίκου και παθητικά αυτός που κατά τους ισχυρισμούς του αιτούντος είναι ο αποβάλων ή ο διαταράσσων 18. Πρέπει, δηλαδή, ο αιτών να εξακολουθούσε να ασκεί τη νομή είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω άλλου κατά τον χρόνο αποβολής του από την νομή, ειδάλλως θα απορριφθεί η αίτηση ως ενεργητικά ανομιμοποίητη. Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, πρέπει η αίτηση να περιέχει κάποια επιπλέον στοιχεία που να την καθιστούν ορισμένη19. Όμως, στην αίτηση για τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων νομής πέρα από τα απαραίτητα στοιχεία κάθε δικογράφου (άρ. 118 και 119 ΚΠολΔ) καθώς και αυτά που απαιτούνται από τις ειδικές διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων, έχουν διαπλαστεί νομολογιακά20 και ορισμένα επιπλέον στοιχεία, που είναι απαραίτητα για το ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Τα στοιχεία αυτά είναι ότι ο αιτών βρισκόταν στη νομή του αντικειμένου, ότι ο καθ’ ου ενήργησε πράξεις που προσβάλλουν τη νομή. Η αναφορά των πράξεων που θεμελιώνουν τη νομή στο πρόσωπο του αιτούντος καθώς και η αναφορά των πράξεων που θεμελιώνουν την προσβολή ή διατάραξη πρέπει να είναι περιπτωσιολογικά αναλυτική. Δηλαδή να περιλαμβάνει με απόλυτη ακρίβεια κάθε πράξη. Επίσης, πρέπει να αναγράφεται ότι εξαιτίας της προσβολής ή της αφαίρεσης της νομής υφίσταται επείγουσα περίπτωση ή επικείμενος κίνδυνος και προς αποτροπή αυτού πρέπει να ληφθούν τα ασφαλιστικά μέτρα. Συν τοις άλλοις, πρέπει οπωσδήποτε να υπάρχει αναλυτική περιγραφή του πράγματος, αν δε πρόκειται για ακίνητο πρέπει η αίτηση να συνοδεύεται από τα απαραίτητα αποδεικτικά έγγραφα από τις αρμόδιες δημόσιες υπηρεσίες (υποθηκοφυλακείο ή όπου λειτουργεί κτηματολόγιο), στα οποία πρέπει να υπάρχει είδος του ακινήτου, τα όρια, η θέση, η έκταση κ.λπ. 21.

IV. Ο ενδεχόμενος αντίλογος στην απόρριψη της αίτησης ως αόριστης Κρίσιμο για τον παρόντα σχολιασμό είναι να εξετάσει ποιος θα ήταν ο ενδεχόμενος αντίλογος ως προς την τόσο σχολαστική-τυπολατρική στάση της νομολογίας αναφορικά με το ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Αρχικά, την πολιτική δίκη διέπουν η αρχή της διαθέσεως και συζητήσεως 22, όπως αυτές ορίζονται στο άρ. 106 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με την αρχή της συζήτησης, οι διάδικοι είναι υπεύθυνοι να επικαλεστούν και να αποδείξουν τους πραγματικούς ισχυρισμούς που θεμελιώνουν την αγωγή τους καθώς και να προσκομίσουν όλα τα αποδεικτικά μέσα, στα οποία μπορούν να τους στηρίξουν. Για αυτό δεν έχουν καμία υποχρέωση να διαμορφώσουν τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Η αρμοδιότητα αυτή ανήκει αποκλειστικά στον δικαστή (jura novit curia). Παράλληλα, σύμφωνα με την άλλη θεμελιώδη αρχή της διαθέσεως οι διάδικοι, Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 515. Βλ. ενότητα III του παρόντος σχολιασμού.

20 ΠολΠρΜυτ 75/2003, ΑΠ 127/1973, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Επίσης, για υπόδειγμα δικογράφου βλ. Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ 1352.

21 βλ. το σχετικό υπόδειγμα σε Μπρακατσούλας Κ. Βασίλειος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ 1352.

22 Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ 223 επ.

18 19

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Ακόμη, η αίτηση πρέπει να περιέχει αίτημα για αναγνώριση του αιτούντα ως νομέα του επίδικου αντικειμένου και να καταδικασθεί ο εναγόμενος –και κάθε άλλος που κατέχει στο όνομα του– να αποδώσει τη νομή του πράγματος ή να παραλείπει να τελεί στο μέλλον πράξεις που διαταράσσουν τη νομή του αιτούντος.

620 | 2019 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

εφόσον το δίκαιο αναγνωρίζει την εξουσία διαθέσεως των δικαιωμάτων τους και η πολιτική δίκη υπηρετεί πρωτίστως ιδιωτικά συμφέροντα, είναι μοναδικοί υπεύθυνοι για την έναρξη, τη συνέχιση και την περάτωση της δίκης 23. Σημαντική εξαίρεση από τον παραπάνω κανόνα εισάγει το ανακριτικό σύστημα ή αρχή της ανακρίσεως. Κατά την αρχή αυτή, το δικαστήριο δεν περιορίζεται στους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων και μπορεί να αντλεί πληροφορίες από οποιαδήποτε άλλη πηγή, μπορεί ακόμη να θέτει στον έλεγχο της αλήθειας όλες τις πληροφορίες και αυτές που προκύπτουν από τη σύμπτωση των ισχυρισμών των διαδίκων και τέλος το δικαστήριο έχει την αποκλειστική εξουσία να αποφασίζει ελεύθερα για τα αποδεικτικά μέσα που θα αξιοποιηθούν για την απόδειξη των πραγματικών ισχυρισμών 24. Το σύστημα αυτό διέπει κατά τη ρητή νομοθετική επιλογή του άρθρου 691 παρ. 1 ΚΠολΔ25 τα ασφαλιστικά μέτρα. Δεύτερη εξαίρεση εισάγει το άρθρο 236 ΚΠολΔ26 κατά το οποίο: «Ο δικαστής που διευθύνει τη συζήτηση πρέπει να φροντίζει με την υποβολή ερωτήσεων ή με άλλο τρόπο να εκφράζονται σαφώς για όλα τα ουσιώδη πραγματικά γεγονότα τα πρόσωπα που μετέχουν στη συζήτηση, να υποβάλλουν τις αναγκαίες προτάσεις και αιτήσεις, να συμπληρώνουν τους ισχυρισμούς που υποβλήθηκαν ελλιπώς και αορίστως με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά και γενικά να παρέχουν τις αναγκαίες διασαφήσεις για την εξακρίβωση της αλήθειας των προβαλλόμενων ισχυρισμών». Τούτο σημαίνει ότι η διάταξη αυτή ισορροπεί υποδειγματικά μεταξύ των αρχών της συζητήσεως και ανακρίσεως, εκφράζοντας τις σύγχρονες αντιλήψεις για τον ρόλο και την ευθύνη του δικαστή στο πλαίσιο ενός κράτους δικαίου και κοινωνικής πρόνοιας. Θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να τονιστεί ότι το άρθρο αυτό δεν εισάγει υποχρέωση του δικαστή για διασάφηση του πραγματικού υλικού, αλλά για τη διευκρίνιση των πραγματικών περαστικών που υποβάλλουν οι διάδικοι. Αν δινόταν ένας τίτλος σε αυτό το άρθρο, θα μπορούσε να είναι καθοδήγηση των διαδίκων από το δικαστήριο27. ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Με εφαλτήριο τις δύο προαναφερθείσες εξαιρέσεις θα ήταν υποστηρίξιμη μία ενδεχομένως επιεικέστερη λύση απέναντι στην αιτούσα. Το δικαστήριο θα μπορούσε σε αυτή την περίπτωση αντί να απορρίψει την συγκεκριμένη αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων να κάνει χρήση των εργαλείων αυτών και να συμπληρώσει τα στοιχεία, τα οποία ελλείπουν από την εν λόγω αίτηση.

V. Συμπέρασμα Τα ασφαλιστικά αποτελούν μία μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας και παρακολούθημα της κύριας δίκης. Εντούτοις, η απλή πιθανολόγηση του δικαιώματος και του κινδύνου συναρτώνται με την ταχύτητα που διέπει τη διαδικασία λήψης των ασφαλιστικών μέτρων. Εξασφαλίζεται, λοιπόν, η άμεση επίλυση του προβλήματος, γεγονός που καθιστά την αποτελεσματικότητά τους αδιαμφισβήτητη. Εξ’ αυτού πρέπει να χορηγούνται με μεγάλη σύνεση από τα δικαστήρια για να αποφευχθεί το ενδεχόμενο δημιουργίας δυσάρεστων και άδικων Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 226. Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 232.

25 «Το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να συγκεντρώσει όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για το σχηματισμό της κρίσης του και με την απόφασή του δέχεται ή απορρίπτει ολόκληρη ή εν μέρει την αίτηση.»

26 Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 231.

27 Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 231.

23 24

Υπαγωγή

Ορισμένο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων νόμης

2018 | 2ο | 621

καταστάσεων. Έτσι, όταν ο δικαστής έρχεται αντιμέτωπος με την ανάγκη έκδοσης απόφασης επί αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων οφείλει να σταθμίζει μεταξύ του τύπου –που επιβάλλεται από τον νόμο και τη διαπλασθείσα νομολογία– και της ανάγκης για ταχεία επίλυση του προβλήματος. Ο τύπος προσδίδει τη λεγόμενη ασφάλεια δικαίου, ώστε να μην εκδίδονται αποφάσεις, οι οποίες είναι προδήλως αντίθετες στο αίσθημα δικαιοσύνης που πρέπει να αποπνέει ένα σύγχρονο νομικό σύστημα. Η δε ταχύτητα προς την επίλυση των διαφορών απαιτεί σε ορισμένες περιπτώσεις που κρίνονται per se από το ίδιο τον δικαστή να δίνεται μία λύση υστέρα από μία μικρή παρέκκλιση από την αυστηρότητα του τύπου. Επομένως, κατά τη γνώμη του γράφοντος το δικαστήριο κατά την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου για την έκδοση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων νομής, κάνοντας χρήση της αρχής της ανακρίσεως, μπορεί, όταν στην αίτηση υπάρχουν ελλείψεις, οι οποίες μπορούν να συμπληρωθούν είτε με προφορική δήλωση στα πρακτικά είτε προκύπτουν από το υπόλοιπο αποδεικτικό υλικό της δίκης, να δεχτεί την αίτηση και να αποφανθεί . Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται η διόγκωση της δικαστικής ύλης και η επαναφορά αιτήσεων που θα μπορούσαν να είχαν ήδη κριθεί, εφόσον κατά τα λοιπά είναι ορισμένες και παραδεκτές. Άλλωστε η ταχύτερη απονομή της δικαιοσύνης ήταν μία από τις βασικές παραμέτρους που θέλησε να εισάγει ο νομοθέτης με τον νέο κώδικα πολιτικής δικονομίας 28. Στη συγκεκριμένη, όμως, υπόθεση ορθά το δικαστήριο απέρριψε την αίτηση ως αόριστη, διότι τα στοιχεία που απουσίαζαν από αυτή αφορούσαν την ακριβή περιγραφή του ακινήτου και κάθε άλλο παρά επουσιώδη μπορούσαν να χαρακτηριστούν.

«Αι σχέσεις δικαίου και ισχύος αποτελούσι ζήτημα εκ των πλέον δυσχερών. Το δίκαιον έχει ανάγκην της ισχύος όπως κατανικήση εν ανάγκη, πάντα τα υλικά εμπόδια. Όθεν είναι αναγκαίον η ισχύς ουδέποτε να υπερέχη του δικαίου, αλλά να εξυπηρετή τούτο πάντοτε. Τοιούτο τι εξέφραζεν ο Πασκάλ δια της ακολούθου ισχυράς σκέψεως. «Το δίκαιον άνευ της ισχύος είναι ανίσχυρον, η ισχύς άνευ της δικαιοσύνης είναι τυραννική. Συνεπώς πρέπει να βαδίζη εκ παραλλήλου το δίκαιον μετά της δυνάμεως εις τρόπον, ώστε παν ό, τι είναι δίκαιον να καταστή ισχυρόν και παν ό, τι είναι ισχυρόν να καταστή δίκαιον.» […] Η ισχύς πρέπει να τεθή είς υπηρεσίαν του δικαίου. Άλλ’ η ισχύς εδράζεται επί του πλήθους, το οποίον ακολουθεί τας παρορμήσεις της κοινής γνώμης, συνεπώς πας κανών του δικαίου, όστις θα προσέκρουεν εις την κοινήν συνείδησιν δεν θα ήτο δυνατόν να τύχη κυρώσεως διά του καταναγκασμού του συνόλου. Εκ τούτου αποδεικνύεται ότι την πραγματικήν πηγήν των κανόνων του δικαίου αποτελεί η κοινή συνείδησις, διότι οι κανόνες εις τους οποίους η κοινή συνείδησις θα ηρνείτο την βοήθειαν της δυνάμεως του συνόλου δεν θα ήσαν, τη αληθεία, ή σκιαί νομικών κανόνων».

Cornil Georges, Δοκίμιον Νομικής Κοινωνιολογίας, (μτφ.) Φικιώρη Π. Ι., εκδ. Δ. & Π. Δημητράκου, Αθήνα, 1926, σελ.37. βλ. Αιτιολογική έκθεση του ν. 4335/2015, https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950340c4fb76a24/e-epeigon-eis-new.pdf. [τελευταία επίσκεψη 17.3.2019] 28

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

[Σχέσεις δικαίου και ισχύος]

622 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Συμβούλιο της Επικρατείας 5/2018(Τμήμα ΣΤ’) Το βάρος απόδειξης του αδυνάτου της γνώσεως των συντελεσθεισών μεταβολών στη νόμιμη εκπροσώπηση της εταιρίας στη φορολογική αρχή Επιμέλεια: Νικηφόρος Μπλεμένος

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «3. Επειδή, […] Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του ν. 3900/2010, για να ασκείται παραδεκτώς αίτηση αναίρεσης επί διαφοράς με χρηματικό αντικείμενο, πρέπει σωρευτικώς αφενός μεν το ποσό της να υπερβαίνει τις 40.000 ευρώ, αφετέρου δε με το εισαγωγικό δικόγραφο να προβάλλονται ισχυρισμοί με το περιεχόμενο της παρ. 3 του άρθρου 12 του ν.

3900/2010. […]

4. Επειδή, […] Με την από 23-11-2006 απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της, η οποία, σύμφωνα με την από 24-11-2006 ανακοίνωση της Διευθύντριας της Διεύθυνσης Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, καταχωρήθηκε στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών στις 24-11-2006, η εταιρεία τέθηκε σε εκκαθάριση, με εκκαθαριστές τον .... και τον ........ , ήδη δε από 24-3-2008 με τους ........ και .......... . Με τα ../2006 και ../2006 φύλλα ελέγχου φόρου εισοδήματος, τις ../2006 και ../2006 πράξεις προσδιορισμού ΦΠΑ και τις ../2006 και ./2006 αποφάσεις επιβολής προστίμου ΚΒΣ του Προϊσταμένου ΔΕΚ επιβλήθηκαν σε βάρος της, αντιστοίχως, φόρος εισοδήματος ποσού 3.787.068 και 2.697.199 ευρώ, φόρος προστιθέμενης αξίας ποσού 11.527.713 και 14.717.232 ευρώ και πρόστιμα του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ποσού 2.640 και 1.760 ευρώ. Η επίδοση των ως άνω καταλογιστικών πράξεων έγινε στις 27-11-2006, από τον υπάλληλο ........ , προς τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της εταιρείας ......... , ο οποίος και υπέγραψε στις σχετικές εκθέσεις. Στη συνέχεια, τα εν λόγω χρηματικά ποσά βεβαιώθηκαν ταμειακώς με τις ../8.2.2007, ../9.2.2007, ../8.2.2007 και ../8.2.2007 πράξεις ταμειακής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΦΑΒΕ ... Κατά των ανωτέρω πράξεων ταμειακής βεβαίωσης η αναιρεσείουσα άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών την από 12.10.2007 ανακοπή, με την οποία προέβαλε ότι οι πράξεις αυτές ήταν άκυρες, ως ερειδόμενες επί μη οριστικοποιηθέντων νομίμων τίτλων. Και τούτο, κατά τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, διότι η επίδοση των καταλογιστικών πράξεων στον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της εταιρείας ............. δεν ήταν νόμιμη, καθώς αυτός είχε παύσει να την εκπροσωπεί ήδη από τις 23-11-2006, χρόνο κατά τον οποίο η εταιρία τέθηκε υπό καθεστώς εκκαθάρισης και, επομένως, εκπροσωπείτο νομίμως από τους διορισθέντες εκκαθαριστές της. Με την 13587/2010 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών απορρίφθηκε η ως άνω ανακοπή, με την αιτιολογία ότι, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 13 του άρθρου 7β του ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιριών, δεν είχαν παρέλθει δεκαπέντε ημέρες από την καταχώριση της σχετικής ανακοίνωσης στην 1

Η απόφαση αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 623

Εφημερίδα της Κυβέρνησης περί θέσης της εταιρείας σε εκκαθάριση, ώστε να μπορεί να αντιταχθεί από αυτήν σε τρίτο η αλλαγή στη νόμιμη αντιπροσώπευσή της, ούτε, άλλωστε, προέκυπτε γνώση περί της θέσης αυτής υπό καθεστώς εκκαθάρισης εκ μέρους της φορολογικής αρχής. Συνεπώς, κατά την κρίση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, οι επίμαχες καταλογιστικές πράξεις επιδόθηκαν νομίμως στον έως τότε Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της αναιρεσείουσας, ως εκ τούτου δε, οριστικοποιήθηκαν ως νόμιμοι τίτλοι και αποτελούν νόμιμο έρεισμα των κατά τα ανωτέρω πράξεων ταμειακής βεβαίωσης. Κατά της 13587/2010 απόφασης η αναιρεσείουσα άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών την από 10.10.2011 έφεση, με την οποία επανέλαβε τον πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό ότι οι σχετικές καταλογιστικές πράξεις δεν κοινοποιήθηκαν νόμιμα, με αποτέλεσμα να μην έχουν οριστικοποιηθεί και να μην συγκροτούν νόμιμους τίτλους βεβαίωσης. Με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη 3721/2012 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών απορρίφθηκε η ως άνω έφεση, με αιτιολογία ίδια με αυτήν της πρωτόδικης απόφασης.

5. Επειδή, με το δικόγραφο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιρετέα διότι: α) Κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 7β παρ. 13 του ν.

2190/1920 το δικάσαν εφετείο αντέστρεψε το βάρος απόδειξης αναφορικά με τη γνώση ή μη της θέσης της αναιρεσείουσας εταιρίας υπό εκκαθάριση, μεταθέτοντάς το από τη φορολογική αρχή στην αναιρεσείουσα, β) Σε κάθε περίπτωση, η κοινοποίηση διοικητικής πράξης σε φυσικό πρόσωπο, που, κατά τον χρόνο αυτής (της κοινοποίησης), δεν εκπροσωπεί πλέον το νομικό πρόσωπο στο οποίο αφορά η διοικητική πράξη, στερείται εννόμων αποτελεσμάτων και γ) Τέλος, εάν ήθελε κριθεί ότι, διαρκούντος του κατά το άρθρο 7β παρ. 13 του ν. 2190/1920 δεκαπενθημέρου, νομίμως κοινοποιούνται διοικητικές πράξεις σε πρόσωπο που έχει πάψει να εκπροσωπεί την ανώνυμη εταιρία, η ως άνω διάταξη αντίκειται στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Συντάγματος). Και τούτο, διότι με αυτήν θεσπίζεται αδικαιολόγητη δυσμενής διάκριση σε βάρος της ανώνυμης εταιρίας, λαμβανομένου υπόψη ότι ούτε στο ν. 3190/1995 περί ... ούτε στον Εμπορικό Νόμο υφίσταται αντίστοιχη διάταξη, ισχύουσα για τις λοιπές μορφές (είδη) εταιρίας. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

7. Επειδή, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010, επί διαφοράς το χρηματικό αντικείμενο της οποίας υπερβαίνει τα 40.000 ευρώ, ο αναιρεσείων βαρύνεται δικονομικώς με την υποχρέωση, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο, είτε ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, δηλαδή επί ζητήματος ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, η οποία είναι κρίσιμη για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου αγόμενης διαφοράς, είτε ότι οι παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της οικείας υπόθεσης, έρχονται σε αντίθεση προς παγιωμένη, ή πάντως μη ανατραπείσα νομολογία επί του αυτού νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς όρους αναγκαιότητας για τη διάγνωση των σχετικών υποθέσεων, ενός τουλάχιστον εκ των τριών ανωτάτων δικαστηρίων (ΣτΕ, ΑΠ, ΕλΣ) ή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 3933, 4987, 4994/2012). Στην τελευταία δε περίπτωση οι αποφάσεις, προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση, πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς, το δε κριθέν με αυτές νομικό ζήτημα θα πρέπει να ήταν ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων διαφορών (ΣτΕ 3933, 4987/2012).

624 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

8. Επειδή, εν προκειμένω, άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου, σε ό,τι αφορά τις ../8.2.2007 και ../9.2.2007 πράξεις ταμειακής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΦΑΒΕ .., διαφορά με χρηματικό αντικείμενο ανώτερο των 40.000 ευρώ. Προς άρση του απαραδέκτου της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται με το εισαγωγικό δικόγραφο ότι: α) «Για το ζήτημα αν κατά τη διάρκεια του προβλεπόμενου από την ανωτέρω διάταξη [ενν. του άρθρου 7β παρ. 13 του ν.

2190/1920] δεκαπενθημέρου, η εταιρεία ή οι τρίτοι φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι δεν γνώριζαν τη μεταβολή, δεν υπάρχει σχετική νομολογία του ΣτΕ …» και β) «… το ζήτημα αν η εταιρεία ή οι τρίτοι φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι δεν γνώριζαν τη μεταβολή, επιλύθηκε κατά τρόπο αντίθετο από τα κριθέντα από τον Άρειο Πάγο με την αριθ. 307/03 απόφασή του και την πάγια νομολογία που δέχεται ότι η δημοσίευση της μεταβολής ή της παύσης της εξουσίας εκπροσώπησης της Α.Ε. έχει δηλωτικό και όχι συστατικό χαρακτήρα και ότι αυτή η μεταβολή παράγει τις έννομες συνέπειές της από το χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης του οργάνου της Α.Ε. που την αποφασίζει και όχι από το χρόνο δημοσίευσής της …».

9. Επειδή, με τον πρώτο από τους ανωτέρω ισχυρισμούς τίθεται, κατά τρόπο ορισμένο, συγκεκριμένο νομικό ζήτημα, η επίλυση του οποίου είναι αναγκαία για τη διάγνωση της επίδικης υπόθεσης. Επί του εν λόγω νομικού ζητήματος, ήτοι του ποιός (η φορολογική αρχή ή η ανώνυμη εταιρία) φέρει το βάρος να επικαλεστεί και να αποδείξει τη γνώση ή μη του γεγονότος της λύσης της ανώνυμης εταιρίας και της υπαγωγής αυτής σε καθεστώς εκκαθάρισης κατά το χρονικό διάστημα των δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης περί λύσης της εταιρίας και θέσης της σε εκκαθάριση, δεν υφίσταται, πράγματι, νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και, επομένως, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και από την άποψη αυτή. Αντιθέτως, ο δεύτερος από τους ως άνω ισχυρισμούς δεν επαρκεί προς άρση του απαραδέκτου της κρινόμενης αίτησης. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από την 307/2003 απόφαση του Αρείου Πάγου, με αυτήν αντιμετωπίστηκε το διαφορετικό ζήτημα της κατανομής του βάρους απόδειξης σε περίπτωση μη δημοσίευσης στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης πράξεων και στοιχείων, τα οποία αναφέρονται στο διορισμό των οργάνων διοίκησης της ανώνυμης εταιρίας, κρίθηκε δε ότι, στην περίπτωση αυτή, η ανώνυμη εταιρία δεν μπορεί να τα αντιτάξει κατά τρίτων, εκτός αν αποδείξει ότι οι τρίτοι τα γνώριζαν. […] 11. Επειδή, στο άρθρο 7α του ν. 2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιρειών» (Α΄ 37), όπως ισχύει, ορίζεται ότι: «[…] 13. […] σε περίπτωση τήρησης του ανωτέρω τύπου και για χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών από τη σχετική δημοσίευση στην ΕτΚ, οι τρίτοι φέρουν το βάρος επίκλησης και απόδειξης του ότι δεν ήταν δυνατόν να γνωρίζουν το περιεχόμενο της δημοσιευθείσας πράξης.

12. Επειδή, […] Το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι η ως άνω επίδοση ήταν νόμιμη, με την αιτιολογία ότι δεν είχε παρέλθει το κατά τα ανωτέρω χρονικό διάστημα των δεκαπέντε ημερών, ούτε προέκυπτε γνώση της φορολογικής αρχής για τη λύση της εταιρίας και τη θέση της υπό καθεστώς εκκαθάρισης. […] Σύμφωνα όμως με τα εκτιθέμενα σε προηγούμενη σκέψη, η κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης δεν είναι νόμιμη. Τούτο δε, διότι ούτε από την αναιρεσιβαλλομένη ούτε από τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η φορολογική αρχή, φέρουσα το σχετικό βάρος απόδειξης, επικαλέσθηκε και απέδειξε ότι δεν ήταν δυνατόν να γνωρίζει τη συντελεσθείσα μεταβολή στη νόμιμη εκπροσώπηση της εταιρίας, δηλαδή τη λύση αυτής, τη θέση της σε εκκαθάριση και τον ορισμό εκκαθαριστών. […]

13. Επειδή, οι λοιποί δύο λόγοι αναίρεσης [υπό στοιχεία β΄ και γ΄ στη σκέψη 5] είναι απορριπτέοι προεχόντως ως απαράδεκτοι, διότι, ως προς το παραδεκτό των λόγων αυτών, δεν

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 625

προβάλλεται συγκεκριμένος ισχυρισμός με το περιεχόμενο που τάσσει η κατά τα ανωτέρω διάταξη του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει. […]»

Παρατηρήσεις 1. Στις 27-11-2006 επιδόθηκαν στον τέως Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της αναιρεσείουσας ανωνύμου εταιρείας καταλογιστικές πράξεις που εκδόθηκαν σε βάρος της τελευταίας. Όμως, ήδη από τις 23-11-20062 η εταιρεία εκπροσωπείτο από τους διορισθέντες εκκαθαριστές της, ως μόνοι νόμιμοι εκπρόσωποι της υπό καθεστώς εκκαθάρισης εν λόγω εταιρείας. Ως εκ τούτου, η αναιρεσείουσα άσκησε ανακοπή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία προέβαλε ότι οι πράξεις ήταν άκυρες, ως ερειδόμενες επί μη οριστικοποιημένων νόμιμων τίτλων, διότι ο καθ’ ου η επίδοση είχε πάψει να την εκπροσωπεί.

2. Το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών3 απέρριψε την ανωτέρω ανακοπή με την αιτιολογία ότι, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 13 του άρθρου 7β του ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιριών, δεν είχαν παρέλθει δεκαπέντε ημέρες από την καταχώριση της σχετικής ανακοίνωσης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως περί θέσης της εταιρείας σε εκκαθάριση, ώστε να μπορεί να αντιταχθεί αυτήν σε τρίτο η αλλαγή στη νόμιμη εκπροσώπευσή της, ούτε, άλλωστε, προέκυπτε γνώση περί της θέσης αυτής υπό καθεστώς εκκαθάρισης εκ μέρους της φορολογικής αρχής4.

3. Με την ίδια δε αιτιολογία της πρωτόδικης απόφασης απέρριψε και το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών5 την ενώπιόν του ασκηθείσα έφεση, την αναίρεση της οποίας αιτήθηκε η αναιρεσείουσα εταιρεία για τρεις λόγους: «α) Κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 7β παρ. 13 του ν.

2190/1920 το δικάσαν εφετείο αντέστρεψε το βάρος απόδειξης αναφορικά με τη γνώση ή μη της θέσης της αναιρεσείουσας εταιρίας υπό εκκαθάριση, μεταθέτοντάς το από τη φορολογική αρχή στην αναιρεσείουσα, β) Σε κάθε περίπτωση, η κοινοποίηση διοικητικής πράξης σε φυσικό πρόσωπο, που, κατά τον χρόνο αυτής (της κοινοποίησης), δεν εκπροσωπεί πλέον το νομικό πρόσωπο στο οποίο αφορά η διοικητική πράξη, στερείται εννόμων αποτελεσμάτων και γ) Τέλος, εάν ήθελε κριθεί ότι, διαρκούντος του κατά το άρθρο 7β παρ. 13 του ν. 2190/1920 δεκαπενθημέρου, νομίμως κοινοποιούνται διοικητικές πράξεις σε πρόσωπο που έχει πάψει να εκπροσωπεί την ανώνυμη εταιρία, η ως άνω διάταξη αντίκειται στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας.»6.

4. Πρέπει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο, βασιζόμενο στο άρ. 12 του ν. 3900/2010, ο οποίος τροποποίησε το π.δ. 18/1989, δέχθηκε τον πρώτο εκ των δύο ισχυρισμών άρσεως του απαραδέκτου –ήτοι το ότι «για το ζήτημα αν κατά τη διάρκεια του προβλεπόμενου από την ανωτέρω διάταξη7 δεκαπενθημέρου, η εταιρεία ή οι τρίτοι φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι δεν

Η καταχώρηση στο μητρώο των Ανωνύμων Εταιριών είχε γίνει στις 24-11-2006. Διοικ.Πρ.Αθηνών 13587/2010.

4 Σκέψη 4 της παρούσας απόφασης.

5 Διοικ.Εφ.Αθηνών 3721/2012.

6 Σκέψη 5 της παρούσας απόφασης και συγκεκριμένα την αιτιολογία του τρίτου λόγου: «Και τούτο, διότι με αυτήν θεσπίζεται αδικαιολόγητη δυσμενής διάκριση σε βάρος της ανώνυμης εταιρίας, λαμβανομένου υπόψη ότι ούτε στο ν.

3190/1995 περί ... ούτε στον Εμπορικό Νόμο υφίσταται αντίστοιχη διάταξη, ισχύουσα για τις λοιπές μορφές (είδη) εταιρίας».

7 Δηλαδή του άρθρου 7β παρ. 13 του ν. 2190/1920.

2

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

3

626 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

γνώριζαν τη μεταβολή, δεν υπάρχει σχετική νομολογία του ΣτΕ …» και δια τούτου προχώρησε στην ερμηνεία της διατάξεως8.

5. Το Δικαστήριο προέβη σε ορθή ερμηνεία της διατάξεως του άρ. 7β παρ. 3 του ν.

2190/1920, κρίνοντας ότι ο προβλεπόμενος τύπος δημοσιότητας έχει δηλωτικό-βεβαιωτικό και όχι συστατικό χαρακτήρα, ενώ σε περίπτωση διατήρησής του και για χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών από τη σχετική δημοσίευση σε ΦΕΚ, οι τρίτοι φέρουν το βάρος επίκλησης και απόδειξης του ότι δεν ήταν δυνατόν να γνωρίζουν το περιεχόμενο της δημοσιευθείσας πράξης9. Τόνισε, επίσης, ότι ούτε από την αναιρεσιβαλλομένη αίτηση, ούτε από τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η φορολογική αρχή, φέρουσα το σχετικό βάρος απόδειξης, επικαλέσθηκε και απέδειξε ότι δεν ήταν δυνατόν να γνωρίζει τη συντελεσθείσα μεταβολή στη νόμιμη εκπροσώπηση της εταιρείας10. Δια αυτού του τρόπου, δέχθηκε τον πρώτο εκ των τριών προβαλλόμενων λόγων αναιρέσεως.

6. Άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι, με την αιτιολογία της μη προβολής συγκεκριμένων ισχυρισμών, το δικαστήριο απέρριψε τους άλλους δύο λόγους11 αναιρέσεως και δη τον τρίτο12, η κρίση του οποίου εδύνατο να παράξει ενδιαφέρουσα νομολογία ικανή να διαταράξει εντόνως το νομικό κόσμο θέτοντας ως αντισυνταγματική μία διάταξη που παράγει έννομα αποτελέσματα ήδη από δεκαετίες πριν τη θέσπιση του ισχύοντος Συντάγματος. Τέλος, αναμένεται η νέα απόφαση του εφετείου στο οποίο αναπέμφθηκε η υπόθεση για νέα κρίση επί του ζητήματος.

7. Κατά την άποψη του γράφοντος, η εξέταση της παρούσας αποφάσεως δίνει το έναυσμα να υπογραμμιστεί μια αξιοσημείωτη πληροφορία που πιθανόν να έχει λησμονηθεί: ενώ ο νομοθέτης στο νέο νόμο περί ανωνύμων εταιρειών (ν. 4548/2018) φαίνεται να παρέλειψε να συμπεριλάβει στο corpus του διάταξη αντίστοιχη της παρ. 13 του άρ.7β ν. 2190/1920. Τούτο είναι μεν αληθές, αλλά ανακριβές, καθότι η διάταξη αυτή έχει αυτούσια υιοθετηθεί και περιλαμβάνεται στις διατάξεις περί του Γ.Ε.ΜΗ. και συγκεκριμένα στην παρ. 3 στοιχ. α’ του άρ.

16 ν. 3419/2005. Τούτο δε μάλλον θεραπεύει, από τη θέσπιση του εν λόγω νομοθετήματος, την ενδεχόμενη αντισυνταγματικότητα, εάν κι εφόσον γινόταν ή γίνει στο μέλλον αποδεκτή. [Η αρετή της Δικαιοσύνης στον Αριστοτέλη] «Στον Αριστοτέλη, η Δικαιοσύνη, ως ηθική Ιδέα, είναι «Η κατά την όλην αρετήν Δικαιοσύνη», η τελειοτάτη των αρετών. «Εν δε δικαιοσύνη συλλήβδην πάσα αρετή εστίν». Και είναι τελεία γιατί η Δικαιοσύνη δεν είναι μόνον ατομικό αγαθό. Διότι ο κατέχων αυτήν ασκεί την αρετή και ως προς τους άλλους και όχι μόνον για τον εαυτόν του. Διότι πολλοί δύνανται να ασκούν την αρετή, προκειμένου περί των ιδικών τους υποθέσεων, αλλ’ όχι και για τις υποθέσεις των άλλων». Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δήμητρα, «Ομιλήματα για τις ώρες της ιστορίας ή ο λόγος για δικαιοσύνη, ευνομία, ειρήνη», Αρμ., 1996, σσ. 169-178, σελ. 171.

Έκρινε δε τον δεύτερο ισχυρισμό ανεπαρκή της άρσης, καθότι, όπως προκύπτει από την 307/2003 απόφαση του Αρείου Πάγου (η οποία αντιτάχθηκε από το εισαγωγικό δικόγραφο), με αυτήν αντιμετωπίστηκε το διαφορετικό ζήτημα της κατανομής του βάρους απόδειξης σε περίπτωση μη δημοσίευσης στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης πράξεων και στοιχείων.

9 Σκέψη 11 της παρούσας απόφασης.

10 Σκέψη 12 της παρούσας απόφασης.

11 Σκέψη 13 της παρούσας απόφασης.

12 Για τους λοιπούς λόγους αναιρέσεως βλ. ανωτέρω παράγραφο 3 των παρατηρήσεων.

8

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 627

Εγχώριες αποφάσεις

Συμβούλιο της Επικρατείας 347/2018 (Τμήμα Δ’) Παράβαση της υποχρέωσης υποβολής υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης εξαγοράς μετοχών Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Ασλανίδης

Περίληψη των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης H απόφαση του ΣτΕ εκδόθηκε μετά από την άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως κατά της απόφασης 1770/2010 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας εκδόθηκε μετά από την προσφυγή που ασκήθηκε νομίμως κατά της απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς σύμφωνα με το άρ. 25 του ν. 3371/2005 13. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς με απόφαση της επέβαλε στην αναιρεσείουσα εταιρεία σύμφωνα με το άρ. 29 του ν. 3461/2006 14 πρόστιμο 300.000 ευρώ για την παραβίαση της υποχρέωσης που πηγάζει από την παράγραφο 1 του άρ. 7 του ν. 3461/2006 και την υποχρέωση να περιλάβει την κύρωση αυτή στο πληροφοριακό της δελτίο. Η παραβίαση συνίστατο στην υποβολή προαιρετικής δημόσιας πρότασης εξαγοράς που είχε υποβάλει κατά παράβαση της υποχρέωσης της να υποβάλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση εξαγοράς. Έπειτα τόσο το Διοικητικό Εφετείο, όσο και το ΣτΕ απέρριψε την προσφυγή καθώς και την αίτηση αναίρεσης αντίστοιχα. Όμως, το ΣτΕ εκτός από την αποδοχή συγκεκριμένων αιτιολογιών που προέβαλε το Εφετείο, αιτιολόγησε περαιτέρω την απόρριψη κάποιων λόγων αναίρεσης ως καθ’ ύλη αρμόδιο να κρίνει επ’ αυτών.

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης15 «[…] 3.Επειδή, στην οδηγία 2004/25/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Απριλίου 2004 σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς (EE L 142 της 30.4.2004), που εκδόθηκε κατ’ επίκληση του άρθρου 44 παρ. 2 στοιχείο ζ της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (Σ.Ε.Κ., ενοποιημένη απόδοση: ΕΕ C/325/24.12.2002) [ήδη άρθρο 50 παρ. 2 στοιχείο ζ της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε., ενοποιημένη απόδοση C/326/26.10.2012)], όπως η οδηγία αυτή έχει τροποποιηθεί και ισχύει, ορίζονται τα εξής: «[…] β) μπορούν να προβλέπουν πρόσθετους όρους και αυστηρότερες διατάξεις από τα προβλεπόμενα στην παρούσα οδηγία για τη ρύθμιση των προσφορών.» […] Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 2 «Για τις ανάγκες εφαρμογής του νόμου αυτού ορίζονται ως: […] β) Οι κάτοχοι των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρείας πρέπει να διαθέτουν επαρκή χρόνο και προσήκουσα ενημέρωση, προκειμένου να μπορούν να καταλήξουν σε απόφαση σχετικά με τη δημόσια πρόταση ...». Περαιτέρω, στο άρθρο 7 του νόμου αυτού, όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, πριν δηλαδή το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 αντικατασταθεί με την παρ. 14 του άρθρου 9 του ν. 3756/2009 (Α` 53), ορίζεται ότι «[…] προηγούνται της ημερομηνίας κατά την οποία ο βλ. αναλυτικά για την ένδικη προστασία κατά των κυρωτικών αποφάσεων της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς το σύγγραμμα του Αυγητίδη Δημήτρη, Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2014, σελ. 497.

14 Ο συγκεκριμένος νόμος εκδόθηκε για την εναρμόνιση του ελληνικού δικαίου προς την ευρωπαϊκή Οδηγία 2004/25/ΕΚ.

15 Η απόφαση έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

13

628 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

προτείνων κατέστη υπόχρεος να υποβάλει δημόσια πρόταση, κινητές αξίες που αποτελούν αντικείμενο της δημόσιας πρότασης». Τέλος, στο άρθρο 29 του ίδιου νόμου (3461/2006) ορίζεται ότι «Σε κάθε πρόσωπο που παραβιάζει τις διατάξεις του παρόντος η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς μπορεί να επιβάλει πρόστιμο ύψους μέχρι τριών εκατομμυρίων (3.000.000) ευρώ για κάθε παράβαση. Ειδικά στην περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης εξαιτίας υπέρβασης των ορίων της παραγράφου 1 του άρθρου 7, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς μπορεί, επιπλέον, με απόφασή της, να επιβάλει αναστολή των δικαιωμάτων ψήφου ή και άλλων δικαιωμάτων που απορρέουν από τις κινητές αξίες της υπό εξαγορά εταιρείας τις οποίες κατέχει το υπόχρεο πρόσωπο και τα τυχόν πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, στην έκταση που υπερβαίνουν τα ως άνω όρια». […] Επειδή, όπως δέχονται και οι διάδικοι, η σύμβαση ανταλλαγής με υποκείμενο μετοχές (..) αποτελεί εξωχρηματιστηριακή κυρίως σύμβαση, που εντάσσεται στην ευρύτερη κατηγορία των συμβάσεων παράγωγων χρηματοπιστωτικών μέσων, εκείνων δηλαδή των συμβάσεων η αξία των οποίων προκύπτει ως αποτέλεσμα της συσχέτισής τους με την αξία άλλου πρωτογενούς υποκείμενου μέσου, όπως είναι, μεταξύ άλλων, οι μετοχές. […] Ενόψει τούτου, η απόκτηση της κυριότητας των υποκείμενων μετοχών από τον εκδότη του ..... δεν αποσκοπεί, τουλάχιστον καταρχήν, στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου που απορρέουν από τις εν λόγω μετοχές. […] Τούτο δε, προκειμένου να περιλάβει κάθε περίπτωση απόκτησης ελέγχου εταιρίας «με οποιονδήποτε τρόπο, άμεσο ή έμμεσο και με οποιοδήποτε μέσο», η οποία άγει σε αποτελέσματα ισοδύναμα με την άμεση απόκτηση κινητών αξιών, έτσι ώστε να αποτρέπεται η καταστρατήγηση της υποχρέωσης του επιχειρούντος την εξαγορά εταιρίας να απευθύνει δημόσια πρόταση για το σύνολο των κινητών αξιών της εν λόγω εταιρίας καταβάλλοντας δίκαιο και εύλογο αντάλλαγμα, όπως αυτό προσδιορίζεται από το νόμο, προς προστασία των μετόχων της μειοψηφίας και διαφύλαξη της αρχής της ισότιμης μεταχείρισης των μετόχων, στην οποία αποβλέπει και η προαναφερθείσα οδηγία. Ενόψει τούτου, ως «απόκτηση», κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, μπορεί, υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης, να θεωρηθεί και η προαναφερθείσα σύναψη σύμβασης ανταλλαγής με υποκείμενο μετοχές της υπό εξαγορά εταιρίας (....), όπως σε περίπτωση που ο συνάψας τη σύμβαση αυτή (χρήστης του .....) ή πρόσωπο που ενεργεί συντονισμένα με αυτό είναι ήδη κύριος μετοχών της εταιρίας, η οποία έχει εκδώσει και τις υποκείμενες στη σύμβαση ανταλλαγής μετοχές, οι μετοχές αυτές είναι κρίσιμες για τον υπολογισμό του ποσοστού που θα οδηγούσε στην ενεργοποίηση της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης αγοράς για το σύνολο των μετοχών της εταιρίας και ο άλλος συμβαλλόμενος στη σύμβαση ανταλλαγής (εκδότης ...., τραπεζικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών), κατά το συνήθως συμβαίνον, δεν ασκεί τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις υποκείμενες των συμβάσεων ανταλλαγής μετοχές. […] βάσει των δικαιωμάτων προαίρεσης αγοράς επί των μετοχών εταιρίας, τη δυνατότητα απόκτησης επιπλέον κοινών μετοχών μέχρι ποσοστού 49,9% του συνόλου των κοινών μετοχών της. Επιπρόσθετα η συμφωνία αυτή προέβλεπε στο άρθρο 11 ότι, σε περίπτωση που οι προαναφερόμενοι μέτοχοι σκόπευαν να προβούν σε πώληση μετοχών τους σε ποσοστό μεγαλύτερο του 3% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, υποχρεούνταν να ενημερώσουν την «...............» πριν από τη μεταβίβαση μετοχών (previous notification) για όλα τα στοιχεία της επικείμενης συναλλαγής (όπως αριθμό μεταβιβαζόμενων μετοχών, προσφερόμενο αντάλλαγμα και την ταυτότητα του ενδιαφερομένου αγοραστή) και ότι η «...........» είχε προνομιακό

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 629

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

δικαίωμα απόκτησης (preferential acquisition right) των συγκεκριμένων μετοχών με τους ίδιους όρους. […] 2) Σε εφαρμογή των προαναφερόμενων συμβάσεων, δηλαδή της σύμβασης αγοράς μετοχών και της σύμβασης εκχώρησης των συμβατικών δικαιωμάτων στην αναιρεσείουσα θυγατρική, η τελευταία στις 22-12-2004 αγόρασε κοινές μετοχές της εταιρίας, που αντιστοιχούσαν στο 21% των αντίστοιχων μετοχών της από τους ανωτέρω βασικούς μετόχους, στη συνέχεια δε η ίδια αγόρασε επιπλέον κοινές μετοχές με αποτέλεσμα το συνολικό ποσοστό συμμετοχής (22-12-2005) να διαμορφωθεί πλέον σε 49,9% πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 3461/2006. […] 5) Στις 21- 3-2007 η «...........» (μητρική) προέβη σε κατάρτιση συμβάσεων ανταλλαγής (..) με τα προαναφερόμενα πιστωτικά ιδρύματα επί μετοχών ο αριθμός των οποίων αντιστοιχούσε ακριβώς στον αριθμό των μετοχών που μεταβιβάστηκαν στα πιστωτικά αυτά ιδρύματα […] Οι ανωτέρω συμβάσεις δεν παρείχαν τη δυνατότητα απόκτησης των υποκείμενων μετοχών της εταιρίας «............», αλλά μόνο τη δυνατότητα χρηματικού διακανονισμού (cash settlement) κατά τη λήξη τους και, ύστερα από διαδοχικές ανανεώσεις, βρίσκονταν σε ισχύ. […] Με βάση τα ανωτέρω, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αναιρεσείουσα υπερέβη το όριο του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρίας «.............» εντός διαστήματος δώδεκα (12) μηνών από τις 15-3-2007 και, συνεπώς, είχε υποχρέωση να υποβάλει δημόσια υποχρεωτική πρόταση στους μετόχους της εταιρίας για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών τους, εντός είκοσι ημερών από την υπέρβαση του προαναφερόμενου ορίου, δηλαδή, από 22-3-2007. […] στα ανωτέρω πιστωτικά ιδρύματα με προσυμφωνημένες συναλλαγές, αποτελούσε, σε κάθε περίπτωση, καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 3461/2006. […] 8. Επειδή, το διοικητικό εφετείο απέρριψε ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο τον πρώτο λόγο της προσφυγής για έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς κατά παράβαση του ουσιώδους τύπου της διαδικασίας λόγω μη τήρησης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης και παραβίασης των δικαιωμάτων άμυνας που κατοχυρώνονται στο κοινοτικό (ήδη ενωσιακό) δίκαιο και τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.) «[…] και την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3461/2006, το οποίο, σε κάθε περίπτωση, αποτελούσε και το αντικείμενο των προαναφερόμενων καταγγελιών». […] Εφόσον λοιπόν δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ότι οι καταγγελίες των μετόχων της εταιρίας αποτέλεσαν τη βάση για την επιβολή του ένδικου προστίμου, ενώ, εξάλλου, η αναιρεσείουσα, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 130 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας […].Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. […] Με τις σκέψεις αυτές, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ορθώς επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα το επίμαχο πρόστιμο. […] να θεσπίσει τις επιμέρους διατάξεις, την ακολουθούμενη διαδικασία και τον τρόπο υπολογισμού του ποσοστού που ενεργοποιεί την υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης καθώς και τις επιβαλλόμενες κυρώσεις, με γνώμονα τη διασφάλιση των γενικών αρχών της Οδηγίας και κυρίως την αρχή της ισότιμης μεταχείρισης των μετόχων της μειοψηφίας σε περίπτωση μεταβολής του φορέα ελέγχου εισηγμένης στο Χρηματιστήριο εταιρίας. […] δεν χρειαζόταν να υπάρχει ειδική συμφωνία, ρητή ή σιωπηρή, μεταξύ των εμπλεκόμενων μερών ως προς τον τρόπο άσκησης των δικαιωμάτων ψήφου των μετοχών από τα αντισυμβαλλόμενα στις επίμαχες συμβάσεις ανταλλαγής πιστωτικά ιδρύματα με σκοπό τον έλεγχο της εταιρίας. […] Και τούτο ανεξαρτήτως αν ο ανωτέρω λόγος προσβάλλεται με έννομο

630 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

συμφέρον από την αναιρεσείουσα, εφόσον η «αδρανοποίηση» αφορά μετοχές που δεν ανήκουν στην αναιρεσείουσα, αλλά στα συναλλαγέντα με την μητρική της εταιρία τραπεζικά ιδρύματα. […] των διατάξεων του άρθρου 7 του ν. 3461/2006 για την υποχρεωτική δημόσια πρόταση, ενόψει των εκτεθέντων στη σκέψη 6, δεν τίθεται θέμα σαφήνειας και προβλεψιμότητας της ρύθμισης αυτής ούτε διασταλτικής ερμηνείας και επέκτασης της έκτασης της εφαρμογής της και κατ’ αναλογία εφαρμογής της […] ενόψει της έλλειψης σχετικής νομολογίας του Συμβουλίου της Επικράτειας ή των διοικητικών δικαστηρίων […] θα μπορούσε να υποβάλει, και είχε προς τούτο επαρκή χρόνο, σχετικό ερώτημα στην κατά το νόμο αρμόδια Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς […] δεν ασκούν επιρροή γνωμοδοτήσεις νομικών επί του ανωτέρω ζητήματος, ούτε η κρίση αλλοδαπής διοικητικής αρχής ή αλλοδαπού δικαστηρίου, που επικαλείται η αναιρεσείουσα. Συνεπώς, από την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 3461/2006, ερμηνευόμενης κατά τον τρόπο που έχει εκτεθεί, στην ένδικη περίπτωση, δεν γεννάται ζήτημα παραβιάσεως του άρθρου 7 της Ε.Σ.Δ.Α. - διάταξη η οποία δεν εφαρμόζεται μόνον επί ποινικών κυρώσεων, αλλά και σε κάθε μέτρο που εξομοιώνεται με «ποινή» με βάση ορισμένα κριτήρια (πρβλ. Σ.τ.Ε. 109 -111/2013 7μελούς). […] δεν εφαρμόζεται επί των διοικητικών κυρώσεων (βλ. ΣτΕ 4203/2011, 899/2015, 107/2006).»

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση 347/2018 αποτελεί μία πρωτότυπη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας λόγω της έλλειψης της προηγούμενης νομολογίας του πάνω στο συγκριμένο ζήτημα.

2. Από την μείζονα πρόταση της απόφασης προκύπτει ότι το ΣτΕ χρησιμοποίησε αφενός τις διατάξεις του άρ. 2, 3, 5 της ευρωπαϊκής Οδηγίας 2004/25/ΕΚ και αφετέρου τις διατάξεις των άρ. 2 και 5 του ν. 3461/2006. Σε αμφότερα τα νομοθετήματα δίδονται αυθεντικοί ορισμοί για τα ζητήματα που αφορούν την υποβολή δημοσίων προτάσεων εξαγοράς μετοχών και τα πρόσωπα που πρέπει να υποβάλουν τις προτάσεις αυτές. Η χρήση των συγκεκριμένων ορισμών αποβλέπει στο να εμπνεύσει ασφάλεια δικαίου για τα άτομα που δραστηριοποιούνται στο πλαίσιο της κεφαλαιαγοράς, ώστε να μην υπάρχει δυνατότητα παρερμηνείας των κρίσιμων αυτών όρων.

3. Τα άρ. 6 και 7 του ν. 3461/2006 προβλέπουν την ρύθμιση για την προαιρετική και την υποχρεωτική υποβολή δημόσιας πρότασης16 αντίστοιχα. Κρίσιμο άρθρο για την παραπάνω απόφαση αποτέλεσε το άρ. 7, διότι σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά, όπως έγιναν δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας, η αναιρεσείουσα εταιρεία απέκτησε στις 15-3-2007 ποσοστό 2,8% (το όριο του άρθρου 7 είναι 3%) των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας. Αμέσως μετά από 6 ημέρες στις 21-3-2007 η μητρική της αναιρεσείουσας σύναψε συμβάσεις ανταλλαγής με πιστωτικά ιδρύματα για 2.018.073 μετοχές με ρητή πρόβλεψη στη συμφωνία ότι τα πιστωτικά ιδρύματα δεν δύνανται να ασκήσουν τα πολιτικά δικαιώματα από τις μετοχές, όπως άλλωστε προκύπτει από τα πρακτικά των γενικών συνελεύσεων. Έτσι, η αναιρεσείουσα μαζί με πρόσωπο που ενεργούσε συντονισμένα απέκτησε στο κρίσιμο χρονικό διάστημα των 12 μηνών το ποσοστό αρχικά 2,8% και στη συνέχεια αυτό του 9,8%. Επομένως, είχε υποχρέωση να υποβάλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση εξαγοράς και όχι προαιρετική.

Για τους ορισμούς και τις διαφορές επί των εννοιών, βλ. Αυγητίδης Δημήτρης, Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2014, σελ. 301.

16

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 631

4. Ακόμη ένα σημείο που χρήζει αναφοράς είναι ότι στο άρ. 7 του ν. 3461/2006 ρητά ορίζεται η απόκτηση των κινητών αξιών καθ’ οιονδήποτε τρόπο. Αυτό συνέβη διότι ο νομοθέτης, γνωρίζοντας ότι στο πλαίσιο της χρηματαγοράς δημιουργούνται νέες μορφές συναλλαγών, οι οποίες δεν είναι δυνατόν να προσδιοριστούν εκ των προτέρων, ήθελε να εκφραστεί όσο το δυνατόν πιο ευέλικτα. Για αυτό τον λόγο περιλαμβάνεται και η σύμβαση ανταλλαγής μετοχών. Η προαναφερθείσα σύμβαση έχει ως αντικείμενο τις χρηματικές ροές που ανταλλάσσονται. Αυτές υπολογίζονται με βάση τη χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής κατά την κατάρτιση της σύμβασης (τιμή αναφοράς – reference price) και την τιμή που αυτή θα έχει σε ένα μελλοντικό χρονικό σημείο (τιμή διακανονισμού –settlement price), το οποίο προκαθορίζεται στη σύμβαση17. Αντικείμενο της παροχής είναι η καταβολή της εκάστοτε προκύπτουσας από τη μεταβολή της τιμής της υποκείμενης μετοχής χρηματικής διαφοράς. Εκτός δε από τη διαφορά αυτή της τιμής, ο χρήστης εισπράττει και το μέρισμα των υποκείμενων μετοχών, απολαμβάνοντας έτσι όλα τα οικονομικά οφέλη που απορρέουν από τη μετοχή, χωρίς να επιβαρύνεται με τα έξοδα που συνεπάγεται η απόκτηση της κυριότητάς τους. Από την άλλη πλευρά, ο εκδότης τους –τραπεζικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών– εισπράττει προμήθειες και τόκους για την έκδοσή τους και για να αντισταθμίσει τον κίνδυνο που αναλαμβάνει18.

5. Επιπρόσθετα, ο νομοθέτης για να κατορθώσει να περιορίσει τη δυνατότητα καταστρατήγησης των διατάξεων αυτών συμπεριέλαβε στη διάταξη του άρ. 7 εκτός από το αποκτόν πρόσωπο και κάθε πρόσωπο που σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό αποκτά κινητές αξίες. Τούτο σημαίνει ότι δεν μπορεί να ξεφύγει από το ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης ακόμη και τρίτη εταιρεία αρκεί να υφίσταται ο απαραίτητος δεσμός μεταξύ αυτής και της εταιρείας που αποκτά απευθείας τις μετοχές. Η προσθήκη αυτή έχει ως στόχο να ρυθμίσει τις σύνθετες σχέσεις μεταξύ ομίλων εταιρειών ή εταιρειών που έχουν σχέση μητρικής-θυγατρικής ή εταιρείών που έρχονται σε συνεννόηση μεταξύ τους για να εξαφανίσουν πιθανούς ανταγωνιστές στο σύνθετο πεδίο της χρηματαγοράς κλπ.

6. Όσον αφορά τα δικονομικά ζητήματα αυτής της απόφασης πρέπει να τονιστεί ότι το ένδικο μέσο που ασκείται είναι η αίτηση αναίρεσης19. Το παραδεκτό αυτής και οι λόγοι της ορίζονται στα άρ. 53 και 56 του π.δ. 18/1989 αντίστοιχα. Εξ αυτού γίνεται αντιληπτό ότι το συγκεκριμένο ένδικο μέσο ασκείται για numerus clausus λόγους και οποιαδήποτε παρέκκλιση από αυτούς οδηγεί στο νόμω αβάσιμο της αίτησης.

7. Ως προς την παραβίαση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του άρθρου 20 § 2 Σ, το ΣτΕ δέχτηκε ότι δεν υπάρχει παραβίαση του δικαιώματος αυτού από την στιγμή που η αναιρεσείουσα δεν έχει προβάλει επιχειρήματα, τα οποία λόγω παραλείψεως αυτής δεν μπόρεσε να υποβάλει στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, ώστε αυτή να καταλήξει σε διαφορετικό αποτέλεσμα. Έτσι, απαραίτητο συστατικό στοιχείο για να θεμελιώσει την παραβίαση του Ιστοσελίδα GRinvest, http://grinvest.gr/equity-swap-%CF%83%CF%8D%CE%BC%CE%B2%CE% B1%CF%83%CE%B7-%CE%B1%CE%BD%CF%84%CE%B1%CE%BB%CE%BB% CE%B1%CE%B3%CE%AE%CF%82-%CE%BC%CE%B5%CF%84%CE%BF%CF%87%CF%8E%CE%BD/, όπου ανευρίσκονται τα παραπάνω στοιχεία για τη σύμβαση ανταλλαγής μετοχών. [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2019] 18 Ιστοσελίδα GRinvest, http://grinvest.gr/equity-swap-%CF%83%CF%8D%CE%BC%CE%B2%CE% B1%CF%83%CE%B7-%CE%B1%CE%BD%CF%84%CE%B1%CE%BB% CE%BB%CE%B1%CE%B3%CE%AE%CF%82%CE%BC%CE%B5%CF%84%CE%BF%CF%87%CF%8E%CE%BD/, όπου ανευρίσκονται τα παραπάνω στοιχεία για τη σύμβαση ανταλλαγής μετοχών. [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2019] 19 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2015, σελ. 159 και 164.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

17

632 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης είναι η conditio sine qua non απώλεια ισχυρισμού που θα έχει επιρροή ως προς την εκδοθείσα απόφαση του διοικητικού οργάνου.

8. Εκτός του ότι το ΣτΕ δέχτηκε ότι δεν υπάρχει εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου ως προς τις έννοιες της απόκτησης και του συντονισμού, έκρινε ότι λόγω της έλλειψης προηγούμενης νομολογίας θα μπορούσε να υποβάλει ερώτημα στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς για την επιρροή που θα ασκούσαν οι συμβάσεις ανταλλαγής και τα όρια που καλύπτονται ως προς τον συντονισμό των προσώπων. Γι’ αυτόν τον λόγο αποφάσισε ότι δεν ασκούν επιρροή οι γνωμοδοτήσεις νομικών, ούτε η κρίση της αλλοδαπής διοικητικής αρχής ή του δικαστηρίου.

9. Το δικαστήριο, τέλος, έκρινε ότι οι διοικητικές κυρώσεις δεν πληρούν το πραγματικό της διάταξής του άρ. 7 του Σ για να θεμελιωθεί σχετικός λόγος αναίρεσης από αυτό, επειδή για το άρ. 7 απαιτείται σαφής προσδιορισμός του αδικήματος κατά την αντικειμενική υπόσταση. Για αυτό απέρριψε τον τελευταίο λόγο αναίρεσης ως νόμω αβάσιμο.

■

■

■

Άρειος Πάγος 837/2018 (Πολιτικό τμήμα Β1’) Ισχύς συμβάσεων σε περίπτωση εκκαθάρισης πιστωτικού ιδρύματος Επιμέλεια: Βασίλειος Τούλης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης20 «[…] 1. Όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, οι ενάγουσες με την ένδικη, από 9-1-2013 αγωγή (με αριθμό κατάθεσης .../10-1-2013) ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εκθέτουν ότι με διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, οι οποίες στη συνέχεια μετατράπηκαν σε μια ενιαία σύμβαση αορίστου χρόνου σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 180/2004 και τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 11 του π.δ. 164/2004, απασχολήθηκαν ως καθαρίστριες επί σειρά ετών σε καταστήματα της πρώτης εναγομένης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης, Αγροτικής Τράπεζας της Ελλάδος (ΑΤΕ), έως την 30-4-2005 (και κάποιες έως την 31-3-2005). Ότι άσκησαν αγωγή εναντίον της ζητώντας να αναγνωρισθεί ότι η καθεμιά συνδέεται με αυτή με ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, πλήρους απασχόλησης και να υποχρεωθεί η ΑΤΕ να τις απασχολεί με το πλήρες ωράριο των τραπεζοϋπαλλήλων. Ότι με την 1552/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών καθώς και την 3875/2012 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, οι αγωγές έγιναν δεκτές.[…] Ότι η καταγγελία των συμβάσεων εργασίας τους είναι άκυρη, γιατί δεν οφείλεται στη θέση της πρώτης εναγομένης σε εκκαθάριση, αφού το υγιές μέρος της μεταβιβάσθηκε στη δεύτερη εναγομένη. Ότι, ως εκ τούτου, η πρώτη εναγόμενη έχει καταστεί υπερήμερη ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών τους και η δεύτερη εξ αυτών, που την υποκατέστησε, ευθύνεται ομοίως, ως διάδοχός της υπεισελθούσας στις Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd= 0V6IZHRN6HIFRXRBN2962US4WOQAQE&apof=837_2018&info=%D0%CF%CB%C9%D4%C9%CA%C5%D 3%20-%20%20%C21, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 24.02.2019] 20

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 633

συμβατικές σχέσεις.[…] [Σ]το άρθρο 8 του […] [ν.3601/2007] ορίζεται ότι: "1. Η Τράπεζα της Ελλάδος δύναται να ανακαλεί την άδεια λειτουργίας πιστωτικού ιδρύματος […]. Περαιτέρω, στο άρθρο 25 του αυτού νομοθετήματος ορίζεται ότι: "1. Η Τράπεζα της Ελλάδος ασκεί την εποπτεία, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου: α) επί των πιστωτικών ιδρυμάτων που εδρεύουν στην Ελλάδα […] 3. […] [Η] εποπτεία που ασκεί η Τράπεζα της Ελλάδος, με βάση τον παρόντα νόμο, αφορά στη φερεγγυότητα, τη διασφάλιση επαρκούς ρευστότητας και την εν γένει εύρυθμη και με επαρκή διαφάνεια λειτουργία των πιστωτικών ιδρυμάτων, ιδίως μέσω της αποφυγής συγκέντρωσης κινδύνων και της διασφάλισης της συμμόρφωσής τους προς τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 26, 27, 28 και 29 του παρόντος νόμου. 4. Για την επίτευξη του σκοπού της εποπτείας, η Τράπεζα της Ελλάδος δύναται να καθορίζει κριτήρια και να θεσπίζει κανόνες ή να λαμβάνει μέτρα, γενικά ή ειδικά, κατά πιστωτικό ίδρυμα, και να προβαίνει στην […] διαρκή παρακολούθηση της τήρησης των υποχρεώσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων […]. 8. Η Τράπεζα της Ελλάδος κατά την άσκηση των καθηκόντων της με βάση τον παρόντα νόμο, λαμβάνει δεόντως υπόψη τις πιθανές επιπτώσεις των αποφάσεών της στη σταθερότητα του χρηματοοικονομικού συστήματος όλων των άλλων εμπλεκόμενων κρατών μελών, ιδίως δε σε καταστάσεις έκτακτης ανάγκης, με βάση τις πληροφορίες που διαθέτει κατά το χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης (όπως η ως άνω παρ.8 προστέθηκε στο άρθρο 25 του ν. 3601/2007 με το άρθρο 33 του ν. 4021/ 2011, ΦΕΚ Α' 218)". […] Στη συνέχεια, με το άρθρο 4 του ν. 4021/ 2011 θεσπίστηκαν μέτρα εξυγίανσης πιστωτικών ιδρυμάτων, με την προσθήκη των άρθρων 63Α, 63Β, 63Γ, 63Δ, 63ΣΤ και 63Ζ στο ν.

3601/2007. Ειδικότερα, στο άρθρο 63Β ορίζεται ότι: "1. Με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος μπορεί να επιβληθούν, χάριν της προστασίας της χρηματοοικονομικής σταθερότητας και της ενίσχυσης της εμπιστοσύνης του κοινού στο χρηματοπιστωτικό σύστημα, σε πιστωτικό ίδρυμα, τα μέτρα εξυγίανσης των άρθρων 63Γ-63Ε. Τα μέτρα αυτά στοχεύουν στη διατήρηση της χρηματοπιστωτικής ευστάθειας, την ελαχιστοποίηση του κόστους της εξυγίανσης του πιστωτικού ιδρύματος και την προστασία των καταθετών και επενδυτών, όπως προβλέπουν οι διατάξεις του ν. 3746/2009 (όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με την παρ.3 άρθρου 10 ν. 4051/2012, ΦΕΚ Α' 40)". Περαιτέρω, το άρθρο 63Δ ορίζει ότι: "1. Η Τράπεζα της Ελλάδος δύναται με απόφαση της να υποχρεώσει πιστωτικό ίδρυμα στη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων του προς άλλο πιστωτικό ίδρυμα ή προς άλλο πρόσωπο. Τα προς μεταβίβαση περιουσιακά στοιχεία προσδιορίζονται στην απόφαση του προηγούμενου εδαφίου και μπορούν να είναι δικαιώματα, απαιτήσεις, υποχρεώσεις ή και συμβατικές σχέσεις. […]. 3. Το προς ό η μεταβίβαση πρόσωπο συναινεί με πρότερη έγγραφη δήλωσή του προς την Τράπεζα της Ελλάδος στην προς αυτό μεταβίβαση και στο αντάλλαγμα που καθορίζεται σύμφωνα με την παράγραφο 4. Η δήλωση αυτή αποτελεί εκτελεστό τίτλο […]. 10. Τα άρθρα 4 και 5 του π.δ. 178/2002 δεν εφαρμόζονται στην περίπτωση εφαρμογής των άρθρων 63Δ και 63Ε του ν.

3601/2007 και οι συμβάσεις εργασίας δεν μεταφέρονται (όπως η παρ.10 αντικαταστάθηκε με την παρ.11 του άρθρου 10 του ν. 4051/2012). 11. Οι μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων κατά τις διατάξεις του παρόντος άρθρου δεν υπόκεινται σε πτωχευτική ανάκληση […].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εξ άλλου, στο άρθρο 68 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του ν. 4021/2011) ορίζεται ότι: "1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3458/2006 και του άρθρου 63Ε: α) Πιστωτικό ίδρυμα δεν δύναται να κηρυχθεί σε πτώχευση ούτε είναι δυνατόν να ανοίξει επ' αυτού

634 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης. β) Στην περίπτωση που ανακαλείται η άδεια λειτουργίας πιστωτικού ιδρύματος σύμφωνα με το άρθρο 8, αυτό τίθεται υποχρεωτικώς υπό ειδική εκκαθάριση με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος. γ) Κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης, τη διοίκηση του πιστωτικού ιδρύματος αναλαμβάνει ο οριζόμενος από την Τράπεζα της Ελλάδος ειδικός εκκαθαριστής. δ) Ο ειδικός εκκαθαριστής υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία της Τράπεζας της Ελλάδος […]. στ) Με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος δύναται, μέχρι την ολοκλήρωση των εργασιών εκκαθάρισης και χάριν προστασίας της χρηματοοικονομικής σταθερότητας και ενίσχυσης της εμπιστοσύνης του κοινού στο εγχώριο χρηματοπιστωτικό σύστημα, να υποχρεωθεί ο ειδικός εκκαθαριστής στη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων τού υπό ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύματος σε άλλο πιστωτικό ίδρυμα ή σε μεταβατικό πιστωτικό ίδρυμα κατά το άρθρο 63Ε. Στην περίπτωση αυτή, οι διατάξεις του άρθρου 63Δ εφαρμόζονται ανάλογα […].

2. Με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος μπορεί να εξειδικεύονται οι όροι εφαρμογής του παρόντος άρθρου. Στην ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύματος εφαρμόζονται συμπληρωματικώς και στο μέτρο που δεν αντίκειται στο παρόν άρθρο όπως αυτό εξειδικεύεται με την ανωτέρω απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος, οι διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικα".

3. Περαιτέρω με την Οδηγία 77/187/ΕΟΚ (EE L 61) και την τροποποιητική αυτής 98/50/ΕΚ (ΕΕ L 201) θεσπίστηκαν ρυθμίσεις σχετικές με την προστασία και διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων. Οι συγκεκριμένες Οδηγίες έχουν ήδη αντικατασταθεί από την Οδηγία 2001/23/ ΕΚ (ΕΕ L 82), η οποία κατ' ουσίαν τις κωδικοποίησε. Η μεταφορά των ανωτέρω Οδηγιών στην ελληνική έννομη τάξη έχει πραγματοποιηθεί με το π.δ. 178/2002. Ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής των προστατευτικών προβλέψεων της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ, το άρθρο 5 αυτής ορίζει ότι: "1. Εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως, τα άρθρα 3 και 4 (που προβλέπουν την υποκατάσταση του εκδοχέα της επιχείρησης στις υφιστάμενες σχέσεις εργασίας) δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο εκχωρητής υπόκειται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή και οι διαδικασίες αυτές διεξάγονται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, εξουσιοδοτημένος από αρμόδια δημόσια αρχή). 2. Όταν τα άρθρα 3 και 4 εφαρμόζονται σε μεταβίβαση, κατά τη διάρκεια διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του εκχωρητή (ανεξάρτητα από το εάν η διαδικασία αυτή έχει κινηθεί για την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή) και εφόσον η διαδικασία αυτή τελεί υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, ορισθείς από την εθνική νομοθεσία), ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι: α) υπό την επιφύλαξη του άρθρου 3 παρ.1, οι οφειλές του εκχωρητή, που απορρέουν από συμβάσεις εργασίας ή από εργασιακές σχέσεις και ήταν πληρωτέες πριν από τη μεταβίβαση ή πριν από την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας δεν μεταβιβάζονται στον εκδοχέα, υπό την προϋπόθεση ότι με αυτήν τη διαδικασία παρέχεται, σύμφωνα με τη νομοθεσία αυτού του κράτους μέλους, προστασία τουλάχιστον ισοδύναμη προς την προβλεπόμενη για τις περιπτώσεις που διέπονται από την Οδηγία 80/987/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 20-101980, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών-μελών σχετικά με την προστασία των μισθωτών σε περίπτωση αφερεγγυότητας του εργοδότη ή/και β) ο εκδοχέας, ο εκχωρητής ή το ή τα πρόσωπα που ασκούν καθήκοντα εκχωρητή αφενός και οι εκπρόσωποι των

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 635

εργαζομένων αφετέρου είναι δυνατό να συμφωνήσουν μεταβολές, στο βαθμό που το επιτρέπει η ισχύουσα νομοθεσία ή πρακτική, των όρων και προϋποθέσεων απασχόλησης των εργαζομένων, προκειμένου να διατηρηθούν οι ευκαιρίες απασχόλησης, μέσω της επιβίωσης της επιχείρησης ή του τμήματος αυτών […]. 4. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα για να αποφευχθεί η καταχρηστική προσφυγή στις διαδικασίες αφερεγγυότητας με σκοπό να στερηθούν οι εργαζόμενοι των δικαιωμάτων που απορρέουν από την παρούσα Οδηγία". […] Ο Κανονισμός 1346/2000 (ΕΕ L 160) εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις διαδικασίες αφερεγγυότητας που αφορούν τα πιστωτικά ιδρύματα (άρθρο 1 παρ.2), για το λόγο δε αυτό, έχει εκδοθεί η Οδηγία 2001/24/ΕΚ (ΕΕ L 125) για την εξυγίανση και την εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων. Σύμφωνα με το άρθρο 2 της Οδηγίας αυτής, διαδικασίες εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων ορίζονται ως "οι συλλογικές διαδικασίες τις οποίες κινούν και ελέγχουν οι διοικητικές ή δικαστικές αρχές κράτους μέλους με σκοπό τη ρευστοποίηση περιουσιακών στοιχείων υπό την εποπτεία των αρχών αυτών, ακόμη και όταν η διαδικασία αυτή περατώνεται με πτωχευτικό συμβιβασμό ή άλλο ανάλογο μέτρο, ενώ με το άρθρο 12 παρ.1 συνδέεται ευθέως η έναρξη της διαδικασίας εκκαθάρισης με την ανάκληση της άδειας πιστωτικού ιδρύματος. Από τα ανωτέρω κείμενα των Οδηγιών και του Κανονισμού συνάγεται ότι ο ορισμός της διαδικασίας πτώχευσης ή αφερεγγυότητας του άρθρου 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ ταυτίζεται, προκειμένου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, με τη διαδικασία εκκαθάρισης κατά το άρθρο 2 της Οδηγίας 2001/24/ΕΚ. Κατά συνέπεια, οι εθνικές διαδικασίες εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων του άρθρου 2 της Οδηγίας 2001/24/ΕΚ οφείλουν να αξιολογηθούν ως συνιστώσες διαδικασία πτώχευσης ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία αφερεγγυότητας, η οποία έχει κινηθεί με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων αυτών και διεξάγονται υπό την εποπτεία δημόσιας αρχής. Επί των εν λόγω διαδικασιών, επιτρέπεται στα κράτη μέλη σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ να αποκλείουν την εφαρμογή των άρθρων 3 και 4 της ίδιας Οδηγίας. Άλλωστε, η συγκεκριμένη εξαίρεση γινόταν δεκτή και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου. 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). Οι ενάγουσες και ήδη αναιρεσείουσες, με τον πρώτο λόγο της αίτησης, προσάπτουν στην προσβαλλομένη απόφαση την ως άνω αναιρετική πλημμέλεια, ήτοι ότι το Μονομελές Εφετείο προσέδωσε διαφορετική έννοια στις διατάξεις των άρθρων 4α της οδηγίας 98/50 ΕΚ (όπως αυτό κωδικοποιήθηκε από το άρθρο 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ) και στο άρθρο 6 παρ.1 του π.δ 178/2002 και λανθασμένα έκρινε ότι στο πεδίο εφαρμογής των ως άνω διατάξεων υπάγεται ο μεταβιβάζων που έχει πτωχεύσει ή βρίσκεται σε διαδικασία αφερεγγυότητας και ότι συνεπώς υπάγεται και η πρώτη εναγομένη ως αφερέγγυα, με αποτέλεσμα να διευρυνθεί ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4α της Οδηγίας 98/50 ΕΚ και του άρθρου 6 παρ.1 του π.δ 178/2002, με το οποίο το άρθρο 4α της Οδηγίας 98/50 ΕΚ μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο.

5. Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, παραθέτοντας τις διατάξεις που ήδη αναφέρθηκαν στις σκέψεις αρ. 2 και 3 της παρούσας και υπάγοντας σ' αυτές το περιεχόμενο της ένδικης αγωγής, έκρινε ότι η αγωγή

636 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

είναι ανομιμοποίητη ως προς τη δεύτερη εναγομένη Τράπεζα Πειραιώς, διότι δεν μεταβιβάσθηκαν στην τελευταία οι έννομες σχέσεις που σχετίζονται με τις συμβάσεις εργασίας των εναγουσών με την πρώτη εναγομένη Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος, οι οποίες καταγγέλθηκαν από τον ειδικό εκκαθαριστή της τελευταίας στα πλαίσια της ειδικής εκκαθάρισης, στην οποία αυτή τέθηκε με την ...-7-2012 απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος, σύμφωνα με το άρθρο 68 του ν. 3601/2007 και η οποία είχε ως επακόλουθο την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της πρώτης εναγομένης. Ότι η καταγγελία των συμβάσεων αυτών δεν ήταν αντίθετη προς τις διατάξεις του έχοντος ισχύ νόμου οργανισμού προσωπικού της πρώτης εναγομένης. Ότι εφόσον δεν μεταβιβάσθηκαν οι έννομες σχέσεις που πηγάζουν από τις συμβάσεις εργασίας των εναγουσών, η δεύτερη εναγομένη δεν ευθύνεται έναντι αυτών και ως εκ τούτου δεν νομιμοποιείται παθητικά στην ένδικη αγωγή, καθόσον σ' αυτήν μεταβιβάσθηκαν μόνο τα περιουσιακά στοιχεία που προβλέπονται αναλυτικά στο παράρτημα της υπ' αριθ. 4/27-7-2012 απόφασης της επιτροπής μέτρων εξυγίανσης της Τράπεζας της Ελλάδος. Ότι ως εκ τούτου, η δεύτερη εναγομένη δεν είναι ειδικός διάδοχος του μεταβιβάζοντος νομικού προσώπου της πρώτης εναγομένης ως προς το σύνολο, αλλά αποκλειστικά και μόνο ως προς τις συγκεκριμένες έννομες σχέσεις, δικαιώματα, απαιτήσεις, υποχρεώσεις και συμβατικές σχέσεις που μεταβιβάσθηκαν και ρητά αναφέρονται στην απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος και τη σύμβαση μεταβίβασης. Ότι, όπως προαναφέρθηκε, στην περίπτωση που ανακαλείται η άδεια λειτουργίας πιστωτικού ιδρύματος και αυτό τίθεται υπό ειδική εκκαθάριση, όπως συνέβη με την πρώτη εναγομένη, δεν έχει εφαρμογή ούτε το άρθρο 479 ΑΚ περί ευθύνης του αποκτώντος την επιχείρηση ούτε τα άρθρα 4 και 5 του π.δ. 178/2002, που ορίζουν ότι επί μεταβιβάσεως επιχειρήσεως τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στον αποκτώντα, ενώ ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον αποκτώντα για τις υποχρεώσεις που είχαν ήδη προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας. […] Με την κρίση αυτή, εφάρμοσε ορθά τις άνω διατάξεις των άρθρων 4α της Οδηγίας 98/50 ΕΚ (όπως αυτό κωδικοποιήθηκε από το άρθρο 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/ 23/ΕΚ), το άρθρο 6 παρ. 1 του π.δ. 178/2002, το άρθρο 44 παρ. 5 του ν. 2648/ 1998, τα άρθρα 63 Β', 63 Δ' παρ. 10 και 68 του ν. 3601/2007 και 34 ΠτΚ, διότι σύμφωνα και με αυτά που αναφέρθηκαν στις ως άνω σκέψεις της παρούσας (βλ. αρ. 2 και 3), οι εθνικές διαδικασίες εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων του άρθρου 2 της Οδηγίας 2001/24/ΕΚ (όπως στην προκειμένη περίπτωση της πρώτης αναιρεσίβλητης τράπεζας), αξιολογούνται ως συνιστώσες διαδικασία πτώχευσης ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία αφερεγγυότητας, η οποία έχει κινηθεί με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων τούτου και διεξάγονται υπό την εποπτεία δημόσιας αρχής, ήτοι της Τράπεζας της Ελλάδος. Ειδικότερα, από τα ανωτέρω κείμενα των Οδηγιών και του Κανονισμού συνάγεται ότι ο ορισμός της διαδικασίας πτώχευσης ή αφερεγγυότητας του άρθρου 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ ταυτίζεται, προκειμένου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, με τη διαδικασία εκκαθάρισης κατά το άρθρο 2 της Οδηγίας 2001/24/ΕΚ, καθόσον επί πιστωτικών ιδρυμάτων δεν επιτρέπεται η κήρυξή τους σε πτώχευση όπως ρητά ορίζεται τούτο στο άρθρο 68 του ν. 3601/2007 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του ν. 4021/2011) και συνεπώς επί των εν λόγω διαδικασιών επιτρέπεται στα κράτη μέλη σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ να αποκλείουν την εφαρμογή των άρθρων 3 και 4 Οδηγίας 2001/23/ΕΚ. […]

6. […] Και τούτο, διότι όπως αναφέρθηκε ανωτέρω (βλ. σκέψη αρ. 2) στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται για πιστωτικό ίδρυμα και για τη θέση του σε ειδική εκκαθάριση εφαρμόζονται ειδικές διατάξεις, σύμφωνα με τις οποίες προηγείται η εκ μέρους της εποπτεύουσας και

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 637

μόνης αρμόδιας αρχής (ήτοι, Τράπεζας της Ελλάδος) ανάκληση της άδειας λειτουργίας του και στη συνέχεια, στο πλαίσιο της κανονιστικής αρμοδιότητας της εν λόγω αρχής, με απόφασή της τίθεται υποχρεωτικώς σε ειδική εκκαθάριση, ενώ τη διοίκηση αναλαμβάνει ειδικός εκκαθαριστής υπό την εποπτεία της (άρθρο 68 του ν. 3601/2007, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του ν. 4021/2011 και συμπληρώθηκε με την παρ. 17 του άρθρου 10 του ν. 405/2012 και Κανονισμός ειδικής εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων), γι' αυτό και δεν απαιτείται η έκδοση δικαστικής απόφασης, όπως επιβάλλεται στην περίπτωση της πτώχευσης κάποιας άλλης επιχείρησης.

7. […] Πέραν του ότι το ζήτημα διαπίστωσης της αφερεγγυότητας ανατίθεται εκ του νόμου, αποκλειστικά, στην Τράπεζα της Ελλάδος και δεν είναι δυνατό να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικού ελέγχου, στη συγκεκριμένη περίπτωση το εφετείο δεν έφθασε σε αποδεικτικό πόρισμα, αλλά περιορίσθηκε στην κρίση ότι, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αγωγή, αυτή ορθώς είχε απορριφθεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως μη νόμιμη για την πρώτη αναιρεσίβλητη και ως παθητικά ανομιμοποίητη για τη δεύτερη από αυτές.

8. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθούν οι αναιρεσείουσες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, που κατέθεσαν προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτών (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2). […]»

Παρατηρήσεις

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η ΑΠ 837/2018 απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως της υπ’ αριθμόν 3875/2012 αποφάσεως του ΜονΕφΑθ αποδεχόμενη την εγκυρότητα των νομικών κρίσεων της τελευταίας, αναφορικά με την υπαγωγή του μεταβιβασθέντος χρηματοπιστωτικού ιδρύματος σε ειδικό καθεστώς εκκαθάρισης, γεγονός κρίσιμο για το πόρισμα της παρούσας απόφασης. Οδηγείται δε στο συμπέρασμα της ανομιμοποίητης έγερσης αγωγής κατά της δεύτερης αναιρεσίβλητης (Τράπεζα Πειραιώς), στην οποία και στρέφονται τα αιτήματα της αγωγής στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

2. Ο δικανικός συλλογισμός διαρθρώνεται σε μια σειρά διατάξεων του εθνικού και του ευρωπαϊκού δικαίου. Ειδικότερα, προβλέπεται η δυνατότητα ανάκλησης άδειας λειτουργίας πιστωτικού ιδρύματος υπό την αρμοδιότητα της Τράπεζας της Ελλάδος (αρ. 8 ν. 3601/2007). Η τελευταία ασκεί εποπτεία επί των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων, όταν τούτο κρίνεται αναγκαίο για την φερεγγυότητα και την διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας του εν γένει οικονομικού συστήματος (αρ. 25 v. 3601/2007).

3. Περαιτέρω, στο κείμενο της απόφασης αναφέρεται ότι με ειδική απόφαση μπορεί να προβλεφθεί υποχρεωτική μεταβίβαση πιστωτικού ιδρύματος και μάλιστα να καθοριστούν τα προς μεταβίβαση στοιχεία. Τα άρ. 4 και 5 του π.δ. 178/2002 που αποτυπώνουν την ειδική διαδοχή και στις εργασιακές σχέσεις κατά την μεταβίβαση τραπεζικού ιδρύματος, δεν εφαρμόζονται λόγω του ειδικού ρυθμιστικού περιεχομένου των μέτρων εξυγίανσης του ν. 3601/2007. Πιστωτικό ίδρυμα δεν είναι δυνατόν να κηρυχθεί σε πτώχευση, αλλά τηρείται ειδικό καθεστώς εκκαθάρισης το οποίο εφαρμόζεται με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος, αν δεν πληρούνται οι όροι λειτουργίας του (αρ. 68 ν. 3601/2007). Αντίστοιχο έρεισμα εντοπίζεται και στο ευρωπαϊκό δίκαιο. Με το άρ. 5 παρ. 2 περ. α’ της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ αναγνωρίζεται ότι «οι οφειλές του εκχωρητή, που απορρέουν από συμβάσεις εργασίας ή από εργασιακές σχέσεις και

638 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ήταν πληρωτέες πριν από τη μεταβίβαση ή πριν από την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας δεν μεταβιβάζονται στον εκδοχέα».

4. Επιπρόσθετα, o Άρειος Πάγος δεν έκρινε ως λανθασμένη την ερμηνεία του Εφετείου, απορρίπτοντας με τον τρόπο αυτό τα αιτήματα των αναιρεσειουσών, οι οποίες επικαλέστηκαν μη ορθή ερμηνεία της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ και του π.δ 178/200 και για το λόγο αυτό προβάλουν την νομική πλημμέλεια της απόφασης του Εφετείου. Το Ανώτατο Ακυρωτικό δεν αποτυπώνει κανένα αποδεικτικό πόρισμα επί της αποφάσεώς του παρά μόνο ενισχύει την προηγούμενη κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Αυτό μάλιστα συμβαίνει για τον λόγο ότι η αφερεγγυότητα διαπιστώνεται από την Τράπεζα της Ελλάδος (άρ. 25 ν. 3601/2007) και δεν υπόκειται στον έλεγχο του δικαστηρίου.

5. Επομένως, κατά την άποψη του γράφοντος, αποτυπώνεται νομολογιακά η ορθή νομική εφαρμογή των εξαιρετικών προβλέψεων για τη μεταβίβαση και εκκαθάριση χρηματοπιστωτικού ιδρύματος εν συγκρίσει με τις υπόλοιπες επιχειρήσεις. Η σημασία της απόφασης τονίζεται δε και από το γεγονός ότι ακολουθείται η δικαιοπολιτικά ορθότερη προσήλωση στο έννομο αγαθό της διασφάλισης της οικονομικής και χρηματοπιστωτικής ισορροπίας ως αυτό γίνεται εύληπτο από τον εξοβελισμό φορτικών για την μεταβίβαση χρηματοπιστωτικού ιδρύματος πρόσθετων υποχρεώσεων (όπως οι συμβάσεις εργασίας που ήταν ήδη συστημένες πριν από τον χρόνο της μεταβίβασης).

■

■

■

Άρειος Πάγος 983/2018 (Ποινικό Τμήμα Ε’)

Απάτη περί την πρόσληψη Επιμέλεια: Δημήτριος Καραγιάννης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης21 «[…] Κατά το άρθρο 386 παρ. 1 του ΠΚ, "όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και, αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή και σε άλλον (τρίτον) παράνομο περιουσιακό όφελος, έστω και αν τελικώς δεν επιτευχθεί το όφελος β) εν γνώσει, υπό την έννοια του άμεσου δόλου, παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια για τον ίδιο ή άλλον πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Η παράσταση ψευδών γεγονότων μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε ανακοίνωση, δήλωση ή ισχυρισμό, στον οποίο υπάρχει ανακριβής απεικόνιση της πραγματικότητας, μπορεί δε να είναι ρητή ή να συνάγεται και συμπερασματικά από τη συμπεριφορά του δράστη, και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη 21

Όπως η παρούσα απόφαση έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 639

συνάφεια με την απατηλή συμπεριφορά (παραπλανητική ενέργεια ή παράλειψη του δράστη) και την συνεπεία αυτής πλάνη εκείνου που προέβη στην περιουσιακή διάθεση, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος (ΑΠ 782/2017). Η κατά τα άνω παραπλάνηση του άλλου πραγματώνεται, με τρεις υπαλλακτικά μικτούς τρόπους (παράσταση - απόκρυψη - παρασιώπηση) που κατατείνουν σε ένα και το αυτό έγκλημα, οι οποίοι διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους και από τους οποίους οι δύο πρώτοι συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ ο τρίτος, της παρασιώπησης αληθινών γεγονότων, περίπτωση απατηλής συμπεριφοράς δια παραλείψεως, με την παράλειψη δηλαδή ανακοίνωσης αληθινών γεγονότων, για τα οποία υπήρχε υποχρέωση ανακοίνωσης από τον νόμο, σύμβαση ή προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου (ΑΠ 648/2014, ΑΠ 210/2012, ΑΠ 833/2016). Η πράξη εξαπάτησης πρέπει να κατευθύνεται στην πρόκληση ή διατήρηση πλάνης σε άλλον. Με την έκφραση ......διατήρηση πλάνης .... δεν εννοείται κατ` ακριβολογία η διατήρηση μιας αρχικά υφιστάμενης αμετάβλητης παράστασης, αλλά παράλειψη του δράστη να αποτρέψει ή να άρει επιγενόμενη πλάνη, οφειλόμενη στο ότι ο διαθέτων θεωρεί υφιστάμενη μία κατάσταση, η οποία όμως στην πραγματικότητα έχει εν τω μεταξύ μεταβληθεί. Χρόνος τέλεσης του εγκλήματος της απάτης θεωρείται, ενόψει του άρθρου 17 ΠΚ, ο χρόνος, κατά τον οποίο ο δράστης, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, ενήργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του, προβαίνοντας στην παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή στην αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, που συνιστούν τους υπαλλακτικώς μικτούς τρόπους τέλεσης της απάτης, είναι δε αδιάφορος ο μεταγενέστερος χρόνος επέλευσης της περιουσιακής βλάβης στον παθόντα, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος, που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια, παράλειψη η ανοχή του παραπλανηθέντα (ΑΠ 75/2016, ΑΠ 833/2016).

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 98 Π.Κ. προκύπτει, ότι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο, το οποίο τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες αυτοτελείς ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικά μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και κάθε μία περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της απόφασης για την τέλεσή τους (ΑΠ 613/2015, ΑΠ 1309/2015). Έτσι, προκειμένου περί απάτης, τότε μόνο υπάρχουν περισσότερες πράξεις, που αν συνδέονται και με την ταυτότητα της απόφασης προς τέλεσή τους, θα αποτελούν κατ` εξακολούθηση τέλεση αυτής, αν κάθε επιζήμια για τον παθόντα πράξη είναι αποτέλεσμα χωριστής πλάνης του εξαπατηθέντος, που προκλήθηκε από χωριστή απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου. Αντίθετα, τελείται μία πράξη απάτης και όχι περισσότερες εξακολουθητικώς τελούμενες, όταν συνεπεία της άπαξ προκληθείσας πλάνης, ο εξαπατηθείς προβαίνει σε περισσότερες και σε διαφορετικούς χρόνους (διαδοχικές) επιζήμιες πράξεις (ΑΠ 1037/2013, ΑΠ 613/2015). Έτσι, επί απάτης που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος, συνιστάμενες στη χωρίς υποχρέωση καταβολή ενός επιδόματος ή μισθού δεν συντρέχει περίπτωση κατ` εξακολούθηση τέλεσης της απάτης, αφού, για να υπάρξει εξακολουθούν έγκλημα, θα πρέπει να διαπράττεται κάθε φορά μια νέα αυτοτελής απάτη. Εξάλλου, όταν η εξαπάτηση είναι το αποτέλεσμα της θετικής ενέργειας της ψευδούς παράστασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεχίζεται με τη μορφή της παράλειψης άρσης της πλάνης του θύματος, ως ένα δήθεν έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στη μετατροπή κάθε στιγμιαίου εγκλήματος σε διαρκές και κάθε εγκληματική ενέργεια σε σύνθετη συμπεριφορά (ενέργειας και παράλειψης), που έχει ως συνέπεια η διάπραξή της να

640 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

διαρκεί για όσο χρονικό διάστημα δεν επέρχονται ακόμη τα τελικά αποτελέσματά τους. Έτσι, σε περίπτωση που η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση, την οποία επιχειρεί, προκαλείται με θετική ενέργεια, η παράλειψη άρσης αυτής της διάθεσης είναι ποινικά αδιάφορη. Δεν δημιουργείται δε υποχρέωση άρσης της ήδη επελθούσας πλάνης που οδηγεί σε διαδοχικές διαθέσεις και διαδοχικές επιζήμιες συνέπειες, που αντιστοιχούν στο συνολικό όφελος, στο οποίο απέβλεπε ο δράστης με την άπαξ επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και που εντάσσονται σε ένα και το αυτό έγκλημα απάτης, με το οποίο δεν δημιουργείται κάποιος άλλος κίνδυνος για κάποιο άλλο αγαθό αλλά είναι το ίδιο περιουσιακό αγαθό του τρίτου με το ίδιο υλικό αντικείμενο που πλήττεται στην ίδια έκταση, δηλ. στο ίδιο ποσό, στο οποίο εξ αρχής απέβλεψε ο δράστης ως περιουσιακό όφελος. Διαφορετική εκδοχή θα οδηγούσε στο αποτέλεσμα, σε κάθε περίπτωση που η περιουσιακή διάθεση και η εξ αυτής βλάβη δεν επέρχεται ταυτόχρονα με την ολοκλήρωση της παραπλανητικής συμπεριφοράς και την εξ αυτής προκληθείσα πλάνη αλλά μεταγενέστερα, να δημιουργείται, από το χρονικό σημείο της επελθούσας πλάνης, αμέσως υποχρέωση του δράστη, λόγω προηγούμενης επικίνδυνης κατάστασης που ο ίδιος δημιούργησε, να αποτρέψει την περιουσιακή διάθεση, στην οποία όμως απέβλεπε με την αμέσως προηγηθείσα συμπεριφορά του. […] IV. Στην προκείμενη περίπτωση, το δικάσαν κατ’ έφεση, Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς, με την προσβαλλόμενη υπ’αρ. ΑΤ-1143/2017 απόφασή του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ` είδος, αποδείχθηκαν τα εξής: ...ότι η εκκαλούσα, στον ..., κατά το χρονικό διάστημα από 1.4.2010 έως και 23.12.2014, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, έχοντας σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών γεγονότων. Ειδικότερα, η εκκαλούσα στις 2-10-2000 προσλήφθηκε ως εργάτρια εσωτερικής εργασίας (καθαρίστρια) στην Δημοτική Επιχείρηση του Δήμου ..... και στη συνέχεια, την 1-42010 μεταφέρθηκε στον Δήμο ......., δυνάμει της υπ’ αριθ. 425/23-11-2009 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου, η οποία δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ με αριθμό …/24-3-2010. Με την προσκόμιση δε, στις 28-12-2002 [οπότε και προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την Δημοτική Επιχείρηση Έργων Πολιτισμού Ανάπτυξης Προβολής επικοινωνίας ... (ΔΕΕΠΑΠΕΚ), η οποία αργότερα μετονομάστηκε σε ΔΗΚΕΚΟ, ως υπάλληλος γραφείου-γραμματέας, δηλαδή διοικητική υπάλληλος], του πλαστού από 24-6-1975 απολυτηρίου από το .... ΝαυτικόνΓυμνάσιον ... Χίου, στο οποίο βεβαιώνεται ότι αυτή απολύθηκε από την ΣΤ’ τάξη του ανωτέρω σχολείου, το οποίο είναι πλαστό γιατί ουδέποτε εκδόθηκε από το γυμνασιάρχη και τους καθηγητές του ανωτέρω γυμνασίου, παρέστησε ψευδώς στο Δήμο ..........., προκειμένου να καλύψει προσωποπαγή θέση εργασίας ΙΔΑΧ ως διοικητική υπάλληλος δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ), ότι είναι απόφοιτος δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης και ότι έχει αποφοιτήσει από το εξατάξιο γυμνάσιο, ενώ η αλήθεια είναι ότι ουδέποτε ολοκλήρωσε το εξατάξιο γυμνάσιο, αφού εγκατέλειψε τις σπουδές της στην ΣΤ’ τάξη, προκειμένου να παντρευτεί και επομένως τα τυπικά της προσόντα είναι αυτά υπαλλήλου υποχρεωτικής και όχι δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης. Με την ανωτέρω ψευδή παράσταση έπεισε το Δήμο ... να την τοποθετήσει σε προσωρινή προσωποπαγή θέση εργασίας ΙΔΑΧ ως διοικητική υπάλληλο κατηγορίας ΔΕ, ενώ τα τυπικά της προσόντα ήταν υπαλλήλου ΥΕ, με αποτέλεσμα να της καταβάλει το μεγαλύτερο μισθό που προβλέπεται για τον υπάλληλο ΔΕ σε σχέση με τον υπάλληλο ΥΕ, η διαφορά του οποίου ανέρχεται στο ποσό των 7.333 ευρώ και αφορά όλο το χρονικό

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 641

διάστημα από 28-12-2002 έως και 23-12-2014, οπότε η κατηγορουμένη τέθηκε σε αυτοδίκαιη αργία, ποσό κατά το οποίο ζημιώθηκε ο Δήμος ........... και ωφελήθηκε παράνομα η κατηγορουμένη. Εξάλλου, ο ισχυρισμός περί παραγραφής, της αποδιδόμενης στην εκκαλούσα αξιόποινης πράξης της απάτης κατ` εξακολούθηση, πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, καθόσον, εν προκειμένω, από το χρόνο τέλεσης της πράξης, ήτοι από τις απατηλές διαβεβαιώσεις στο Δήμο ............. - στον οποίο, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, η εκκαλούσα μεταφέρθηκε την 1-4-2010 - ότι τυγχάνει κάτοχος τίτλου σπουδών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, και δη του ανωτέρω αναφερομένου απολυτηρίου εξατάξιου Γυμνασίου, έως και την αμετάκλητη παραπομπή της εκκαλούσας στο ακροατήριο (31-3-2015) δεν παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της πενταετίας και επομένως, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 1, 3, 112 και 113 ΠΚ, δεν επήλθε εξάλειψη του αξιοποίνου λόγω παραγραφής. […] Ακολούθως το Δικαστήριο κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη του ότι :.... Στον ..., κατά το χρονικό διάστημα από 1.4.2010 έως και 23.12.2014, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, έχοντας σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών γεγονότων.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] V. Με αυτά όμως που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, στέρησε την απόφασή του από την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και παραβίασε εκ πλαγίου τις εφαρμοσθείσες ποινικές διατάξεις των άρθρων 98 και 386 του ΠΚ, διότι, ενώ δέχεται ότι η πράξη της απάτης τελέσθηκεκατ’ εξακολούθηση, δηλαδή με περισσότερες πράξεις, δεν εκθέτει εάν η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της απάτης πληρώθηκε αντίστοιχες φορές και αφήνει αδιευκρίνιστο αν κάθε επιζήμια περιουσιακή διάθεση κατά το επίδικο χρονικό διάστημα είναι αποτέλεσμα χωριστής πλάνης του παθόντος, που έχει προκληθεί από χωριστή απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου, ή μήπως, συνεπεία της άπαξ επελθούσας πλάνης, ο παθών προέβη σε διαδοχικές απλώς επιζήμιες ενέργειες, οπότε δεν τίθεται θέμα κατ’ εξακολούθηση τέλεσης της απάτης (ΑΠ 840/2007, ΑΠ 930/2009). Η ασάφεια περί του εάν πρόκειται για κατ` εξακολούθηση απάτη επιτείνεται και από το γεγονός ότι, ενώ ως χρόνος τέλεσης της απάτης κατ’ εξακολούθηση φέρεται το χρονικό διάστημα από 1.4.2010 έως και 23.12.2014, στην προσβαλλόμενη απόφαση η ζημιά του Δήμου υπολογίζεται από τις 28-122002, δηλ. από την πρόσληψη της κατ/νης με βάση το προσκομισθέν πλαστό απολυτήριο, σαν να πρόκειται για άπαξ τελεσθείσα απάτη (το έτος 2002) με διαδοχικές επιζήμιες συνέπειες, το συνολικό ποσό των οποίων ανέρχεται στο αναφερόμενο στην απόφαση. Επίσης, σχετικά με το χρόνο τέλεσης της επιμέρους πράξης της 1ης -4-2010, και ενόψει και της προταθείσας ένστασης παραγραφής ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, δεν διευκρινίζεται εάν κατ` αυτόν τον χρόνο έλαβε χώρα κάποια χωριστή παραπλανητική συμπεριφορά της κατηγορουμένης ή εάν αυτός είναι ο χρόνος, κατά τον οποίο τα όργανα του Δήμου προέβησαν στην πράξη και μόνο της τοποθέτησής της σε συγκεκριμένη θέση, ως αποτέλεσμα πλάνης προκληθείσας από απατηλή συμπεριφορά αυτής που ολοκληρώθηκε σε προγενέστερο χρονικό διάστημα, όπως π.χ. της λήψης της απόφασης από το ΔΣ για μεταφορά του πλεονάζοντος προσωπικού ή της δημοσίευσης στο ΦΕΚ ή σε ακόμα προγενέστερο χρόνο. Τούτο δε διότι, όπως προαναφέρθηκε, χρόνος τέλεσης της απάτης είναι ο χρόνος που ολοκληρώθηκε η απατηλή συμπεριφορά και είναι αδιάφορος ο μεταγενέστερος χρόνος επέλευσης της περιουσιακής βλάβης στον παθόντα, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος, που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια του παθόντος Δήμου.

642 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Έτσι όμως καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής εφαρμογής του νόμου και δη των προπαρατεθεισών ουσιαστικών ποινικών διατάξεων.[…]»

Παρατηρήσεις 1. Η άνωθεν παρατιθέμενη απόφαση αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα της προβληματικής της απάτης περί την πρόσληψη. Με τον όρο αυτό εννοούμε την απάτη ως πράξη εξαπάτησης με σκοπό την οικονομική ωφέλεια επί βλάβης της περιουσίας του παθόντος, που λαμβάνει χώρα κατά τη διαδικασία πρόσληψης, συνηθέστερα –και στη σχολιαζόμενη– με την παράθεση ψευδών στοιχείων ή πλαστών πτυχίων, μεταξύ άλλων 22.

2. Το ζήτημα αυτό λαμβάνει τρεις σημαντικές θεωρητικές προεκτάσεις. Πρώτον, το ζήτημα του χρόνου τέλεσης, δεύτερον, αυτό της ύπαρξης προσφορότητας για παράνομο περιουσιακό όφελος (για όσους δέχονται την ύπαρξη υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης) σε σχέση και με την αντιστοιχία ζημίας-οφέλους και τέλος το πρόσωπο του παθόντος από την απάτη αυτή.

3. Ξεκινώντας από το πρώτο κι από το κείμενο της ΑΠ 983/2018 φαίνεται πως ο Άρειος Πάγος ορθά αναίρεσε την αναιρεσιβαλλομένη. Πιο συγκεκριμένα, η εφετειακή απόφαση, φαίνεται να δέχθηκε πως στην περίπτωση της απάτης περί την πρόσληψη το έγκλημα διαρκεί καθ’ όσο χρόνο δεν αίρεται η πλάνη που δημιουργήθηκε αρχικά. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν φαίνεται να χωρεί στο γράμμα της διάταξης του άρ. 386 ΠΚ. Πράγματι, ανάμεσα στους τρόπους τέλεσης της απάτης περιγράφονται και η αθέμιτη παρασιώπηση γεγονότων που υπήρχε υποχρέωση αποκάλυψής τους. Τούτων δοθέντων, η απάτη μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεχίζεται μόνο στην περίπτωση που θεωρηθεί πως κάθε φορά, πριν την περιουσιακή διάθεση του εργοδότη, υπάρχει η υποχρέωση ο απατήσας να αίρει την απάτη. Εντούτοις, κάτι τέτοιο, όπως σωστά σημειώνεται από τον Άρειο Πάγο στην ΑΠ 983/2018, θα μετέτρεπε, σε αυτές τις περιπτώσεις, το έγκλημα της απάτης σε ένα δήθεν έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης υπό το πρίσμα μίας προηγούμενης επικίνδυνης ενέργειας του δράστη (της –μοναδικής, εντέλει,– πράξης εξαπάτησης).

4. Πιο σύνθετο παρουσιάζεται το δεύτερο ζήτημα: αυτό της προσφορότητας για παράνομο περιουσιακό όφελος. Στο σημείο αυτό είναι αναγκαίο να διακρίνουμε. Στις περιπτώσεις που ο πειθόμενος σε περιοδικές καταβολές απέβλεπε στην ιδιότητα του εργαζομένου ως σημαντική για την ευόδωση του σκοπού της εργασίας του (π.χ. βασιζόταν σε κάποιες εξειδικευμένες γνώσεις του) φαίνεται πως δεν θα υπάρχει σημαντικό πρόβλημα στην θεμελίωση της απάτης, καθώς το όφελος που έλαβε ο δράστης θα αντιστοιχεί, έστω και όχι για όλο το ποσό, με τη ζημία του εργοδότη23. Με άλλα λόγια, η εργασία που παρέχει δεν δικαιολογεί το μισθό που θα λαμβάνει κι έτσι υπάρχει πράγματι περιουσιακή διάθεση που δεν βρίσκεται σε αντιστοιχία με την πραγματική αξία της διατεθείσας από αυτόν εργασίας.

5. Το ίδιο δεν φαίνεται να ισχύει στις περιπτώσεις που η εργασία την οποία καλείται να αναλάβει ο δράστης δεν απαιτεί ιδιαίτερες ικανότητες ή που ο δράστης συγκεντρώνει τα χαρακτηριστικά που θα τον κάνουν να είναι εξίσου αποδοτικός, παρά την εξαπάτηση του εργοδότη σχετικά με την πιστοποίησή του για αυτά. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της εκτιθέμενης. Ενώ η αναιρεσείουσα είχε εγκαταλείψει το εξατάξιο γυμνάσιο στην τελευταία μόνο τάξη Μυλωνόπουλος Χρίστος, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Τα Εγκλήματα κατά της Περιουσίας, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2009, σελ. 143.

23 Σχετική η ΑΠ 196/2015, όπου η αναιρεσείουσα πέτυχε την πρόσληψή της ως ιατρού σε δημόσιο νοσοκομειακό φορέα.

22

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 643

Εγχώριες αποφάσεις

και η θέση στην οποία προσελήφθη ήταν θέση γραμματειακή-διοικητική, για λόγους που υπάγονται πιθανώς στο δημόσιο συμφέρον και στα κίνητρα για ολοκλήρωση του βασικού κύκλου σπουδών, ο (δημόσιος) εργοδοτικός φορέας απαιτούσε την κτήση απολυτηρίου τίτλου. Εντούτοις, σε τίποτα δεν φαίνεται να υστερούσε η αναιρεσείουσα κατά την τέλεση των καθηκόντων της. Έτσι, παρ’ ότι δεν προβλήθηκε ως λόγος και δεν εξετάστηκε από το δικαστήριο, φαίνεται πως η έλλειψη αντιστοιχίας ζημίας-οφέλους επηρεάζει τη θεμελίωση του παράνομου περιουσιακού οφέλους.

6. Ζήτημα τρίτο και τελευταίο αποτελεί ο εντοπισμός του προσώπου που θίγεται από την αξιόποινη περί την πρόσληψη απάτη. Πιο συγκεκριμένα, έχει υποστηριχθεί ότι παθών σε αυτήν την περίπτωση θα μπορούσε να είναι εκείνος ο οποίος, εν τέλει, δεν προσλαμβάνεται ενόψει της απατηλής συμπεριφοράς του δράστη24. Στην περίπτωση αυτή νοείται πως με την απατηλή πράξη βλάπτεται η περιουσία εκείνου, καθώς δεν αυξάνεται το ενεργητικό της μίας και τελικά δεν επιλέγεται για την παροχή εργασίας. Είναι δε δεδομένο πως αναγκαία προϋπόθεση είναι το πρόσωπο αυτό να είναι ορισμένο, κυρίως με την έννοια του «πρώτου επιλαχόντος» 25.

7. Στην άποψη αυτή πάντως, υπάρχει κι ο –ορθότερος– αντίλογος26 καθώς δεν επέρχεται καμία περιουσιακή μετάθεση εκ μέρους του επιλαχόντος ενώ δεν παρέχει και την εργασία του, ώστε να ζημιώνεται. Πράγματι, το ότι τελικά δεν επιλέγεται για να παρέχει την εργασία του φαίνεται να συνδέεται με την απάτη, όμως αυτό από μόνο του δεν αρκεί για την κατάφαση της θέσης του ως παθόντος, καθώς δεν βρίσκεται έκθετη η δική του περιουσία. Αντίθετα, συνεπώς, μόνος παθών φαίνεται να μπορεί να είναι ο εργοδότης.

■

■

■

Μονομελές Εφετείο Θράκης 63/2018 Αποζημίωση λόγω ψυχικής οδύνης με συντρέχον πταίσμα Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου, Αναστασία Παπαδημητρίου

Απόσπασμα της απόφασης27 «[…] Ότι εξαιτίας του θανάτου του παραπάνω που προκλήθηκε από το ως άνω τροχαίο ατύχημα, αυτοί (ενάγοντες) υπέστησαν ψυχική οδύνη, προς αποκατάσταση της οποίας πρέπει να τους επιδικαστεί χρηματική ικανοποίηση. Με βάση το ιστορικό αυτό οι ενάγοντες ζητούσαν, μετά από νομότυπο περιορισμό των αγωγικών τους αιτημάτων και τροπή του αιτήματος του δεύτερου ενάγοντος σε αναγνωριστικό, με δήλωσή του πληρεξούσιου δικηγόρου τους που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του ως άνω δικαστηρίου και με τις έγγραφες προτάσεις τους να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, εις ολόκληρον ο καθένας από αυτούς, να καταβάλουν στην πρώτη από αυτούς και ήδη εφεσίβλητη βλ. και τη σχετική ΑΠ 1477/1990 (Συμβ.), με αντικείμενο το έγκλημα της υπεξαγωγής εγγράφων με σκοπό τον προσπορισμό παράνομου περιουσιακού οφέλους.

25 Κάτι τέτοιο φαίνεται να υπονοείται από τον Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 144-145.

26 βλ. Πατεράκης Νικόλαος, «Απάτη περί την πρόσληψη» σε: Κουράκης Νέστορας, Αθανασίου Ειρήνη, Πατεράκης Νικόλαος (επιμ.), Το Έγκλημα της Απάτης, Θεωρία-Νομολογία-Υποδείγματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2001, σελ. 201.

27 Αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

24

644 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης, το ποσό των 100.000,00 ευρώ, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να καταβάλουν, εις ολόκληρον ο καθένας από αυτούς, στο δεύτερο ενάγοντα – μη διάδικο στην παρούσα δίκη το ποσό των 50.000,00 ευρώ για την ίδια αιτία, νομιμότοκα από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την πλήρη εξόφληση, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στην καταβολή της δικαστικής δαπάνης. […] Ότι εξαιτίας του θανάτου του παραπάνω που προκλήθηκε από το ως άνω τροχαίο ατύχημα, αυτοί (ενάγοντες) υπέστησαν ψυχική οδύνη, προς αποκατάσταση της οποίας πρέπει να τους επιδικαστεί χρηματική ικανοποίηση. […] Ακολούθως η εκκαλουμένη απόφαση κρίνοντας ότι το επίδικο τροχαίο ατύχημα οφείλεται σε συγκλίνουσα αμέλεια τόσο του πρώτου εναγομένου όσο και του θανόντος. κατά ποσοστό 70% και 30% αντίστοιχα, δεχόμενη ως εν μέρει ουσιαστικά βάσιμη την ένσταση συνυπαιτιότητας που πρόβαλαν οι εναγόμενοι, δέχθηκε εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμες τις αγωγές και υποχρέωσε τους εναγόμενους να καταβάλουν εις ολόκληρον ο καθένας από αυτούς στην ενάγουσα της α’ αγωγής και ήδη τετάρτη των εφεσίβλητων το ποσό των 27.000,00 ευρώ νομιμότοκα από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την πλήρη εξόφληση, […] […] Από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και που περιέρχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού, σε συνδυασμό με όλα τα έγγραφα, τα οποία επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, τα οποία λαμβάνονται υπόψη, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μεταξύ των οποίων (εγγράφων) περιλαμβάνεται περιλαμβάνονται η […] έκθεση πραγματογνωμοσύνης, η […] έκθεση πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντος από τους ενάγοντες της α’ αγωγής τεχνικού συμβούλου, […] καθώς και η […] τεχνική γνωμάτευση του διορισθέντος από τους ενάγοντες της β’ αγωγής τεχνικού συμβούλου, […] οι φωτογραφίες, των οποίων η γνησιότητα δεν αμφισβητείται, τα έγγραφα της ποινικής δικογραφίας που εκτιμώνται για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (άρθρο 336 παρ. 4 ΚπολΔ) αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: […] Προσεγγίζοντας το 3ο χιλιόμετρο της εν λόγω οδού, ο πρώτος εναγόμενος πραγματοποίησε αριστερή σε σχέση με την αρχική πορεία του στροφή, προκειμένου να μεταβεί σε αγροτεμάχιο ιδιοκτησίας του διασχίζοντας κάθετα το οδόστρωμα και αφού έχει προηγουμένως μετατοπίσει το όχημά του στο άκρο δεξιό τμήμα του ρεύματος κυκλοφορίας του, ούτως ώστε να επιτρέψει τη διέλευση των οχημάτων που τον ακολουθούσαν. […] Ειδικότερα, λόγω της υπάρχουσας κατά τα ανωτέρω δεξιάς στην πορεία της στροφής και της σχετικά υψηλής βλάστησης στην ίδια (δεξιά) πλευρά της οδού, το οπτικό του πεδίο από τη θέση αυτή εκτεινόταν σε περίπου 100 μέτρα, η δε χαμηλή θέση του ηλίου στον ορίζοντα και προς εκείνη ακριβώς την κατεύθυνση (δυτικά) δυσχέραινε ακόμη περισσότερο τη δυνατότητά του να διακρίνει την κίνηση τυχόν αντιθέτως κινούμενων οχημάτων. Εάν ο ανωτέρω είχε πλησιάσει, ως όφειλε, τον άξονα του οδοστρώματος, προκειμένου να ελέγξει το αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας προτού διενεργήσει την αριστερόστροφη μετατόπιση του οδηγούμενου από αυτόν […] αυτοκινήτου, η ορατότητά του θα ήταν μεγαλύτερη κατά 25 - 30 μέτρα. Εξάλλου, ακριβώς λόγω της προαναφερόμενης θέσης του στο δεξιό άκρο της λωρίδας κυκλοφορίας του, κατά την πραγματοποίηση της αριστερόστροφης κίνησής του, το μήκους 5

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 645

μέτρων […] αυτοκίνητο που οδηγούσε, έχοντας ταχύτητα η οποία δεν υπερέβαινε τα 25 χλμ/ώρα, βρέθηκε κάθετα στο οδόστρωμα καταλαμβάνοντας σταδιακά το μεγαλύτερο μέρος αυτού. […] Βάσει των ως άνω αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών, η επίδικη σύγκρουση, η οποία έλαβε εκτός του οδοστρώματος και πλησίον του δεξιού άκρου αυτού για τα κινούμενα […] οχήματα οφείλεται καταρχήν σε υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου, ο οποίος δεν επέδειξε την δέουσα προσοχή και επιμέλεια, την οποία οφείλει να επιδεικνύει ο μέσος συνετός οδηγός. Ειδικότερα, μολονότι προτίθετο να εγκαταλείψει την αρχική του κατεύθυνση και να διασχίσει το αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας, δεν πλησίασε προοδευτικά τον άξονα του οδοστρώματος, ελέγχοντας παράλληλα την κίνηση των αντιθέτως διερχόμενων οχημάτων, αλλά κινητοποίησε προσωρινά το […] αυτοκίνητο που οδηγούσε στο άκρο δεξιό τμήμα της λωρίδας κυκλοφορίας του. Εν συνεχεία, εκκίνησε το όχημά του από την ανωτέρω θέση από την οποία είχε περιορισμένη ορατότητα, πραγματοποιώντας κάθετη επί του οδοστρώματος κίνηση, χωρίς να επανελέγξει τα δύο ρεύματα κυκλοφορίας, παρότι όπως προεκτέθηκε, η δύση του ηλίου δυσχέραινε ακόμη περισσότερο τη δυνατότητά του να διακρίνει, εάν κάποιο όχημα εξερχόταν από την κλειστή ως προς την αρχική του κατεύθυνση δεξιά στροφή, ήτοι δίχως να διασφαλίσει ότι μπορούσε να διέλθει με ασφάλεια (άρθρα 12, 19 και 23 ΚΟΚ).

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] Συνυπαίτιος, ωστόσο, του επίδικου δυστυχήματος είναι και ο ίδιος ο θανών, οδηγός της μοτοσικλέτας, ο οποίος, επιδεικνύοντας αμελή περί την οδήγηση συμπεριφορά, δεν είχε ρυθμίσει την ταχύτητα του οχήματός του σύμφωνα με τις επικρατούσες συνθήκες, ανεξάρτητα από το εάν ταχύτητα των 85 με 90 χλμ/ώρα, με την οποία έβαινε (όπως προέκυψε από τις συγκλίνουσες εκτιμήσεις του ορισθέντος πραγματογνώμονα και των τριών τεχνικών συμβούλων), δεν υπερέβαινε το επιτρεπόμενο για το εν προκειμένω ενδιαφέρον σημείο της ανωτέρω επαρχιακής οδού όριο. Ειδικότερα, ο οδηγός του δικύκλου, έχοντας στην πορεία του κλειστή αριστερή στροφή, η οποία μάλιστα επισημαινόταν με σχετική πινακίδα αναγγελίας κινδύνου (Κ-1α), όφειλε να ελαττώσει την ταχύτητά του πριν από την είσοδό του σε αυτήν, αφού η ορατότητά του ήταν περιορισμένη και δεν του επέτρεπε να αντιληφθεί οποιοδήποτε εμπόδιο υπήρχε στη συνέχεια της διαδρομής του, ούτως ώστε να προσαρμόσει κατάλληλα την κίνηση του οχήματός του και να δύναται να κινητοποιήσει αυτό εγκαίρως (άρθρα 12 και 19 ΚΟΚ). Λόγω της αναπτυχθείσας από αυτόν αυξημένης για τις περιστάσεις ταχύτητας, ο ανωτέρω αιφνιδιάστηκε αντικρίζοντας το […] αυτοκίνητο που οδηγούσε ο πρώτος εναγόμενος να εισέρχεται στο ρεύμα κυκλοφορίας του, χωρίς η κίνηση αυτή να μπορεί να χαρακτηριστεί ως απρόβλεπτο εμπόδιο, συνεκτιμωμένου και του ότι εκατέρωθεν της οδού υπάρχουν γεωργικές καλλιέργειες, αλλά και κτίσματα 50 έως 1000 μέτρα μετά το σημείο του ατυχήματος. […] Με βάση τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, το επίδικο τροχαίο ατύχημα οφείλεται στη συγκλίνουσα αμέλεια και των δύο οδηγών και δη σε ποσοστό 70% συνυπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου και σε ποσοστό 30% συνυπαιτιότητα του θανόντος οδηγού του δικύκλου, δέκτης γενομένης κατά ένα μέρος ως ουσιαστικά βάσιμης της σχετικής ένστασης των εναγομένων αμφότερων των αγωγών. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση του τα ίδια έκρινε, ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε και ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. […] Όλοι οι ενάγοντες έτρεφαν αισθήματα αγάπης για τον θανόντα και ο ξαφνικός θάνατος του προξένησε σε αυτούς βαθύτατη θλίψη και ψυχικό άλγος, με συνέπεια να δικαιούνται χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης από την απώλεια του συγγενικού τους προσώπου. Το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες του ατυχήματος, το βαθμό πταίσματος του πρώτου

646 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

εναγομένου και τη συνυπαιτιότητα του θανόντος, την ηλικία του τελευταίου και την προ του ατυχήματος κατάσταση της υγείας του, την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των μερών, πλην της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας, η ευθύνη της οποίας είναι εγγυητική (ΕφΑθ 3790/2011 ΧρΙΔ. 502, ΕφΘες 1532/1999 Αρμ. 1999. 1203), καθώς και το βαθμό συγγένειας και τους δεσμούς του θανόντος με τους ενάγοντες, κρίνει ότι η χρηματική ικανοποίηση πρέπει να οριστεί […]. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση του τα ίδια έκρινε ως προς το ύψος της επιδικαστέας στους ενάγοντες χρηματικής ικανοποίησης λόγω της ψυχικής τους οδύνης, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο περί του αντιθέτου σχετικός δεύτερος λόγος της κρινόμενης έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, όπως και η έφεση στο σύνολό της μη υπάρχοντος άλλου λόγο έφεσης προς εξέταση. […]»

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση πραγματεύεται το ζήτημα της επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης σε στενούς συγγενείς θύματος τροχαίου ατυχήματος. Η επιχειρηματολογία του δικαστηρίου βασίζεται κατά κύριο λόγο στο άρ. 932 ΑΚ.

2. Όσον αφορά αυτό το σκέλος της απόφασης, το εφετείο διατύπωσε την άποψη πως λόγω της σχέσης που διέθεταν οι αιτούντες τη σχετική αποζημίωση, συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρ. 932 ΑΚ και για το λόγο αυτό επικύρωσε την οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καβάλας και επιδίκασε το ίδιο ποσό αποζημιώσεως στους εναγομένους. Το εφετείο, επομένως, απέρριψε το αίτημα των εφεσιβλήτων ότι εσφαλμένα υποχρεώθηκαν σε καταβολή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης των ποσών αυτών, τα οποία κρίθηκαν υπερβολικά.

3. Το ουσιώδες τμήμα της αποφάσεως σχετίζεται με τη συνυπαιτιότητα των δύο οδηγών. Αναλυτικότερα, το εφετείο συμφώνησε με το πρωτοβάθμιο δικαστήριο αναφορικά με το ποσοστό της υπαιτιότητας που διαθέτουν και οι δύο οδηγοί. Ειδικότερα, ο εναγόμενος κρίθηκε υπαίτιος σε ποσοστό 70% ενώ στον θανόντα οδηγό καταλογίστηκε το 30% της υπαιτιότητας. Ενδιαφέρουσα στο σημείο αυτό είναι η άποψη της θεωρίας για τη συνδρομή του συντρέχοντος πταίσματος (άρ. 300 ΑΚ) στην περίπτωση των τροχαίων ατυχημάτων. Σύμφωνα με τη θεωρητική προσέγγιση του ζητήματος, το άρθρο 5 παρ. 1 του ΓπΝ/1911 αναφέρεται σε απαλλαγή του ζημιώσαντος, ο οποίος αντικειμενικά ευθύνεται έναντι του υπαίτιου ζημιωθέντος, ενώ με το άρ. 300 ΑΚ έχουμε μείωση της ευθύνης και δυνητικά προβλέπεται η απαλλαγή. Η κρατούσα άποψη, λοιπόν, υποστηρίζει πως εφαρμογή έχει ο ΑΚ, και όχι ο ειδικότερος νόμος που προβλέπει την απαλλαγή, διότι το άρ. 300 ΑΚ υπερισχύει ως διάταξη εφαρμοζόμενη στο δίκαιο της αποζημιώσεως28.

4. Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν παραπάνω και λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά, το εφετείο ορθώς διέγνωσε τη συνδρομή του συντρέχοντος πταίσματος στο πρόσωπο του θανόντος οδηγού. Για το λόγο αυτό, εξάλλου, μείωσε το ποσό της αποζημίωσης που αρχικά αιτήθηκαν οι ενάγοντες με την αγωγή τους, αναγνωρίζοντας συγκλίνουσα αμέλεια στο πρόσωπο του ζημιωθέντος οδηγού.

5. Τέλος, ένα ενδιαφέρον θεωρητικό ζήτημα που αφορά την παρούσα απόφαση είναι η επίκληση του συντρέχοντος πταίσματος ως ενστάσεως. Η κρατούσα άποψη στη νομολογία την αναγνωρίζει ως ένσταση καταλυτική της αγωγής και επομένως δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο και δεν μπορεί να περιληφθεί στον ισχυρισμό περί 28

Γεωργιάδης Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, 2015, σελ. 165-166.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 647

Εγχώριες αποφάσεις

αποκλειστικής υπαιτιότητας. Έτσι, πρέπει να προταθεί η ένσταση αυτή από τον εναγόμενο με σχετικό αίτημα, που θα περιγράφει και τα σχετικά πραγματικά περιστατικά (άρ. 262 ΚΠολΔ). Υπάρχει, όμως, και άλλη άποψη επί του ζητήματος που υποστηρίζει ότι ο ισχυρισμός για αποκλειστική υπαιτιότητα του παθόντος υπέχει και τον ισχυρισμό του άρ. 300 ΑΚ, με το επιχείρημα εκ του μείζονος στο έλασσον29. Αναφορικά με την παρούσα περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο φαίνεται να εφάρμοσε την πρώτη άποψη, δεδομένου ότι έκρινε ως εν μέρει ουσιαστικά βάσιμη την ένσταση που υπέβαλαν οι εναγόμενοι ως προς τη συνδρομή συνυπαιτιότητας του θανόντος.

■

■

■

Τριμελές Εφετείο Αθηνών 5887/2018 Παραχώρηση άδειας χρήσης κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού Επιμέλεια: Δάφνη Λιαπάτη

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης30 «[…] Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο και κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIΙΙ2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 - 1460, αριθ. 21], που προστατεύεται από τη διάταξη του άρθρου 5 § 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η παρεχόμενη συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του ..., εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Τίθενται, λοιπόν, περιορισμοί στο δικαίωμα της απόκτησης απογόνων με τεχνητή γονιμοποίηση. […] Στην προκειμένη περίπτωση, η αιτούσα με την ένδικη αίτηση, επικαλούμενη ότι βρισκόταν σε ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής και ότι ο αποθανών σύζυγός της […], προ του θανάτου του και αφότου διαγνώσθηκε με καρκίνο και ο κίνδυνος να υποστεί σοβαρές βλάβες το σπέρμα του ή να πεθάνει ήταν υπαρκτός, παρέδωσε το σπέρμα του για κρυοσυντήρηση και συναίνεσε εγγράφως στη μεταθανάτια γονιμοποίησή του, με σκοπό να γονιμοποιηθεί εξωσωματικώς με το δικό της γεννητικό υλικό μετά το θάνατό του, ο οποίος επήλθε στις 8-1-2014, ζήτησε να της παρασχεθεί η άδεια να προβεί σε τεχνητή (εξωσωματική) γονιμοποίηση μετά το θάνατό του, με χρήση του κρυοσυντηρημένου γεννητικού του υλικού, προκειμένου να κυοφορήσει τέκνο ή τέκνα σε περίπτωση πολύδυμης κύησης. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε την αίτηση ως μη νόμιμη, δεχόμενο ότι η συναίνεση του συζύγου της αιτούσας για μεταθανάτια γονιμοποίηση δεν δόθηκε με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται ήδη η αιτούσα με την κρινόμενη έφεσή της για τους εκτιθέμενους σε αυτή λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία του νόμου και

30

Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 168. Όπως η απόφαση έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

29

648 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ζητεί την εξαφάνιση αυτής, με σκοπό να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση ως προς το άνω αίτημα της. […] Η αιτούσα είχε συνάψει γάμο με τον ήδη θανόντα στις 14-10-2015 σύζυγό της […] στις 29-9-2012. Από την αρχή της έγγαμης συμβίωσής τους κατέβαλλαν προσπάθειες για απόκτηση τέκνου και επειδή τούτο δεν κατέστη εφικτό, συναποφάσισαν να αποκτήσουν τέκνο με τη διαδικασία της εξωσωματικής γονιμοποίησης. Όμως το Σεπτέμβριο του έτους 2012 ο σύζυγος διαγνώστηκε με καρκίνωμα του ορθού και έπρεπε να υποβληθεί σε ριζική ακτινοχημειοθεραπεία. Επειδή, όμως, η αιτούσα και ο σύζυγός της, επιθυμούσαν διακαώς να αποκτήσουν τέκνο και κατά σύσταση των θεραπόντων ιατρών του συζύγου, η εξωσωματική γονιμοποίηση θα ήταν εφικτή μόνο με την κρυοσυντήρηση του σπέρματός του, ο τελευταίος στις 1412-2012 και 19-12-2012, ήτοι πριν την έναρξη της ακτινοχημειοθεραπείας, παρέδωσε σε Τράπεζα Κρυοσυντήρησης τέσσερα (4) δείγματα του σπέρματός του για να κρυοσυντηρηθούν και να γονιμοποιηθούν με το γεννητικό υλικό της αιτούσας συζύγου του. Εν τω μεταξύ, επειδή η υγεία του συζύγου επιδεινώθηκε και έπρεπε να υποβληθεί σε νέα χημειοθεραπεία και ο κίνδυνος θανάτου του ήταν υπαρκτός, οι δύο σύζυγοι εμφανίστηκαν στο Κέντρο Εξωσωματικής Αθηνών […] και παρέδωσαν τα κρυοσυντηρηθέντα σπέρματα του συζύγου για να καταψυχθούν, ώστε να χρησιμοποιηθούν όποτε ζητηθούν, ακόμη και μετά το θάνατο του συζύγου, όπως αμφότεροι δήλωσαν ενυπόγραφα στο από 8-1-2014 έντυπο του εν λόγω Κέντρου. Ακολούθως, η αιτούσα στις 13-1-2014 και στις 7-5-2015 υποβλήθηκε σε δύο προσπάθειες εξωσωματικής γονιμοποίησης, αναλίσκοντας τα δύο από τα τέσσερα κρυοσυντηρηθέντα σπέρματα του συζύγου, με τις οποίες επιτεύχθηκε κύηση, πλην όμως, δεν απέδωσαν, καθόσον οι κυήσεις παλινδρόμησαν. Εν τω μεταξύ η κατάσταση της υγείας του συζύγου είχε επιδεινωθεί έτι περαιτέρω και στις 24-4-2014 διαγνώσθηκε μετάσταση του καρκίνου στο ήπαρ και εν τέλει αποβίωσε στις 14-10-2015. Λαμβανομένων τούτων υπόψη και συγκεκριμένα: α) του θανάτου του συζύγου, β) της αποδεδειγμένης προϋπάρχουσας ασθένειας του συζύγου με κίνδυνο στειρότητας ή κίνδυνο θανάτου, γ) της διακαούς διάθεσης του ζεύγους για απόκτηση τέκνων, δ) της ύπαρξης έγγραφης συναίνεσης του ζεύγους στην κρυοσυντήρηση και κατάψυξη του σπέρματος του συζύγου ακόμη και μετά το θάνατό του, για χρησιμοποίηση σε εξωσωματική γονιμοποίηση με το γεννητικό υλικό της συζύγου, που τέθηκε ενυπόγραφα από τους συζύγους σε προδιατυπωμένο έντυπο του Κέντρου Εξωσωματικής Αθηνών, ενώπιον της μάρτυρος και αρμόδιας υπαλλήλου του Κέντρου […] και ε) της έλλειψης νομικών γνώσεων των συζύγων, αβίαστα συνάγεται ότι η αληθής βούληση του θανόντος συζύγου της αιτούσας και της ίδιας, ήταν η χρησιμοποίηση των μη αναλωθέντων κρυοσυντηρημένων σπερμάτων του να γίνει και μετά το θάνατό του, οποτεδήποτε ζητηθεί απ’ αυτήν για εξωσωματική γονιμοποίηση με το δικό της γεννητικό υλικό, η δε μη ύπαρξη συμβολαιογραφικού εγγράφου οφείλεται σε δικαιολογημένη άγνοιά τους, προϋπόθεση, την οποία, αν γνώριζαν, είναι βέβαιο ότι θα είχαν τηρήσει. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα στη μείζονα σκέψη αναφερόμενα, η αίτηση δεν έπασχε από έλλειψη νομιμότητας και έπρεπε να γίνει δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, όμως, που έκρινε αντίθετα, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και πρέπει η έφεση να γίνει δεκτή κατά τον πρώτο βάσιμο λόγο της, ενώ παρέλκει η έρευνα του δεύτερου και τελευταίου λόγου αυτής. […] […] Επιτρέπει στην αιτούσα να προβεί σε τεχνητή (εξωσωματική) γονιμοποίηση μετά το θάνατο του συζύγου της …, ο οποίος επήλθε στις 14-10-2015, με χρήση του γεννητικού του

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 1ο | 649

υλικού με το δικό της, ώστε η αιτούσα να κυοφορήσει τέκνο ή τέκνα του, που ο θανών σύζυγός της και η αιτούσα επιθυμούσαν να αποκτήσουν.»

Παρατηρήσεις 1. Η ραγδαία εξέλιξη της ιατρικής επιστήμης στον τομέα της υποβοηθήσεως της ανθρώπινης αναπαραγωγής συνδυαστικά με την επιθυμία αποκτήσεως τέκνου από ανθρώπους, οι οποίοι είτε δεν μπορούν είτε δεν επιτρέπεται, για λόγους ιατρικούς, από τον νόμο να τεκνοποιήσουν οδήγησε στη δημιουργία αρκετών περιπτώσεων τεχνητής γονιμοποίησης 31 και κατ’ επέκταση στη δημιουργία συναφών νομικών προβλημάτων32.

2. Η μεταθανάτια γονιμοποίηση ως τρόπος αναπαραγωγής, προβλέπεται στο άρ. 1457 ΑΚ., για το δε επιτρεπτό της απαιτείται δικαστική άδεια και η συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, οι οποίες και πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά. Αρχικά, ο σύζυγος ή ο μόνιμος σύντροφος της γυναίκας να έπασχε από ασθένεια που συνδέεται με πιθανό κίνδυνο στειρότητας ή να υπήρχε κίνδυνος θανάτου. Κατά δεύτερον, ο νομοθέτης για να εξασφαλίσει 33 πως αυτή ήταν η βούληση του συζύγου ή του μόνιμου συντρόφου για υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, θέτει ως όρο την εκδήλωση της συναίνεσής του με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Τέλος, θέτει ένα χρονικό όριο, δηλαδή να ζητήσει η γυναίκα την αξιοποίηση του κρυοσυντηρημένου σπέρματος όχι πριν από έξι μήνες από τον θάνατο του συζύγου ή μόνιμου συντρόφου της, και πάντως όχι μετά από δύο έτη. Στην περίπτωση, κατά την οποία δεν πληρούται κάποιος εκ των προαναφερθέντων όρων, το αρμόδιο Δικαστήριο απορρίπτει την αίτηση της συζύγου και δεν προβαίνει στην χορήγηση δικαστικής άδειας34.

3. Στην εν λόγω απόφαση, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, απέρριψε την αίτηση της ενάγουσας ως μη νόμιμη, με την αιτιολογία ότι η συναίνεση του συζύγου της αιτούσας για μεταθανάτια γονιμοποίηση δεν δόθηκε με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Δεν πληρούνταν, λοιπόν, η μία εκ Ένας εκ των τρόπων υποβοηθήσεως της ανθρώπινης αναπαραγωγής, είναι η μεταθανάτια γονιμοποίηση. Ο όρος «μεταθανάτια γονιμοποίηση» (όπως περιγράφεται στον ν. 3089/2002), νοείται τόσο υπό στενή, όσο και υπό ευρεία έννοια. Η πρώτη περίπτωση αναφέρεται στην κατά κυριολεξία (post mortem) μεταθανάτια γονιμοποίηση, δηλαδή τη χρήση του κρυοσυντηρημένου σπέρματος του άνδρα μετά τον θάνατό του είτε για σπερματέγχυση στη γυναίκα που επιζεί είτε για εξωσωματική γονιμοποίηση με το ωάριό της και μεταφορά στη συνέχεια του γονιμοποιημένου ωαρίου στη γυναικεία μήτρα. Στην υπό ευρεία έννοια μεταθανάτια γονιμοποίηση, περιλαμβάνεται και η μεταθανάτια εμφύτευση (μεταφορά) στη μήτρα του γονιμοποιημένου ωαρίου, το οποίο γονιμοποιήθηκε εξωσωματικά, πριν από τον θάνατο του άνδρα. Τα παραπάνω παρουσιάζονται αναλυτικά από την Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 37.

32 Σπυριδάκη Ι. Σ., Η νέα ρύθμιση της τεχνητής γονιμοποιήσεως και της συγγένειας, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2003, σελ.

5.

33 Σπυριδάκη Ι.Σ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 33, σελ. 24.

34 Ο νομοθέτης επέλεξε να είναι αυστηρός ως προς τις προϋποθέσεις που έθεσε αναφορικά με το επιτρεπτό της μεταθανάτιας γονιμοποίησης. Αυτή του η αυστηρότητα δεν είναι παράλογη. Αρχικά, προέβη στη νομική κατοχύρωση της μεταθανάτιας γονιμοποίησης θεωρώντας δεδομένη την αποδοχή της μονογονεϊκής οικογένειας, η οποία νομοθετικά έχει εκφραστεί και στο άρ. 1456 παρ. 1 εδ. 2 ΑΚ, κατά το οποίο είναι επιτρεπτή η προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση και στις άγαμες γυναίκες. Από την άλλη πλευρά, εξάλλου, έχοντας κατά νου τόσο τη νομική κατοχύρωση του τέκνου, όσο και το γεγονός ότι παιδιά θα μπορούσαν να γεννηθούν στην πράξη μέσω μεταθανάτιας γονιμοποίησης κατά παράβαση του νόμου ή ακόμα και με ένα ταξίδι σε χώρα όπου αυτή είναι επιτρεπτή, θέλησε να προστατέψει μέσω του ν. 3089/2012 τα δικαιώματα αυτών των παιδιών που θα γεννιούνταν. Λαμβάνοντας υπόψη, λοιπόν, όλα τα παραπάνω και δίνοντας έμφαση στο πραγματικό συμφέρον του τέκνου, που τυχόν θα γεννηθεί, έθεσε τις αυστηρότατες προϋποθέσεις που αναφέρθηκαν άνωθεν, ρυθμίζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο και το θέμα της συγγένειας και των κληρονομικών δικαιωμάτων του παιδιού που θα γεννηθεί με αυτόν τον τρόπο, όπως παρατηρείται από την Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 31, σελ.45-47. βλ. και Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, σελ. 2014, σελ. 334.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

31

650 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

των αναφερόμενων στο άρ. 1457 ΑΚ προϋποθέσεων. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ωστόσο, «παραβλέπει» το γράμμα του νόμου, «συγχωρεί» την άγνοια νομικών γνώσεων των συζύγων και δικαιώνει την αιτούσα, στηριζόμενο στην αληθινή βούληση που είχαν οι σύζυγοι. Πράγματι, η βούληση του θανόντα παρά την έλλειψη συναίνεσης με συμβολαιογραφικό έγγραφο προκύπτει δίχως καμία αμφιβολία, λόγω της ύπαρξης έγγραφης συναίνεσης του ζεύγους που τέθηκε ενυπόγραφα από τους συζύγους σε προδιατυπωμένο έντυπο του Κέντρου Εξωσωματικής Αθηνών, ενώπιον της μάρτυρος και αρμόδιας υπαλλήλου του Κέντρου. Με το συγκεκριμένο δε έντυπο, βεβαίωναν ότι ήθελαν να προβούν στην κρυοσυντήρηση και κατάψυξη του σπέρματος του συζύγου ακόμη και μετά το θάνατό του, για χρησιμοποίηση σε εξωσωματική γονιμοποίηση με το γεννητικό υλικό της συζύγου.

4. Το ενδιαφέρον που παρουσιάζει η εν λόγω υπόθεση έγκειται στο γεγονός ότι το εφετείο παραβλέπει την έλλειψη μίας εκ των προϋποθέσεων του άρ. 1457 ΑΚ, στηριζόμενο στην άποψη ότι η δήλωση βουλήσεως35 αποτελεί πυρήνα36 κάθε δικαιοπραξίας, η δε ερμηνεία της πραγματοποιείται μέσω της αναζήτησης της πραγματικής βούλησης των μερών (173 ΑΚ). Από τη στιγμή, συνεπώς, που προκύπτει αβίαστα η βούληση των μερών να αποκτήσουν τέκνα, η μη χορήγηση δικαστικής άδειας λόγω έλλειψης συμβολαιογραφικού τύπου –λόγω άγνοιας– θα ήταν νομικά ανερμάτιστη και θα παραβίαζε δίχως άλλο τόσο την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας όσο και το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στην αναπαραγωγή και την απόκτηση τέκνων ως ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας37.

■

■

■

[Μια κοινωνιολογική προσέγγιση στην εξέλιξη της δικονομίας] «Η εξέλιξη του δικαίου και της δικονομίας μπορεί, από θεωρητική άποψη, να θεωρηθεί ότι πέρασε από τα εξής στάδια: από τη χαρισματική αποκάλυψη του δικαίου με τους «προφήτες του δικαίου», στην εμπειρική δημιουργία και ανεύρεση του δικαίου με τους honoratiores του δικαίου, (δημιουργία δικαίου με όρους και προσκόλλησή της σε προηγούμενα), έπειτα στην επιβολή του δικαίου με εγκόσμιο imperium και θεοκρατικές εξουσίες και τέλος, στη συστηματική επεξεργασία του δικαίου και στην ειδικευμένη δικαιοσύνη από πρόσωπα μορφωμένα νομικά με μια φιλολογική και τυπικολογική άσκηση. Από την άποψη αυτή οι τυπικές ιδιότητες του δικαίου προκύπτουν ως εξής: από ένα συνδυασμό μαγικά προσδιορισμένου φορμαλισμού και αλογικότητας προσδιορισμένης με αποκάλυψη, εξελίσσονται σε μεγαλύτερη ειδικευμένη νομική και έλλογη εκλογίκευση και συστηματοποίηση, περνούν από ένα στάδιο θεοκρατικά ή πατρογονικά προσδιορισμένης ουσιαστικής και άτυπης έλλογης σκοπιμότητας και, τέλος, –τουλάχιστον από μιαν εξωτερική άποψη– παίρνουν μια διαρκώς μεγαλύτερη λογική εκλέπτυνση και απαγωγική ισχύ και αναπτύσσουν μια διαρκώς μεγαλύτερη έλλογη τεχνική στη δικονομία.»

Weber Max, Κοινωνιολογία του Δικαίου, (μτφ.) Κυπραίος Γ. Μιχ., εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1979, σελ. 289.

Με την οποία πραγματώνεται η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας. Τροκάνας Δ. Θεόδωρος, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή Η ιδιωτική αυτονομία και τα όριά της, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2011, σελ. 17-19.

37 Παπαχρίστου Θανάσης Κ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 34, σελ 6.

35 36

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 651

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Ahmadou Sadio Diallo (Γουϊνέα κατά Κονγκό), Προδικαστικές Ενστάσεις, 2007 Επιμέλεια και μετάφραση: Δέσποινα Χατζοπούλου

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Η υπόθεση αφορά τον κ. Ahmadou Sadio Diallo, ιθαγενή της Δημοκρατίας της Γουινέας, ο οποίος επικαλείται σοβαρές παραβιάσεις διεθνούς δικαίου λόγω της κατακράτησης και άρνησης εισόδου του από το Κονγκό καθώς και της κατάσχεσης της περιουσίας του. Ο Diallo, ήταν ο μόνος εταίρος και νόμιμος εκπρόσωπος δύο εταιριών, της Africom-Zaire και της Africontainers-Zaire, που συστάθηκαν στο Κονγκό, και ισχυρίζονταν ότι είχαν απαιτήσεις κατά διάφορων φορέων του κράτους του Κονγκό. Η Γουϊνέα ισχυρίστηκε ότι με τη συμπεριφορά του αυτή, το Κονγκό παραβίασε τα δικαιώματα του Diallo, και άσκησε διπλωματική προστασία υπέρ του αναφορικά με τρεις κατηγορίες δικαιωμάτων· πρώτον, τα δικαιώματά του ως φυσικό πρόσωπο, δεύτερον τα άμεσα δικαιώματά του ως εταίρου των εταιριών του που έχουν συσταθεί στο έδαφος του Κονγκό, και τρίτον αναφορικά με τη βλάβη που υπέστησαν οι εταιρίες του κατ’ αντικατάσταση, αφού αυτή προήλθε από το κράτος ιθαγένειάς τους. Σε αυτό το πλαίσιο, κατά το στάδιο των προδικαστικών ζητημάτων, το Κονγκό ισχυρίστηκε ότι η Γουϊνέα, δε νομιμοποιούνταν να ασκήσει διπλωματική προστασία υπέρ του Diallo, αναφορικά με βλάβη που υπέστησαν οι εταιρίες του, αφού αυτές δεν είχαν την ιθαγένεια της Γουϊνέας αλλά του Κονγκό και επικουρικά καθώς δεν είχαν εξαντλήσει τα εσωτερικά ένδικα μέσα στο κράτος του Κονγκό. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι η Γουϊνέα μπορούσε να ασκήσει διπλωματική προστασία μόνο για την παραβίαση των ατομικών δικαιωμάτων του κ. Diallo καθώς και των άμεσων δικαιωμάτων του ως εταίρου.

Μεταφρασμένο απόσπασμα απόφασης1 […] §39. Το Δικαστήριο θα υπενθυμίσει ότι κατά το διεθνές εθιμικό δίκαιο, όπως αποτυπώνεται στο Άρθρο 1 του Σχεδίου Άρθρων για τη Διπλωματική Προστασία της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου (στο εξής ILC), «Η διπλωματική προστασία συναρτάται από την επίκληση ενός κράτους, μέσω διπλωματικών ενεργειών, ή άλλων μέσων ειρηνικής επίλυσης διαφορών, της ευθύνης ενός άλλου κράτους για βλάβη λόγω μιας διεθνώς παράνομης πράξης εκείνου του Κράτους κατά ενός φυσικού ή νομικού προσώπου, που έχει την ιθαγένεια του πρώτου κράτους με σκοπό την εκπλήρωση αυτής της ευθύνης» (Άρθρο 1 του Σχεδίου Άρθρων για τη Διπλωματική Προστασία, όπως υιοθετήθηκε από την ILC στην 58η Σύνοδο (2006), ILC Report, doc.

A/61/10, σελ. 24). Λόγω των ουσιωδών εξελίξεων του διεθνούς δικαίου τις τελευταίες δεκαετίες σχετικά με τα δικαιώματα που προσπορίζει στους ιδιώτες, το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της διπλωματικής προστασίας, που αρχικά περιοριζόταν σε υποτιθέμενες παραβιάσεις του ελαχίστου Υπόθεση Ahmadou Sadio Diallo (Δημοκρατία της Γουϊνέας κατά Δημοκρατίας του Κονγκό), Προδικαστικές Ενστάσεις, Απόφαση, I.C.J. Reports 2007, σελ. 582, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), https://www.icj-cij.org/en/case/103/judgments, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2019].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1

652 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ορίου προστασίας των αλλοδαπών, τελικά διευρύνθηκε και περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, ανθρώπινα δικαιώματα των οποίων την προστασία εγγυάται η διεθνής έννομη τάξη. […] […] §42. Όπως δέχτηκε το Δικαστήριο στην υπόθεση Interhandel (Ελβετία κατά ΗΠΑ)2, «ο κανόνας της εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων μέσων πριν την προσφυγή σε διεθνή δικαιοδοτικά όργανα είναι ένας παραδεδεγμένος κανόνας του διεθνούς εθιμικού δικαίου· ο κανόνας αυτός παρατηρείται συνήθως σε υποθέσεις στις οποίες ένα κράτος υιοθετεί την υπόθεση ενός υπηκόου της, του οποίου τα δικαιώματα φαίνεται να έχουν παραβιαστεί από ένα άλλο κράτος αντίθετα με το διεθνές δίκαιο. Προτού προσφύγει κάποιος σε ένα διεθνές δικαστήριο σε μια τέτοια περίπτωση, έχει θεωρηθεί απαραίτητο να έχει το κράτος, όπου συνέβη η παραβίαση, μία ευκαιρία να την αποκαταστήσει με τα δικά της μέσα, εντός του πλαισίου της δικής της έννομης τάξης» (I.C.J. Reports 1959, σελ. 27). §43. Τα μέρη δεν αμφισβητούν τον κανόνα της εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων μέσων· υπάρχει όμως διάσταση ως προς το αν η έννομη τάξη του Κονγκό πράγματι προσφέρει ένδικα μέσα που θα έπρεπε να είχε εξαντλήσει ο κ. Diallo, πριν η αξίωσή του προβληθεί από την Γουινέα ως δική της ενώπιον του Δικαστηρίου. §44. Στη διπλωματική προστασία, επαφίεται στον ενάγοντα να αποδείξει ότι πραγματικά εξαντλήθηκαν τα εσωτερικά ένδικα μέσα ή να καταδείξει ότι εξαιρετικές περιπτώσεις απήλλαξαν το δήθεν βλαφθέν πρόσωπο, που επιδιώκει να προστατέψει ο ενάγων, από την υποχρέωση να εξαντλήσει τα διαθέσιμα εσωτερικά ένδικα μέσα (Βλ. Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (ΗΠΑ κατά Ιταλίας), I.C.J. Reports 1989, σσ. 43-44, παρ. 53). Ο εναγόμενος έχει την υποχρέωση να πείσει το δικαστήριο ότι υπήρχαν αποτελεσματικά ένδικα μέσα στην εσωτερική του έννομη τάξη, τα οποία δεν εξαντλήθηκαν (Βλ. ibid., σελ. 46, παρ. 59). […] […] §47. […] Παρόλα αυτά, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, αν και τα εσωτερικά ένδικα μέσα που πρέπει να εξαντληθούν περιλαμβάνουν όλα τα μέσα νομικού χαρακτήρα, τόσο δικαστική αποκατάσταση όσο και αποκατάσταση ενώπιον διοικητικών οργάνων, τα διοικητικά μέσα λαμβάνονται υπόψη για τους σκοπούς του κανόνα της εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων μέσων, μόνο αν σκοπεύουν στην άσκηση ενός δικαιώματος και όχι στην απόκτηση χάρης, εκτός αν αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση για το παραδεκτό των μεταγενέστερων διαδικασιών που τελούνται κατ’ αντιδικία. […] […] §60. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα μέρη έχουν αναφερθεί πολλάκις στην υπόθεση Barcelona Traction , Light and Power Company, Limited (Βέλγιο κατά Ισπανίας). Η υπόθεση αφορούσε μία ανώνυμη εταιρία της οποίας το κεφάλαιο αποτελείτο από μετοχές. Η παρούσα υπόθεση αφορά μία εταιρία περιορισμένης ευθύνης, της οποίας το κεφάλαιο αποτελείται από εταιρικά μερίδια (Βλ. παράγραφο 25 της παρούσας). §61. Όπως υπενθύμισε το Δικαστήριο στην υπόθεση Barcelona Traction, «δεν υπάρχει…καμία ανάγκη να εξεταστούν οι πολλές διαφορετικές μορφές νομικών προσώπων που προβλέπονται στις εσωτερικές έννομες τάξεις των Κρατών» (I.C.J. Reports 1970, σελ. 34, παρα. 40). Αυτό που έχει σημασία, από την πλευρά του διεθνούς δικαίου, είναι να διασαφηνιστεί, αν έχουν νομική προσωπικότητα αυτοτελή από αυτή των μελών τους. Η απόδοση αυτοτελούς νομικής προσωπικότητας σε μία εταιρία συνεπάγεται την απόδοση δικαιωμάτων επί της περιουσίας της, δικαιωμάτων που μόνο η ίδια μπορεί να προστατέψει. Επομένως, μόνο το κράτος ιθαγένειας μπορεί να ασκήσει διπλωματική προστασία εκ μέρους της εταιρίας όταν βλάπτονται τα δικαιώματά της από μία παράνομη πράξη ενός άλλου κράτους. Για την εξακρίβωση Υπόθεση Interhandel Case (Ελβετία κατά ΗΠΑ), Προδικαστικές Ενστάσεις, Απόφαση, I.C. J. Reports I959, σελ. 6, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), https://www.icj-cij.org/en/case/34/judgments, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2019].

2

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 653

της ύπαρξης αυτοτελούς και ξεχωριστής νομικής προσωπικότητας, το διεθνές δίκαιο ελέγχει τους κανόνες του σχετικού εσωτερικού δικαίου. […] […] §63. Το δίκαιο του Κονγκό προσπορίζει στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης αυτοτελή νομική προσωπικότητα ξεχωριστή από αυτή των εταίρων της, ιδιαίτερα ως προς το γεγονός ότι η περιουσία των μετόχων είναι εντελώς ξεχωριστή από αυτή της εταιρίας και ότι οι μέτοχοι είναι υπόχρεοι των χρεών της εταιρίας μόνο έως το ποσό που έχουν εισφέρει στην εταιρία. Επομένως, τα εισπρακτέα και οφειλόμενα σε τρίτους χρέη της εταιρίας σχετίζονται με τα αντίστοιχα δικαιώματα και υποχρεώσεις της τελευταίας. Όπως τόνισε το Δικαστήριο στην υπόθεση Barcelona Traction: «Για όσο καιρό υφίσταται η εταιρία, ο μέτοχος δεν έχει κανένα δικαίωμα επί της εταιρικής περιουσίας.» (I.C.J. Reports 1970, σελ. 34, παρ. 41.) Ο κανόνας αυτός παραμένει θεμελιώδης, είτε στην περίπτωση των εταιριών περιορισμένης ευθύνης, είτε σε αυτήν των ανωνύμων εταιριών. §64. Η άσκηση διπλωματικής προστασίας από ένα Κράτος εκ μέρους ενός φυσικού ή νομικού προσώπου, που είναι εταίρος ή μέτοχος και έχει την ιθαγένειά του, έχει ως σκοπό να προβάλλει την ευθύνη άλλου Κράτους για βλάβη που προκλήθηκε στο πρόσωπο αυτό από μία διεθνώς παράνομη πράξη του Κράτους αυτού. Τελικά, δεν υπάρχει τίποτε άλλο παρά η διπλωματική προστασία φυσικών και νομικών προσώπων όπως ορίζεται στο Άρθρο 1 του Σχεδίου Άρθρων για την Διπλωματική Προστασία της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου· διεθνώς παράνομη πράξη στην περίπτωση των εταίρων ή μετόχων αποτελεί η βλάβη του εναγόμενου Κράτους επί των άμεσων δικαιωμάτων τους σε σχέση με ένα νομικό πρόσωπο, τα οποία επίσης καθορίζονται από το εσωτερικό δίκαιο αυτού του Κράτους, όπως γίνεται αποδεκτό από αμφότερα τα μέρη. Σε αυτή τη βάση, η διπλωματική προστασία των άμεσων δικαιωμάτων των εταίρων μίας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης ή των μετόχων μίας ανώνυμης εταιρίας πρέπει να θεωρείται εξαίρεση του γενικού νομικού πλαισίου της διπλωματικής προστασίας φυσικών ή νομικών προσώπων, όπως αυτή προβλέπεται από το διεθνές εθιμικό δίκαιο. […] […] §86. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, αναφορικά με τη διπλωματική προστασία, η αρχή, όπως τονίστηκε στην Barcelona Traction, επιτάσσει ότι: «Δεν προκύπτει ευθύνη από τη βλάβη ενός απλού ενδιαφέροντος αλλά μόνο από αυτή ενός δικαιώματος, με τέτοιο τρόπο που μία πράξη που παραβιάζει και κατευθύνεται εναντίον μόνο των δικαιωμάτων της εταιρίας δεν περιλαμβάνει και ευθύνη κατά των μετόχων, ακόμα κι αν βλάπτονται τα ενδιαφέροντά τους» (I.C.J. Reports 1970, σελ. 36, παρ. 46.) §87. Από αυτή τη ρήση του στην υπόθεση Barcelona Traction (ibid., σελ. 48, παρ. 93), (βλ. παρ. 82 της παρούσας απόφασης) το Δικαστήριο δεν είχε την ευκαιρία να αποφανθεί ως προς το αν, κατά το διεθνές δίκαιο, υπάρχει πράγματι εξαίρεση στο γενικό κανόνα ότι «το δικαίωμα της διπλωματικής προστασίας ανήκει στο κράτος ιθαγένειας της εταιρίας» (ibid., σελ. 48, παρ.

93), που να επιτρέπει την προστασία των μετόχων από το κράτος ιθαγένειάς τους «κατ’ αντικατάσταση» ούτε ως προς το εύρος μίας τέτοιας εξαίρεσης. Είναι αλήθεια ότι στην υπόθεση Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (ΗΠΑ κατά Ιταλίας) 3, το Δικαστήριο επέτρεψε ένα αίτημα των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής εκ μέρους δύο αμερικανικών εταιριών (στις οποίες ανήκε το 100 τοις εκατό των μετοχών μίας ιταλικής εταιρίας), σχετικά με υποτιθέμενες πράξεις των ιταλικών αρχών που έβλαψαν τα δικαιώματα της τελευταίας. Παρόλα αυτά, επιτρέποντας αυτό το αίτημα, το Δικαστήριο δε βασίστηκε σε εθιμικό δίκαιο αλλά στη συνθήκη Φιλίας, Εμπορίου και Ναυσιπλοΐας μεταξύ των δύο κρατών που προσπόριζε άμεσα ορισμένα Υπόθεση Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI) (ΗΠΑ κατά Ιταλίας), Απόφαση, I.C.J. Reports 1989, σελ. 15, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), https://www.icj-cij.org/en/case/76/judgments, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2019].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

3

654 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

δικαιώματα στους υπηκόους, τις εταιρίες και τις ενώσεις, σχετικά με τη συμμετοχή τους στις εταιρίες και τις ενώσεις με την ιθαγένεια του άλλου κράτους. Το Δικαστήριο θα εξετάσει τώρα αν η εξαίρεση που επικαλέστηκε η Γουϊνέα αποτελεί διεθνές εθιμικό δίκαιο, όπως ισχυρίστηκε. §88. Το Δικαστήριο οφείλει να τονίσει ότι, στο σύγχρονο διεθνές δίκαιο, η προστασία των δικαιωμάτων των εταιριών και των μετόχων τους καθώς και η επίλυση των διαφορών τους, ουσιαστικά διέπονται από διμερείς και πολυμερείς συνθήκες για την προστασία των ξένων επενδύσεων, όπως οι συνθήκες για την προώθηση και προστασία των ξένων επενδύσεων, και τη Συνθήκη της Ουάσινγκτον της 18ης Μαρτίου του 1965 για την Επίλυση των Επενδυτικών Διαφορών μεταξύ Κρατών και Υπηκόων άλλων Κρατών, που δημιούργησε το Διεθνές Κέντρο για την Επίλυση των Επενδυτικών Διαφορών (ICSID), όπως επίσης μέσω συμβολαίων μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών. Στο πλαίσιο αυτό, ο ρόλος της διπλωματικής προστασίας εξασθένησε κάπως, καθώς, στην πράξη, επίκλησή της γίνεται σε σπάνιες περιπτώσεις, όταν δεν υπάρχουν ισχύουσες συνθήκες ή κρίνονται ανεπαρκείς. Μόνο σε αυτό το σχετικά περιορισμένο πλαίσιο εμφανίζεται το ζήτημα της προστασίας κατ’ αντικατάσταση. Η θεωρία της προστασίας κατ’ αντικατάσταση στοχεύει πράγματι στο να προσφέρει προστασία σε ξένους επενδυτές που δεν μπορούν να προστατευτούν από μία διεθνή συνθήκη και στους οποίους δεν προσφέρεται κανένας άλλος τρόπος αντιμετώπισης, όταν οι υποτιθέμενες βλαπτικές ενέργειες κατά της εταιρίας προέρχονται από το κράτος ιθαγένειάς του. Η προστασία κατ’ αντικατάσταση φαίνεται να αποτελεί, λοιπόν, την τελευταία ελπίδα προστασίας των ξένων επενδύσεων. §89. Το Δικαστήριο, έχοντας εξετάσει με προσοχή την πρακτική των κρατών και αποφάσεις διεθνών δικαστηρίων και δικαιοδοτικών οργάνων σχετικά με τη διπλωματική προστασία των μετόχων, πιστεύει ότι αυτά δεν καταδεικνύουν, τουλάχιστον προς το παρόν, την ύπαρξη εξαίρεσης στο διεθνές εθιμικό δίκαιο που επιτρέπει την προστασία κατ’ αντικατάσταση, όπως ισχυρίζεται η Γουϊνέα. §90. Το γεγονός, που επικαλέστηκε η Γουϊνέα, ότι διάφορες διεθνείς συμβάσεις, όπως συμβάσεις σχετικά με την προώθηση και προστασία των ξένων επενδύσεων και η Σύμβαση της Ουάσινγκτον, έχουν δημιουργήσει ένα ιδιαίτερο συμβατικό καθεστώς που διέπει την προστασία των επενδύσεων, ή το ότι σχετικές διατάξεις περιλαμβάνονται συχνά σε συμβόλαια μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών, δεν είναι αρκετό για να αποδειχθεί ότι έχει μεσολαβήσει αλλαγή στο εθιμικό δίκαιο της διπλωματικής προστασίας· θα μπορούσε κάλλιστα να δείξει το αντίθετο. Οι διαιτητικές αποφάσεις στις οποίες βασίζεται η Γουϊνέα είναι επίσης ιδιαίτερες περιπτώσεις, επειδή βασίζονται είτε σε συγκεκριμένες διεθνείς συμβάσεις μεταξύ δύο ή παραπάνω κρατών, […] είτε σε συμφωνίες μεταξύ μίας εταιρίας και του κράτους που φαίνεται να ευθύνεται για τη βλάβη. […] §91. Το αν το διεθνές εθιμικό δίκαιο περιλαμβάνει έναν πιο περιορισμένο κανόνα προστασίας κατ’ αντικατάσταση, όπως αυτός που προβλέπεται από την ILC στο Σχέδιο Άρθρων για τη Διπλωματική Προστασία, που θα εφαρμοζόταν μόνο όπου η σύσταση της εταιρίας στο έδαφος του κράτους που διέπραξε την παραβίαση «αποτελούσε προϋπόθεση για να δραστηριοποιηθεί εμπορικά εκεί» (Άρθρο 11β), είναι μία ξεχωριστή ερώτηση. §92. Παρόλα αυτά, αυτή η ιδιαίτερη περίπτωση δε φαίνεται να συντρέχει στην υπόθεση που εξετάζει τώρα το Δικαστήριο. […]»

Παρατηρήσεις 1. Στην υπόθεση Barcelona Traction, στην κρίση της οποίας παραπέμπει η παρούσα απόφαση,

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 655

έγινε δεκτό ότι η ιθαγένεια του νομικού προσώπου καθορίζεται από τη θεωρία της συσσωμάτωσης, που κυριαρχεί στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο και επομένως, το εκάστοτε νομικό πρόσωπο έχει την ιθαγένεια του Κράτους στο οποίο ιδρύθηκε4. Η θεωρία αυτή έρχεται να αντιπαρατεθεί τόσο με τη θεωρία της έδρας (πραγματικής ή καταστατικής) όσο και με τη θεωρία του ελέγχου. Βάσει της πρώτης θεωρίας, το νομικό πρόσωπο έχει την ιθαγένεια είτε του κράτους όπου βρίσκεται η καταστατική του έδρα είτε του κράτους όπου βρίσκεται το κέντρο των δραστηριοτήτων του5. Βάσει δε της θεωρίας του ελέγχου, το νομικό πρόσωπο έχει την ιθαγένεια των μετόχων που το ελέγχουν6. Οι δύο αυτές θεωρίες ουσιαστικά απορρίφθηκαν με τη Barcelona Traction. Τέθηκε ζήτημα όμως τόσο σε αυτήν όσο και στη Diallo αναφορικά με το αν χωρούν εξαιρέσεις βάσει των οποίων μπορούν να προστατευτούν οι μέτοχοι από το κράτος της δικής τους ιθαγένειας.

2. Όπως έγινε αποδεκτό από το Δικαστήριο και στις δύο υποθέσεις, χωρεί σίγουρα εξαίρεση στον γενικό κανόνα στην περίπτωση που προσβάλλονται τα άμεσα δικαιώματα των μετόχων. Ως τέτοια έχουν αναγνωριστεί το δικαίωμα σε μερίσματα, το δικαίωμα ψήφου καθώς και το δικαίωμα συμμετοχής στη γενική συνέλευση7. Αυτά διακρίνονται από τα έμμεσα δικαιώματα ή ενδιαφέροντα ως προς το ότι τα τελευταία αφορούν την καλή κατάσταση της εταιρίας εν γένει και δεν προστατεύονται από το διεθνές εθιμικό δίκαιο εκτός αν τα μέρη το αποφασίσουν σε συμβατικό επίπεδο, όπως συχνά γίνεται και σε επενδυτικές συνθήκες 8.

3. Η άρνηση αυτή του Δικαστηρίου να δεχτεί την ύπαρξη εξαίρεσης βάσει του διεθνούς εθιμικού δικαίου, έχει μεγάλη σημασία και ως προς τη διαδικασία παραγωγής του εθίμου. Στην υπόθεση αυτή, το Δικαστήριο εφάρμοσε την πιο αυστηρή του προσέγγιση μιας και η ύπαρξη πολλών συνθηκών που ρυθμίζουν το ζήτημα διαφορετικά από τον προαναφερθέντα κανόνα, δεν έγινε αντιληπτή ως μεταστροφή του εθιμικού δικαίου αλλά ως προσπάθεια των κρατών να αποφύγουν τον υπάρχοντα εθιμικό κανόνα μέσω της σύναψης συνθηκών9.

4. Ως προς το ζήτημα της εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων, γίνεται φανερό ότι σημασία έχει η πραγματική δυνατότητα άσκησης των εσωτερικών ενδίκων μέσων. Έτσι, προβλέπονται εξαιρέσεις τόσο στην περίπτωση που τέτοια μέσα δεν υπάρχουν όσο και σε αυτές που το φυσικό ή νομικό πρόσωπο εμποδίζεται να τα ασκήσει ή υπάρχει αναιτιολόγητη καθυστέρηση10.

5. Η απόφαση του Δικαστηρίου επί των προδικαστικών ενστάσεων της Diallo αποτελεί μία από τις υποθέσεις που, μαζί με την Barcelona Traction, συγκαθορίζουν το εύρος της Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Βέλγιο κατά Ισπανίας), Απόφαση, ICJ Reports 1970, σελ.

3, παρ. 70, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), https://www.icjcij.org/en/case/50/judgments, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2019], και Brownlie Ian, Principles of Public International Law, 6η έκδοση, Oxford University Press, Oxford, 2003, σελ. 466467.

5 Lawrence Jahoon Lee, «Barcelona Traction in the 21st Century: Revisiting Its Customary and Policy Underpinnings 35 Years Later», Stanford Journal of International Law, 2006, σσ. 237-290, σελ. 238.

6 Lawrence Jahoon Lee, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 238.

7 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, παρ. 46-47.

8 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, παρ. 90 και Ahmadou Sadio Diallo, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, παρ. 87.

9 Alvarez-Jimenez Alberto, «Methods for the Identification of Customary International Law in the International Court of Justice’s Jurisprudence: 2000-2009», International and Comparative Law Quarterly, 2011, σσ. 681-712, σελ. 695696.

10 Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 2006, (A/61/10), σε YBILC, 2006, Τόμος II, Μέρος 2ο, άρθρο 14, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα των Ηνωμένων Εθνών, http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf, όπου έχει δημοσιευθεί το παρόν κείμενο [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2019].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4

656 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

διπλωματικής προστασίας επί νομικών προσώπων καθώς και επί των μετόχων ή εταίρων τους. Η συμβολή τους, παρόλη την σταδιακή αποδυνάμωση του θεσμού της διπλωματικής προστασίας από συνθήκες μεταξύ κρατών ή συμβάσεις μεταξύ κρατών και επενδυτών, είναι σημαντική ειδικά στις περιπτώσεις απουσίας συνθήκης ή όταν δεν υπάρχει αντίστοιχη πρόβλεψη σε αυτήν.

■

■

■

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Υπόθεση C- 621/2018 – Προδικαστική παραπομπή Δικαίωμα μονομερούς ανακλήσεως της γνωστοποίησης πρόθεσης αποχώρησης Κ-μ από την ΕΕ Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης11 «[…] §16. […] [Τ]ο Court of Session, Inner House, First Division (Scotland) […] αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Σε περίπτωση που, σύμφωνα με το άρθρο 50 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, ένα κράτος μέλος έχει γνωστοποιήσει στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο την πρόθεσή του να αποχωρήσει από την Ευρωπαϊκή Ένωση, επιτρέπει το δίκαιο της Ένωσης τη μονομερή ανάκληση της γνωστοποίησης αυτής από το εν λόγω κράτος μέλος; Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, ποιες είναι οι προϋποθέσεις και ποιες οι συνέπειες όσον αφορά την παραμονή του κράτους μέλους στην Ευρωπαϊκή Ένωση;»[…] […] §37. Οι εκκαλούντες και οι παρεμβαίνοντες της κύριας δίκης αναγνωρίζουν μεν ότι δεν υπάρχει στο άρθρο 50 ΣΕΕ ρητός κανόνας περί ανάκλησης της γνωστοποίησης της πρόθεσης αποχώρησης από την Ένωση, ισχυρίζονται όμως ότι τέτοιο δικαίωμα υφίσταται και είναι μονομερές. Κατά την άσκηση, ωστόσο, του δικαιώματος αυτού πρέπει να τηρούνται οι συνταγματικοί κανόνες του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους κατ’ αναλογία προς ό,τι ισχύει για την άσκηση του ίδιου του δικαιώματος αποχώρησης, όπως προβλέπεται στο άρθρο 50, παράγραφος 1, ΣΕΕ. Επομένως, κατά την άποψη των συγκεκριμένων διαδίκων της κύριας δίκης, η διαδικασία αποχώρησης βρίσκεται σε εξέλιξη καθ’ όσον χρόνο το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος προτίθεται να αποχωρήσει από την Ένωση, πλην όμως τερματίζεται εφόσον, πριν από την παρέλευση της προθεσμίας του άρθρου 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ, το ως άνω κράτος μέλος αλλάξει γνώμη και αποφασίσει να μην αποχωρήσει τελικώς από την Ένωση. §38. Το Συμβούλιο και η Επιτροπή, ενώ συμμερίζονται την άποψη ότι ένα κράτος μέλος δικαιούται να ανακαλέσει την πρόθεσή του να αποχωρήσει προτού οι Συνθήκες παύσουν να ισχύουν σε αυτό, αμφισβητούν εντούτοις τον μονομερή χαρακτήρα του εν λόγω δικαιώματος. Ιστοσελίδα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex= 62018CJ0621&lang1=el&type=TXT&ancre/, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 08.03.2019] 11

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 657

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

§39. Κατά την άποψη των θεσμικών αυτών οργάνων, η αναγνώριση μονομερούς δικαιώματος ανάκλησης υπέρ του κράτους μέλους που έχει γνωστοποιήσει την πρόθεσή του να αποχωρήσει θα καθιστούσε δυνατή την εκ μέρους του καταστρατήγηση των κανόνων του άρθρου 50, παράγραφοι 2 και 3, ΣΕΕ, οι οποίοι έχουν ως σκοπό να εξασφαλίσουν τη συντεταγμένη αποχώρηση από την Ένωση, και θα δημιουργούσε συνθήκες υπό τις οποίες το κράτος μέλος αυτό θα μπορούσε να ενεργήσει καταχρηστικά σε βάρος της Ένωσης και των θεσμικών της οργάνων. §40. Το Συμβούλιο και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος θα είχε, κατόπιν τούτου, τη δυνατότητα να κάνει χρήση του δικαιώματος ανάκλησης λίγο προτού παρέλθει η προθεσμία του άρθρου 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ και να γνωστοποιήσει εκ νέου, μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής, την πρόθεσή του να αποχωρήσει, ανοίγοντας έναν νέο κύκλο διετούς διαπραγμάτευσης […]. […] §41. Επιπλέον, κατά την άποψη των θεσμικών αυτών οργάνων, το κράτος μέλος θα μπορούσε ανά πάσα στιγμή να χρησιμοποιήσει το δικαίωμα ανάκλησης ως μέσο εκβιασμού στη διαπραγμάτευση. […] §42. Προς αποτροπή τέτοιων κινδύνων, το Συμβούλιο και η Επιτροπή προτείνουν, ως εκ τούτου, να ερμηνευθεί το άρθρο 50 ΣΕΕ υπό την έννοια ότι επιτρέπει την ανάκληση μόνον, όμως, εφόσον συμφωνήσει το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο με ομόφωνη απόφασή του. §43. Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, από την πλευρά της, δεν έλαβε θέση επί του ζητήματος […]. §44. Υπενθυμίζεται συναφώς ότι οι ιδρυτικές Συνθήκες, που συνιστούν τον βασικό συνταγματικό χάρτη της Ένωσης […], έχουν, σε αντίθεση με τις συνήθεις διεθνείς συνθήκες, εγκαθιδρύσει μια νέα έννομη τάξη με τα δικά της θεσμικά όργανα, υπέρ της οποίας τα κράτη μέλη έχουν περιορίσει, σε διαρκώς διευρυνόμενους τομείς, τα κυριαρχικά δικαιώματά τους και της οποίας υποκείμενα είναι όχι μόνο τα κράτη μέλη, αλλά και οι πολίτες τους […]. Χαρακτηριστικά γνωρίσματα του δικαίου της Ένωσης είναι, ειδικότερα, η προέλευσή του από αυτόνομη πηγή δικαίου την οποία αποτελούν οι Συνθήκες, η υπεροχή του έναντι του δικαίου των κρατών μελών, καθώς και το άμεσο αποτέλεσμα πλήθους διατάξεων που εφαρμόζονται στους πολίτες των κρατών μελών και στα ίδια τα κράτη μέλη. Βάσει των ανωτέρω χαρακτηριστικών έχει διαμορφωθεί ένα συγκροτημένο πλέγμα αρχών, κανόνων και εννόμων σχέσεων που τελούν σε αλληλεξάρτηση μεταξύ τους και δεσμεύουν αμοιβαία την Ένωση και τα κράτη μέλη της, καθώς και τα κράτη μέλη μεταξύ τους […]. […] §46. Επομένως, το υποβαλλόμενο ερώτημα πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα των Συνθηκών στο σύνολό τους. §47. Υπενθυμίζεται στο σημείο αυτό ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, όταν ερμηνεύεται διάταξη του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όχι μόνον το γράμμα της και οι σκοποί που επιδιώκει, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, καθώς και το σύνολο των ρυθμίσεων του δικαίου της Ένωσης. Το ιστορικό της θέσπισης μιας διάταξης του δικαίου της Ένωσης μπορεί επίσης να προσφέρει στοιχεία χρήσιμα για την ερμηνεία της […]. §48. Όσον αφορά το γράμμα του άρθρου 50 ΣΕΕ, διαπιστώνεται ότι το άρθρο αυτό δεν θίγει συγκεκριμένα το θέμα της ανάκλησης. Ούτε την απαγορεύει ούτε την επιτρέπει ρητώς. §49. Πάντως, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 99 έως 102 των προτάσεών του, από τη διατύπωση του άρθρου 50, παράγραφος 2, ΣΕΕ προκύπτει ότι το κράτος μέλος το οποίο αποφασίζει να αποχωρήσει οφείλει να γνωστοποιήσει την «πρόθεσή» του στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο. Η πρόθεση όμως, εξ ορισμού, δεν είναι ούτε οριστική ούτε αμετάκλητη. §50. Εξάλλου, το άρθρο 50, παράγραφος 1, ΣΕΕ ορίζει ότι οποιοδήποτε κράτος μέλος μπορεί να αποφασίσει, σύμφωνα με τους συνταγματικούς του κανόνες, να αποχωρήσει από την

658 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Ένωση. Εξ αυτού συνάγεται ότι το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος δεν οφείλει να λάβει την απόφασή του από κοινού με τα λοιπά κράτη μέλη, ή με τα θεσμικά όργανα της Ένωσης. Η απόφαση για αποχώρηση επαφίεται στη βούληση και μόνον του κράτους μέλους αυτού, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των συνταγματικών του κανόνων, και εξαρτάται, ως εκ τούτου, αποκλειστικώς από τη δική του κυριαρχική επιλογή. §51. Το άρθρο 50, παράγραφοι 2 και 3, ΣΕΕ προβλέπει στη συνέχεια τη διαδικασία η οποία πρέπει να ακολουθηθεί σε περίπτωση που κράτος μέλος αποφασίσει να αποχωρήσει. Όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 2018, RO (C-327/18 PPU, EU:C:2018:733, σκέψη 46), η διαδικασία αυτή περιλαμβάνει, πρώτον, τη γνωστοποίηση στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της πρόθεσης αποχώρησης, δεύτερον, τη διαπραγμάτευση και τη σύναψη συμφωνίας που να ορίζει τις λεπτομέρειες της αποχώρησης, λαμβανομένων υπόψη των μελλοντικών σχέσεων μεταξύ του ενδιαφερόμενου κράτους και της Ένωσης και, τρίτον, την καθ’ εαυτήν αποχώρηση από την Ένωση κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος της ως άνω συμφωνίας ή, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, δύο έτη μετά τη γνωστοποίηση προς το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, εκτός αν το τελευταίο, σε συμφωνία με το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος, αποφασίσει ομόφωνα να παραταθεί η προθεσμία αυτή. […] §55. Το ως άνω κράτος μέλος μπορεί, αφού αποχωρήσει από την Ένωση, να ζητήσει να προσχωρήσει εκ νέου σε αυτήν, κατ’ εφαρμογήν της διαδικασίας του άρθρου 49 ΣΕΕ. §56. Συνεπώς, το άρθρο 50 ΣΕΕ επιδιώκει διττό σκοπό, ήτοι, αφενός, να κατοχυρώσει το κυριαρχικό δικαίωμα κάθε κράτους μέλους να αποχωρήσει από την Ένωση και, αφετέρου, να δρομολογήσει μια διαδικασία ώστε να μπορεί η αποχώρηση αυτή να γίνεται συντεταγμένα. §57. Όπως όμως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 94 και 95 των προτάσεών του, ο κυριαρχικός χαρακτήρας του δικαιώματος αποχώρησης όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 50, παράγραφος 1, ΣΕΕ συνηγορεί υπέρ της ύπαρξης δικαιώματος του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους να ανακαλέσει τη γνωστοποίηση της πρόθεσής του να αποχωρήσει από την Ένωση, ενόσω δεν έχει τεθεί σε ισχύ συμφωνία αποχώρησης ή, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, δεν έχει παρέλθει η προβλεπόμενη στο άρθρο 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ διετής προθεσμία, υπό την επιφύλαξη τυχόν παρατάσεών της σύμφωνα με την τελευταία αυτή διάταξη. §58. Εφόσον δεν υφίσταται ρητή διάταξη που να ρυθμίζει την ανάκληση της γνωστοποίησης της πρόθεσης αποχώρησης από την Ένωση, η ανάκληση αυτή υπόκειται στους κανόνες του άρθρου 50, παράγραφος 1, ΣΕΕ και μπορεί, επομένως, να αποφασιστεί μονομερώς, σύμφωνα με τους συνταγματικούς κανόνες του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. §59. Η ανάκληση από κράτος μέλος, προτού παρέλθει είτε η μία είτε η άλλη δήλη ημέρα από τις δύο προαναφερθείσες στη σκέψη 57 της παρούσας απόφασης, της πρόθεσής του να αποχωρήσει αντανακλά την κυριαρχική απόφασή του να διατηρήσει την ιδιότητα του κράτους μέλους της Ένωσης, η οποία ουδέποτε έπαυσε να υφίσταται, ούτε μεταβλήθηκε λόγω της γνωστοποίησης αυτής […] υπό την επιφύλαξη και μόνον των διατάξεων του άρθρου 50, παράγραφος 4, ΣΛΕΕ. §60. Υπ’ αυτή την έννοια, η ανάκληση διαφέρει θεμελιωδώς από ενδεχόμενο αίτημα του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους προς το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο για παράταση της διετούς προθεσμίας του άρθρου 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ, όπερ σημαίνει ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτή η αναλογία την οποία επιχειρούν το Συμβούλιο και η Επιτροπή μεταξύ της ανάκλησης και ενός τέτοιου αιτήματος παράτασης. §61. Όσον αφορά το όλο πλαίσιο του άρθρου 50 ΣΕΕ, πρέπει να ληφθούν υπόψη η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της Συνθήκης ΕΕ, η πρώτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της Συνθήκης ΛΕΕ και το άρθρο 1 ΣΕΕ, από τα οποία προκύπτει ότι οι Συνθήκες

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 659

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

έχουν ως αντικείμενο τη δημιουργία μιας διαρκώς στενότερης ένωσης των λαών της Ευρώπης, καθώς και η δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της Συνθήκης ΛΕΕ, όπου διακηρύσσεται ότι σκοπός της Ένωσης είναι να καταργηθούν οι φραγμοί που διαιρούν την Ευρώπη. […] §63. Όπως συνάγεται από το άρθρο 49 ΣΕΕ, το οποίο βρίσκεται στον αντίποδα του άρθρου 50 ΣΕΕ σχετικά με το δικαίωμα αποχώρησης και προβλέπει τη δυνατότητα κάθε ευρωπαϊκού κράτους να ζητήσει να γίνει μέλος της Ένωσης, η Ένωση απαρτίζεται από κράτη που έχουν αποδεχθεί ελεύθερα και οικειοθελώς τις ως άνω αξίες, οπότε το δίκαιο της Ένωσης στηρίζεται στη θεμελιώδη παραδοχή ότι κάθε κράτος μοιράζεται τις εν λόγω αξίες με όλα τα υπόλοιπα κράτη μέλη και αναγνωρίζει ότι και αυτά τις αποδέχονται όπως το ίδιο […]. §64. Είναι επίσης σημαντικό να τονιστεί ότι, εφόσον η ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης τείνει να αποτελέσει τη θεμελιώδη ιδιότητα των υπηκόων των κρατών μελών […], τυχόν αποχώρηση ενός κράτους μέλους από την Ένωση μπορεί να επηρεάσει αισθητά τα δικαιώματα όλων των πολιτών της Ένωσης, όπως, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηκόων τόσο του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους όσο και των λοιπών κρατών μελών. §65. Υπό τις συνθήκες αυτές, αν ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να εξαναγκαστεί, ενάντια στη βούλησή του, να προσχωρήσει στην Ένωση, δεν μπορεί ούτε να εξαναγκαστεί να αποχωρήσει από την Ένωση παρά τη θέλησή του. §66. Αν όμως γινόταν δεκτό ότι η γνωστοποίηση της πρόθεσης αποχώρησης έχει ως αναπόφευκτη συνέπεια την αποχώρηση του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους κατά το πέρας της περιόδου που προβλέπεται στο άρθρο 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ, τότε το κράτος μέλος αυτό θα μπορούσε να εξαναγκαστεί να εγκαταλείψει την Ένωση ενάντια στη βούλησή του, η οποία θα έχει εκφραστεί κατόπιν μιας δημοκρατικής διαδικασίας σύμφωνης με τους συνταγματικούς του κανόνες, να αναθεωρήσει την απόφασή του για αποχώρηση από την Ένωση και να παραμείνει, ως εκ τούτου, μέλος της. §67. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ένα τέτοιο αποτέλεσμα […] θα αντέβαινε προς τον σκοπό των Συνθηκών ο οποίος συνίσταται στη δημιουργία μιας ολοένα στενότερης ένωσης των λαών της Ευρώπης ο εξαναγκασμός σε αποχώρηση ενός κράτους μέλους που, αφού γνωστοποίησε σύμφωνα με τους συνταγματικούς του κανόνες και κατόπιν δημοκρατικής διαδικασίας την πρόθεσή του να αποχωρήσει από την Ένωση, αποφασίζει να ανακαλέσει τη γνωστοποίηση της πρόθεσής του αυτής στο πλαίσιο, και πάλι, μιας δημοκρατικής διαδικασίας. §68. Το ιστορικό της θέσπισης του άρθρου 50 ΣΕΕ συνηγορεί επίσης υπέρ της ερμηνείας της διάταξης αυτής υπό την έννοια ότι το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος δικαιούται να ανακαλέσει μονομερώς τη γνωστοποίηση της πρόθεσής του να αποχωρήσει από την Ένωση. Πράγματι, επισημαίνεται ότι η διατύπωση του συγκεκριμένου άρθρου είναι σε μεγάλο βαθμό ίδια με εκείνη μιας ρήτρας αποχώρησης από την Ένωση, η οποία είχε περιληφθεί, για πρώτη φορά, στο σχέδιο Συνθήκης για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης. Μολονότι όμως, όταν συντασσόταν η ρήτρα αυτή, είχαν προταθεί τροποποιήσεις ώστε να είναι δυνατή η απομάκρυνση κράτους μέλους, να αποτραπεί ο κίνδυνος καταχρηστικών συμπεριφορών στη διάρκεια της διαδικασίας αποχώρησης ή, ακόμη, να καταστεί δυσχερέστερη η απόφαση αποχώρησης, όλες αυτές οι τροποποιήσεις απορρίφθηκαν με την αιτιολογία, η οποία διατυπώθηκε ρητώς στα σχόλια επί του σχεδίου, ότι έπρεπε να διασφαλιστεί ο οικειοθελής και μονομερής χαρακτήρας της απόφασης αποχώρησης. §69. Από τα ανωτέρω στοιχεία συνάγεται ότι η γνωστοποίηση από κράτος μέλος της πρόθεσής του να αποχωρήσει δεν πρέπει να οδηγεί αναπόφευκτα στην αποχώρηση του κράτους αυτού από την Ένωση. […]

660 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

[…] §72. Ως προς την πρόταση του Συμβουλίου και της Επιτροπής να εξαρτάται το δικαίωμα του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους για ανάκληση της γνωστοποίησης της πρόθεσης αποχώρησής του από ομόφωνη έγκριση του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, διαπιστώνεται ότι η προϋπόθεση αυτή θα μετέτρεπε ένα κυριαρχικό δικαίωμα σε υπό αίρεση δικαίωμα, υποκείμενο σε διαδικασία έγκρισης. Μια τέτοια διαδικασία έγκρισης όμως θα αντέβαινε στην αρχή που υπενθυμίστηκε με τις σκέψεις 65, 67 και 69 της παρούσας απόφασης, ότι κανένα κράτος μέλος δεν μπορεί να εξαναγκαστεί να αποχωρήσει από την Ένωση παρά τη θέλησή του. §73. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτό, πρώτον, ότι, ενόσω δεν έχει τεθεί σε ισχύ συμφωνία αποχώρησης συναφθείσα μεταξύ της Ένωσης και του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους ή, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, εφόσον δεν έχει παρέλθει η διετής προθεσμία του άρθρου 50, παράγραφος 3, ΣΕΕ, υπό την επιφύλαξη τυχόν παρατάσεών της κατ’ εφαρμογήν της τελευταίας αυτής διάταξης, το κράτος μέλος, το οποίο εξακολουθεί, υπό την επιφύλαξη του άρθρου 50, παράγραφος 4, ΣΕΕ, να διαθέτει όλα τα δικαιώματα και να υπέχει όλες τις υποχρεώσεις που προβλέπονται από τις Συνθήκες, διατηρεί την ευχέρεια να ανακαλέσει μονομερώς, σύμφωνα με τους συνταγματικούς του κανόνες, τη γνωστοποίηση της πρόθεσής του να αποχωρήσει από την Ένωση. §74. Δεύτερον, η ανάκληση της γνωστοποίησης της πρόθεσης αποχώρησης επιβάλλεται, αφενός, να κοινοποιηθεί εγγράφως προς το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο και, αφετέρου, να είναι κατηγορηματική και ανεπιφύλακτη, υπό την έννοια ότι έχει ως σκοπό να επιβεβαιώσει ότι το ενδιαφερόμενο κράτος παραμένει μέλος της Ένωσης υπό όρους αμετάβλητους όσον αφορά την ιδιότητά του ως κράτους μέλους, ενώ παράλληλα περατώνεται, με την ανάκληση αυτή, και η διαδικασία αποχώρησης. […] Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (ολομέλεια) αποφαίνεται: Το άρθρο 50 ΣΕΕ έχει την έννοια ότι, όταν ένα κράτος μέλος έχει γνωστοποιήσει, βάσει της διάταξης αυτής, στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο την πρόθεσή του να αποχωρήσει από την Ένωση, το εν λόγω άρθρο επιτρέπει στο κράτος μέλος, ενόσω δεν έχει τεθεί σε ισχύ συμφωνία αποχώρησης συναφθείσα μεταξύ του ιδίου και της Ένωσης ή, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, εφόσον δεν έχει παρέλθει η διετής προθεσμία που προβλέπεται στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, υπό την επιφύλαξη τυχόν παρατάσεών της κατ’ εφαρμογήν της προαναφερθείσας παραγράφου, να ανακαλέσει μονομερώς, με τρόπο κατηγορηματικό και ανεπιφύλακτο, τη γνωστοποίησή του με έγγραφο προς το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, κατόπιν απόφασης για ανάκληση την οποία το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος έχει λάβει σύμφωνα με τους συνταγματικούς του κανόνες. Με την ανάκληση επιβεβαιώνεται ότι το ενδιαφερόμενο κράτος εξακολουθεί να αποτελεί μέλος της Ένωσης υπό όρους αμετάβλητους όσον αφορά την ιδιότητά του ως κράτους μέλους και ότι περατώνεται η διαδικασία αποχώρησης.»

Παρατηρήσεις 1. Με την παραπάνω απόφασή του το ΔΕΕ αποφαίνεται υπέρ της δυνατότητας μονομερούς ανάκλησης της γνωστοποίησης πρόθεσης εξόδου κράτους-μέλους από την ΕΕ.

2. Σχηματικά, το ΔΕΕ κατά τη ρητή αρμοδιότητα που του απονέμεται από το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο12, κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος, ερμηνεύει αυθεντικά το κανονιστικό περιεχόμενο του άρ. 50 ΣΕΕ, το οποίο de lege lata είναι ασαφές. Τερματίζεται, έτσι, ένας

12

Άρ. 19 παρ. 3 στ (β) ΣΕΕ και άρ.267 στ. (α) ΣΛΕΕ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 661

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

εκτεταμένος επιστημονικός διάλογος στο πλαίσιο του οποίου είχε υποστηριχθεί τόσο η αναγνώριση μονομερούς δικαιώματος ανάκλησης της γνωστοποίησης όσο και ο αποκλεισμός του13.

3. Αδιαμφισβήτητα, η εν λόγω απόφαση είναι πληρέστατη μεθοδολογικά. Το ΔΕΕ επιστρατεύει πλήθος ερμηνευτικών επιχειρημάτων, ιδίως τελολογικά αλλά και συστηματικά και ιστορικοβουλητικά, προκειμένου να καταλήξει στο επιτρεπτό πρώτον της ίδιας της ανάκλησης της γνωστοποίησης (την οποία τα ευρωπαϊκά όργανα δεν αμφισβήτησαν, ωστόσο το ΔΕΕ στο πλαίσιο της αποκλειστικής αρμοδιότητάς του προς ερμηνεία των Συνθηκών μπορούσε να απορρίψει) αλλά και στον μονομερή χαρακτήρα της, για τον οποίο απορρίπτει εμπεριστατωμένα την διαφορετική ερμηνευτική πρόταση των ευρωπαϊκών οργάνων (σκέψεις 42, 60, 72).

4. Η ανάγνωση, πάντως, της απόφασης προκαλεί ευλόγως απορίες, δεδομένου ότι το ΔΕΕ φαίνεται να μη λαμβάνει καν υπόψιν το ενδεχόμενο εγκλωβισμού της ΕΕ σε ατέρμονες διαδικασίες εξόδου κρατών-μελών που θα εκκινούν και θα ανακαλούνται κατά τις εκάστοτε πολιτικές σκοπιμότητες εκάστου κράτους-μέλους. Ειδικότερα, δεν τοποθετείται ευθέως αναφορικά με το συγκεκριμένο επιχείρημα, αλλά απλώς αναφέρει ότι προτάθηκε κατά την κατάρτιση της συνταγματικής συνθήκης και δεν αξιοποιήθηκε 14 (Σκέψη 68). Υπό το πρίσμα αυτό δεν μπορεί, πράγματι, τούτο το επιχείρημα να ερμηνευθεί ως συμβατό με το σκοπό της ρήτρας του άρθρου 50 ΣΕΕ. Άλλωστε, δεν πρέπει να λησμονείται ότι καθήκον του ΔΕΕ κατά την εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων είναι η αυθεντική ερμηνεία των κανόνων του ενωσιακού δικαίου, ώστε να διασφαλίζεται η ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή τους σ’ ολόκληρη την Ένωση15. Έτσι, απόφαση αντίθετης κατεύθυνσης θα αποτελούσε απλώς «απόφαση σκοπιμότητας».

5. Παρά ταύτα, ο κίνδυνος καταχρηστικής επίκλησης του δικαιώματος ανάκλησης σίγουρα δεν είναι ανύπαρκτος ως πιθανότητα. Γι’ αυτό και ο γράφων υποστηρίζει ότι μετά την απόφαση αυτή του ΔΕΕ καθίσταται επιτακτική σχετική τροποποίηση του άρ. 50 ΣΕΕ κατά τις προβλεπόμενες στο άρ. 48 ΣΕΕ διαδικασίες.

■

■

■

«μηδενί δίκην δικάσης πριν αν αμφοίν μύθον ακούσης» Πλάτωνας (427-347 π.Χ.)

Χρυσομάλλης Δ. Μιχάλης, CES-DUTH SPOT στην Επικαιρότητα 3/2017 Η ΕΝΕΡΓΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΡΗΤΡΑΣ ΑΠΟΧΩΡΗΣΗΣ ΤΟΥ Η.Β. ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΝΩΣΗ ΚΑΙ ΤΑ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΤΗΣ δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Contemporary European Studies του ΔΠΘ, http://ces-duth.blogspot.com/2017/03/ces-duth-spot-32017.html, όπου καταγράφονται στην Ενότητα 1.2 τα επιχειρήματα υπέρ και κατά της δυνατότητας μονομερούς ανάκλησης της γνωστοποίησης πρόθεσης αποχώρησης κράτους-μέλους από την ΕΕ. [τελευταία επίσκεψη: 14.03.2019] 14 Πράγματι, το άρ. Ι- 60 της συνταγματικής συνθήκης δεν περιελάμβανε οποιαδήποτε ρύθμιση αποτροπής καταχρηστικών συμπεριφορών κατά τη διαδικασία διαπραγμάτευσης της εξόδου κράτους-μέλους. Για το κείμενο της συνταγματικής συνθήκης βλ. Ιστοσελίδα της Υπηρεσίας Εκδόσεων της ΕΕ EUR-lex: Πρόσβαση στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης- https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2004:310:FULL&from=EL/. [τελευταία επίσκεψη: 30.03.2019] 15 Καλαβρός Γ.Ε.Φ-Γεωργόπουλος Θ.Γ., Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 1ος τόμος, 2η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ.290.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

13

662 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση Molla Sali κατά Ελλάδος (αρ. προσφυγής 20452/14) Η εφαρμογή της Σαρία στο ελληνικό δίκαιο Επιμέλεια και μετάφραση: Ευθαλία Δόλκα, Στυλιανή Ηλιάδου

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης16 «[…] §3. Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε την παραβίαση του άρθρου 6 § 1 της Σύμβασης, τόσο αυτή καθεαυτή όσο και σε συνδυασμό με το άρθρο 14 και το άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου, στο πλαίσιο μίας υπόθεσης που αφορά τα κληρονομικά δικαιώματα στην ιδιοκτησία του αποθανόντος συζύγου της. […] §11. Εν τω μεταξύ, στις 12 Δεκεμβρίου 2009 οι δύο αδελφές του αποθανόντος αμφισβήτησαν την εγκυρότητα της διαθήκης ενώπιον του Πρωτοδικείου της Ροδόπης με τον ισχυρισμό ότι δικαιούνται τα ¾ της κληρονομιαίας περιουσίας. Επίσης, ισχυρίστηκαν ότι εκείνες και ο αποθανών ανήκαν στη μουσουλμανική κοινότητα της Θράκης και ως εκ τούτου κάθε ζήτημα που σχετίζεται με την ιδιοκτησία του αποθανόντος υπόκειται στο θρησκευτικό δίκαιο του Ισλάμ (δίκαιο της Σαρία) και στη δικαιοδοσία του μουφτή, και όχι στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Περαιτέρω ανέφεραν ενώπιον του δικαστηρίου ότι η εφαρμογή των μουσουλμανικών εθίμων και του δικαίου της Σαρία σε Έλληνες μουσουλμανικού θρησκεύματος είναι θεσπισμένη στις διατάξεις του άρθρου 14 § 1 της Συνθήκης των Σεβρών του 1920 (επικυρώθηκε από το κοινοβούλιο στις 29 Σεπτεμβρίου/30 Οκτωβρίου 1923) και στα άρθρα 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάννης (επικυρώθηκε από το κοινοβούλιο στις 25 Αυγούστου 1923) (βλ. § 65-68 παρακάτω). Τέλος, ισχυρίστηκαν ότι το κληρονομικό δίκαιο που είναι εφαρμοστέο για τους μουσουλμάνους έχει το θεμέλιο του στην ανυπαρξία διαθήκης παρά στην ύπαρξη τέτοιας. Κατά το ισλαμικό δίκαιο, σε περίπτωση που ο αποθανών αφήνει πίσω του στενούς συγγενείς, η διαθήκη λειτουργεί μόνο συμπληρωματικά ως προς την εξ αδιαθέτου διαδοχή. Αυτές οι διατάξεις εξακολούθησαν να εφαρμόζονται και μετά την υιοθέτηση του Ελληνικού Αστικού Κώδικα, βρίσκοντας έρεισμα στις διατάξεις του έκτου κεφαλαίου του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, και μόνο ως προς τους Έλληνες μουσουλμάνους που διαβιούν στη Θράκη. §12. Με την απόφαση υπ’ αριθμό 50/2010 της 1ης Ιουνίου 2010, το Πρωτοδικείο της Ροδόπης απέρριψε την προσφυγή των αδελφών του αποθανόντος. Το δικαστήριο απεφάνθη ότι εφαρμόζοντας το ισλαμικό κληρονομικό δίκαιο στους Έλληνες μουσουλμάνους με τέτοιο τρόπο ώστε να τους εμποδίζει ουσιαστικά να διαθέτουν την περιουσία τους εν αναμονή του θανάτου τους εγείρει ζητήματα απαράδεκτης διάκρισης βάσει των θρησκευτικών πεποιθήσεων. Επιπλέον κατέληξε ότι η επακόλουθη ανικανότητα αυτών των προσώπων να συντάξουν μία δημόσια διαθήκη παραβίαζε τόσο το άρθρο 4 (αρχή της ισότητας), το άρθρο 5 § 1 (ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας), το άρθρο 5 § 2 (αρχή της μη διάκρισης) και το άρθρο 13 § 1 (θρησκευτική συνείδηση) του Συντάγματος, όσο και το άρθρο 14 της Σύμβασης και το άρθρο Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001188985%22]}, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 23.12.2018] 16

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 663

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. Το δικαστήριο τόνισε ότι ακόμα και αν συνάγεται από το κεφάλαιο 5(2) του ν. 1920/1991 (που κύρωσε τη Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου της 24 ης Δεκεμβρίου του 1990 περί Μουσουλμάνων Θρησκευτικών Λειτουργών) ότι τα κληρονομικά ζητήματα σχετικά με τους μουσουλμάνους διέπονται από το δίκαιο της Σαρία, ένα τέτοιο δίκαιο πρέπει να εφαρμόζεται με τρόπο συμβατό προς το Σύνταγμα και τη Σύμβαση. Η ασυμβατότητα στη προκειμένη υπόθεση απορρέει από την ερμηνεία του ισλαμικού κληρονομικού δικαίου με τρόπο που να στερεί από τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα κάποια από τα πολιτικά τους δικαιώματα, και μάλιστα ενάντια στις επιθυμίες τους. Το δικαστήριο προσέθεσε ότι παρόλο που η εφαρμογή του δικαίου της Σαρία βασίσθηκε, μεταξύ άλλων, στο διεθνές δίκαιο, και συγκεκριμένα στη συνδυαστική εφαρμογή των άρθρων 42 και 45 της Σύμβασης της Λωζάννης, δεν θα πρέπει να έχει ως αποτέλεσμα την εφαρμογή του ισλαμικού κληρονομικού δικαίου με τρόπο που να περιορίζει τα πολιτικά δικαιώματα των Ελλήνων μουσουλμάνων, γιατί σκοπός της Σύμβασης δεν ήταν να στερήσει από τα μέλη αυτής της μειονότητας τα σχετικά δικαιώματα, αλλά να ενισχύσει την προστασία τους. […] §16. Ειδικότερα, το Εφετείο παρατήρησε ότι η απόφαση του αποθανόντος, ενός Έλληνα πολίτη μουσουλμανικής πίστης και μέλους της θρησκευτικής μειονότητας των μουσουλμάνων της Θράκης, να ζητήσει από ένα συμβολαιογράφο να συντάξει μια δημόσια διαθήκη, επιλέγοντας με αυτόν τον τρόπο να αποφασίσει ο ίδιος πως και σε ποιον θα αφήσει την περιουσία του, εντάσσεται εντός του νόμιμου δικαιώματός του να διαθέσει την περιουσία του εν αναμονή του θανάτου του, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις που ισχύουν για τους λοιπούς Έλληνες πολίτες. […] §20. Με την απόφαση υπ’ αριθμό 183/2015 της 15 ης Δεκεμβρίου 2015, το Εφετείο ακύρωσε την απόφαση του Πρωτοδικείου της Ροδόπης της 1ης Ιουνίου 2010. Σύμφωνα με τη νομολογία του Ακυρωτικού Δικαστηρίου, διατύπωσε ότι οι σχετικές νομοθετικές προβλέψεις είχαν ως σκοπό την προστασία των Ελλήνων πολιτών μουσουλμανικού θρησκεύματος, αποτελούν εξαιρετικό δίκαιο και δεν παραβιάζουν την αρχή της ισότητας που διασφαλίζεται από το άρθρο 4 του Συντάγματος ή το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη όπως προβλέπεται στο άρθρο 6 της Συμβάσης. Σημείωσε πως το εφαρμοστέο δίκαιο στην περιουσία του αποθανόντος ήταν το δίκαιο της Σαρία, γιατί η κληροδοτούμενη περιουσία ανήκε στην κατηγορία των καθαρής ιδιοκτησίας ακινήτων «μούλκια», και ως εκ τούτου η δημόσια διαθήκη στερούταν νομικής ισχύος, καθώς το δίκαιο της Σαρία δεν αναγνώριζε κάποιο τέτοιο θεσμό. Υπογράμμισε ότι οι αποφάσεις του Ακυρωτικού Δικαστηρίου ήταν δεσμευτικές ως προς τα δικαστήρια των οποίων οι αποφάσεις παραπέμφθηκαν αναφορικά με τα νομικά ζητήματα που κρίθηκαν με αυτές τις αποφάσεις. Επομένως, το δικαστήριο θεώρησε ότι δεσμεύεται από την απόφαση του Ακυρωτικού Δικαστηρίου της 7ης Οκτωβρίου 2013 χωρίς να μπορούσε να την παρακάμψει και γι’ αυτόν τον λόγο δεν μπορούσε να επιτρέψει στην προσφεύγουσα να ζητήσει προδικαστικό ερώτημα από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την ερμηνεία του κεφαλαίου 5(2) του ν. 1920/1991 και του άρθρου 45 της Συνθήκης της Λωζάννης. Εφόσον κατατέθηκε έφεση για νομικά ζητήματα κατά αυτής της απόφασης, δεν ήταν άμεσα εκτελεστή. […] §43. Το Κεφάλαιο 5(3) του ίδιου νόμου προβλέπει τα εξής: «Αποφάσεις που εκδίδονται από τον μουφτή σε υποθέσεις όπου η δικαιοδοσία του αμφισβητείται δεν μπορούν να εκτελεστούν και δεν συνιστούν res judicata, εκτός και αν έχουν κηρυχθεί εκτελεστές από το πρωτοδικείο, που δικάζει σε μονομελή σύνθεση της περιοχής που ο μουφτής έχει αρμοδιότητα σε διαδικασία που δεν διεξάγεται κατ’ αντιμωλία. Το δικαστήριο θα εξετάσει μόνο αν η απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του μουφτή και αν οι διατάξεις που εφαρμόστηκαν ήταν

664 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

συμβατές με το Σύνταγμα. Η απόφαση του δικαστηρίου μπορεί να προσβληθεί ενώπιον άλλης σύνθεσης του ίδιου δικαστηρίου, το οποίο πρέπει να αποφανθεί ακολουθώντας τους ίδιους διαδικαστικούς κανόνες. Η απόφαση της δεύτερης σύνθεσης δεν θα επιδέχεται την άσκηση κανενός τακτικού ή ένδικου βοηθήματος.» […] §48. Επισκοπώντας τη νομολογία των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων επί του ζητήματος, οι θεωρητικοί του δικαίου σημείωσαν ότι αυτά τα δικαστήρια δεν πραγματοποιούν τον απαραίτητο έλεγχο ως προς τη συνταγματικότητα, αλλά στις περισσότερες περιπτώσεις επικυρώνουν απλώς την απόφαση του μουφτή. Λόγου χάρη εντός του διαστήματος 2007-2014, τα δικαστήρια της Ξάνθης και της Ροδόπης κήρυξαν ως εκτελεστές 390 αποφάσεις του Μουφτή της Ξάνθης και 476 αποφάσεις του Μουφτή της Κομοτηνής αντίστοιχα, και αρνήθηκαν να επικυρώσουν 34 και 17 αποφάσεις αντίστοιχα. […] §50. Όπως επίσης προκύπτει από τη νομολογία των χαμηλόβαθμων ελληνικών δικαστηρίων, η δικαιοδοσία του μουφτή και η εφαρμογή του δικαίου της Σαρία περιορίζονται από τις συνταγματικές και διεθνείς υποχρεώσεις που διέπουν την εθνική έννομη τάξη, απαιτώντας από το Κράτος, σε περίπτωση σύγκρουσης ανάμεσα στο νόμο και τα πολιτικά δικαιώματα, να εξασφαλίζει τα τελευταία για τους Έλληνες μουσουλμάνους πολίτες εφαρμόζοντας τον Ελληνικό Αστικό Κώδικα (απόφαση υπ’ αριθμό 9/2008 του Πρωτοδικείου της Ροδόπης). […] §54. […] Παρατήρησε ακόμα ότι το δίκαιο της Σαρία συνιστά εξαιρετικό δίκαιο του οποίου η ερμηνεία επιφέρει τη στέρηση των δικαιωμάτων των μουσουλμάνων και διέπεται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο (απόφαση υπ’ αριθμόν 392/2011). […] §55. […] Με την απόφαση υπ’ αριθμό 1097/2007 της 16 ης Μαΐου 2007, το Ακυρωτικό Δικαστήριο έκρινε ότι η ακίνητη περιουσία των Ελλήνων μουσουλμάνων που αφορά κτήματα καθαρής ιδιοκτησίας διέπεται αυστηρά από το «ισλαμικό ιερό δίκαιο» και όχι από τον Αστικό Κώδικα. Περαιτέρω, στις 7 Φεβρουαρίου 2017 επανέλαβε ότι το δίκαιο της Σαρία ήταν το μόνο εφαρμοστέο δίκαιο στους Έλληνες μουσουλμάνους στη σφαίρα της εξ αδιαθέτου διαδοχής. […] §82. Όπως προκύπτει από τα έγγραφα που είναι διαθέσιμα στο Δικαστήριο σχετικά με τη νομοθεσία των κρατών-μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, το δίκαιο της Σαρία μπορεί να εφαρμοστεί σε όλα τα κράτη ως πηγή αλλοδαπού δικαίου στην περίπτωση σύγκρουσης δικαίων στο πλαίσιο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ωστόσο, το ισλαμικό δίκαιο δεν εφαρμόζεται ως τέτοιο αλλά ως το δίκαιο ενός (μη ευρωπαϊκού) κυρίαρχου κράτους, υπό την επιφύλαξη της μη προσβολής της δημόσιας πολιτικής. […] […] §85. Όντας αυθεντία ως προς την απόδοση του νομικού χαρακτηρισμού στα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, το Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τον χαρακτηρισμό που δίνεται από τον εκάστοτε προσφεύγων ή την κυβέρνηση. Δυνάμει της αρχής jura novit curia, για παράδειγμα, έχει εξετάσει αυτεπάγγελτα παραβιάσεις άρθρων και παραγράφων των οποίων δεν έχει γίνει επίκληση από τα μέρη. Μια παραβίαση χαρακτηρίζεται από τα πραγματικά περιστατικά που ισχυρίζονται τα μέρη ως προς αυτήν και όχι μόνο από τους νομικούς λόγους ή τα επιχειρήματα που υποβλήθηκαν (βλ. υπόθεση Şerife Yiğit κατά Τουρκίας [ΓΟ], αρ. προσφυγής 3976/05, § 52, 2 Νοεμβρίου 2010, και Radomilja και άλλοι κατά Κροατίας [ΓΟ], αρ. προσφυγής 37685/10 και 22768/10, §§ 123-26, 20 Μαρτίου 2018, και τις σχετικές αναφορές). §86. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι εφόσον το επίκεντρο της προσοχής στην παρούσα υπόθεση βρίσκεται στην άρνηση του Ακυρωτικού Δικαστηρίου να εφαρμόσει το κληρονομικό δίκαιο όπως αυτό προβλέπεται στον Αστικό Κώδικα για λόγους που συνδέονται με τη μουσουλμανική θρησκεία του διαθέτη και συζύγου της προσφεύγουσας, το πρωταρχικό ζήτημα που τίθεται είναι κατά πόσον υπήρξε διαφοροποίηση ως προς τη μεταχείριση, η οποία δυνητικά

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 665

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ισοδυναμεί με μία διάκριση αναφορικά με την εφαρμογή του κληρονομικού δικαίου, όπως προβλέπεται από τον Αστικό Κώδικα, σε σύγκριση με όσους μη μουσουλμανικής πίστης έχουν συντάξει διαθήκη ενώπιον συμβολαιογράφου και προσδοκούν να επωφεληθούν από αυτήν. Επομένως, το Δικαστήριο θα εξετάσει την υπόθεση μόνο υπό το πρίσμα του άρθρου 14 της Σύμβασης σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του 1 ου Πρωτοκόλλου. […] §92. Δεύτερον, η κυβέρνηση ζήτησε από το Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή επί τη βάση ότι η προσφεύγουσα δεν είχε την ιδιότητα του θύματος. Υποστήριξε ότι οι δικαστικές αποφάσεις που εκδόθηκαν επί της υπόθεσής της δεν περιείχαν οποιαδήποτε ένδειξη ότι αυτή υπέστη διαφοροποίηση ως προς τη μεταχείρισή της λόγω φύλου ή θρησκείας. Η απόφαση που εφαρμόζει το δίκαιο της Σαρία και όχι τα σχετικά άρθρα του Αστικού Κώδικα δεν στηριζόταν σε κάποιο λόγο που σχετιζόταν με την προσωπική της κατάσταση ή τη «διαφορετική» θρησκεία της, αλλά στη φύση της περιουσίας που κληροδοτήθηκε («ιδιοκτησία με πλήρη κυριότητα») και στο γεγονός ότι ο διαθέτης ήταν μουσουλμάνος. Επιπρόσθετα, η κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι η προσφεύγουσα δεν δικαιούτο να κληρονομήσει την επίδικη περιουσία και δεν είχε καμία νόμιμη προσδοκία να την αποκτήσει σύμφωνα με διαθήκη, καθώς δεν είχε αποδείξει την νομική της θέση ως νόμιμη κληρονόμος γιατί δεν κατάφερε να προσκομίσει πιστοποιητικό κληρονομίας. […] §100. [Η προσφεύγουσα] ισχυρίστηκε ότι το γεγονός ότι μία δικαστηριακή πρακτική που αντιβαίνει σε θεμελιώδη δικαιώματα της μουσουλμανικής μειονότητας και συνίσταται στη μη δυνατότητα της τελευταίας να επιλέξει τη μη υπαγωγή της στο δίκαιο της Σαρία διαιωνιζόταν επί δεκαετίες δεν δικαιολογεί την αποστέρησή της από τη νόμιμη προσδοκία ότι οι κανόνες ενός δικαιοκρατούμενου κράτους θα έπρεπε να εφαρμοσθούν στην περίπτωσή της. §101. Η προσφεύγουσα αντέτεινε ότι δεν υπήρχε κανένας νόμος στην ελληνική έννομη τάξη που να απέκλειε τους μουσουλμάνους Έλληνες πολίτες από τη πρόσβαση στα πολιτικά δικαστήρια, καθώς και ότι μόνο μία σειρά αποφάσεων του Ακυρωτικού Δικαστηρίου είχαν κρίνει υποχρεωτική τη δικαιοδοσία του μουφτή. Εντούτοις, αυτές οι αποφάσεις στηρίχθηκαν σε μη νομικό σκεπτικό και αντιμετώπισαν τη μουσουλμανική μειονότητα ως ένα πληθυσμό στον οποίο το δίκαιο της Σαρία ήταν υποχρεωτικό και αποκλειστικά εφαρμοστέο. Στην υπόθεση της προσφεύγουσας, έλαβε χώρα η επιβολή σε κάποιον ενάντια στη θέλησή του ενός δικαιώματος προστατευτικού για τη μειονότητα στην οποία αυτός ανήκει, γεγονός που στοιχειοθετεί διάκριση λόγω θρησκείας και δεν επιδιώκει ένα νόμιμο σκοπό. §102. Με αναφορά στην υπόθεση Thlimmenos κατά Ελλάδος (αρ. προσφυγής 34349/97, ΕΔΔΑ 2000-IV), η προσφεύγουσα αναφέρει πως το σύστημα προστασίας των μουσουλμάνων στηρίζεται σε ένα εξαιρετικό δίκαιο που θα μπορούσε να εφαρμοστεί σε αυτούς εάν ήταν προαιρετικό. Το δίκαιο έπρεπε να εφαρμόζει τα ίδια μέσα στους ίδιους τύπους καταστάσεων, και ο Αστικός Κώδικας παρείχε σε όλους, χωρίς εξαίρεση το δικαίωμα να συντάξουν μια δημόσια διαθήκη. Στην παρούσα υπόθεση ο διαθέτης είχε χρησιμοποιήσει αυτό το δικαίωμα, και το ίδιο είχε κάνει και η προσφεύγουσα ως κληρονόμος του. §103. Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι η θρησκεία θα μπορούσε μόνο να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο αν ένα ιδιαίτερο δικαίωμα είχε αποδοθεί σε αυτή τη βάση και είχε ενεργοποιηθεί σε συμφωνία με τις επιθυμίες του προσώπου να απολαύσει αυτό το δικαίωμα, και όχι το αντίστροφο, δηλαδή να επαφίεται αυτό στην ευχέρεια του Κράτους. […] §104. Τέλος, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι εξαρτώντας υπό όρους την πρόσβαση στα πολιτικά δικαστήρια για τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας μετά την απώλεια της ιδιότητάς τους ως μέλη αυτής της μειονότητας θα συνιστούσε στο να δημιουργηθεί ένα

666 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

διαχωριστικό σύστημα στο οποίο το δίκαιο της Σαρία θα εφαρμοζόταν ανεξαιρέτως σε όλα τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας. Μια τέτοια προσέγγιση θα ήταν αντίθετη στη θεμελιώδη αρχή του δικαίου των μειονοτήτων που επιτρέπει την ελευθερία επιλογής της αποδοχής ή της άρνησης χρήσης ενός ιδιαίτερου δικαιώματος που έχει ως στόχο να προστατέψει τη μειονότητα. […] […] §118. H Ελληνική Ένωση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και του Πολίτη (ΕΕΔΑΠ) δήλωσε ότι η ευρωπαϊκή και διεθνής πρακτική δεν δικαιολογούσε τη διακριτική ευχέρεια των ελληνικών αρχών που κατατείνει υπέρ της υποχρεωτικής εφαρμογής του δικαίου της Σαρία. Η προσφυγή στα συμβούλια της Σαρία, που προβλέπεται από το νόμο σε ορισμένα κράτη (στο Ηνωμένο Βασίλειο και στις ΗΠΑ) και σε κάποιες περιφερειακές κρατικές οντότητες (στο προάστιο του Οντάριο στον Καναδά και στην περιοχή της Μαγιότ), ήταν μια επιλογή και όχι μια υποχρέωση για τους μουσουλμάνους που διαβιούν εκεί. Αυτά τα συμβούλια λειτουργούσαν ως διαιτητικά δικαστήρια, των οποίων οι αποφάσεις παρείχαν τη δυνατότητα στα πολιτικά δικαστήρια να λάβουν υπόψιν τους το δίκαιο της Σαρία κατά την έκδοση των δικών τους αποφάσεων, αλλά η προσφυγή σε αυτά δεν ήταν υποχρεωτική και δεν υπονόμευε την εφαρμογή του αστικού δικαίου και τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. […] §127. Τέλος, το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι σε υποθέσεις που αφορούν μία παραβίαση που υπάγεται στο άρθρο 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του 1 ου Πρωτοκόλλου όπου ο προσφεύγων έχει στερηθεί ολόκληρο ή μέρος ενός περιουσιακού του στοιχείου λόγω διάκρισης που εμπίπτει στο άρθρο 14, το σχετικό κριτήριο είναι, εάν σε περίπτωση που δεν υπήρχε η διάκριση της οποίας γίνεται επίκληση, ο προσφεύγων θα είχε ένα δικαίωμα εφαρμοστέο κατά το εθνικό δίκαιο, αναφορικά με το υπό κρίση περιουσιακό στοιχείο (βλ. υπόθεση Fabris, όπως παραπέμπεται παραπάνω, § 52‧ βλ. επίσης, mutatis mutandis, υπόθεση Stec και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου (dec.) [ΓΟ], αρ. προσφυγής 65731/01 και 65900/01, § 55, ΕΔΔΑ 2005-X). […] §131. Υπό το φως των περιστάσεων αυτών, το Δικαστήριο θεωρεί ότι το ιδιοκτησιακό συμφέρον της προσφεύγουσας να κληρονομήσει το σύζυγό της είναι επαρκές στη φύση του και ικανοποιητικά αναγνωρίζεται ότι αποτελεί «ιδιοκτησία» εντός της έννοιας του κανόνα που ορίζεται στην πρώτη πρόταση της πρώτη παραγράφου του Άρθρου 1 του 1 ου Πρωτοκόλλου (βλ mutatis mutandis, υπόθεση Fabris, όπως παρατίθεται παραπάνω, § 54). […] §133. Προκειμένου ένα ζήτημα να ανακύψει σχετικά με το άρθρο 14 θα πρέπει να υπάρχει διαφοροποίηση στη μεταχείριση των προσώπων σε ανάλογες ή σχετικά παρόμοιες καταστάσεις (βλ., ανάμεσα σε άλλες πολλές αρχές, τις υποθέσεις Konstantin Markin κατά Ρωσίας [ΓΟ], αρ. προσφυγής 30078/06, § 125, ΕΔΔΑ 2012‧ X και Άλλοι κατά Αυστρίας [ΓΟ], αρ. προσφυγής 19010/07, § 98, ΕΔΔΑ 2013‧ Khamtokhu and Aksenchik κατά Ρωσίας [ΓΟ], αρ. προσφυγών 60367/08 και 961/11, § 64, 24 Ιανουαρίου 2017, και Fábián, όπως παρατέθηκε παραπάνω, § 113). Με άλλα λόγια, η προϋπόθεση θεμελίωσης ανάλογης θέσης δεν απαιτεί οι συγκρινόμενες ομάδες να βρίσκονται στην ίδια ακριβώς θέση. […] §135. […] Για τους σκοπούς του άρθρου 14, η διαφορά στη μεταχείριση ενέχει διάκριση αν «δεν έχει καμία αντικειμενική και εύλογη αιτιολόγηση», που είναι, αν αυτή δεν επιδιώκει έναν «νόμιμο σκοπό» ή αν δεν βρίσκεται σε «εύλογη σχέση αναλογικότητας» ανάμεσα στον σκοπό που επιδιώκεται και στα μέσα που εφαρμόσθηκαν (βλ. υπόθεση Fabris, όπως παρατίθεται παραπάνω, § 56). §136. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη απολαμβάνουν συγκεκριμένο περιθώριο εκτίμησης ως προς την αξιολόγηση του κατά πόσον και σε ποια έκταση διαφοροποιήσεις σε κατά τα άλλα

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 667

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

παρόμοιες καταστάσεις δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση. Το πεδίο εφαρμογής αυτού του περιθωρίου θα διαφοροποιείται ανάλογα με τις περιστάσεις, το υπό συζήτηση θέμα και το γενικότερο υπόβαθρο (βλ. υπόθεση Stummer κατά Αυστρίας [ΓΟ], αρ. προσφυγής 37452/02, § 88, ΕΔΔΑ 2011). §141. […] Συμπερασματικά, η προσφεύγουσα, ως κληρονόμος εκ διαθήκης που συντάχθηκε σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα από διαθέτη μουσουλμανικής πίστης, ήταν σε σχετικά παρόμοια θέση με αυτήν ενός κληρονόμου εκ διαθήκης συνταγμένη σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα από έναν διαθέτη μη μουσουλμανικής πίστης, και υπέστη διαφορετική μεταχείριση λόγω «διαφορετικής προσωπικής κατάστασης», η οποία κυρίως αναφέρεται στη θρησκεία του διαθέτη. §143. […] Παρότι, το Δικαστήριο αντιλαμβάνεται ότι η Ελλάδα δεσμεύεται από διεθνείς υποχρεώσεις που αφορούν στην προστασία της μουσουλμανικής μειονότητας στη Θράκη, με βάση τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης, αμφισβητεί κατά πόσον το επίδικο μέτρο σχετικά με την προστασία των κληρονομικών δικαιωμάτων της προσφεύγουσας ήταν κατάλληλο για να επιτύχει το σκοπό αυτό. […] §150. Πρώτον, το Δικαστήριο σημειώνει ότι στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο θεμελίωσε την εφαρμογή της Σαρία στη φύση του περιουσιακού στοιχείου, δηλαδή ακίνητο στο οποίο υπάρχει πλήρη κυριότητα. Όμως, το Δικαστήριο κατανοεί ότι η έννοια «μούλκια» είναι έννοια του ισλαμικού δικαίου η οποία είναι σχετική μόνο όπου το περιουσιακό στοιχείο του αποθανόντος διευθετείται από ένα μουφτή σύμφωνα με το δίκαιο της Σαρία (βλ. ό.π. § 18). Κατά τη γνώμη του Δικαστηρίου, η δικαιολόγηση της Ελλάδας που βασίζεται στο δίκαιο της Σαρία ή στις διεθνείς της υποχρεώσεις δεν είναι πειστική για τους ακόλουθους λόγους. §151. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι δεν τίθεται αμφιβολία πως υπογράφοντας και επικυρόντας τη Συνθήκη των Σεβρών και τη Συνθήκη της Λωζάννης η Ελλάδα ανέλαβε την υποχρέωση να σεβαστεί τα έθιμα της μουσουλμανικής μειονότητας. Εντούτοις, λαμβάνοντας υπόψιν τη διατύπωση των εν λόγω διατάξεων (βλ. ό.π. § 64-65), οι συνθήκες αυτές δεν υποχρεώνουν την Ελλάδα να εφαρμόζει τη Σαρία. Πράγματι, η κυβέρνηση και η προσφεύγουσα συμφώνησαν ως προς το σημείο αυτό. Ειδικότερα, η Συνθήκη της Λωζάννης δεν αναφέρει ρητά τη δικαιοδοσία του μουφτή, αλλά διασφαλίζει τη θρησκευτική ιδιαιτερότητα της ελληνικής μουσουλμανικής κοινότητας, η οποία είχε εξαιρεθεί από την ανταλλαγή πληθυσμών που προβλεπόταν από αυτή τη Συνθήκη και αναμενόταν να παραμείνει στην Ελλάδα, όπου η πλειοψηφία του πληθυσμού ήταν χριστιανοί. Επιπλέον, η Συνθήκη δεν παραχωρεί κανενός είδους δικαιοδοσία σε ένα αυθύπαρκτο εξαιρετικό όργανο σχετικά με θρησκευτικές πρακτικές. Επίσης, δεν μπορεί να παραβλεφθεί ότι κατά τη διάρκεια της ακρόασης η κυβέρνηση ανέφερε ότι οι διατάξεις της Συνθήκης των Αθηνών αναφορικά με την προστασία των δικαιωμάτων των μειονότητων, όπως και οι σχετικές διατάξεις της Συνθήκης των Σεβρών δεν ήταν πλέον σε ισχύ, όπως πράγματι είχε ήδη δεχθεί στην υπόθεση Serif κατά Ελλάδος (αρ. προσφυγής 38178/97, § 40, EΔΔΑ 1999-IX). […] §154. Επιπλέον, το Δικαστήριο δεν μπορεί παρά να παρατηρήσει ότι αρκετά διεθνή σώματα εξέφρασαν την ανησυχία τους σχετικά με την εφαρμογή της Σαρία στους Έλληνες μουσουλμάνους της Δυτικής Θράκης και τη διάκριση που αυτή έχει δημιουργήσει εν προκειμένω εναντίον των γυναικών και των παιδιών, και όχι μόνο ανάμεσα στην ίδια τη μειονότητα σε σχέση με τους άντρες, αλλά και σχετικά με τους Έλληνες μη μουσουλμάνους. Γι’ αυτόν τον λόγο, ο Επίτροπος για τα ανθρώπινα δικαιώματα του Συμβουλίου της Ευρώπης στην έκθεσή του σχετικά με τα δικαιώματα των μειονοτήτων στην Ελλάδα κατέγραψε ότι η εφαρμογή της Σαρία σε ζητήματα οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου ήταν ασυμβίβαστη με τις

668 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

διεθνείς δεσμεύσεις της Ελλάδας και συγκεκριμένα με την επικύρωση των μετά το 1948 διεθνών και ευρωπαϊκών συνθηκών που κατοχυρώνουν τα ανθρώπινα δικαιώματα, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που αφορούν τα δικαιώματα του παιδιού και των δικαιωμάτων των γυναικών. Επίσης, συνέστησε στις ελληνικές αρχές να ερμηνεύουν τη Συνθήκη της Λωζάννης και οποιαδήποτε άλλη Συνθήκη που χρονολογείται στις αρχές του 20ου αιώνα με τρόπο σύμφωνο με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τα διεθνή και ευρωπαϊκά όργανα ανθρωπίνων δικαιωμάτων (βλ. ό.π. § 75). Άλλα διεθνή σώματα διατύπωσαν παρόμοια συμπεράσματα (βλ. ό.π. § 70-73 και 76-77). §155. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι σύμφωνα με τη νομολογία του, η θρησκευτική ελευθερία δεν υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη να θεσπίσουν ένα συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο, προκειμένου να παραχωρήσουν στις θρησκευτικές κοινότητες ένα ιδιαίτερο status που να περιλαμβάνει συγκεκριμένα πλεονεκτήματα. §156. Επιπλέον, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ένας διαθέτης μουσουλμανικής πίστης, ο οποίος έχοντας συντάξει διαθήκη σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικά, έχει αυτόματα παραιτηθεί από το δικαίωμά του ή από τα δικαιώματα των κληρονόμων του να μην υφίστανται διακριτική μεταχείριση βάσει της θρησκείας τους. Οι θρησκευτικές πεποιθήσεις ενός προσώπου δεν είναι νομικά εφικτό να θεωρηθούν ότι περιέχουν το δικαίωμα παραίτησης από ορισμένα δικαιώματα, σε περίπτωση μάλιστα που η παραίτηση αυτή θα ερχόταν σε αντίθεση με ένα σημαντικό δημόσιο συμφέρον (βλ. ό.π. § 150 Konstantin Markin). Ούτε, επίσης, είναι νομικά εφικτό το κράτος να αναλάβει το ρόλο του εγγυητή της ταυτότητας της μειονότητας ή ενός συγκεκριμένου πληθυσμού εις βάρος του δικαιώματος των μελών αυτής της μειονοτικής ομάδας να επιλέγουν το να μην ανήκουν ή να μην ακολουθούν τις πρακτικές και τους κανόνες της μειονότητας. §157. Στερώντας από τα μέλη της θρησκευτικής μειονότητας το δικαίωμα του να διαλέγουν οικειοθελώς και του να επωφελούνται από την εφαρμογή του κοινού νόμου ισοδυναμεί όχι μόνο με διακριτική μεταχείριση, αλλά και με παραβίαση ενός δικαιώματος θεμελιώδους σημασίας στο πεδίο της προστασίας των μειονοτήτων, ήτοι του δικαιώματος του ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού. Το αρνητικό περιεχόμενου αυτού του δικαιώματος, κυρίως το δικαίωμα του να επιλέγεις να μην ανήκεις στη μειονότητα, δεν περιορίζεται με τον ίδιο τρόπο όπως το θετικό περιεχόμενο του δικαιώματος (βλ. παραπάνω § 67-68). Η εν λόγω επιλογή είναι εντελώς ελεύθερη, υπό την προϋπόθεση ότι είναι εμπεριστατωμένη. Την επιλογή αυτή οφείλουν να τη σεβαστούν τόσο τα ίδια τα μέλη της μειονότητας όσο και το ίδιο το κράτος. Μάλιστα, αυτό βρίσκει περαιτέρω έρεισμα στο άρθρο 3 § 1 της Σύμβασης νομοθετικού πλαισίου του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των εθνικών μειονοτήτων17 […]. §158. Τέλος, το Δικαστήριο επισημαίνει το γεγονός ότι η Ελλάδα είναι η μοναδική χώρα στην Ευρώπη η οποία μέχρι και κατά τον κρίσιμο χρόνο, εφαρμόζει τη Σαρία σε ένα μέρος των πολιτών της ενάντια στη θέλησή τους. Αυτό είναι ιδιαίτερα προβληματικό στην υπό κρίση υπόθεση, διότι η εφαρμογή της Σαρία δημιούργησε μια κατάσταση η οποία ήταν επιζήμια στα ατομικά δικαιώματα μίας χήρας η οποία είχε κληρονομήσει την περιουσία του συζύγου της σύμφωνα με τους κανόνες του αστικού δικαίου, αλλά εν συνεχεία υπεισήλθε σε μία νομική κατάσταση την οποία ούτε η ίδια ούτε και ο σύζυγός της επιδίωξαν. […] §161. Συμπερασματικά, λαμβάνοντας υπόψιν τις προαναφερθείσες σκέψεις, η διάκριση που υπέστη η προσφεύγουσα, ως κληρονόμος εκ διαθήκης που συντάχθηκε σύμφωνα με τον «Κάθε πρόσωπο που ανήκει σε μια εθνική μειονότητα έχει το δικαίωμα να επιλέγει ελεύθερα το να αντιμετωπίζεται ή όχι ως τέτοιο και κανένα μειονέκτημα δεν πρέπει να απορρέει από την επιλογή αυτή ή την άσκηση των συναφών δικαιωμάτων».

17

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 669

Αστικό Κώδικα από διαθέτη μουσουλμανικής πίστης, σε σύγκριση με ένα κληρονόμο εκ διαθήκης που συντάχθηκε σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα από διαθέτη μη μουσουλμανικής πίστης, δεν είχε αντικειμενική και εύλογη αιτιολογία. §162. Υπό το φως των ανωτέρω, το Δικαστήριο απορρίπτει τις ενστάσεις της κυβέρνησης αναφορικά με την έλλειψη της ιδιότητας θύματος και αποφαίνεται ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 14 της Σύμβασης σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. […]»

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση Molla Sali κατά Ελλάδος παρουσιάζει ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον, διότι για πρώτη φορά κρίνεται καθεστώς νομικού πλουραλισμού– που προκύπτει λόγω θρησκευτικού πλουραλισμού– από ένα διεθνές δικαιοδοτικό όργανο και μάλιστα σε συνάρτηση με ένα διεθνές νομοθετικό πλαίσιο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Θεμελιωδών Ελευθεριών18.

2. Πρώτον, αξίζει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο εξέτασε την υπόθεση μόνο υπό το πρίσμα του άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Πρώτο Πρωτόκολλο της Σύμβασης. Παρά τις επικλήσεις περισσότερων άρθρων, το Δικαστήριο μνημονεύοντας την αρχή jura novit curia υπενθύμισε ότι δεν δεσμεύεται από τις παραβιάσεις των άρθρων που επικαλούνται τα μέρη (βλ. §85).

3. Ως προς την ουσία της υπόθεσης, η ελληνική κυβέρνηση επικαλέσθηκε υπέρ της εφαρμογής της Σαρία τη δέσμευση της χώρας από τη Σύμβαση της Λωζάννης. Ωστόσο, όπως παρατηρεί το Δικαστήριο (βλ. § 151), αυτό το νομικό έρεισμα είναι εσφαλμένο. Στη Σύμβαση της Λωζάννης προβλέφθηκε η δέσμευση της Ελλάδας να σεβαστεί τα έθιμα της μουσουλμανικής μειονότητας σε σχέση με την οικογενειακή ή προσωπική κατάσταση. Ωστόσο, δεν περιέχεται ειδικώς δέσμευση της χώρας περί εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού νόμου, παρά μόνο η υποχρέωση σεβασμού των εθίμων της μουσουλμανικής μειονότητας 19.

4. Εντούτοις, παρότι δεν υπάρχει ρητή δέσμευση, όπως προκύπτει και από τις παραδοχές του Δικαστηρίου (§158), η χώρα μας εφαρμόζει επί χρόνια τη Σαρία στους μουσουλμάνους Έλληνες πολίτες της Δυτικής Θράκης, με αποτέλεσμα το νομικό καθεστώς των μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών να αποτελείται από την επαλληλία του πλέγματος όλων των δικαιωμάτων που απορρέουν από το κοινό δίκαιο στο οποίο υπάγονται όλοι οι Έλληνες πολίτες, καθώς και από το ειδικό καθεστώς της μειονοτικής προστασίας 20. Στην παρούσα υπόθεση, η επάλληλη αυτή κατάσταση προξένησε ασυμβατότητα μεταξύ των δικαιωμάτων και παραβίαση του δικαιώματος του ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού του αποθανόντος διαθέτη που με τη σύνταξη διαθήκης κατά τον Αστικό Κώδικα εξέφρασε τη βούλησή του να υπαχθεί στο κοινό δίκαιο και όχι στη Σαρία. Άλλωστε, το ιδιαίτερο αυτό νομικό καθεστώς βρίσκεται σε ισχύ με μοναδικό σκοπό την προστασία της μειονότητας. Συνεπώς, είναι αντιφατικό να εφαρμόζεται σε περιπτώσεις που η ίδια η μειονότητα δεν επιθυμεί αυτήν την προστασία. Ιστοσελίδα «Παρατηρητές του Στρασβούργου», https://strasbourgobservers.com/2019/01/11/the-curious-case-ofmolla-sali-v-greece-legal-pluralism-through-the-lens-of-the-ecthr/, όπου παρατίθεται η παρούσα παρατήρηση. Ο ιστότοπος «Παρατηρητές του Στρασβούργου» έχει ως έδρα το Κέντρο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Πανεπιστημίου της Γάνδης στο Βέλγιο. Ο συγκεκριμένος ιστότοπος στοχεύει να κάνει γνωστές πρόσφατες κρίσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και να τις θέσει υπό την προσοχή ενδιαφερομένων μελετητών, επαγγελματιών και φοιτητών. [τελευταία επίσκεψη: 22.03.2019] 19 Παντελίδου Δ. Καλλιρόη, «Το εφαρμοστέο στους Έλληνες Μουσουλμάνους οικογενειακό και κληρονομικό δίκαιο (με αφορμή την ΕφΘρ 489/2011 και την ΜΠρΞανθ 102/2012) », ΕφΑΔ, 2013, σσ. 290-301 , σελ. 291.

20 Κωνσταντίνος Τσιτσελίκης, Όψεις νομικού κοινοτισμού στην Ελλάδα: μεταξύ μιλλέτ και ιθαγένειας, εκδ. Πατάκη, Αθήνα, 2012, σελ. 76.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

18

670 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

5. Σημειώνεται περαιτέρω ότι, σύμφωνα με το άρθρο 3 της σύμβασης-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των μειονοτήτων, κάθε πρόσωπο το οποίο ανήκει σε μία εθνική μειονότητα έχει δικαίωμα να επιλέγει αν θα αντιμετωπίζεται ή όχι με βάση αυτήν την ιδιότητα και κανένα μειονέκτημα δεν μπορεί να προκύψει από την επιλογή αυτή ή την άσκηση των σχετικών δικαιωμάτων. Η ίδια αρχή πρέπει να διέπει και τους ανήκοντες σε μία θρησκευτική μειονότητα21. Προς επίρρωση των ανωτέρω, όπως επισημαίνει και το Δικαστήριο (βλ. § 157), το αρνητικό περιεχόμενο του δικαιώματος αυτοπροσδιορισμού δεν περιορίζεται με τον ίδιο τρόπο όπως το θετικό περιεχόμενο. Η εν λόγω επιλογή είναι εντελώς ελεύθερη, υπό την προϋπόθεση ότι είναι εμπεριστατωμένη.

6. Εν τέλει, το Δικαστήριο ομόφωνα αποφάσισε την ύπαρξη παραβίασης του άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Πρώτο Πρωτόκολλο της Σύμβασης. Η εξέλιξη αυτή ήταν αναμενόμενη δεδομένου ότι όσες φορές τέθηκαν ανάλογα ζητήματα είτε στο επίπεδο του Συμβουλίου της Ευρώπης είτε στο επίπεδο του ΟΗΕ τα σημεία σύγκλισης με την εφαρμογή του ιερού νόμου ήταν ελάχιστα. Η Διακήρυξη της Βιέννης ήταν σαφής: ναι στο σεβασμό των θρησκευτικών παραδόσεων, όχι όμως σε βάρος της προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου 22.

■

■

■

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d’ État, 1 Φεβρουαρίου 2019 Παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά της χρήσης μέσων βίας στις διαδηλώσεις των «κίτρινων γιλέκων» Επιμέλεια και μετάφραση: Ευθαλία Δόλκα, Στυλιανή Ηλιάδου

Μετάφραση της περίληψης των τριών αποφάσεων23 «Επί της ουσίας: Ο δικαστής της προσωρινής δικαστικής προστασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 24 έλαβε αιτήσεις για τη διακοπή της χρήσης όπλων εκτόξευσης αμυντικών σφαιρών (LBD) κατά τη διάρκεια των διαδηλώσεων των «κίτρινων γιλέκων». Σύμφωνα με τις σημερινές αποφάσεις, ο δικαστής της προσωρινής δικαστικής προστασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας απορρίπτει αυτά τα αιτήματα. Επί των πραγματικών περιστατικών και των διαδικασιών:

Παντελίδου Δ. Καλλιρόη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 19, σελ. 294. Κτιστάκις Γιάννης, Ιερός νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονική, Αθήνα, 2006, σελ. 156.

23 Ιστοσελίδα του Γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας, http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Usage-des-lanceurs-de-balles-de-defense?fbclid=IwAR2qBNaQMDRR3TygSmGlDhf2h7BDuMuOTgEkiT0KrrYwZDysfrzWhKeV-ms, όπου υπάρχει η περίληψη των τριών αποφάσεων. [τελευταία επίσκεψη: 28.03.2019] 24 Δεν είναι σαφές περί τίνος σχηματισμού πρόκειται. Λόγω αδυναμίας ακριβούς μετάφρασης υιοθετείται η μετάφραση «το αρμόδιο τμήμα» και «προσωρινή δικαστική προστασία», καθώς από το κείμενο προκύπτει πως η διαδικασία αναφέρεται σε κατάσταση επείγοντος.

21 22

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 671

Οι συνδικαλιστικές οργανώσεις όπως και τα πρόσωπα που είχαν συμμετάσχει στις διαδηλώσεις των «κίτρινων γιλέκων» αιτήθηκαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας, μέσω της οδού της προσωρινής δικαστικής προστασίας, να διατάξει τις αρμόδιες αρχές να απαγορεύσουν ή να αναστείλουν τη χρήση των όπλων εκτόξευσης αμυντικών σφαιρών (LBD) κατά τη διάρκεια των διαδηλώσεων τους. Το [αρμόδιο τμήμα] του Συμβουλίου της Επικρατείας απεφάνθη επί των αιτημάτων εν συμβουλίω τριών δικαστών σε δημόσια ακρόαση πολλών ωρών κατά τη διάρκεια της οποίας εκατέρωθεν τα μέρη μπόρεσαν να υποστηρίξουν τα αντικρουόμενα επιχειρήματά τους. Οι σημερινές αποφάσεις: Το [αρμόδιο τμήμα] του Συμβουλίου της Επικρατείας υπενθύμισε ότι οι προϋποθέσεις χρήσης αυτών των όπλων ρυθμίζονται αυστηρά από τον κώδικα εσωτερικής ασφάλειας, προκειμένου να διασφαλίζεται ότι η επέμβαση είναι, από τη μία πλευρά, αναγκαία για τη διατήρηση της δημόσιας τάξης σύμφωνα με τις συγκεκριμένες περιστάσεις και, από την άλλη πλευρά, ανάλογη της διατάραξης που πρέπει να κατασταλεί. Οι προϋποθέσεις αυτές συνέτρεξαν επανειλημμένα σε κάθε διαδήλωση και συνοδεύονται εξάλλου από την υποχρέωση των οργάνων της δημόσιας τάξης να κινηματογραφούν, στο μέτρο του δυνατού, τη χρήση όπλων εκτόξευσης αμυντικών σφαιρών (LBD). Το [αρμόδιο τμήμα] του Συμβουλίου της Επικρατείας διαπίστωσε ότι πρόσφατα η χρήση LBD είχε προκαλέσει τραυματισμούς, κάποιες φορές ιδιαίτερα σημαντικούς, χωρίς να είναι δυνατόν να επιβεβαιωθεί ότι όλα τα θύματα υπάγονταν στις περιπτώσεις που προβλέπονται από τον κώδικα εσωτερικής ασφάλειας, και είναι οι μοναδικές περιπτώσεις που μπορούν να δικαιολογήσουν μία τέτοια χρήση. Εντούτοις, υποστήριξε ότι παρά τις συνθήκες αυτές και αντίθετα με αυτά που ισχυρίζονταν οι αιτούντες, η οργάνωση των αστυνομικών επιχειρήσεων που πραγματοποιήθηκαν κατά τις πρόσφατες διαδηλώσεις δεν φανέρωσε πρόθεση των αρχών να μην τηρήσουν τις αυστηρές περιστάσεις της χρήσης αυτών των όπλων. Σημείωσε επίσης ότι οι πολλές διαδηλώσεις που ελάμβαναν χώρα εβδομαδιαίως από τον Νοέμβριο του 2018 σε ολόκληρη την εθνική επικράτεια, χωρίς οι διαδρομές τους να είναι πάντα σαφώς δηλωμένες και αποδεκτές, έδωσαν συχνά την ευκαιρία για πράξεις βίας και καταστροφής. Η αδυναμία αποκλεισμού της αναπαραγωγής τέτοιων περιστατικών κατά τη διάρκεια των επόμενων διαδηλώσεων καθιστά αναγκαίο να επιτρέπεται στις αρχές να κάνουν χρήση τέτοιων όπλων, που είναι κατάλληλα για την αντιμετώπιση τέτοιου είδους καταστάσεων, υπό την επιφύλαξη της αυστηρής συμμόρφωσης με τις προϋποθέσεις που αφορούν τη χρήση τους. Για αυτούς τους λόγους, [το αρμόδιο τμήμα] του Συμβουλίου της Επικρατείας εκτίμησε ότι η χρήση των LBD των 40 mm δεν μπορεί να θεωρηθεί, ως έχει, ικανή να προκαλέσει μια σοβαρή και προφανώς παράνομη παραβίαση του δικαιώματος απόδειξης και του δικαιώματος να μην υποστεί κανείς απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση. Η διαδικασία της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας: Η διαδικασία της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, που προβλέπεται στο άρθρο L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης 25, επιτρέπει στον δικαστή να διατάξει εντός

Ιστοσελίδα Legifrance, https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=7DC8191702C3C480

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

25

672 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

σαρανταοχτώ ωρών όλα τα αναγκαία μέτρα για τη διασφάλιση μίας θεμελιώδους ελευθερίας στην οποία η διοίκηση, κατά την άσκηση μίας από τις εξουσίες της, φέρεται ότι διέπραξε σοβαρή και προδήλως παράνομη παράβαση. Για να λάβει ο αιτών χρηματική ικανοποίηση πρέπει να αιτιολογήσει μία κατάσταση έκτακτης ανάγκης που απαιτεί από τον δικαστή να παρέμβει μέσα σε σαρανταοχτώ ώρες.»

Παρατηρήσεις 1. Η παραπάνω μεταφρασμένη περίληψη αναφέρεται σε τρεις –όμοιου περιεχομένου26–αποφάσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, σχετικά με το επιτρεπτό ή μη της χρήσης σφαιρών άμυνας στις διαδηλώσεις των «κίτρινων γιλέκων» σε διάφορες περιοχές της Γαλλίας τον χειμώνα του 2018-2019. Ειδικότερα, οι αιτούντες –συνδικαλιστικές οργανώσεις και διαδηλωτές– επικαλούμενοι τη ρύθμιση του άρθρου L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, εφεσίβαλαν στο γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας τις κατά τόπους αποφάσεις των Διοικητικών Πρωτοδικείων, οι οποίες απέρριπταν το αίτημά τους για άμεση αναστολή εκτελεστότητας των πράξεων, βάσει των οποίων οι γαλλικές αστυνομικές αρχές μπορούσαν να χρησιμοποιήσουν μέσα βίας, προκειμένου να αποτρέψουν την εκτροπή μιας διαδήλωσης.

2. Το ειδικό αυτό ένδικο βοήθημα της “référé liberté”, το οποίο εν προκειμένω εξετάστηκε κατ’ έφεση, αφορά περιπτώσεις που χρήζουν «έκτακτης» δικαστικής προστασίας. Αποτελεί, ειδικότερα, επιμέρους έκφανση του διαδικαστικής φύσεως δικαιώματος σε δικαστική προστασία, ενώ εγγυάται την ουσιαστική προστασία των ατομικών ελευθεριών. Σύμφωνα με τη σχετική διάταξη, αντικείμενο της δικαστικής προσβολής μπορεί να είναι διοικητική απόφαση, η εκτέλεση της οποίας προσβάλλει κατά τρόπο αθέμιτο και παράνομο θεμελιώδεις ελευθερίες, όπως αυτές του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, της έκφρασης, της ιδιοκτησίας κλπ. Η ευδοκίμηση της σχετικής αίτησης εξαρτάται από την απόδειξη της ανάγκης παροχής έννομης προστασίας, υπό την έννοια της τεκμηρίωσης των αιτιάσεων, οι οποίες στοιχειοθετούν την ανεπίτρεπτη προσβολή ενός ατομικού δικαιώματος 27.

3. Όπως ήδη μνημονεύθηκε, οι αιτήσεις αφορούσαν το επιτρεπτό ή μη χρήσης όπλων εκτόξευσης αμυντικών σφαιρών (LBD) εκ μέρους των αστυνομικών οργάνων. Το δικαστήριο και στις τρεις περιπτώσεις βρέθηκε ενώπιον σταθμίσεων ανάμεσα στην ελευθερία του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι –απόρροια της οποίας είναι και το δικαίωμα της διαδηλώσεως28– και την υποχρέωση της αστυνομίας να χρησιμοποιήσει βία προς αποτροπή διατάραξης της κοινωνικής ειρήνης και της δημόσιας τάξης 29, στο μέτρο που αυτή προβλέπεται στον κώδικα εσωτερικής ασφάλειας30.

C1F6B7BD2A16D983.tplgfr31s_1?idSectionTA=LEGISCTA000006150399&cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTexte=20190323, όπου είναι διαθέσιμο το κείμενο της παρούσας διάταξης. [τελευταία επίσκεψη: 28.03.2019] 26 Οι αριθμοί των αποφάσεων είναι 427386, 427390, 427418 και εκδόθηκαν την 1 η Φεβρουαρίου 2019.

27 Ιστοσελίδα της γαλλικής διοίκησης, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2551, όπου αναφέρονται οι περιπτώσεις και οι προϋποθέσεις χρήσης της παρούσας διαδικασίας. [τελευταία επίσκεψη: 28.03.2019] 28 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση (φοιτητική), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 576-577 και 580.

29 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 582.

30 Παράγραφος 4 της παρούσας απόφασης: «Το [αρμόδιο τμήμα] του Συμβουλίου της Επικρατείας υπενθύμισε ότι οι προϋποθέσεις χρήσης αυτών των όπλων ρυθμίζονται αυστηρά από τον κώδικα εσωτερικής ασφάλειας, προκειμένου να διασφαλίζεται ότι η επέμβαση είναι, από τη μία πλευρά, αναγκαία για τη διατήρηση της δημόσιας τάξης σύμφωνα με τις συγκεκριμένες περιστάσεις και, από την άλλη πλευρά, ανάλογη της διατάραξης που πρέπει να κατασταλεί.»

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 673

4. Πιο συγκεκριμένα, το γαλλικό ΣτΕ, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των πραγματικών περιστατικών, έκρινε πως οι πράξεις βίας των αστυνομικών οργάνων, μολονότι ήταν σε θέση να προκαλέσουν σοβαρό κίνδυνο στην υγεία των παρευρισκομένων και των διαδηλωτών 31, ήταν σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας32. Καθώς οι διαδηλωτές επιδίδονταν σε καταστροφές και παράνομες πράξεις, η αστυνομία θεώρησε πως το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο μέτρο επιβολής της δημόσιας τάξης ήταν η χρησιμοποίηση νόμιμης βίας, μέσω των όπλων εκτόξευσης αμυντικών σφαιρών. Η σύνθεση του δικαστηρίου ανέπτυξε τη συλλογιστική της λαμβάνοντας υπόψη πως η χρήση των σφαιρών αυτών, όπως ορίζεται σε σχετική οδηγία της αστυνομίας, λαμβάνει χώρα σε περιπτώσεις που διαπιστώνεται κατάσταση κινδύνου που επιτρέπει τη νόμιμη χρήση βίας και πως οι σφαίρες αυτές θεωρούνται ως το πιο ήπιο μέτρο δεδομένου ότι η επίδρασή τους είναι προσωρινή. Σημειώθηκε, βέβαια, από το δικαστήριο πως τα αστυνομικά όργανα χρειάζεται να λάβουν υπόψη την κατάσταση των προσώπων ενώπιον των οποίων εκτοξεύουν τις σφαίρες αυτές (λ.χ. αν πρόκειται για ηλικιωμένους ή για παιδιά).

5. Το συμπέρασμα του δικαστηρίου και στις τρεις περιπτώσεις αναφέρεται στο επιτρεπτό της ασκηθείσας βίας ως θεμιτό περιορισμό και, ως εκ τούτου, θεωρήθηκε νόμιμη προσβολή σε ορισμένα ατομικά δικαιώματα, όπως αυτό της διαδήλωσης33, καθώς και το δικαίωμά των προσώπων να μην υπόκεινται σε σκληρή και απάνθρωπη μεταχείριση, όπως αυτό ορίζεται στη σχετική διεθνή σύμβαση34. Το ζήτημα, λοιπόν, στις κρινόμενες περιπτώσεις έγκειται στον επιβαλλόμενο κοινωνικό περιορισμό προς διατήρηση της δημόσιας τάξης, η οποία νόμιμα περιορίζει την απόλαυση του δικαιώματος στο συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι 35.

6. Κατά την άποψη των γραφουσών, οι παρούσες αποφάσεις θεωρούνται ιδιαίτερα ενδιαφέρουσες, καθώς καταδεικνύουν τον βαθμό στον οποίο νομιμοποιούνται τα αστυνομικά όργανα να χρησιμοποιούν βία κατά τη διάρκεια διαδηλώσεων. Αξιοσημείωτο είναι ότι το δικαστήριο επιβεβαιώνει πως η αρχή της αναλογικότητας πρέπει να τηρείται σε κάθε περίπτωση τέτοιων περιστάσεων και πως η διατήρηση της κοινωνικής ειρήνης δεν μπορεί να δικαιολογήσει από μόνη της την ασύστολη χρήση βίαιων μέσων εκ μέρους των αστυνομικών αρχών, στο μέτρο που αυτά δύνανται να επιφέρουν επικείμενο κίνδυνο τραυματισμού των διαδηλωτών 36. Συνεπώς, στις παρούσες περιπτώσεις το δικαστήριο έκρινε και εκτίμησε ορθά με το να μην ικανοποιήσει τα σχετικά αιτήματα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, διότι δεδομένων των συγκεκριμένων περιστάσεων η ασκηθείσα βία ήταν ανάλογη και αναγκαία για τη διατήρηση της δημόσιας τάξης.

■ ■ ■ Χαρακτηριστικά αναφέρονται οι σοβαροί τραυματισμοί που προκάλεσαν οι συγκεκριμένες μπάλες στους διαδηλωτές.

32 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 593.

33 Πρόκειται για ατομικό δικαίωμα το οποίο ασκείται συλλογικά. Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.

5, σελ. 580-581.

34 (μτφ.) Άρ. 16 παρ. 1 της Σύμβασης κατά των Βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας: «Κάθε Κράτος Μέρος αναλαμβάνει την υποχρέωση να εμποδίζει σε οποιαδήποτε εδαφική περιοχή της δικαιοδοσίας του άλλες πράξεις σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας που δεν συνιστούν βασανιστήρια, όπως καθορίζεται στο άρθρο 1, όταν αυτές οι πράξεις γίνονται ή υποκινούνται ή διαπράττονται με τη συναίνεση ή ανοχή ενός δημόσιου υπάλληλου ή άλλου προσώπου που ενεργεί με επίσημη ιδιότητα. Ιδιαίτερα, οι υποχρεώσεις που περιλαμβάνονται στα άρθρα 10, 11, 12 και 13 εφαρμόζονται με την αντικατάσταση της αναφοράς στα βασανιστήρια με την αναφορά στους άλλους τρόπους σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας.» δημοσιευμένο σε : Ιστοσελίδα των Ηνωμένων Εθνών, https://treaties.un.org/doc/Treaties/1987/06/19870626%2002-38%20AM/Ch_IV_9p.pdf, όπου υπάρχει διαθέσιμο το κείμενο της Σύμβασης στα αγγλικά. [τελευταία επίσκεψη: 06.03.2019] 35 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 107-109.

36 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 593.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

31

674 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht - 1-BvR 3080/09 Πανεθνικός γηπεδικός αποκλεισμός λόγω «χουλιγκανισμού» Επιμέλεια και μετάφραση: Κωνσταντίνος Ασλανίδης, Δημήτριος Παπαναγιώτου

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης37 «[…] Ι. 1. Ο εναγόμενος στην κύρια διαδικασία προέρχεται από τον αθλητικό σύλλογο του Μάιντεριχ, εγγεγραμμένο σωματείο του Ντούισμπουργκ που διατηρούσε μια νόμιμη ποδοσφαιρική ομάδα, η οποία συμμετέχει στην αθλητική διοργάνωση της ποδοσφαιρικής Bundesliga με την ένδειξη «MSV-Duisburg». Στις 25 Μαρτίου του 2006 έλαβε χώρα στην τότε «MSV-Arena» ένας αγώνας, της Bundesliga ανάμεσα στην MSV και στον ποδοσφαιρικό όμιλο της Μπάγερν Μονάχου και σε αυτόν τον αγώνα παρευρέθηκε ο τότε δεκαεξάχρονος προσφεύγων ως μέλος και οπαδός της Μπάγερν Μονάχου. Μετά το τέλος του παιχνιδιού, ο προσφεύγων κατευθύνθηκε προς τον σταθμό λεωφορείου μαζί με ένα πλήθος περίπου 80 οπαδών της Μπάγερν Μονάχου, οι οποίοι, σύμφωνα με την κρίση του πρωτοδικείου, ανήκαν σε μια βίαιη ομάδα ένθερμων οπαδών της. Ανάμεσα σε αυτές τις ομάδες και τους οπαδούς της MSV Duisburg συνέβησαν, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις της απόφασης του ειρηνοδικείου, λεκτικές και σωματικές αντιπαραθέσεις, καθώς οι οπαδοί της Μπάγερν Μονάχου περνούσαν μπροστά από την «καμπύλη Duisburg». Σε αυτές τουλάχιστον ένας άνθρωπος τραυματίστηκε και ένα αυτοκίνητο υπέστη φθορά. Η ακριβής εξέλιξη των γεγονότων δεν μπορούσε να διευκρινιστεί στη συνέχεια. Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, ο προσφεύγων βρέθηκε στην ομάδα των οπαδών της Μπάγερν, από την οποία ξεκίνησαν οι αντιπαραθέσεις. Στο πλαίσιο της αστυνομικής επέμβασης συνελήφθησαν περίπου 50 άτομα, αναμεσά τους και ο προσφεύγων, με σκοπό την εξακρίβωση των προσωπικών τους ταυτοτήτων. Εναντίον του προσφεύγοντος διατάχθηκε προκαταρκτική εξέταση για διατάραξη κοινής ειρήνης δυνάμει του άρ. 125 StGB38. Πάνω σε αυτό το ζήτημα τα κεντρικά της αστυνομίας του Ντούισμπουργκ ενημέρωσαν την MSV διά επιστολής της 11ης Απριλίου του 2006, συνιστώντας ότι οφείλει να εκδώσει έναν πανεθνικό γηπεδικό αποκλεισμό για τον προσφεύγοντα. Με επιστολή της 18 ης Απριλίου του 2006, ο εναγόμενος εξέδωσε εφ’ εξής για τον προσφεύγοντα έναν πανεθνικό γηπεδικό αποκλεισμό για την περίοδο από 18 Απριλίου του 2006 έως 30 Ιουνίου του 2008. Αυτός ενήργησε ως εκ τούτου στο όνομα του γερμανικού ποδοσφαιρικού συνδέσμου, της Ένωσης του πρωταθλήματος όπως και όλων των συλλόγων της ποδοσφαιρικής Bundesliga, οι οποίοι έχουν εξουσιοδοτηθεί αμοιβαίως για τον καθορισμό τέτοιων απαγορεύσεων. Ο αποκλεισμός τότε εφαρμόσθηκε σε όλα τα ποδοσφαιρικά στάδια στη Γερμανία αναφορικά με εθνικά και διεθνή ποδοσφαιρικά γεγονότα των ομάδων ή θυγατρικών εταιριών των ποδοσφαιρικών πρωταθλημάτων και των ποδοσφαιρικών περιφερειακών ενώσεων, όπως επίσης και του γερμανικού ποδοσφαιρικού συνδέσμου. Ο εναγόμενος στηρίχθηκε για αυτό στο δικαίωμά του για απαραβίαστο της ιδιοκτησίας και στην αναγνωρισμένη διαδικασία Ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs /Entscheidungen/DE/2018/04/rs20180411_1bvr308009.html, όπου υπάρχει δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 23.03.2019] 38 Γερμανικός Ποινικός Κώδικας.

37

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 675

αδειοδότησης από τις ίδιες τις «Οδηγίες για ομοιόμορφη μεταχείριση των αποκλεισμών εισόδου σταδίου» του γερμανικού ποδοσφαιρικού συνδέσμου στην τότε ισχύουσα έκδοση της 1ης Ιουνίου 2005. […]

2. Οι οδηγίες γηπεδικού αποκλεισμού εκδόθηκαν από τον γερμανικό ποδοσφαιρικό σύνδεσμο σύμφωνα με το δίκαιο των αθλητικών συλλόγων με θεμέλιο τις «Οδηγίες για βελτίωση της ασφάλειας στα ομοσπονδιακά αθλήματα» της Επιτροπής για Πρόληψη και Ασφάλεια του γερμανικού ποδοσφαιρικού συνδέσμου. Σύμφωνα με τις οδηγίες –εδώ η εκδοχή της 01/06/05– είναι δυνατό ένας γηπεδικός αποκλεισμός για ελαφριές περιπτώσεις να τεθεί σε εφαρμογή από τις ίδιες τις ομάδες για μεμονωμένα στάδια και σε πιο σοβαρές διεθνείς περιπτώσεις να ανακοινωθεί [από αυτές] σε όλη την επικράτεια. Ένας διεθνής αποκλεισμός θα έπρεπε να εφαρμοσθεί σε περιπτώσεις που αφορούν μια σειρά από μεμονωμένα παραπτώματα. Αυτές περιέχουν, για παράδειγμα, βίαια εγκλήματα και διατάραξη της κοινής ειρήνης. Οι Oδηγίες απαιτούν συνήθως τη θεμελίωση μίας απαγόρευσης σε αυτές τις περιπτώσεις προκειμένου να εκκινηθεί μια έρευνα ή άλλες διαδικασίες. Η εθνική επέκταση ενός γηπεδικού αποκλεισμού είναι θεμελιωμένη στο γεγονός ότι ο γερμανικός ποδοσφαιρικός σύνδεσμος, η ένωση των πρωταθλημάτων και όλες οι ομάδες της Bundesliga από κοινού αφορμώμενοι από το δικαίωμα της ιδιοκτησίας τους ασκούν τον γηπεδικό αποκλεισμό στις αντίστοιχες έδρες τους με ξεχωριστή διακοίνωση πριν από την έναρξη της κάθε σεζόν (άρ. 1 § 5 SVRL39). Σύμφωνα με την ισχύουσα κατά τον χρόνο εφαρμογής του γηπεδικού αποκλεισμού έκδοση του άρ.

6 §1 SVRL, ο γηπεδικός αποκλεισμός μπορεί να ανακληθεί από την επιβάλλουσα αυτόν αρχή, αν το άτομο το οποίο αφορά αποδείξει ότι η προκείμενη προκαταρκτική εξέταση κατά το άρ. 170 § 2 του StPO ή κάποια σχετική διάταξη του κανονισμού οργανισμού του δικαστηρίου ανηλίκων έχει ανασταλεί, αρκεί όμως να μην διατηρείται για άλλους λόγους· ομοίως αυτός ο αποκλεισμός πρέπει να αρθεί αν το άτομο αποδείξει ότι έχει αθωωθεί από αρμόδια δικαιοδοτική αρχή μέσα από την ερευνητική διαδικασία ή ότι δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του. Στην πορεία τροποποίησης των Οδηγιών εν έτει 2014, ο κανονισμός για αποκλεισμό της εισόδου σε στάδιο απ’ αυτήν την άποψη συμπληρώθηκε και ανανεώθηκε, έτσι ώστε σε περίπτωση αναστολής της υποκείμενης προκαταρκτικής εξέτασης κατ’ άρ. 153 StPO ή κάποιας σχετικής διάταξης του κανονισμού οργανισμού του δικαστηρίου ανηλίκων οφείλει η επιβάλλουσα τον γηπεδικό αποκλεισμό αρχή να τον επανεκτιμήσει άλλη μια φορά ως προς το περιεχόμενο και τη διάρκειά του κατόπιν αιτήσεως του αποκλεισμένου ατόμου· από αυτό δεν προκύπτει πλέον ο κανόνας, ότι οι προϋποθέσεις για την άρση [του αποκλεισμού] θα αποδεικνύονται από τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα. […] Σύμφωνα με την έκδοση των κανόνων γηπεδικού αποκλεισμού εφαρμοζόμενων τον Ιούνιο του 2005, θα μπορούσε να χορηγηθεί στο ενδιαφερόμενο άτομο μία μεταγενέστερη ακρόαση από τον υπεύθυνο για την εφαρμογή του αποκλεισμού (ο γερμανικός ποδοσφαιρικός σύνδεσμος, η Ένωση του πρωταθλήματος όπως και όλοι οι σύλλογοι της ποδοσφαιρικής Bundesliga) (άρ. 3 § 3 εδάφ. 2 σε συνδυασμό με το άρ. 6 εδάφ. 2 SVRL 2005). Όπως η νομοθεσία ισχύει σήμερα (τελευταίως τροποποιημένη τον Ιούνιο του 2014) οι οδηγίες ορίζουν σαφώς ότι θα πρέπει να δοθεί στο ενδιαφερόμενο άτομο η ευκαιρία να θέσει σχόλια πριν τεθεί ο αποκλεισμός.

3. Ο προσφεύγων αρχικά αιτήθηκε να άρει ο εναγόμενος τον εθνικό αποκλεισμό και επικουρικά τον τοπικό περιορισμό του αποκλεισμού στην MSV-Arena. Αφού ολοκλήρωσε τον αρχικό ισχυρισμό κατά τη διάρκεια της έφεσης, ο προσφεύγων μετέτρεψε την αγωγή του σε αναγνωριστική. Τώρα αιτούταν, ως κεντρική απαίτηση, την αναγνώριση ότι ο γηπεδικός αποκλεισμός ήταν εντελώς παράνομος και ως επικουρικά αιτήματα την αναγνώριση ότι ο γηπεδικός αποκλεισμός ήταν παράνομος καθ’ όσον δεν περιοριζόταν στην MSV-Duisburg· επιπλέον, ότι ο γηπεδικός αποκλεισμός Stadionsverbot – Richtilinien, ήτοι οι Οδηγίες για την ομοιόμορφη εφαρμογή των απαγορεύσεων σταδίου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

39

676 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

μετά την αναστολή της υποκείμενης προκαταρκτικής εξέτασης κατ’ άρ. 153 StPO θα έπρεπε να έχει αποσυρθεί εντελώς ή τουλάχιστον μέχρι τώρα, καθώς δεν περιοριζόταν στην αρένα του MSVDuisburg σε τοπικό επίπεδο.

4. […] Δεν έχει σημασία, αν θα μπορούσε να αποδειχθεί κάποιο ποινικό αδίκημα του προσφεύγοντος. [Διότι]40 ο γηπεδικός αποκλεισμός δεν τυγχάνει μεταχείρισης ως ποινή, αλλά ως άσκηση του δικαιώματος ιδιοκτησίας. Πρέπει να επιτρέπεται σε ένα ποδοσφαιρικό σύλλογο για την ομαλή διεξαγωγή αθλητικών εκδηλώσεων και για την προστασία των ειρηνικών θεατών να αποκλείει ακόμη και εκείνους που είναι ύποπτοι αναταραχών.

O γηπεδικός αποκλεισμός βασίστηκε συνεπώς σε επαρκείς ενδείξεις: Σύμφωνα με την αναφορά δύο αρχηγών της αστυνομίας στο δικόγραφο της εισαγγελικής προκαταρκτικής εξέτασης ο προσφεύγων ήταν μέλος μίας ομάδας συνιστάμενη περίπου από 80 άτομα, της Schickeria41, η οποία θεωρεί τον εαυτό της ως μία φανατική κίνηση. Ο προσφεύγων συμμετείχε στην ομάδα, από την οποία προέκυψαν προκλήσεις και εγκλήματα σωματικής βλάβης. Υπήρχε σε κάθε περίπτωση η υποψία εναντίον του προσφεύγοντος, ότι και εκείνος ενεπλάκη σε αδικήματα και ότι θα μπορούσε να ανήκει στο βιαιότατο περιστατικό του Μονάχου. Ο εναγόμενος δεν είχε μόνο το δικαίωμα να προστατέψει την ιδιοκτησία του εναντίον πιθανών αναταραχών. Αυτός είναι έτι περεταίρω υποχρεωμένος να οργανώσει τις αθλητικές του εκδηλώσεις τοιουτοτρόπως, ώστε να μην επέλθει βλάβη σε ξένα έννομα αγαθά. Σε αυτήν την υποχρέωση μπορεί να ανταποκριθεί ικανοποιητικά μόνον όταν γηπεδικοί αποκλεισμοί μπορούν να τεθούν στην περίπτωση ενός υποπτευόμενου κινδύνου.

5. Το Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο απέρριψε την αναίρεση του αναιρεσείοντος. Ορθά το εφετείο θεώρησε, ότι η εξουσία του εναγομένου για έκδοση εθνικού γηπεδικού αποκλεισμού πηγάζει από το απαραβίαστο δικαίωμά του στην ιδιοκτησία. Αυτό εδράζεται στην κυριότητα και στη νομή του ακινήτου και επιτρέπει στον ιδιοκτήτη του, κατ’ αρχήν, ελεύθερα να αποφασίσει σε ποιον θα επιτρέψει πρόσβαση στο μέρος και σε ποιον θα την αρνηθεί. Στα παιχνίδια ποδοσφαίρου, ο διοργανωτής, κατ’ ενάσκηση της ελευθερίας των συμβάσεων που κατοχυρώνεται στο άρ. 2 § 2 GG42, επιτρέπει την είσοδο στο στάδιο στον καθένα που πληρώνει. Αν επιθυμεί, ωστόσο, να αποκλείσει ορισμένα άτομα από αυτό, τότε πρέπει να προσέξει την έμμεση επίδραση στα δικά τους θεμελιώδη δικαιώματα αστικού δικαίου. Το γενικό του δικαίωμα προσωπικότητας (άρ. 2 § 1 σε σύνδεση με το άρ. 1 § 1 GG) και η από το άρ. 3 § 1 GG προκύπτουσα αξίωση για ίση μεταχείριση δεν θα επέτρεπαν την αυθαίρετη εξαίρεση μοναδικού θεατή. Αντιθέτως πρέπει να υπάρχει ένας αντικειμενικός λόγος για αυτό. Αυτό θα γινόταν δεκτό, όταν δυνάμει αντικειμενικών γεγονότων και όχι απλώς υποκειμενικών υποψιών υπήρχε ο κίνδυνος, ότι τα εν λόγω άτομα μπορεί να προβούν σε μελλοντικές αναταραχές. Για την κατάφαση τέτοιου κινδύνου δεν μπορούν να απαιτούνται τέτοιες συνθήκες όπως αυτές που προκύπτουν από τις ιδιαιτερότητες μεγάλων αθλητικών γεγονότων. […] Τέτοιος κίνδυνος ανέκυψε αρχικά από τα περιστατικά που υπόκεινται της έναρξης της προκαταρκτικής εξέτασης για τη διατάραξη δημόσιας ειρήνης. Αυτό προϋποθέτει μία στοιχειώδη υποψία βασισμένη σε γεγονότα. Επομένως, δεν θα ενέκυπταν αντιρρήσεις, αν ο δικαιούχος της ιδιοκτησίας λάμβανε την επιβεβαίωση [ύπαρξης] μίας τέτοιας υποψίας από τις ανακριτικές αρχές, όπως εκφράστηκαν εδώ, ως αφορμή επιβολής ενός γηπεδικού αποκλεισμού. Ο δικαιούχος της ιδιοκτησίας δηλαδή δεν θα είχε κατ’ αρχήν περισσότερες πληροφορίες αναφορικά με την εξέλιξη του εγκλήματος ή την ανάμειξη του ενδιαφερόμενου ατόμου από την αστυνομία ή την εισαγγελία. Κάτι διαφορετικό θα ίσχυε τότε, αν η διαδικασία είχε προφανώς εκκινηθεί αυθαίρετα ή επί τη βάσει λανθασμένης υπόθεσης των πραγματικών περιστατικών.

40 41 42

Προσθήκη των γραφόντων. Όπως ονομαζόταν η συγκεκριμένη ομάδα. Γερμανικό Σύνταγμα.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 677

[…] Σημείο αναφοράς για τον γηπεδικό αποκλεισμό δεν ήταν η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος, αλλά η συμπεριφορά του προσφεύγοντος, η οποία έχει δώσει αφορμή για την έναρξη προκαταρκτικής εξέτασης. Ο προσφεύγων ήταν μέλος της ομάδας, από την οποία διεπράχθησαν βιαιοπραγίες. Το να ανήκει [κανείς] σε μία τέτοια ομάδα, με την οποία ο προσφεύγων είχε τεθεί σε κράτηση, δικαιολογεί την παραδοχή, ότι αυτός σε περιβάλλον ποδοσφαιρικών εκδηλώσεων τείνει σε βιαιότητες και ότι ως εκ τούτου [είναι πιθανό] να προκληθούν από αυτόν στο μέλλον επικίνδυνες αναταραχές για τρίτη φορά. Ο ισχυρισμός του προσφεύγοντος ότι δεν του χορηγήθηκε ακρόαση πριν από την επιβολή της απαγόρευσης παραμένει άνευ επιτυχίας, διότι ο εναγόμενος δεν υποχρεούται να τηρεί δικαστική ή διοικητική διαδικασία, αλλά έχει προβάλει μια αστική αξίωση την οποία δικαιούται. […] Τελικώς δεν ήταν ούτε η χρονική διάσταση ούτε η έκταση του περιεχομένου της απαγόρευσης κατακριτέες. Η επικύρωση παρέμενε κάτω από το χρονοδιάγραμμα, το οποίο προβλεπόταν στις Οδηγίες για τέτοιες περιπτώσεις. Δεν φαίνεται, ότι ο εναγόμενος δεν υπολόγισε την αφορμή κατάλληλα για την απόφαση του αποκλεισμού και ότι προσέβαλε τη θεμελιώδη αρχή της αναλογικότητας. Η εφαρμογή γηπεδικού αποκλεισμού πάντα έχει τη συνέπεια ότι εγκρίσεις εισιτηρίων διαρκείας ματαιώνονται εν όλω ή εν μέρει. Αυτό [η ματαίωση] δεν θα μπορούσε να έχει επίδραση στην ερώτηση του αν και πως ένας γηπεδικός αποκλεισμός θα έπρεπε να εφαρμοστεί. […]

6. Με την προσφυγή ακύρωσης ισχυρίζεται ο προσφεύγων μία προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων του λόγω του ότι εκείνος αποκλείστηκε δίχως ικανοποιητική εξήγηση και αιτιολόγηση αλλά μόνο δυνάμει μιας απλής υποψίας να επισκέπτεται το στάδιο. Εκτιμώντας την εξέχουσα κοινωνική και δημόσια αξία που καταλαμβάνει το ποδόσφαιρο στην κοινωνία, αυτό θα ήταν μια παραβίαση όχι μόνο απλώς του νόμου αλλά και των θεμελιωδών του δικαιωμάτων. Από αυτήν την άποψη αυτός στηρίζεται στο άρ. 2 § 1 σε σύνδεση με το άρ. 20 § 3 του GG και γενικά στα δικαιώματα στην προσωπικότητα από το άρ. 2 § 1 σε σύνδεση με το άρ. 1 § 1 του GG. Ενόψει των εκτεταμένων και συνεδεμένων με τον γηπεδικό αποκλεισμό συνεπειών που έχουν σοβαρή επίδραση στη νομική θέση του προσφεύγοντος, θα έπρεπε να είχε χορηγηθεί μία ακρόαση. Καθώς αυτό δεν έλαβε χώρα, το δικαίωμά του στη δίκαιη δίκη από το άρ. 2 § 1 σε σύνδεση με το άρ. 20 § 3 GG προσεβλήθη. Ο εναγόμενος υποβίβασε τον προσφεύγοντα σε ένα απλό αντικείμενο μιας εισαγγελικής προκαταρκτικής εξέτασης. Αν ο εναγόμενος είχε προηγουμένως ακροαστεί τον προσφεύγοντα πριν την επιβολή του γηπεδικού αποκλεισμού, θα είχε καταστεί σαφές ότι αυτός δεν ήταν τίποτα περισσότερο από ένας απλός συμπορευόμενος. […] Η απλή συμπόρευση με μία κινούμενη προς την κατεύθυνση του λεωφορειακού σταθμού ομάδα ανθρώπων δεν δικαιολογεί την κατηγορία της διατάραξης της δημόσιας ειρήνης. Η προκαταρκτική εξέταση θα έπρεπε κατ’ άρ. 170 § 2 του StPO να είχε ανασταλεί. To ότι αυτή τελικά για λόγους ευκολίας κατ’ άρθρο 153 § 1 του StPO ανεστάλη, δεν θα μπορούσε να καταλογιστεί στον προσφεύγοντα. Η αρχή της αναλογικότητας απαιτεί, παρά τις Οδηγίες για τις γηπεδικές απαγορεύσεις, μία ειδική περίπτωση ελέγχου. Εκεί οφείλει κανείς να σταθμίσει τα συμφέροντα του προσφεύγοντα και ως αποτέλεσμα να απαλλαχθεί από έναν εθνικό γηπεδικό αποκλεισμό, ειδικά διότι είχε επιβληθεί σε έναν, τότε, δεκαεξάχρονο. Εξάλλου υπάρχει μία παραβίαση γενικώς του δικαιώματος στην προσωπικότητα. Αυτό προκύπτει από τις συνδεδεμένες με έναν εθνικό γηπεδικό αποκλεισμό συνέπειες για την αξίωσή του σε κοινωνική αναγνώριση και σεβασμό. Αυτός στιγματίστηκε και παρέμεινε ως ένας ποδοσφαιρικός χούλιγκαν. ΙΙ. […] Κατά την άσκηση ενός ιδιωτικού δικαιώματος ιδιοκτησίας δεν προβλέπεται καμία ρητή απαίτηση αιτιολόγησης, [διότι] αυτό δεν θεωρείται ως μία δημόσια παρεμβατική πράξη. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Το ενδιαφέρον του να θέλεις να εισέρχεσαι σε στάδια προορισμένα για ποδοσφαιρικές εκδηλώσεις, είναι προπάντων ένα στοιχείο της εξωτερικής διαχείρισης χρόνου και λιγότερο της εσωτερικής

678 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ανάπτυξης της προσωπικότητας. Ακόμη και αν κάποιος, όμως, θέλει να αναγνωριστεί μια προσβολή γενικώς του δικαιώματος της προσωπικότητάς του, αυτή θα δικαιολογούταν εν πάση περιπτώσει λόγω των κυρίαρχων θέσεων των θεμελιωδών δικαιωμάτων των άλλων. Ο γηπεδικός αποκλεισμός ήταν περιορισμένος από άποψη χώρου και χρόνου. Ο σκοπός του εξυπηρετεί την απόκρουση κινδύνων για τη διοργάνωση και για τον θεατή της, καθώς και την αδιατάραχτη εξέλιξη του παιχνιδιού και μαζί με αυτό, επίσης, την ακεραιότητα του αθλητικού διαγωνισμού μέσα από την παρεμπόδιση βίαιων αντιπαραθέσεων εξ αφορμής του ποδοσφαιρικού αγώνα. Η ασφάλεια αυτή αποτελεί ένα από τα καθήκοντα του οργανωμένου ποδοσφαίρου κατά την άσκηση της ελευθερίας του συνεταιρίζεσθαι δυνάμει του άρθρου 9 GG και εξυπηρετεί την κυριότητα των φορέων του σταδίου από το άρθρο 14 § 1 GG και την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους απέναντι στη ξένη περιουσία, στη σωματική ακεραιότητα και στη ζωή όλων των θεατών του σταδίου. Ο γηπεδικός αποκλεισμός ενάντια στους πιθανούς δράστες βίας αποδείχθηκε απαραίτητο μέσο για να κρατηθούν μακριά από τα γήπεδα ποδοσφαίρου οι παραβάτες και, εν ανάγκη, να αποτραπεί η άφιξη τους.[…]

B. ΙΙ. Η συνταγματική προσφυγή είναι αβάσιμη. Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις έχουν λάβει επαρκώς υπόψη την τριτενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο ιδιωτικό δίκαιο.

1. Το κριτήριο ελέγχου που εφαρμόζεται στις προσβαλλόμενες αποφάσεις βάσει του συνταγματικού δικαίου είναι επηρεασμένο από το δόγμα της έμμεσης τριτενέργειας (mittelbare Drittwirkung). α) Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις αφορούν μια νομική διαμάχη μεταξύ ιδιωτικών φορέων που σχετίζονται με το πεδίο εφαρμογής των δικαιωμάτων της ιδιοκτησίας και της νομής έναντι των τρίτων στο πλαίσιο του ιδιωτικού δικαίου. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα θεμελιώδη δικαιώματα μπορούν να έχουν σχέση με αυτές τις διαφορές μέσω της έμμεσης τριτενέργειας (BVerfGE 7, 198 <205 και 206>? 42, 143 <148>? 89, 214 < 229>? 103, 89 <100>?. 137, 273 <313 para 109>? πάγια νομολογία).Τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν δημιουργούν συνήθως άμεσες υποχρεώσεις μεταξύ ιδιωτικών φορέων [...]·εμπίπτει όμως στην αρμοδιότητα των τακτικών δικαστηρίων να εφαρμόζουν τα θεμελιώδη δικαιώματα κατά την ερμηνεία του κοινού δικαίου, ιδίως μέσω των γενικών ρητρών που περιέχονται στις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου και στις νομικές έννοιες που δεν ορίζονται επακριβώς στον νόμο. […] Στο πλαίσιο αυτό, τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν εξυπηρετούν τον σκοπό της σταθερής διατήρησης των περιορισμών της ελευθερίας στο ελάχιστο· μάλλον, θα πρέπει να αναπτυχθούν ως θεμελιώδεις αξίες που ενισχύουν την εξισορρόπηση των ελευθεριών των φορέων ίσων δικαιωμάτων. Η ελευθερία που παρέχεται σε έναν φορέα δικαιωμάτων πρέπει να συμβιβάζεται με την ελευθερία που προσφέρει ένα άλλο δικαίωμα. Για τον σκοπό αυτό, είναι απαραίτητο να αξιολογηθούν αντικρουόμενες βασικές θέσεις των δικαιωμάτων ως προς τον τρόπο που αλληλοεπιδρούν και να επιτευχθεί μια ισορροπία σύμφωνα με την αρχή της πρακτικής αντιστοιχίας (praktische Konkordanz), η οποία ορίζει ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα όλων των ανθρώπων πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στη μεγαλύτερη δυνατή έκταση. (πρβλ BVerfGE 129, 78 <101 και 102>? 134, 204 <223 para 68.>? 142, 74 <. 101 para 82>? πάγια νομολογία).[…] […] [Σε αυτήν την υπόθεση], το συνταγματικό δίκαιο απαιτεί την εγγύηση της ατομικής ιδιοκτησίας δυνάμει του άρ.14 § 1 GG και την προστασία ενάντια στην αυθαίρετη άνιση μεταχείριση δυνάμει του άρ 3 § 1 GG.[…] β) Στην προκειμένη περίπτωση, ο προσφεύγων δεν μπορεί να επικαλεστεί τη γενική ελευθερία δράσης (allgemeine Handlungsfreiheit) που εγγυάται το άρ. 2 § 1 GG κατά του δικαιώματος της ιδιοκτησίας του εναγομένου κατά την αρχική δίκη. Η γενική ελευθερία δράσης παρέχει ένα αμυντικό δικαίωμα, […] παραδείγματος χάρη, είναι επίσης εφαρμόσιμη σε απαγορεύσεις [που επιβάλλονται από το κράτος] που περιορίζουν την πρόσβαση στο γήπεδο κατά τη διάρκεια ποδοσφαιρικών αγώνων. Πρόκειται για μια εκδήλωση της ασυμμετρίας του κράτους δικαίου, σύμφωνα με την

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 1ο | 679

οποία οι πολίτες είναι ελεύθεροι, κατ' αρχήν, ενώ το κράτος υπόκειται σε περιορισμούς και λογοδοτεί όταν παρεμβαίνει σε αυτήν την ελευθερία (BVerfGE 128, 226 <244 και 245>). […] Σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, ωστόσο, η προστασία που παρέχεται δυνάμει του άρ. 2 § 1 GG μπορεί να επεκταθεί σε σχέσεις ιδιωτικού δικαίου. Αυτό ισχύει, για παράδειγμα, σε ορισμένες τυπικές κατηγορίες, οι οποίες έχουν βαρύνουσα σημασία, ή όταν το ένα συμβαλλόμενο μέρος τοποθετείται σε ένα διαρθρωτικό μειονέκτημα (πρβλ. BVerfGE 89, 214 <232>). Επιπλέον, σε μεμονωμένες περιπτώσεις, το άρ. 2 § 1 GG μπορεί να χρησιμεύσει ως ένα θεμελιώδες δικαίωμα που περιλαμβάνει πολλές περιπτώσεις (Auffanggrundrecht) (πρβλ. BVerfGE 85, 214 <217 επ.>). Μία τέτοια συγκεκριμένη διάταξη δεν εμπίπτει σε καμία από αυτές τις ειδικές κατηγορίες στις οποίες η γενική ελευθερία δράσης θα πρέπει να λαμβάνεται εμμέσως υπόψη ως απόφαση σχετικά με τις αξίες που κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα. […] Το κεντρικό ζήτημα στην παρούσα υπόθεση είναι ότι ο προσφεύγων υφίστατο άνιση μεταχείριση σε σύγκριση με τα άτομα που έχουν πρόσβαση στο γήπεδο. […] γ) Στην παρούσα διαδικασία, η γενική αρχή της ίσης μεταχείρισης δυνάμει του άρ. 3 § 1 GG πρέπει να θεωρηθεί ως αντίθετη του δικαιώματος της ιδιοκτησίας του διευθύνοντος το στάδιο δυνάμει του άρ.14 § 1 GG. Ωστόσο, το άρ. 3 § 1 GG δεν οδηγεί σε μια αντικειμενική συνταγματική αρχή σύμφωνα με την οποία οι έννομες σχέσεις μεταξύ ιδιωτικών φορέων θα υπόκεινται γενικά σε εγγυήσεις ισότητας […] Κατ' αρχήν, όλοι οι άνθρωποι έχουν την ελευθερία να επιλέξουν –σύμφωνα με τις δικές τους προτιμήσεις– πότε, με ποιον και κάτω από ποιες συνθήκες θέλουν να συνάψουν συμβάσεις, και πώς θέλουν να κάνουν χρήση της περιουσίας τους σε αυτό το πλαίσιο. Αυτή η ελευθερία είναι περαιτέρω διαμορφωμένη και ποικιλοτρόπως περιορίζεται μέσω του κοινού νόμου και ειδικότερα μέσω του αστικού δικαίου. […] Εντούτοις, κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες, οι προϋποθέσεις της ισότητας όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτικών φορέων μπορούν να προκύψουν από το άρ. 3 § 1 GG. Μια τέτοια διάταξη αποτελεί τη βάση του περί ου γίνεται λόγος πανεθνικού γηπεδικού αποκλεισμού. Το έμμεσο οριζόντιο αποτέλεσμα της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως έρχεται εδώ σε εφαρμογή, διότι ο γηπεδικός αποκλεισμός επιβάλλει –με βάση το δικαίωμα της ιδιοκτησίας– έναν μονόπλευρο αποκλεισμό από εκδηλώσεις, τις οποίες οι διοργανωτές, με δική τους βούληση, είχαν ανοίξει στο ευρύ κοινό χωρίς να γίνεται διάκριση μεταξύ των μεμονωμένων ατόμων, και η απαγόρευση αυτή έχει σημαντικό αντίκτυπο στην ικανότητα του ενδιαφερόμενου να συμμετάσχει στην κοινωνική ζωή […] Στην περίπτωση αυτή, η συνταγματική αναγνώριση της κυριότητας ως απόλυτο εμπράγματο δικαίωμα και οι προκύπτουσες μονόπλευρες εξουσίες του ιδιοκτήτη που αναφέρονται εδώ υπό το πρίσμα της κοινωνικής έκφανσης της ιδιοκτησίας (Sozialbindung des Eigentums) (άρ. 14 § 2 GG) –η οποία είναι δεσμευτική για τα τακτικά δικαστήρια και εγγυάται τη διείσδυση της ίσης μεταχείρισης στο ιδιωτικό δίκαιο. […] α) Κατά συνέπεια, τα πολιτικά δικαστήρια πρέπει να διασφαλίζουν, υπό το πρίσμα της αρχής της ίσης μεταχείρισης, ότι οι γηπεδικοί αποκλεισμοί δεν επιβάλλονται αυθαίρετα, αλλά βασίζονται σε πραγματικούς λόγους43. […] Δεν είναι απαράδεκτο σύμφωνα με το συνταγματικό δίκαιο, αν τα δικαστήρια θεωρούν ήδη ότι επαρκούν οι πραγματικοί λόγοι που να δικαιολογούν τον γηπεδικό αποκλεισμό, εάν υπάρχουν βάσιμες ανησυχίες ότι ένα πρόσωπο αποτελεί κίνδυνο μελλοντικών αναταραχών[…]

Σημειωτέον ότι για περισσότερο από δύο χρόνια, ο προσφεύγων είχε αποκλειστεί από την παρακολούθηση αγώνων της εθνικής ομάδας ποδοσφαίρου και των ομάδων που παίζουν στα εθνικά και περιφερειακά πρωταθλήματα.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

43

680 | 2019 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

β) Τα δικονομικά προαπαιτούμενα για την επιβολή ενός γηπεδικού αποκλεισμού συνδέονται με την προϋπόθεση ύπαρξης ενός αντικειμενικού λόγου. Ειδικότερα, οι φορείς εκμετάλλευσης του γηπέδου πρέπει να καταβάλλουν εύλογες προσπάθειες για να διερευνήσουν τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης […] Επιπλέον, οι λόγοι για την απόφαση αυτή [ήτοι τον αποκλεισμό] πρέπει να παρέχονται, κατόπιν αιτήματος, ώστε να μπορούν οι ενδιαφερόμενοι να αναζητήσουν νομική προστασία. […] Όταν οι αποφάσεις λαμβάνονται βάσει του δικαιώματος της ιδιοκτησίας και έχουν εκ των πραγμάτων τιμωρητικό αποτέλεσμα, προϋποθέτουν ότι στα ενδιαφερόμενα πρόσωπα θα δοθούν βιώσιμοι λόγοι [εφαρμογής τους] και πρέπει να πληρούνται ορισμένα βασικά πρότυπα: οι ενδιαφερόμενοι πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να αντιμετωπίσουν τις κατηγορίες εναντίον τους ασκώντας τα δικαιώματα [τους] και καταθέτοντας την άποψη τους σε εύλογο χρονικό διάστημα. Αυτό δεν αποκλείει ότι η απόφαση μπορεί αρχικά να ληφθεί χωρίς ακρόαση σε ορισμένες δικαιολογημένες περιπτώσεις· ο ενδιαφερόμενος μπορεί, όμως, να ακουστεί σε μεταγενέστερη ημερομηνία. […] α) Το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο διαπιστώνει ότι ο γηπεδικός αποκλεισμός που επιβάλλεται στον προσφεύγοντα είναι νόμιμος για το λόγο ότι βασίστηκε σε πραγματολογικό λόγο. Οι σχετικές εκτιμήσεις ικανοποιούν τις συνταγματικές απαιτήσεις για τα οριζόντια αποτελέσματα του άρ. 3 § 1 GG. αα) […] Αντ’ αυτού, το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο απαιτεί τέτοιου είδους απαγορεύσεις να βασίζονται σε πραγματικούς λόγους. Σύμφωνα με το σκεπτικό του Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, ο μελλοντικός κίνδυνος πρόκλησης διαταραχών κατά τη διάρκεια αθλητικών εκδηλώσεων αποτελεί ένα τέτοιο πραγματικό λόγο. Αναφέρεται, επίσης, ότι η επίκληση ενός τέτοιου κινδύνου δεν πρέπει να βασίζεται σε υποκειμενικές ανησυχίες, αλλά σε αντικειμενικά γεγονότα. […] ββ) Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις είναι σύμφωνες με τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι διαχειριστές του γηπέδου, κρίνοντας ότι ο πραγματικός λόγος που δικαιολογεί τον γηπεδικό αποκλεισμό ήταν η έναρξη της διαδικασίας έρευνας από την εισαγγελία η οποία δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί εκείνη τη χρονική στιγμή. Σύμφωνα με το νόμο, μπορεί να κινηθεί η διαδικασία έρευνας, μόνον όταν υπάρχει ένα γεγονός που βασίζεται στην αρχική υποψία (Anfangsverdacht). Δεδομένου ότι οι διοργανωτές των εκδηλώσεων γενικά δεν διαθέτουν καλύτερα αποδεικτικά μέσα, τα οποία μπορούν να επικαλεστούν οι αρχές, ενόσω οι έρευνες βρίσκονται ακόμα σε εξέλιξη[…] β) Επίσης, όσον αφορά τις διαδικαστικές προϋποθέσεις, η συνταγματική προσφυγή είναι αλυσιτελής. Αν και υπάρχουν αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον οι απαιτήσεις που επιβάλλει το ομοσπονδιακό δικαστήριο όσον αφορά τη διεξαγωγή ακρόασης στον φορέα εκμετάλλευσης του σταδίου πληρούν εντελώς τις συνταγματικές επιταγές. Τουλάχιστον για το μέλλον, οι πλέον ενημερωμένες οδηγίες για τους γηπεδικούς αποκλεισμούς προβλέπουν ότι ο ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα ακρόασης και ότι, κατά κανόνα, αυτό πρέπει να ασκηθεί πριν επιβληθεί ο γηπεδικός αποκλεισμός (άρ. 6 § 1 SVRL). Επίσης, με βάση μια λογική ερμηνεία των κατευθυντήριων γραμμών, οι αποφάσεις που εκδίδονται για τον γηπεδικό αποκλεισμό πρέπει να παρέχουν λόγους, τουλάχιστον στις περιπτώσεις που η απόφαση είναι υπό εξέταση (άρ. 7 § 2 SVRL). Όσον αφορά τον συγκεκριμένο υπό εξέταση γηπεδικό αποκλεισμό, ο οποίος έχει πλέον παύσει, ο προσφεύγων είχε τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης σε αυτές τις διαδικασίες, προτού τα πολιτικά δικαστήρια προτείνουν αναδρομικώς λόγους για τον γηπεδικό αποκλεισμό.»

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 1ο | 681

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Παρατηρήσεις Η απορριφθείσα συνταγματική προσφυγή αφορά έναν διεθνή αποκλεισμό από ποδοσφαιρικά γήπεδα επιβεβλημένο στον προσφεύγοντα από ένα ποδοσφαιρικό όμιλο, τον εναγόμενο στις αρχικές διαδικασίες.

1. Σε αντίθεση με το ελληνικό δίκαιο, όπου το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης δίδεται μόνο όταν εκδίδεται πράξη από διοικητική αρχή, στο γερμανικό δίκαιο το σχετικό δικαίωμα χορηγείται και στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου. Αναλυτικότερα, ο προσφεύγων είχε τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος αυτού, όπως ίσχυε κατά το προϊσχύον καθεστώς, ώστε να εκθέσει τις απόψεις του ως προς τον γηπεδικό αποκλεισμό που επιβλήθηκε. Όμως, το συγκεκριμένο άτομο παρέλειψε να ασκήσει το δικαίωμα αυτό καθιστώντας την προσφυγή του κατ’ αυτόν τον τρόπο αλυσιτελή. Με έναυσμα τη συγκεκριμένη υπόθεση, η απόφαση παραθέτει ότι άλλαξε ο κανονισμός που αφορά τον γηπεδικό αποκλεισμό και πλέον το δικαίωμα αυτό χορηγείται και προγενέστερα της επιβολής της ποινής.

2. Ακόμα, η συγκεκριμένη απόφαση παρουσιάζει έντονο ενδιαφέρον, διότι μέσα από αυτήν μπορούμε να δούμε τη σύγκρουση δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων, αυτού της ιδιοκτησίας και αυτού της ισότητας υπό την έκφανση της ίσης μεταχείρισης. Επιπλέον, αξιοσημείωτη αποτελεί η λύση που έδωσε το Ανώτατο Γερμανικό Ακυρωτικό Δικαστήριο ως προς τη σύγκρουση των συγκεκριμένων ατομικών δικαιωμάτων. Συγκεκριμένα, στην υπό κρίση υπόθεση συγκρούεται το δικαίωμα στην ιδιοκτησία των φορέων εκμετάλλευσης του γηπέδου και η απορρέουσα από αυτό δυνατότητα να απαγορεύουν την είσοδο σε όποιο άτομο θεωρούν επικίνδυνο για τη δημόσια τάξη, με το δικαίωμα του προσφεύγοντος να μην υφίσταται διαφορετική μεταχείριση από τους υπόλοιπους φιλάθλους χωρίς την ύπαρξη αντικειμενικών λόγων. Το γερμανικό ακυρωτικό ορθά επέλυσε τη σύγκρουση αυτή βάσει της αρχής της αναλογικότητας 44, καθώς η υποχρέωση των διαχειριστών του γηπέδου για την εξασφάλιση της δημόσιας ασφάλειας κατά την παρακολούθηση των αθλητικών εκδηλώσεων είναι υπέρτερη από το δικαίωμα του προσφεύγοντος να μην υφίσταται διαφορετική μεταχείριση βάσει του άρ. 3 § 1 GG. Άλλωστε, ο ίδιος ο προσφεύγων με τις πράξεις του οδήγησε στην επιβολή του γηπεδικού αποκλεισμού, ο οποίος καταλογίστηκε σε αυτόν με αντικειμενικά κριτήρια.

3. Επιπρόσθετα σημαντικό σημείο της απόφασης αποτελεί η τριτενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου. Στο γερμανικό δίκαιο ως προς τη διείσδυση των ατομικών δικαιωμάτων στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου κρατούσα είναι η θεωρία της έμμεσης τριτενέργειας45 (mittelbare Drittwirkung). Η θεωρία της έμμεσης τριτενέργειας δέχεται ότι τα ατομικά δικαιώματα χρησιμοποιούνται από τα δικαστήρια κατά την ερμηνεία των γενικών ρητρών και των αορίστων νομικών εννοιών. Αυτή η θεωρία, η οποία καθιερώθηκε από το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο, κρατεί και στο ελληνικό δίκαιο.

■

■

■

Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση (φοιτητική), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 95.

45 Δαγτόγλου Π. Δ., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 44, σελ 85.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

44

682 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ Ο αναιρετικός λόγος της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας στις καταδικαστικές αποφάσεις Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Η υποχρέωση των δικαστηρίων να αιτιολογούν ειδικά και εμπεριστατωμένα τις αποφάσεις που εκδίδουν κατοχυρώνεται συνταγματικά στο άρ. 93 παρ. 3 Σ, ενώ και ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας προβλέπει τη σχετική υποχρέωση στο άρ. 139 ΚΠΔ τόσο για τις αποφάσεις, όσο και για τα βουλεύματα. Ειδικότερα, η παραπάνω διάταξη του ΚΠΔ περιγράφει το περιεχόμενο που απαιτείται, ώστε να θεωρηθούν αιτιολογημένα τα παραπεμπτικά βουλεύματα και οι καταδικαστικές αποφάσεις. Ως ποινή για την έλλειψη της προβλεπόμενης από το Σύνταγμα αιτιολογίας ορίζεται η αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης (άρ. 510 παρ. 1 περ. Δ’ ΚΠΔ) ή του προσβαλλόμενου βουλεύματος (άρ. 484 παρ. 1 περ. δ’ ΚΠΔ) από το Ανώτατο Ακυρωτικό της χώρας, τον Άρειο Πάγο, το οποίο στην περίπτωση των βουλευμάτων συνεδριάζει σε συμβούλιο. Εξάλλου, η παραβίαση της υποχρέωσης των οργάνων της πολιτείας, που απορρέει από την αρχή της δίκαιης δίκης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, να απαντούν αιτιολογημένα στα επιχειρήματα που προβάλλει ο κατηγορούμενος και να εξετάζουν σε κάθε περίπτωση κάθε στοιχείο της υποθέσεως οδηγεί τόσο σε έλλειψη ειδικής εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που ιδρύει τον οικείο αναιρετικό λόγο, όσο και σε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας που αποτελεί, επίσης, λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ 1. Η παρούσα επισκόπηση επιδιώκει την παρουσίαση της συλλογιστικής της νομολογίας σχετικά με την πλήρωση της έννοιας της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας για τις καταδικαστικές αποφάσεις και η έκτασή της καλύπτει την χρονική περίοδο 2003-2018.

I. Περιεχόμενο που στοιχειοθετεί ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία «[…] [Η] καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του Κ.Π.Δ., λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη» (ΑΠ 65/2003, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1913/2008, Ποινικό τμήμα Α’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2235/2008, Ποινικό τμήμα ΣΤ’2, ΑΠ 1948/2010, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1104/2011, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1782/2011, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

2

ΑΠ 101/2018, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΑΠ 2235/2008, ΠοινΧρ, 2009, σσ. 827-828, σελ. 828.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 683

282/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 768/2013, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 990/2013, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 628/2014, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1201/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 957/2016, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1819/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1821/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 60/2017, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 498/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ Ολομ 1/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 101/2018, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). «[…] Κατά το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ’ Κ.Ποιν.Δ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως δημιουργεί η έλλειψη της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που επιβάλλεται από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. Τέτοια έλλειψη αιτιολογίας, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, υπάρχει και όταν κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που ανάγονται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, παρατηρείται, είτε στην αυτοτελή αιτιολογία, είτε μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού της αποφάσεως, ασάφεια ή αντίφαση» (ΑΠ 207/2008, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«[…] Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού της αποφάσεως με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, τα δε αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς, κατά το είδος τους και δεν απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει χωριστά από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαίτερα, αφού αυτή ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία, στην κυρία αιτιολογία για την ενοχή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Άλλωστε, ο άμεσος δόλος πρέπει να προσδιορίζεται με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν την ύπαρξη του στοιχείου της γνώσεως, διότι η γνώση, ως ενδιάθετη βούληση, επιβάλλεται να εξειδικεύεται και να συνοδεύεται από εκδηλώσεις του δράστη, κατά τρόπον ώστε να συνάγεται σαφώς ότι το αξιόποινο της πράξεώς του ήταν αποτέλεσμα της ενσυνείδητης ενέργειάς του. Υπάρχει, όμως, αιτιολογία του δόλου, όταν, σύμφωνα με τις παραδοχές της αποφάσεως, ο σχετικός ισχυρισμός του δράστη θεμελιώνεται σε προσωπική πεποίθηση ή αντίληψη του ιδίου ή σε δική του πράξη ή παράλειψη, οπότε είναι αυτονόητη η σχετική γνώση, χωρίς να απαιτείται παράθεση άλλων, σχετικών, με την γνώση αυτή, περιστατικών. Η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, όμως, από το δικαστήριο της ουσίας και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων, δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, καθόσον, στην περίπτωση αυτή, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη (Ολ. Α.Π. 1/2005).» (ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1948/2010, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1201/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’,

684 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 957/2016, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ Ολομ 1/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 101/2018, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.» (ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 990/2013, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1201/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 60/2017, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η αιτιολογία […] δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη αφού παραπέμπει εξ ολοκλήρου στο διατακτικό ενώ δεν εκτίθενται καθόλου στην προσβαλλόμενη απόφαση τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία. Απλώς και μόνον το Δικαστήριο αρκέσθηκε να μνημονεύσει συμπτωματικά και κατά ρηματική αναφορά τα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να προβεί στην οφειλόμενη συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση αυτών και χωρίς να αναφέρει τους συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στις διατάξεις που εφάρμοσε.[…]» (ΑΠ 432/2004, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. […]» (ΑΠ 1799/2010, Ποινικό τμήμα ΣΤ’3, ΑΠ 1104/2011, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1201/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Ειδικότερα, δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που η αιτιολογία της αποφάσεως εξαντλείται στην επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο περιέχει εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού.» (ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1819/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1821/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως δεν αφορά μόνον την κυρία απόφαση, δηλαδή την επί της ενοχής δικαιοδοτική κρίση του δικαστηρίου, αλλά εκτείνεται ανεξαιρέτως σε όλες τις αποφάσεις, ανεξάρτητα αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή η έκδοσή τους έχει αφεθεί στην διακριτική ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου. Εκ τούτου έπεται ότι και η παρεμπίπτουσα απόφαση του δικαστηρίου, με την οποίαν απορρίπτεται αίτημα του κατηγορουμένου, πρέπει να είναι αιτιολογημένη, η εν λόγω δε αιτιολογία συνίσταται στην αναφορά των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν κατά την διαδικασία στο ακροατήριο, των αποδείξεων που τα θεμελιώνουν, καθώς και των συλλογισμών, με τους οποίους κατέληξε το δικαστήριο στην απορριπτική του αιτήματος κρίση (Ολ. Α.Π.

7/2005, Α.Π. 184/2014, Α.Π. 1014/2012).» ( ΑΠ 101/2018, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

3

ΑΠ 1799/2010, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 693.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 685

«[…] Η παράλειψη όμως καταχωρίσεως της γνώμης της μειοψηφίας δεν συνιστά έλλειψη αιτιολογίας της αποφάσεως αφού οι αφορούσες την αιτιολογία των δικαστικών αποφάσεων διατάξεις αναφέρονται μόνο στη γνώμη της πλειοψηφίας που αποτελεί την απόφαση.» (AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙ. Δόλος « […] Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ’ αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η τέλεση της πράξεως εν γνώσει ορισμένου περιστατικού (άμεσος δόλος) ή επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού, επελεύσεως δηλαδή ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση).» (ΑΠ 1913/2008, Ποινικό τμήμα Α’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 957/2016, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1819/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1821/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 498/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 101/2018, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Ακόμη, η μη διαγραφή από το έντυπο της αποφάσεως αιτιολογιών ασχέτων με την επιμέτρηση, όπως "το βαθμό αμέλειας" επί εκ δόλου εγκλημάτων ή "την ένταση του δόλου" επί εγκλημάτων εξ αμελείας, δεν καθιστά ασαφείς και τις άλλες αιτιολογίες.» (ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] [Η] αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στη γνώση αυτή και στον πρόσθετο σκοπό [ενν. γνώση ορισμένων περιστατικών, άμεσος δηλαδή δόλος ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος], με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν τόσο τη γνώση, όσο και το σκοπό. […] καίτοι η γνώση αυτή δεν είναι καθόλου αυτονόητη από όσα στο σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης εκτίθενται, αφού μόνη η αναφορά σ' αυτή ότι ο κατηγορούμενος "τελούσε εν γνώσει της αναλήθειας αυτών" δεν αρκεί για την αιτιολογία της απόφασης, δοθέντος ότι η φράση αυτή περιέχεται στο νόμο και πρέπει το δικαστήριο να προσδιορίζει τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά τα οποία δικαιολογούν τη γνώση του καταδικασθέντος.» (ΑΠ 2235/2008, Ποινικό τμήμα ΣΤ’ 4) «[…] Όταν, όμως, πρόκειται για ενδεχόμενο δόλο, η αιτιολογία πρέπει […] να εκτείνεται και στο δόλο και να αιτιολογείται ιδιαίτερα η ύπαρξή του και ειδικότερα τόσο το στοιχείο της προβλέψεως του εγκληματικού αποτελέσματος, όσο και το στοιχείο της αποδοχής του και δη ότι ο δράστης την κρίσιμη χρονική στιγμή της πράξεως ή της παραλείψεώς του δεν απώθησε από τη συνείδησή του το εγκληματικό αποτέλεσμα που είχε προβλέψει και, εντεύθεν, το επιδοκίμασε.» (ΑΠ 282/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΑΠ 2235/2008, ΠοινΧρ, 2009, σσ. 827-828, σελ. 828.

Υπαγωγή

ΣΗΕΙΣ

4

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

Επιπλέον, «[…] το δικαστήριο της ουσίας, όταν απαγγέλλει καταδίκη για έγκλημα εξ` αμελείας, πρέπει, ενόψει της προαναφερθείσας διακρίσεως, να εκθέτει στην απόφασή του με σαφήνεια ποίο από τα δύο είδη αμελείας συνέτρεξε στην συγκεκριμένη περίπτωση, ώστε η απόφαση αυτή να έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Όταν η αμέλεια

686 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

δεν συνίσταται σε ορισμένη πράξη ή παράλειψη, αλλά αποτελεί σύνολο συμπεριφοράς του δράστη, που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για την κατ` αυτόν τον τρόπο πραγματούμενη ανθρωποκτονία από αμέλεια, η οποία τελείται με παράλειψη, απαιτείται η συνδρομή όχι μόνο των όρων του άρθρου 28 του Π.Κ. αλλά και του άρθρου 15 του Π.Κ., από τη διάταξη του οποίου συνάγεται ότι αναγκαία προϋπόθεση της εφαρμογής της είναι η ύπαρξη νομικής υποχρεώσεως του υπαιτίου για ενέργεια που τείνει στην παρεμπόδιση του αποτελέσματος για την επέλευση του οποίου ο νόμος απειλεί ορισμένη ποινή. Η ύπαρξη τέτοιας υποχρεώσεως σε έγκλημα που τελείται με παράλειψη μπορεί να πηγάζει είτε από ρητή διάταξη του νόμου ή από σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων, που συνδέεται με ορισμένη έννομη σχέση του υποχρέου, είτε από σύμβαση, είτε από προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου από την οποία δημιουργήθηκε ο κίνδυνος του εγκληματικού αποτελέσματος και πρέπει να αναφέρεται και να αιτιολογείται στην απόφαση, επιπροσθέτως δε να προσδιορίζεται και ο επιτακτικός κανόνας δικαίου από τον οποίον πηγάζει. […]» (ΑΠ 65/2003, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙΙ. Αξιολόγηση αποδεικτικών μέσων «[…] Η καταδικαστική απόφαση στερείται της επιβαλλομένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ιδρύεται έτσι ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, όταν, μεταξύ άλλων, δεν μνημονεύονται σ' αυτήν τα αποδεικτικά μέσα που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για τον σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του κατηγορουμένου. Ειδικότερη αναφορά τούτων δεν είναι αναγκαία, ούτε και παράθεση των περιστατικών που προέκυψαν από καθένα, πρέπει, όμως, να υπάρχει βεβαιότητα, για την οποία αρκεί η μνεία όλων των αποδεικτικών μέσων κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη το σύνολο αυτών. Η επιλεκτική παράθεση ορισμένων, από την οποία δημιουργείται αμφιβολία για το αν λήφθηκαν υπόψη και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, τα οποία ούτε κατά κατηγορία μνημονεύονται, συνιστά έλλειψη αιτιολογίας, εκτός εάν, από το όλο περιεχόμενο της αιτιολογίας της αποφάσεως, προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο ότι λήφθηκαν υπόψη όλα.» (ΑΠ 1799/2010, Ποινικό τμήμα ΣΤ’5, ΑΠ 466/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ Ολομ 1/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Ως προς τα αποδεικτικά μέσα που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ’ είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Ακόμη δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα, εντεύθεν και δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.» (ΑΠ

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

5

ΑΠ 1799/2010, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 693.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 687

957/2016, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Δεν αρκεί, όμως, να περιορίστηκε το δικαστήριο σε τυπική ρηματική αναφορά των αποδεικτικών μέσων ως προς το είδος τους ή σε επιλεκτική εκτίμηση και αξιολόγηση μερικών μόνο από αυτά, αλλά απαιτείται να συνάγεται με βεβαιότητα από την απόφαση ότι αυτό έλαβε πράγματι υπόψη του, συνεκτίμησε και αξιολόγησε το περιεχόμενο όλων των αποδεικτικών μέσων για τη διαμόρφωση της δικανικής πεποίθησης του και όχι μερικά κατ’ επιλογήν, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 §1 και 187 ΚΠΔ.» (ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Το αποτέλεσμα του συσχετισμού, της συνεκτιμήσεως, της συγκριτικής σταθμίσεως και της συναξιολογήσεως των αποδεικτικών μέσων, δηλαδή από ποιο αποδεικτικό μέσο πείσθηκε τελικά το δικαστήριο της ουσίας δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Ο αναιρετικός έλεγχος γιατί πείσθηκε τελικά το δικαστήριο της ουσίας από συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο και όχι από άλλο αντίθετο, αντιφατικό ή απλώς διαφορετικό εστιάζεται στο αν το δικαστήριο πραγματοποίησε λειτουργικό συσχετισμό, συνεκτίμηση και συναξιολόγηση του περιεχομένου όλων τω[ν] αποδεικτικών μέσων και όχι επιλεκτική λήψη υπόψη μερικών από αυτά.» (AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Περαιτέρω δεν συνιστά έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως η μη παράθεση στο σκεπτικό αυτής όλων όσα κατέθεσε ο παραπάνω μάρτυρας στη δίκη στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και ήταν αντίθετα, κατά τις απόψεις του αναιρεσείοντος, με την κατάθεση της συζύγου του θύματος, αφού δεν ήταν υποχρεωμένο να παραθέσει το εκδόσαν την προσβαλλόμενη απόφαση τι ακριβώς προέκυπτε από καθένα από τα αποδεικτικά μέσα.» (AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα δικαιώματα του ανθρώπου, που επικυρώθηκε με το ΝΔ 53/19/20-9-1974, κατά την οποία " παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίσει είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως". Κατ’ αυτό, η πολιτεία, μέσω των οργάνων της οφείλει να απαντά σε όλα τα επιχειρήματα του κατηγορουμένου και να εξετάζονται αυτά κατά τρόπο πραγματικό από το Δικαστήριο, δηλαδή το Δικαστήριο να προβαίνει σε αποτελεσματική εξέταση των παρατηρήσεων, επιχειρημάτων και αποδείξεων που επικαλούνται οι διάδικοι. Παραβίαση της ως άνω αρχής πέραν της αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και 171 παρ. 1 δ του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως.» (ΑΠ 1819/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1821/2016, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«[…] Η απόφαση, με την οποία απορρίπτεται το ένδικο μέσο της έφεσης ως απαράδεκτο, λόγω εκπρόθεσμης άσκησής του, για να έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, πρέπει να διαλαμβάνει το χρόνο επίδοσης στον εκκαλούντα της προσβαλλόμενης με την έφεση αποφάσεως, αν απαγγέλθηκε απόντος τούτου, και το χρόνο ασκήσεως της έφεσης, καθώς και το

688 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

αποδεικτικό από το οποίο προκύπτει η επίδοση, χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό των στοιχείων εγκυρότητας του αποδεικτικού επιδόσεως (ολ.ΑΠ 6/1994 και 4/1995). Σε περίπτωση, όμως, που με την έφεση αμφισβητούνται ο τόπος κατοικίας εκείνου που ασκεί το ένδικο μέσο και το άγνωστο της διαμονής του, που συνεπάγεται αδυναμία γνώσης της επίδοσης, και προβάλλεται ότι, κατά τον κρίσιμο χρόνο της επίδοσης, αυτός διέμενε σε ορισμένο τόπο και διεύθυνση, πρέπει επίσης να διαλαμβάνεται στην απορριπτική απόφαση σχετική αιτιολογία, αλλιώς ιδρύεται ο ανωτέρω, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγος αναίρεσης.[…] Με τις παραδοχές αυτές, το δικάσαν Τριμελές Εφετείο, στέρησε την απόφασή του από την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού, εκθέτει ότι ορθώς η εκκαλουμένη απόφαση επιδόθηκε στην κατηγορούμενη-εκκαλούσα ως αγνώστου διαμονής χωρίς να αξιολογήσει, όπως έπρεπε, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, αν από τα αποδεικτικά μέσα και μάλιστα από τα προαναφερθέντα έγγραφα, που είχε προσκομίσει η ίδια, προέκυπτε ή όχι ότι αυτή, κατά τον ανωτέρω κρίσιμο χρόνο της επιδόσεως της εκκαλουμένης αποφάσεως […], είχε γνωστή διαμονή διάφορη από εκείνη, στην οποία αναζητήθηκε και δεν βρέθηκε […].» (ΑΠ 3/2018, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΙV. Αιτιολογία σχετική με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς «[…] Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Η εν λόγω αιτιολογία απαιτείται και για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου, δηλαδή των ισχυρισμών που προτείνονται, είτε από τον ίδιο, είτε από το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, εφόσον βεβαίως είναι σαφείς και ορισμένοι, δηλαδή αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για την κατά νόμο θεμελίωσή τους, διότι αλλιώς, είναι απαράδεκτοι, οπότε δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους. Τέτοιους όμως ισχυρισμούς δεν αποτελούν ισχυρισμοί που συνιστούν άρνηση των στοιχείων που συγκροτούν την αντικειμενική ή υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εντεύθεν της κατηγορίας, καθώς και τα υπερασπιστικά του κατηγορουμένου επιχειρήματα. Αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό αποτελεί και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί «άλλοθι», ενώ, ο ισχυρισμός αυτού ότι το Δικαστήριο πλανήθηκε ως προς το πρόσωπό του, ως δράστη του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε, ανάγεται στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων.» (ΑΠ 1466/2006, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η επιβαλλομένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των αποφάσεων πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, αυτοτελείς ισχυρισμούς. Αυτοί δε είναι εκείνοι οι οποίοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή στη μείωση της ποινής.» (ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

ΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 689

ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1799/2010, Ποινικό τμήμα ΣΤ’6, ΑΠ 1948/2010, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1782/2011, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 768/2013, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 60/2017, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 438/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 498/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Προϋποτίθεται όμως η προβολή του αυτοτελούς ισχυρισμού κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, καθώς και η προφορική του ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή του, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και σε περίπτωση αποδοχής τους να οδηγούν στο ειδικότερα ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει επί του ισχυρισμού αυτού, συνεπώς δε ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψη του.» (AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 957/2016, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 78/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 438/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Όπως παραπάνω, στην οικεία νομική σκέψη έχει αναπτυχθεί, η αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να εκτείνεται και στους προβληθέντες από τον κατηγορούμενο αυτοτελείς ισχυρισμούς, όπως είναι και ο περί πραγματικής πλάνης τοιούτος 7, εφόσον αυτοί έχουν προταθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Ωστόσο, ο Άρειος Πάγος για να κρίνει, εάν ορθώς ή όχι έχει απορριφθεί από το δικαστήριο της ουσίας κάποιος αυτοτελής ισχυρισμός, πρέπει, στον διατυπούμενο λόγο αναιρέσεως, να εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά που συνθέτουν τον αυτοτελή αυτό ισχυρισμό, όπως προεβλήθη στο δικαστήριο της ουσίας, για να μπορέσει (ο Άρειος Πάγος) να κρίνει επί του βασίμου ή μη του λόγου αναιρέσεως.» (ΑΠ 1530/2008, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως είναι και η έλλειψη της ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2, η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 του ΚΠοινΔ στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση. Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου για προβολή αυτοτελούς ισχυρισμού. Η μη απάντηση σε τέτοιο ισχυρισμό δημιουργεί, εκτός από τον αναιρετικό λόγο της ελλείψεως αιτιολογίας, και αυτόν της ελλείψεως ακροάσεως.» (ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

7

ΑΠ 1799/2010, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 693. Αντίστοιχα ορίζεται και στην ΑΠ 1201/2015, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΣΗΕΙΣ

6

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«[…] Ισχυρισμός, όμως, ο οποίος αποτελεί άρνηση αντικειμενικού ή υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα, δεν είναι αυτοτελής, με την πιο πάνω έννοια, γι’ αυτό το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψή του.» (ΑΠ 1948/2010, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1536/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

690 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

«[…] Παρόμοια, ο κατηγορούμενος, πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα βρισκόταν σε άλλο μέρος («άλλοθι»), που είναι αυτοτελής ισχυρισμός. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος […].» (ΑΠ 701/2003, Ποινικό τμήμα ΣΤ’,ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Όταν, όμως, ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που αναφέρθηκε, αλλά αρνητικός της κατηγορίας, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε να διαλάβει στην απόφασή του ιδιαίτερη αιτιολόγηση, αφού η αιτιολογία για τους αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς διαλαμβάνεται στην κύρια αιτιολογία της αποφάσεως για την ενοχή.» (ΑΠ 1782/2011, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η παραδοχή ή μη του σχετικού αιτήματος απόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, οφείλει όμως αυτό να απαντήσει στο υποβαλλόμενο αίτημα αναβολής και σε περίπτωση απορρίψεώς του να αιτιολογήσει ειδικά την απόφασή του. Διαφορετικά, αν δηλαδή απορρίψει το εν λόγω αίτημα χωρίς την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ. Κ.Ποιν.Δ. λόγος αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ενώ σε περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί σε τέτοιο αίτημα του κατηγορουμένου αναβολής της δίκης για να προσέλθει κάποιος μάρτυρας και έτσι θεωρείται ότι το απέρριψε σιγή υπάρχει ελλείψει ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2 η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.Β' Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως. Για να είναι όμως υποχρεωμένο το δικαστήριο να απαντήσει σε τέτοιο αίτημα και μάλιστα αιτιολογημένως, πρέπει το αίτημα αυτό να προβάλλεται κατά τρόπο ορισμένο με τη σαφή παράθεση των σχετικών περιστατικών που κατά νόμο το θεμελιώνουν διότι το δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να απαντά σε αόριστους ισχυρισμούς και αιτήματα.»

(AΠ 281/2013, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Οι ισχυρισμοί όμως αυτοί8 δεν ήσαν αυτοτελείς αλλά αρνητικοί της κατηγορίας, για τους οποίους το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να διαλάβει ειδική αιτιολογία για την απόρριψή τους, ως εκ τούτου δε, εκ περισσού τους απέρριψε με την προσβαλλόμενη αιτιολογία. Οι λοιπές αιτιάσεις [περί εσφαλμένης εκτιμήσεως των αποδεικτικών μέσων] υπό την επίφαση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττουν απαραδέκτως την αναιρετικά ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου.» (ΑΠ 60/2017, Ποινικό τμήμα Ζ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] H απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι και ο ισχυρισμός περί συνδρομής ελαφρυντικής περίστασης, η οποία σε περίπτωση αναγνώρισής της οδηγεί σε επιβολή μειωμένης ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου ως άνω Κώδικα, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι σε διαφορετική περίπτωση ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠοινΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας. Όταν, όμως, ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτώς και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή του, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και μάλιστα με ειδική αιτιολογία για να τον απορρίψει, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απάντησης σε απαράδεκτο ισχυρισμό. Μόνη η επίκληση της νομικής διάταξης που προβλέπει την ελαφρυντική περίσταση ή του χαρακτηρισμού με τον οποίο είναι γνωστή αυτή στη νομική ορολογία καθιστά το σχετικό ισχυρισμό αόριστο, Αναφέρεται σε ισχυρισμούς μη πλήρωσης της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εκτιμήθηκε ότι παραβιάσθηκε.

8

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

ΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 691

στον οποίο ως τέτοιο δεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει ή να δικαιολογήσει ειδικά τη σιωπηρή ή τη ρητή απόρριψη. Αν οι προβληθέντες ισχυρισμοί δεν είναι αυτοτελείς, αλλά αρνητικοί της κατηγορίας, δεν γεννάται υποχρέωση στο δικαστήριο να απαντήσει ειδικά και αιτιολογημένα σ’ αυτούς για να τους απορρίψει. Ισχυρισμός που αποτελεί άρνηση αντικειμενικού και υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος και, συνεπώς, της κατηγορίας ή απλό υπερασπιστικό επιχείρημα, δεν είναι αυτοτελής, με την παραπάνω έννοια, γι’ αυτό το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση, να αιτιολογήσει ειδικά την απόρριψή του.» (ΑΠ 498/2017, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Αναφορικά με το άλλοθι και τη φύση αυτού ως αυτοτελούς ισχυρισμού ή αρνητικού της κατηγορίας ισχυρισμού έχουν υποστηριχθεί στη νομολογία τα εξής 9: «[…] Περαιτέρω, όσον αφορά τον ισχυρισμό του ιδίου αναιρεσείοντος ότι κατά τον χρόνο που φέρεται ότι τέλεσε τις αποδιδόμενες σε αυτόν πράξεις […] ήταν σε άλλη περιοχή […] για τη μη λήψη υπόψη του οποίου και των σχετικών αποδεικτικών του εν λόγω ισχυρισμού του μέσων προσβάλλει την απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου παρατηρείται ότι ο παραπάνω ισχυρισμός δεν είναι αυτοτελής υπό την έννοια που προαναφέρθηκε αλλά πρόκειται για αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό για την απόρριψη του οποίου δεν απαιτείτο ειδική αιτιολογία και το δικαστήριο απήντησε στους αρνητικούς ισχυρισμούς του κατηγορούμενου περί μη συμμετοχής του στην τέλεση των αποδιδόμενων σε αυτόν πράξεων με όσα διέλαβε στην κύρια αιτιολογία της αποφάσεώς του για την ενοχή του. Οι λοιπές αιτιάσεις του ως άνω αναιρεσείοντος που διαλαμβάνονται στους υποβληθέντες ανωτέρω προσθέτους λόγους αναιρέσεως κατά τις οποίες από τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρονται στην απόφασή του από το δικαστήριο της ουσίας ότι λήφθηκαν υπόψη προκύπτουν πραγματικά περιστατικά αντίθετα από αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο ότι αποδείχθηκαν καθώς και ότι παρέλειψε το δικαστήριο να προέλθει σε αξιολογική συσχέτιση και συγκριτική στάθμιση των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, δεν θεμελιώνουν παραδεκτό λόγο αναιρέσεως αλλά υπό την επίκληση ελλείψεως αιτιολογίας πλήττεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων.» (ΑΠ 1354/2013, Ποινικό τμήμα Ε’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η εν λόγω αιτιολογία απαιτείται και για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου, δηλαδή των ισχυρισμών που προτείνονται, είτε από τον ίδιο, είτε από το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, εφόσον βεβαίως είναι σαφείς και ορισμένοι, δηλαδή αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για την κατά νόμο θεμελίωσή τους, διότι αλλιώς, είναι απαράδεκτοι, οπότε δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους. Τέτοιους όμως ισχυρισμούς δεν αποτελούν ισχυρισμοί που συνιστούν άρνηση των στοιχείων που συγκροτούν την αντικειμενική ή υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εντεύθεν της κατηγορίας, Η κρίση αυτή της νομολογίας επί του ζητήματος επηρεάζει τον αναιρετικό λόγο για την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθώς, εάν γίνει δεκτό ότι πρόκειται για αυτοτελή ισχυρισμό, δεν μπορεί να αναιρεθεί απόφαση σε περίπτωση που δεν εμπεριέχει τέτοιου είδους αιτιολογία. Πάντως η κρατούσα άποψη με βάση την πιο πρόσφατη τάση της νομολογίας είναι πως ο ισχυρισμός περί άλλοθι αποτελεί αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό. βλ. σχετικά και Κωνσταντινίδης Άγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 615 και συγκεκριμένα υποσημείωση 155 και Παπαδαμάκης Αδάμ, Ποινική Δικονομία, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2018, σελ. 630.

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

9

692 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

καθώς και τα υπερασπιστικά του κατηγορουμένου επιχειρήματα. Αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό αποτελεί και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί «άλλοθι», ενώ, ο ισχυρισμός αυτού ότι το Δικαστήριο πλανήθηκε ως προς το πρόσωπό του, ως δράστη του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε, ανάγεται στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων.» (ΑΠ 1466/2006, Ποινικό τμήμα ΣΤ’, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

■

■

■

Το αντικειμενικό πεδίο ισχύος του δικαιώματος του διοικουμένου σε προηγούμενη ακρόαση (άρ. 6 παρ. 1, 3 & 4 του ΚΔΔιαδ [ν. 2690/1999]) Επιμέλεια: Γεώργιος Καράντζιος [Επισκόπηση νομολογίας ετών 2009-2018]

Ι. Η υποχρέωση των διοικητικών αρχών να καλούν τον διοικούμενο σε έγγραφη ή προφορική ακρόαση πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή των συμφερόντων του Ι. Α. 1. Η γενική υποχρέωση κλήσης σε ακρόαση (άρ. 20 παρ. 2 Σ. και άρ. 6 παρ. 1 ΚΔΔιαδ)

«[…] το Σύνταγμα στο άρθρο 20 παράγραφος 2 ορίζει ότι «2. Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερόμενου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως - το οποίο προβλέπεται […] και στο άρθρο 6 […] Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας Ν. 2690/1999, Α΄ 45 - αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητος στον διοικούμενο, τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής αποφάσεως ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού» (ΣτΕ ολομ. 4447/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). «Συνεπώς, το ως άνω δικαίωμα συνδέεται με την εκτίμηση και αξιολόγηση ζητημάτων πραγματικού, που είναι ουσιώδη για τη νόμιμη έκδοση ορισμένης διοικητικής πράξης». (ΣτΕ 1621/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ι. Α. 2. Η παράλειψη κλήσης σε ακρόαση ως παράβαση ουσιώδους τύπου της διοικητικής διαδικασίας και ο μη αυτεπάγγελτος δικαστικός της έλεγχος

«[…] η προηγούμενη ακρόαση όταν καθιερώνεται δυνάμει ειδικής διάταξης νόμου πριν από την έκδοση διοικητικής πράξης με δυσμενές περιεχόμενο για τον ενδιαφερόμενο, συνιστά ουσιώδη τύπο της διοικητικής διαδικασίας, η μη τήρηση του οποίου καθιστά μη νόμιμη την εν λόγω πράξη […]» (ΣτΕ ολομ. 4447/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«[…] από τις διατάξεις του Κ.Δ.Δ. προκύπτει ότι, αν ασκηθεί προσφυγή κατά εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης ή παράλειψης, το δικαστήριο ελέγχει την πράξη ή παράλειψη

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 693

κατά το νόμο και την ουσία μέσα στα όρια της προσφυγής, όπως αυτά προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ` εξαίρεση ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τους αναφερομένους στο τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 79 του Κ.Δ.Δ. λόγους, μεταξύ των οποίων την αναρμοδιότητα και τη μη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση του οργάνου που εξέδωσε την πράξη, όχι όμως και τη μη τήρηση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που έχει ταχθεί για την έκδοση της πράξης, αφού η πιο πάνω διάταξη της περίπτωσης α΄ της παρ. 1 του άρθρου 79 παραπέμπει μόνο στην περίπτωση α΄, όχι δε και στην περίπτωση β΄ της παρ. 3 του άρθρου αυτού. Συνεπώς, δεν ερευνάται αυτεπαγγέλτως η μη τήρηση του ουσιώδους τύπου της προηγουμένης κλήσεως του ενδιαφερομένου σε ακρόαση […]» (ΣτΕ 532/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)10

Ι. Β. Η εξαίρεση του κανόνα (άρ. 6 παρ. 3 ΚΔΔιαδ) Ι. Β. 1. Η έκδοση της δυσμενούς πράξης χωρίς προηγούμενη κλήση του διοικουμένου, ενόψει αποτροπής άμεσου κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος και οι ad hoc ερμηνευτικές προσεγγίσεις της νομολογίας

«[…] η λήψη των απαριθμούμενων μέτρων [του άρ. 14 του ν. 2523/1997] σε βάρος του φορολογούμενου στις ειδικώς αναφερόμενες περιπτώσεις, οι οποίες συντρέχουν όταν υφίστανται βάσιμες υποψίες περί μεγάλης έκτασης φοροδιαφυγής, υπαγορεύεται, από επείγοντες και επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, αναγόμενους στη διατήρηση των περιουσιακών στοιχείων του παραβάτη, ώστε να είναι δυνατή η διασφάλιση των αξιώσεων του Δημοσίου, ενόψει του κινδύνου μεταβιβάσεως των στοιχείων αυτών ή αναλήψεως των τραπεζιτικών του καταθέσεων πριν από το στάδιο της οριστικοποίησης των σχετικών φορολογικών εγγραφών με την έκδοση των σχετικών καταλογιστικών πράξεων, με συνέπεια, νομίμως να λαμβάνονται σε βάρος του τα περιγραφόμενα στη διάταξη αυτή διασφαλιστικά των συμφερόντων του Δημοσίου μέτρα, χωρίς, καταρχήν, να απαιτείται να τηρηθεί το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 και 2 του ν. 2690/1999 (ΣτΕ 1372, 5/2014)» (ΣτΕ 397/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)11 «[…] στην προκειμένη περίπτωση [επιβολής προστίμου για διακίνηση νοθευμένου πετρελαίου κίνησης] δεν προκύπτει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 6 παρ.

3 του Κ.Δ.Δ., που επιτρέπει κατ΄ εξαίρεση την παράλειψη του τύπου της προηγούμενης κλήσεως του ενδιαφερομένου σε ακρόαση, για λόγο επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος επιβάλλοντος την άμεση επιβολή της κυρώσεως του προστίμου προς προστασία της δημόσιας υγείας, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η Διοίκηση με τις απόψεις της επί της υποθέσεως. Τούτο, διότι η χρηματική κύρωση, από τη φύση της, εμμέσως μόνο αποτρέπει τη βλάβη της δημόσιας υγείας και όχι αμέσως, ώστε να καθίσταται αναγκαία και η άμεση επιβολή της» (ΣτΕ 4169/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). «[…] αβασίμως το εκκαλούν Δημόσιο ισχυρίζεται ότι η κρίση της εκκαλουμένης απόφασης είναι εσφαλμένη, για το λόγο ότι […] η πράξη [απέλασης] εκδόθηκε επειγόντως και αφορούσε στο δημόσιο συμφέρον -δηλαδή στη μη παραμονή του ήδη εφεσίβλητου στη Χώρα, ως επικίνδυνου για τη δημόσια τάξη λόγω της χρήσης στο παρελθόν διαφορετικών στοιχείων

Η σχετική νομολογία έχει παγιωθεί. Πρβλ. σχετικά και ΣτΕ 1270/2011, ΣτΕ 921/2012, ΣτΕ 1817/2012 και ΣτΕ 2906/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

11 Βλ. και ΣτΕ 1372/2014, ΣτΕ 2199/2013, ΣτΕ 2024/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

10

694 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ταυτότητας-, οπότε ήταν επιτρεπτή, κατ’ εξαίρεση, η παράλειψη του τύπου αυτού.» (ΣτΕ 474/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

I. Β. 2. Η πρόβλεψη επιγενόμενης άσκησης του δικαιώματος ενόψει της δυνατότητας μεταβολής της κατάστασης που ρυθμίστηκε και η κύρωση της αυτοδίκαιης ακυρότητας του ληφθέντος μέτρου (άρ. 6 παρ. 3 εδ. β’ και γ’ ΚΔΔιαδ) «Με την παρ. 3 του […] άρθρου 6 του Κ.Δ.Δ. επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου, χωρίς την προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, αν αυτή είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος. Ορίζεται όμως ότι, αν η κατάσταση που ρυθμίσθηκε είναι δυνατόν να μεταβληθεί, η διοικητική αρχή, μέσα σε χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών, καλεί τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους και προβαίνει σε τυχόν νέα ρύθμιση. Άλλως, δηλαδή αν η ως άνω δεκαπενθήμερη προθεσμία παρέλθει άπρακτη, το μέτρο παύει αυτοδικαίως, και χωρίς άλλη ενέργεια, να ισχύει. Λαμβανομένου δε υπόψη ότι αφενός μεν με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 6 θεσπίζεται εξαίρεση από την υποχρέωση σεβασμού του συνταγματικώς κατοχυρωμένου ατομικού δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου, αφετέρου δε επιβάλλεται στη Διοίκηση, εφόσον είναι δυνατή η μεταβολή της κατάστασης που ρυθμίσθηκε, να καλέσει τον ενδιαφερόμενο εντός δεκαπέντε ημερών από τη λήψη του δυσμενούς μέτρου, να εκφράσει τις απόψεις του, άλλως το μέτρο παύει αυτοδικαίως να ισχύει «χωρίς άλλη ενέργεια», οι διατάξεις αυτές έχουν την έννοια ότι πρέπει να προκύπτει από την εκδιδόμενη, βάσει της παρ. 3 του άρθρου 6, πράξη ότι η Διοίκηση προβαίνει στην έκδοσή της χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου να εκφράσει τις απόψεις του, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 6 του Κ.Δ.Δ., διότι η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου επιβάλλεται για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος που πρέπει να προσδιορίζονται κατά τρόπο συγκεκριμένο. Η Διοίκηση συνεπώς, δεν μπορεί να επικαλεσθεί εκ των υστέρων, μετά δηλαδή την έκδοση της πράξης, την ανάγκη άμεσης λήψης του δυσμενούς μέτρου, χωρίς την προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, βάσει της παρ. 3 του άρθρου 6 του Κ.Δ.Δ.» (ΣτΕ 1877/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«Ενόψει του […] εξαιρετικού χαρακτήρα των μέτρων, καθώς και της σύντομης προθεσμίας από την ειδοποίηση του παραβάτη σχετικά με την σε βάρος του λήψη αυτών εντός της οποίας αυτός μπορεί με ενδικοφανή προσφυγή να ζητήσει την (ολική ή μερική) άρση αυτών (1 μήνας), δεν απαιτείται, κατά την έννοια της παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 2690/1999, η φορολογική αρχή να τον καλέσει εκ των υστέρων, μετά τη λήψη των μέτρων, προκειμένου αυτός να εκφράσει τις απόψεις του. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 6 του ν.

2690/1999, η πρόβλεψη δυνατότητας άσκησης διοικητικής προσφυγής κατά δυσμενούς διοικητικής πράξης, δεν αίρει την υποχρέωση της διοίκησης να καλέσει το διοικούμενο μόνο στις περιπτώσεις που επιβάλλεται να κληθεί αυτός σε προηγούμενη ακρόαση, κατά τα προβλεπόμενα στις παρ. 1 και 2 του αυτού άρθρου. Απεναντίας, στις περιπτώσεις άμεσης λήψης δυσμενών μέτρων, αναγκαίων για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος, στις οποίες συγκαταλέγεται και η λήψη των μέτρων του άρθρου 14 του ν. 2523/1997, η απαίτηση του άρθρου 6 του ν. 2690/1999 για ακρόαση του διοικούμενου σε βάρος του οποίου λαμβάνονται τα δυσμενή μέτρα καλύπτεται από την πρόβλεψη της εντός ευλόγου, ενόψει των περιστάσεων, χρόνου ασκήσεως διοικητικής προσφυγής κατά της απόφασης λήψης των μέτρων αυτών. Στην περίπτωση δε του άρθρου 14 του ν. 2523/1997, η προβλεπόμενη προθεσμία του ενός μηνός από την ειδοποίηση του παραβάτη, η οποία είναι διπλάσια από την προθεσμία

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 695

που προβλέπεται στο άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 2690/1999, πρέπει να θεωρηθεί εύλογος χρόνος επαρκούς προετοιμασίας της άμυνας του παραβάτη.» (ΣτΕ 397/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙ. Ο νομολογιακός περιορισμός του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης12 ΙΙ. Α. 1. Η φύση της διοικητικής πράξης ως κανονιστικής

«[…] κατά την θέσπιση ρυθμίσεων κανονιστικού περιεχομένου κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, ρυθμίσεων δηλαδή στις οποίες, εξ ορισμού, ο κύκλος των ενδιαφερομένων δεν είναι εκ των προτέρων γνωστός και προσδιορισμένος, δεν απαιτείται ακρόαση των τυχόν θιγομένων, ούτε σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος ούτε σύμφωνα με το άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με τον ν. 2690/1999 (Α΄ 45) και θεσπίζει ειδικότερες ρυθμίσεις για την αποτελεσματική εφαρμογή της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως, χωρίς διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της (πρβλ. ΣΕ 3692/2009 Ολομ, 3633/2009, 3283/1996).» (ΣτΕ 350/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). «Στην προκειμένη περίπτωση, λόγω της φύσεως του προσβαλλόμενου διατάγματος, ως κανονιστικής πράξεως, η διοίκηση δεν υποχρεούτο να απευθύνει σε όλους τους ενδιαφερόμενους και τους φορείς συλλογικής εκπροσωπήσεώς τους κλήση για να συμμετάσχουν στη διαδικασία διαμορφώσεως των επίμαχων ρυθμίσεων ή να εκθέσουν τις απόψεις τους κατά το προγενέστερο της εκδόσεως του διατάγματος διοικητικό στάδιο.» (ΣτΕ 4049/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] προβάλλεται ότι η προσβαλλομένη πράξη εξεδόθη κατά παράβαση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης των ενδιαφερομένων, χωρίς, δηλαδή, ο Υφυπουργός να ζητήσει τη γνώμη των αιτούντων πριν από την έγκριση των επίδικων τιμολογίων. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η, κατά το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και το άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, υποχρέωση προηγουμένης ακροάσεως των διοικουμένων αναφέρεται στις ατομικές διοικητικές πράξεις και όχι στις κανονιστικού χαρακτήρα, όπως η προσβαλλόμενη απόφαση του Υφυπουργού Πολιτισμού και Τουρισμού (βλ. ΣτΕ Ολομ.

3692/2009 σκέψη 9).» (ΣτΕ 1558/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Α. 2. Η έκδοση δυσμενούς διοικητικής πράξης επί τη βάσει αντικειμενικών προϋποθέσεων, πλήρως αποσυνδεδεμένων προς την υποκειμενική συμπεριφορά του προσώπου τα συμφέροντα του οποίου θίγονται

«[…] κατά την έννοια των άρθρων 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Κ.Δ.Δ.), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (ΦΕΚ Α΄ 45), δεν επιβάλλεται, κατ’ αρχήν προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου, όταν το εις βάρος του διοικητικό μέτρο επιβάλλεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, τούτο δε ισχύει και στην περίπτωση επιβολής της διοικητικής κυρώσεως του προστίμου, η οποία δεν καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια του αρμόδιου οργάνου, αλλά αποτελεί δέσμια ενέργειά του, εφ’ όσον διαπιστωθεί η συνδρομή των νόμιμων προς τούτο προϋποθέσεων. Η τήρηση όμως, του τύπου της Παρατηρείται μια πλουσιότατη περιπτωσιολογική νομολογία του ΣτΕ αναφορικά με τις περιοριστικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις στην άσκηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης. Οι συσταλτικές αυτές τάσεις, συνήθως, επιδιώκουν τον συγκερασμό του δικαιώματος, ενόψει και της συνταγματικής κατοχύρωσής του, με την αποτελεσματικότητα και την ταχύτητα που συνέχουν τη δράση της δημόσιας διοίκησης. Καθώς διαμορφώνεται μια ad hoc σειρά εξαιρέσεων, στην παρούσα επισκόπηση ομαδοποιήθηκαν και παρουσιάζονται οι συχνότερες περιπτώσεις που αντιμετωπίζει ο διοικητικός δικαστής.

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

12

696 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

προηγουμένης ακροάσεως επιβάλλεται όταν, εκ του νόμου […], καταλείπονται περιθώρια για την επιμέτρηση του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπ’ όψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τελέσεως της παραβάσεως καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του προστίμου (βλ. Σ.τ.Ε. 1399/2009, 2413, 2042, 405, 337/2007, 2861, 1215, 1213, 103-4/2006 κ.α.).» (ΣτΕ 4169/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος επιβάλλεται η προηγούμενη κλήση σε ακρόαση του προσώπου σε βάρος του οποίου πρόκειται να εκδοθεί καταλογιστική πράξη όταν ο καταλογισμός ερείδεται σε στοιχεία άμεσα συνδεόμενα με την υποκειμενική συμπεριφορά του και εξαρτάται από το βαθμό της υπαιτιότητάς του. Συνακόλουθα, δεν απαιτείται ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας για την έκδοση των πράξεων αυτών, η τήρηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του καταλογιζομένου και δεν συντρέχει παραβίαση της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης, όταν οι καταλογιστικές πράξεις εκδίδονται, κατά δέσμια αρμοδιότητα, βάσει αντικειμενικών αποκλειστικά δεδομένων, ανεξάρτητα από την υποκειμενική συμπεριφορά του καθού ο καταλογισμός (πρβλ. Ολ. ΕΣ 503, 1815/2014, 1456/2008, Σ.τ.Ε.

423/2016, 78/2015, 41-42/2014, 1308-9/2014, 162/2009, 1505/2010).» (ΣτΕ ΕΑ 748/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] το πρόστιμο για μη καταχώριση ή μη εμπρόθεσμη καταχώριση νεοπροσλαμβανομένων στο προς τούτο ειδικό βιβλίο επιβάλλεται μόλις διαπιστωθούν οι πιο πάνω τυπικές παραβάσεις και ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του υπόχρεου εργοδότη και ότι στην περίπτωση έκδοσης πράξης επιβολής προστίμου για μη νομότυπη καταχώριση εργαζομένων δεν ήταν αναγκαία κατά τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας η τήρηση του ουσιώδους τύπου της προηγούμενης ακρόασης […].» (ΣτΕ ολομ.

3475/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)13 «[…] Η περίπτωση της επίδικης εισφοράς […] επιβάλλεται βάσει των δεδομένων των οικείων δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος. Ορθώς, επομένως, απερρίφθη [ο] ισχυρισμός του αναιρεσείοντος [ότι] πριν από την έκδοση του επίδικου εκκαθαριστικού σημειώματος έπρεπε σε κάθε περίπτωση να κληθεί σε ακρόαση […], αντιστοίχως δε απορριπτέος ως αβάσιμος είναι και ο προβαλλόμενος ήδη περί του αντιθέτου λόγος αναιρέσεως.» (ΣτΕ ολομ. 1685/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] η […] διοικητική κύρωση συνάπτεται αφ’ ενός με το αντικειμενικό γεγονός της αναδασώσεως ορισμένης εκτάσεως και αφ’ ετέρου με την υποκειμενική συμπεριφορά συγκεκριμένου προσώπου, στο οποίο αποδίδονται οι πράξεις της εκχερσώσεως, της υλοτομίας ή της καλλιεργείας της αναδασωτέας εκτάσεως. Συνεπώς, προ της επιβολής της διοικητικής ποινής του προστίμου, απαιτείται να καλείται το πρόσωπο, στο οποίο αποδίδεται η παράνομη ενέργεια, προς παροχήν εξηγήσεων. Η κλήση δε του ανωτέρω προσώπου σε ακρόαση αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας εκδόσεως της πράξεως επιβολής του προστίμου [ΣΕ 4508/2011, 3745/ 2007, 1647/2006, 3244/2002 (7μ) κ.ά.].» (ΣτΕ 4680/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] με τις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 1 του ν.2910/2001, ο νομοθέτης προέβλεψε κατά τρόπο ειδικό τις περιπτώσεις απελάσεως αλλοδαπών και τις κατένειμε σε τρεις κατηγορίες. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι στις δύο πρώτες κατηγορίες (περ. α΄ και β΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του ν. 2910/2001) καθιδρύεται δεσμία αρμοδιότητα της Διοικήσεως για την έκδοση πράξεως απελάσεως, ενώ αντιθέτως, όσον αφορά την κατηγορία της περ. γ΄ της παρ.

ΣΕΙΣ

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

13

Πρβλ. και ΣτΕ 423/2016, ΣτΕ 41-42/2014, ΣτΕ 1308-9/2014, ΣτΕ 1505/2010, ΣτΕ 162/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 697

1 του άρθρου 44 του ν. 2910/2001 καθιδρύεται - λόγω και της χρησιμοποιήσεως αορίστων νομικών εννοιών - διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως προκειμένου να εκδώσει πράξη απελάσεως (βλ. ΣτΕ 715/2012, 4028/2011, 7μ.). Ενόψει της ανωτέρω διακρίσεως των κατηγοριών απελάσεως αλλοδαπών και της αντίστοιχης οριοθετήσεως της δράσεως της διοικήσεως, συνάγεται, ότι η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 2 του ν. 2910/2001 επιβάλλει στη διοίκηση την υποχρέωση να παράσχει στον αλλοδαπό προθεσμία 48 ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του, μόνο, όταν πρόκειται να εκδοθεί πράξη απελάσεως με έρεισμα τη διάταξη της περ. γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του ν. 2910/2001 (επικινδυνότητα για τη δημόσια τάξη ή ασφάλεια), κατ’ ενάσκηση δηλαδή της διακριτικής ευχερείας της διοικήσεως. Αντιθέτως, όταν η πράξη απελάσεως εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων, όπως στις περιπτώσεις α΄ και β΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του ν. 2910/2001, οπότε η Διοίκηση ενεργεί κατά δεσμία εξουσία, δεν απαιτείται η τήρηση του ανωτέρω τύπου. Αν δε, στην τελευταία αυτή περίπτωση, η διοίκηση εξέδωσε πράξη απελάσεως επί τη βάσει ανακριβών ή ανύπαρκτων περιστατικών, τότε η εν λόγω πράξη είναι παράνομη και ακυρωτέα για τον λόγο αυτό και όχι διότι εκδόθηκε κατά παράβαση του δικαιώματος ακροάσεως.» (ΣτΕ 3816/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[...] λόγω της ποινικής καταδίκης του αιτούντος, η πράξη στηρίζεται επί αντικειμενικών δεδομένων, που επιβάλλουν την ανάκληση της αδείας παραμονής του, με αποτέλεσμα να μην καταλείπεται στάδιο διακριτικής ευχέρειας στη Διοίκηση και, συνεπώς, να μην απαιτείται, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, προηγούμενη κλήση του προς παροχή εξηγήσεων.» (ΣτΕ 380/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[...] ο λόγος ακυρώσεως περί εκδόσεως της πράξεως του Γ.Γ.Α.Δ.Μ.Θ. χωρίς την τήρηση του τύπου της προηγουμένης ακρόασης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δοθέντος ότι, κατά την έννοια του νόμου, η διαπίστωση της μη συμμόρφωσης του παραχωρησιούχου προς τους τασσόμενους από το νομοθέτη και την πράξη παραχώρησης όρους, συνεπάγεται, κατά δεσμία αρμοδιότητα και βάσει αντικειμενικών δεδομένων, την έκδοση πράξεως εκπτώσεως του παραχωρησιούχου, ανεξαρτήτως υπαιτιότητάς του, και, ως εκ τούτου, δεν συνέτρεχε υποχρέωση της Διοικήσεως να καλέσει τον αιτούντα σε προηγούμενη ακρόαση (βλ. ΣτΕ 3452/2015, πρβλ. Σ.τ.Ε. 2199/2004, 3104/2002).» (ΣτΕ 1425/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Α. 3. Η έκδοση δυσμενούς ή αρνητικής διοικητικής πράξης κατόπιν αιτήσεως του διοικουμένου «[…] προβάλλεται ότι κατά την έκδοση της προσβληθείσης πράξεως δεν τηρήθηκε διαδικασία προηγουμένης ακροάσεως του εκκαλούντος και ότι έτσι η εκκαλουμένη, απορρίπτοντας τον σχετικό λόγο ακυρώσεως, παρεβίασε το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και το άρθρο 6 του Κώδικος Διοικητικής Διαδικασίας. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, όπως ορθώς έκρινε η εκκκαλουμένη, η διαδικασία που κατέληξε στην έκδοση της προσβαλλόμενης πράξεως, κινήθηκε μετά από αίτηση του αιτούντος (βλ. ΣτΕ 1830/2011, πρβλ. ΣτΕ 403/2007), στην οποίαν αυτός μπορούσε ν’ αναπτύξει τις απόψεις του, με αποτέλεσμα να μην απαιτείται προ της εκδόσεως της πράξεως κλήση του σε ακρόαση ούτε κατά το άρθρο 20 παρ.

2 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 1469/95) αλλά ούτε και κατά το άρ. 6 παρ. 1 του Κώδικος Διοικητικής Διαδικασίας, του οποίου το εύρος εφαρμογής συμπίπτει με εκείνο της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως (βλ. ΣτΕ 3222/2000, 452/2004).» (ΣτΕ 3811/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

«[…] ο περί παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης πριν την απόρριψη του αιτήματος ανανέωσης της άδειας διαμονής της αιτούσας λόγος αβασίμως προβάλλεται, γιατί, […] [αυτή]

698 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

κλήθηκε με […] έγγραφο της Προϊσταμένης του τμήματος αδειών διαμονής Θεσσαλονίκης, κατέθεσε δε […] υπεύθυνη δήλωση ότι στερείται πρόσθετων στοιχείων ασφαλιστικής τακτοποίησης. Εξάλλου, η προηγούμενη ακρόαση του διοικούμενου δεν απαιτείται να τηρηθεί ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας στην περίπτωση που η διοικητική πράξη εκδίδεται ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου (ΣτΕ 1830/2011, 1295, 3066, 3811/2012, 217/2013 κ.ά.), όπως εν προκειμένω συνέβη.» (ΣτΕ 1830/2011)

ΙΙΙ. Η άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, ενόψει της πρόβλεψης άσκησης διοικητικής προσφυγής κατά της δυσμενούς διοικητικής πράξης (άρ. 6 παρ.

4 ΚΔΔιαδ) ΙΙΙ. Α. Η πάγια νομολογία

«[...] η παράλειψη [κλήσης του διοικουμένου σε προηγούμενη ακρόαση εκ μέρους] της Διοίκησης δεν καλύπτεται, ενόψει της παρ. 4 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ΣτΕ 380, 1027/2002 κ.α.), από το γεγονός ότι κατά της ως άνω απόφασης απέλασης η εκκαλούσα άσκησε την ενδικοφανή προσφυγή του άρ. 44 παρ. 5 του ν. 2910/2001, [παρέπεται ότι] ο σχετικός λόγος εφέσεως προβάλλεται βασίμως. Πρέπει, επομένως, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση [...] που έκρινε αντιθέτως.» (ΣτΕ 2159/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] σε περίπτωση διενέργειας φορολογικού ελέγχου και διαπιστώσεως παραβάσεως των διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, πριν από την έκδοση πράξεως επιβολής προστίμου κατά το άρθρο 34 του Κώδικα αυτού, εφόσον με την εν λόγω πράξη αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμετρήσεως του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τελέσεως της παραβάσεως, καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του επιβλητέου προστίμου, η φορολογική αρχή έχει από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του […]. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον επιτηδευματία, στον οποίο επιβλήθηκε το πρόστιμο, […] να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, μετά την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου, επιδιώκοντας την εξαφάνιση ή την τροποποίησή της. Τούτο δε διότι, κατά το γράμμα και το σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικουμένου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοση της εις βάρος του εκτελεστής πράξεως, ακρόασή του από την αρμόδια αρχή […]» (ΣτΕ 2383/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] σκοπός του κατά το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, είναι να ακούσει η Διοίκηση τον ενδιαφερόμενο πριν από την έκδοση δυσμενούς εκτελεστής διοικητικής πράξης, η οποία φέρει το τεκμήριο νομιμότητος και παράγει έννομες συνέπειες, ανεξαρτήτως αν κατ’ αυτής μπορεί να ασκηθεί διοικητική προσφυγή οποιασδήποτε μορφής. Με την τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου τίθενται ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου οι τυχόν ισχυρισμοί και τα αποδεικτικά στοιχεία του ενδιαφερομένου, με συνέπεια η τελικώς εκδιδόμενη πράξη να είναι προϊόν εκτίμησης του συνόλου των στοιχείων του φακέλου, τούτο δε αποτυπώνεται στην αιτιολογία της. Έτσι, καθίσταται εν τέλει ευχερέστερος ο ακυρωτικός δικαστικός έλεγχος, που είναι από τη φύση του οριακός, διότι μπορεί,

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

ΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 1ο | 699

στα πλαίσιά του, να εξετασθεί αν η Διοίκηση συνεκτίμησε τους προβληθέντες ισχυρισμούς και τα προσκομισθέντα στοιχεία από τον ενδιαφερόμενο, ιδίως, μάλιστα, όταν αυτά συνδέονται με τεχνικά ή ουσιαστικά ζητήματα τα οποία ο ακυρωτικός δικαστής δεν έχει την εξουσία να εκτιμήσει πρωτογενώς.» (ΣτΕ ολομ. 4447/2012 (μειοψ.), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Β. Σύγχρονες νομολογιακές τάσεις σχετικοποίησης του κανόνα 14

«Εξάλλου, όταν βάσει της συγκεκριμένης ειδικής νομοθεσίας που διέπει την έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης προβλέπονται, πέραν της αρχικής προηγουμένης ακροάσεως, και ένα ή περισσότερα στάδια ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον ανωτέρων οργάνων η μη τήρηση του προβλεπομένου τύπου της προηγούμενης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της αρχικής πράξης καλύπτεται, εφόσον ο ενδιαφερόμενος ασκήσει την ή τις ενδικοφανείς προσφυγές και προβάλει τους κρίσιμους, κατ’ αυτόν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της αρχικής πράξεως. Στην περίπτωση, μάλιστα αυτή, θα πρέπει να θεωρηθεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη η τελικώς εκδιδομένη, μετά την άσκηση από τον ενδιαφερόμενο της ή των ενδικοφανών προσφυγών, διότι ως οριστική διοικητική πράξη είναι η τελικώς εκδιδομένη μετά την εξάντληση της ενδικοφανούς διαδικασίας (4447/2012 Ολομ.)» (ΣτΕ 1392/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

IV. Η νομολογιακή προϋπόθεση της λυσιτελούς δικονομικής προβολής επί παραλείψεως άσκησης του δικαιώματος «[…] για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακυρώσεως περί μη τηρήσεως του δικαιώματος προηγουμένης ακροάσεως πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξεως απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί» (ΣτΕ ολομ. 4447/2012) «[…] προβάλλεται ότι ο Διευθυντής του ανωτέρω Γραφείου Εργασίας διέταξε τη διακοπή της επιχορήγησης του προγράμματος στο οποίο είχε υπαχθεί ο αιτών, χωρίς να τον καλέσει προηγουμένως να εκθέσει τις απόψεις του, κατά παράβαση του, κατά το άρθρο 20 παρ.2 του Συντάγματος δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης. [...] ο λόγος αυτός είναι οπωσδήποτε απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος. Και τούτο διότι ο αιτών δεν επικαλείται με την υπό κρίση αίτηση, κατά τρόπο ειδικό και συγκεκριμένο, την ύπαρξη οιωνδήποτε κρίσιμων στοιχείων εν σχέσει προς την διακοπή του προγράμματος επιχορήγησης, τα οποία (στοιχεία) αποστερήθηκε της δυνατότητας να θέσει υπόψη της διοίκησης και θα οδηγούσαν σε διαφορετικό αποτέλεσμα.» (ΣτΕ 3382/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Εξάλλου, σε περίπτωση μη προηγούμενης ακρόασης του θιγομένου, ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης προβάλλεται λυσιτελώς μόνο με παράλληλη αναφορά, κατά τρόπο ειδικό και τεκμηριωμένο αλλά όχι και απαραίτητα πανηγυρικό (βλ. Σ.τ.Ε. 91/2018, 88/2018), ουσιωδών ισχυρισμών που δύνανται να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης και τους οποίους ο διοικούμενος θα προέβαλε ενώπιον των αρμόδιων οργάνων του Ιδρύματος, εάν είχε κληθεί προς τούτο […]» (ΔΠρΘεσσαλ 4988/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)15

Βλ. και ΣτΕ 3251/2015, ΣτΕ 1392/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Βλ και ΣτΕ ολομ. 2560/2015, ΣτΕ ολομ. 4447/2012, ΣτΕ 1620/2017, ΣτΕ 540/2017, ΣτΕ 2180/2013, ΣτΕ 1530/2017, ΣτΕ 157/2017, ΣτΕ 1098/2016, ΣτΕ 940/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

14

ΣΗΕΙΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

15

700 |2019 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

[Η δημιουργία των νόμων στην αρχαία Αθήνα] «Και βέβαια αποτελεί τρόπον τινά ντροπή να βάλουμε νόμους σε όλα αυτά που πρόκειται τώρα να νομοθετήσουμε για μια πόλη σαν τη δική μας, για την οποία πιστεύουμε ότι θα κυβερνηθεί με σοφό τρόπο και θα συγκεντρώσει όλες τις ευνοϊκές προϋποθέσεις για την άσκηση της αρετής. Γιατί σε μια τέτοια πόλη και κατ’ αρχήν ακόμη αποτελεί ντροπή, όπως είπα, να φαντασθούμε πως μπορεί να υπάρξει άνθρωπος που να είναι τόσο μοχθηρός όσο οι χειρότεροι πολίτες των άλλων πόλεων, ώστε να παραστεί ανάγκη προληπτικής και εκφοβιστικής νομοθεσίας. Αν όμως γεννηθεί κανένας τέτοιος, όχι μόνο για να τον αποτρέψουμε να κάμει τέτοια εγκλήματα, αλλά και να δημιουργήσουμε νόμους που θα του επιβάλλουν τιμωρία αφού τα διαπράξει. Επειδή όμως εμείς δε νομοθετούμε όπως οι παλιοί νομοθέτες για τα παιδιά των θεών, δηλαδή τους ήρωες, καθώς λέει η παράδοση, αλλά επειδή και οι ίδιοι σαν καθοδηγούμενοι από θεούς έφτιαχναν νόμους για άλλους όμοιους με τους εαυτό τους, δε μπορούμε ν’ ακολουθήσουμε το παράδειγμα τους.» Μοσκόβης Βασίλης, Πλάτωνος Νόμοι (η-ιβ’) &ΕΠΙΝΟΜΙΣ, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 655657. [Η έννοια του «λαϊκού» δικαίου]

«Για τον Savigny και τον Puchta, το δίκαιο δεν μπορεί να είναι η έκφραση της «αυθαίρετης βούλησης» του νομοθέτη‧ οι νομικοί κανόνες γεννιούνται και εξελίσσονται μέσα στην ιστορική ιδιαιτερότητα κάθε λαού, υπό τη δημιουργική επίδραση του «πνεύματος του λαού» (Volksgeist). Οι διάφορες μορφές του δικαίου, όπως άλλωστε και εκείνες τω ηθών, της γλώσσας ή της τέχνης, συνδέονται αναπόσπααστα με τη δημιουργική δύναμη, πουη φύση προίκισε κάθε λαό, και με τις δραστηριότητες που αναπτύσσει. Ο νομοθέτης δεν μπορεί, επομένως, παρά να είναι ο εκφραστής αυτών των δικαΙκών μορφών, που εμφανίζονται σε κάθε λαό με διαφορετικό τρόπο και που συνδέονται στενά με τις υπόλοιπες πολιτιστικές δημιουργίες του. Το δίκαιο δεν είναι ούτε αφηρημένο διανοητικό κατασκεύασμα, όπως το φυσικό δίκαιο, ούτε αυθαίρετο και τεχνητό δημιούργημα, όπως το θετικό δίκαιο. Η ιστορική Σχολή του δικαίου αντιτίθεται έτσι τόσο στο φυσικό, όσο και στο θετικό δίκαιο, προβάλλοντας το «λαϊκό» δίκαιο, αυθόρμητο και φυσικό αποτέλεσμα της ιστορικής πορείας ενός λαού. Το δίκαιο είναι λοιπόν κατ’ ανάγκη «εθνικό», αφού προσδιορίζεται από παράγοντες συνυφασμένους με την εθνική «παράδοση» και με το «λαϊκό» πολιτιστικό σύστημα. Το δίκαιο θεμελιώνεται στην εθνική νομική συνείδηση κάθε λαού, όπως αυτή διαμορφώνεται στο ιστορικό του γίγνεσθαι.» Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Εισαγωγή στην κοινωνιολογία του δικαίου, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 1985, σελ. 160-161.

ΕΠΙΣΚΟΠΗ-

ΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Ευρετήρια τευχών

I

ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

Αγορά σελ. 445, 446 Αναγκαιότητα ύπαρξης της διάταξης σελ. 382383 Αναγκαστική εκτέλεση σελ. 463, 469 Αξιολογική κρίση σελ. 343,344.345 Αόριστη νομική έννοια σελ. 158 Απλή πιθανολόγηση σελ. 438 Απόδειξη σελ. 346 Αποζημίωση σελ. 465, 469, 472, 473, 646 Αποκαταστατική διάσταση σελ. 374 Απόσβεση απαίτησης σελ. 466, 467, 470 Αρχή της ανακρίσεως σελ. 619 Αρχή της ασφάλειας των συναλλαγών σελ. 427 Αρχή της διαφάνειας σελ. 259 Αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών σελ. 431, 432 Αρχή της συζήτησης σελ. 619 Γενικοί Όροι των Συναλλαγών (ΓΟΣ) σελ. 257 Γεννητικό υλικό σελ. 176, 180, 647, 648, 650 Γονική μέριμνα σελ. 506 Γονιμοποίηση - γονιμοποιημένο ωάριο σελ. 182 - εμφύτευση σελ. 184 - σύλληψη σελ. 184 - in vitro σελ. 180 - in vivo σελ. 184 Γραμμάτιο προείσπραξης σελ. 382, 383, 384 Δεοντολογική πρόταση σελ. 343 Διεμφυλικό άτομο σελ. 155 Διαθήκη σελ. 430 -δημόσια σελ. 432, 527, 528 -μυστική σελ. 432 Δημόσια τάξη του άρ. 897 ΚΠολΔ σελ. 531 Εγγυητική συνλειτουργία των τριών ειδών διαθήκης σελ. 438 Ειδική ανικανότητα προς επιχείρηση δικαιοπραξίας σελ. 435 Ειδική εκκαθάριση σελ. 634, 636, 637 Εικαζόμενη βούληση των μερών σελ. 265 Έμβρυο σελ. 182, 187 Εμφύτευση σελ. 649 Εναρμονισμένη πρακτική σελ. 451, 457, 458 Εξωσωματική γονιμοποίηση σελ. 647-650 Εξωτικός σελ. 435, 438 Ερμηνεία ΓΟΣ σελ. 258 Ευεργέτημα απογραφής σελ. 185 Θαλάσσια μεταφορά σελ. 284 Θεωρία παιγνίων σελ. 452, 453, 455 Ιδιόγραφη διαθήκη σελ. 431, 432 Ικανότητα διαδίκου σελ. 185 Ικανότητα δικαίου σελ. 187

Καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου σελ. 259 Κανόνες για τις ηλεκτρονικές φορτωτικές σελ.

289 Καταγγελία συμβάσεων εργασίας σελ. 632 Καταναλωτής σελ. 258 Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος σελ. 464, 465, 466 Κληρονομική διαδοχή σελ. 384, 385, 386 Κυοφορούμενος σελ. 185 Λειτουργικό δικαίωμα σελ. 506 Μέτρο δικονομικού καταναγκασμού σελ. 495, 496 Μελλόνυμφοι σελ. 361 Μεταφορέας σελ. 284 Νόθος αντικειμενική ευθύνη σελ. 369 Νομική φύση σπέρματος σελ. 177 - ως πράγμα σελ. 177, 178 Νομική φύση ωαρίου σελ. 187 Νόμιμη μοίρα σελ. 431 Ολιγοπώλιο σελ. 448 Όμιλοι επιχειρήσεων σελ. 552 Οριζόντιες συμπράξεις σελ. 448, 449 Πνευματική ιδιοκτησία σελ. 563,564, 568, 571573, 578 Πραγματική κρίση σελ. 344 Προχρονολογημένη φορτωτική σελ. 286 Παραχρήμα απόδειξη σελ. 466, 468, 471, 473 Πλήρης απόδειξη σελ. 439 Προσωπικότητα σελ. 177, 178, 187 Ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας σελ. 251 Σύμβαση θαλάσσιας μεταφοράς σελ. 284 Σύμβαση μεταφοράς σελ. 285 Συμφωνία σελ. 425, 444, 449 Συνέπειες ακυρότητας ΓΟΣ σελ. 260 Ταυτότητα φύλου σελ. 155 Τοκοχρεωλυτικές δόσεις σελ. 255 Τραπεζική ενέγγυος πίστωση σελ. 286 Φορταπόδειξη σελ. 287 Φορτωτής σελ. 284 Φορτωτική σελ. 283 Φυσικό πρόσωπο σελ. 187 Ψυχική οδύνη σελ. 185, 644 Domain name σελ. 566-569 Jura novit curia σελ. 619 Sui generis ελευθεριότητα σελ. 178 Wrongful life σελ. 186 CMI σελ. 288 Δημόσιο Δίκαιο ΑΜΚΑ σελ. 335

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

Ευρετήρια τευχών

II

Ανεξάρτητες διοικητικές αρχές σελ. 328 - Ανεξάρτητη Αρχή Συνηγόρου του Πολίτη σελ.

488 - Αρχή προστασίας των προσωπικών δεδομένων σελ. 327 Ανθρωπογενές περιβάλλον σελ. 141 Απόλυτη διακριτική ευχέρεια σελ. 61 Αρχές του δικαίου -αρχή της ακρίβειας σελ. 327 -αρχή της αναλογικότητας σελ. 327, 371, 441, 442, 482 - αρχή της ασφάλειας δικαίου σελ. 221, 444, 479, 482 - αρχή της αυτοτέλειας σελ. 212 -αρχή της διαφάνειας και της λογοδοσίας σελ. 329 - αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης σελ.

479, 484 - αρχή της ισότητας σελ. 623, 625 - αρχή της ισότιμης μεταχείρισης των μετοχών σελ. 628, 629 - αρχή της καλής νομοθέτησης σελ. 443, 444 - αρχή της λαϊκής κυριαρχίας σελ. 605, 606, 611 -αρχή της νομιμότητας σελ. 327 -αρχή της οικονομίας της δίκης/αποτελεσματικότητας σελ. 221 - αρχή της προσφορότητας σελ. 441 -αρχή του σκοπού σελ. 325 -αρχή της χρονικής διάρκειας σελ. 327 - κριτήρια Engel σελ. 222, 376 Ασφάλεια δικαίου σελ. 439 Ασφαλιστικοί και συνταξιοδοτικοί φορείς σελ.

333 Αυθαίρετη κατασκευή σελ. 141επ. Δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας σελ. 333 Δέσμια αρμοδιότητα σελ. 478 Δημόσια τάξη σελ. 239 Δημόσιο συμφέρον σελ. 440, 478 Δημόσιοι υπόλογοι σελ. 365, 368 Δικαίωμα αντίστασης σεκ. 603, 605, 606, 609-611 Δικαίωμα στη λήθη σελ. 329 Δικαίωμα στη φορητότητα σελ. 329 Δικαίωμα στο περιβάλλον σελ. 136, 142-146 Έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων σελ. 9 Έλλειμμα διαχείρισης σελ. 365 Επεξεργασία privacy by design σελ. 330 Επικρατούσα θρησκεία σελ.89 Επιρριπτόμενος φόρος σελ. 207 Εποπτική αρχή του κράτους σελ. 423 Ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα σελ. 322, 332 Θεωρία εκτελέσεως του συντάγματος σελ. 49 Θρησκευτική ελευθερία σελ. 413, 418, 522 - άσκησης της λατρείας σελ. 88 - άσκησης της θρησκείας σελ. 225 - θρησκευτική εκπαίδευση σελ. 91

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

- θρησκευτικής συνείδησης σελ. 87-88 - λατρείας σελ. 226 Κακή νομοθέτηση σελ. 443 Κανόνας της κατεδάφισης σελ. 142 Κυβερνητικές πράξεις σελ. 42-44, 46 - θέσει κυβερνητικές πράξεις σελ. 49 Μισθοδοσία κληρικών σελ. 90 Μουφτής σελ. 164 Νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου σελ. 68-69 Νόμοι της φύσης σελ. 600, 601 Ουσιαστικό έλλειμμα σελ. 369 Παρακρατούμενος φόρος σελ. 208 Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας σελ.

487, 488 Περιουσία Ελληνικού Δημοσίου σελ. 210 Πόλη/ πολιτική κοινωνία σελ. 597 Προληπτική-αποτρεπτική διάσταση του δημοσιονομικού δικαίου σελ. 374 Ποινική ευθύνη υπουργών σελ. 303 Προσαυξήσεις σελ. 370, 371 Ρήτρα επικουρικότητας σελ. 212, 217, 218 Σαρία σελ. 163 Σχέσεις Εκκλησίας-Κράτους σελ. 87, 89, 92, 93 Σύβαση ανταλλαγής μετοχών σελ. 631 Σύνταγμα σελ. 599, 600, 603, 607-609 Τιμή αναφοράς σελ. 631 Τιμή διακανονισμού σελ. 631 Τυπικό έλλειμμα σελ. 369 Φορολογική διοίκηση σελ. 207 Φορολογική ενοχή σελ. 213, 478 Φορολογική παραβατικότητα σελ. 207 Υπέρβαση άκρων ορίων σελ. 492 Υποβολή δημόσιας πρότασης σελ. 630Ne bis in idem σελ. 216 Lex inferior σελ. 610 Lex naturalis σελ. 601 Lex superior σελ. 610 Lex fundamentalis σελ. 600 Lex universalis σελ. 599 Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Αποστράτευση σελ. 38 Αρχείο σελ. 513 Αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης σελ. 276 Αρχή της διαφάνειας σελ. 422, 426 Αρχή της δικαιοσύνης και της λογοδοσίας σελ.

422 Ασφαλές σημείο σελ. 100, 101 Αφοπλισμός σελ. 37-38 Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σελ. 192 Διεθνές εθμικό δίκαιο σελ. 545 Διεθνής ευθύνη κράτους σελ. 191, 195

Ευρετήρια τευχών

Πυρηνικά όπλα σελ. 546 Συγκατάθεση σελ. 424, 425, 426 Συγκατάθεση υπό δέσμευση σελ. 425 Σύμβαση του Παλέρμο σελ. 293 Ταμείο Εγγύησης Καταθέσεων και Επενδύσεων(ΤΕΚΕ) σελ. 279 Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας σελ.

281 Υπόθεση του Διστόμου σελ. 195, 197επ. Υπόθεση Pinochet σελ. 203επ.

Ius cogens σελ. 189, 195, 199 Ius dispositivum σελ. 189 Ποινικό και Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο Αληθινή συρροή σελ. 219 Άλλοθι σελ 688, 690-692 Αμετάκλητη απόφαση σελ. 216 Αντικειμενικός καταλογισμός σελ. 581, 590, 592, 593 Απαγόρευση αναδρομής σελ. 584, 588, 591, 594 Απαγόρευση διπλής διακινδύνευσης σελ. 216 Απάτη σελ. 593 Αποδεικτικά μέσα σελ. 686-691 Αποδεικτικές απαγορεύσεις σελ. 128, 129 Αρνητική λειτουργία ουσιαστικού δεδικασμένου σελ. 216 Αρχή της προσφορότητας σελ. 642 Αρωγή σε πρόσφυγες - «αλληλέγγυα» πρόσωπα σελ. 95, 102 - αποποινικοποίηση σελ. 102 - εγκληματική φύση σελ. 95-96 - εκμετάλλευση σελ. 100 - διακίνηση προσώπων σελ. 100 - παράνομη εξασφάλιση καταλύματος σελ. 102 - παράνομος μεταφορά/μεταφορέας σελ. 95, 102 - ποινικοποίηση σελ. 95, 96, 102 Αυτοδιάκινδύνευση σελ. 588 Αυτοτελείς ισχυρισμοί σελ. 688-691 Διακινδύνευση αφηρημένης μορφής σελ. 210 Διακίνηση προσώπων/εκμετάλλευση σελ. 100 Διακοπή αιτιώδους συνδέσμου σελ. 581, 584, 589, 590 Διαφθορά σελ. 296 Διευκόλυνση παράνομης διαμονής (Sachverhalt) σελ. 95 Δόλος σελ. 685 - διαζευκτικός σελ. 246επ.

- σωρευτικός σελ. 246 - θεωρίες επίλυσης σελ. 247 Εγκλήματα αποτελέσματος σελ. 581 Εγκληματική οργάνωση σελ. 294 Ίδια πράξη σελ. 134

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Δικαίωμα διόρθωσης σελ. 424 Δικαίωμα εναντίωσης στην επεξεργασία των δεδομένων σελ. 423, 424 Δικαίωμα στη λήθη σελ. 424 Δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή σελ. 415 Επανένταξη σελ. 38 Ετεροδικία των κρατών σελ. 192, 193, 197, 198 - απόλυτη σελ. 193 - αρχή της ετεροδικίας σελ. 199 - ασυλία εκτελέσεως σελ. 194 -ασυλία δικαιοδοσίας σελ. 194 - σχετική σελ. 194 Ευρωπαϊκό Σύστημα Κεντρικών Τραπεζών(ΕΣΚΤ) σελ. 273, 274 Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα(ΕΚΤ) σελ.

274,278 Ευρωπαϊκό Σύστημα Χρηματοπιστωτικής Εποπτείας (European System of Financial Supervision) σελ. 276 Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών( European Banking Authority) σελ. 277 Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών (European Securities and Markets Authority) σελ.

277 Ευρωπαϊκή Αρχή Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων (European Insurance and Occupational Pensions Authority) σελ. 277 Ευρωπαϊκός Μηχανισμός Σταθερότητας (European Stability Mechanism) σελ. 281 Ιδιωτική ζωή (ΕΣΔΑ κατά ΑΠ) σελ. 350 -Δικαίωμα σεβασμού στην ιδιωτική ζωή σελ. 387, 388, 389 Κοινές διακυρήξεις των κρατών σελ. 547 Κρατική ασυλία σελ. 189, 193, 199 Κράτος - πράξεις διαχειριστικές σελ. 193, 197 - πράξεις κυριαρχικές σελ. 193, 197 Κράτος μη αναγνωρισμένο σελ. 193 Λαθρομετανάστης σελ. 97 Μετανάστης σελ. 96 Μικροπροληπτική επόπτεια σελ. 276 Μακροπροληπτική εποπτεία σελ. 277 Παροχή βοήθειας εκ πλοίων σελ. 97 Πεποίθηση δίκαιου (opinion juris) σελ. 33 Πρόσφυγας σελ. 96 Προσωπικά δεδομένα σελ. 428, 511 Πυρηνικός αφοπλισμός σελ. 547

III

Ευρετήρια τευχών

IV

Κατηγορία ποινικής φύσης σελ. 222 Κατ’ οίκον περιορισμός σελ. 493, 494, 496 Λευκοί ποινικοί νόμοι σελ. 310 Μη αξιόποινη προπαρασκευαστική πράξη διακινδύνευσης σελ. 211 Ξέπλυμα βρώμικου χρήματος σελ. 294, 296 Ουδέτερες ενέργειες σελ. 585 Παράνομη μεταφορά σελ. 95 Περιοριστικοί όροι σελ. 494 Ποινική ευθύνη υπουργών σελ. 303 Προσμέτρηση χρόνου προσωρινής κράτησης σελ.

496, 497 Προσωρινή κράτηση σελ. 495, 496 Σεβασμός δεδικασμένου σελ. 221 Συγκατάθεση σελ. 325 Συγκατηγορούμενος σελ. 132 Συναυτουργία σελ. 586 Συνέργεια σελ. 586 Συρροή διαζευκτικών εγκλημάτων σελ. 247 Σωματική βλάβη σελ. 590 Υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα σελ. 638 Υπερτιμολόγηση σελ. 296 Υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση σελ. 642 Υπόθαλψη εγκληματία σελ. 95 Φοροδιαφυγή σελ. 207 - εισοδήματος σελ. 208 - πληρωμή φόρου πλοίων σελ. 209 -στον ΦΠΑ σελ. 208 Ψευτοέγκλημα σελ. 209 Impeachment σελ. 304

Γενική Θεωρία, Ιστορία και Φιλοσοφία του Δικαίου Αρχές της αρχαίας Αθηναϊκής Δημοκρατίας σελ.

106-108 - αρχή της αμεσότητας σελ. 107 - αρχή της ελευθερίας σελ. 106 - αρχή της ισονομίας σελ. 107 - αρχή της κληρώσεως σελ. 107 - αρχή της πλειοψηφίας σελ. 107 - αρχή του δικαιώματος αντίστασης κατά τυραννίας σελ. 108 Δικαιοσύνη κατά Κάντ - δίκαιη πράξη σελ. 122 - δίκαιο σελ. 122 - δικαιοσύνη σελ. 126 - «καθήκον» σελ. 120 - «καλή θέληση» σελ. 124 - «κατηγορική προστακτική» σελ. 123 - «παθολογικός» σελ. 121 - «πράξη» σελ. 120 - «προαίρεση» σελ. 120 Εξωτικός (βυζαντινορωμαϊκός όρος) σελ. 435, 438 Υπεύθυνος επεξεργασίας σελ. 422, 423, 424, 427, 513 Expressis verbis σελ. 440

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ Αστικός Κώδικας

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

1 σελ. 361 3 σελ. 531 33 σελ. 531 36 σελ. 184 57 σελ. 153 140-143 σελ. 384 158 σελ. 437 173 σελ. 650 211 σελ. 290 281 σελ. 464 291 σελ. 261, 262 300 σελ. 646, 647 317 σελ.260 436 επ. σελ. 290 483 σελ. 291 491 σελ. 291 876 επ. σελ. 289

Υπαγωγή

806 σελ. 264 904 σελ. 497 914 σελ. 464 919 σελ. 464 932 σελ. 185, 646 977 σελ.289 1240 σελ. 497 1387 σελ. 183 1456 σελ. 649 1457 σελ. 649, 650 1459 σελ. 179, 181 1468 σελ. 185 1527 σελ. 185 1710 σελ. 430 1718 σελ. 527 1719 σελ. 436 1721 σελ. 431 1724 σελ. 385, 430, 432, 527

1725 σελ. 527 1726 σελ. 527 1732 σελ. 527 1733 σελ. 527 1738 σελ. 432 1758 σελ. 431 1774 σελ. 438 1776 σελ. 438 1784 σελ. 384 Ειδική Εθνική Νομοθεσία ν. 2190/1920 σελ. 622-625 ν.δ. 17-7/13-8-1923 σελ. 498 ν. 3398/1927 σελ. 308 ν. 1369/1938 σελ. 228 ν. 1443/1950 σελ. 308 ν.δ. 3026/1954 σελ. 383 ν.δ. 3323/1955 σελ. 485, 487

Ευρετήρια τευχών

ν. 3471/2006 σελ. 421 ν. 3588/2007 σελ. 80 ν. 3857/2007 σελ. 252, 258 ν. 3691/2008 σελ. 294, 295, 299, 300, 301 ν. 3842/2010 σελ.480, 486, 487 ν. 3846/2010 σελ. 335 ν. 3875/2010 σελ. 294 ν. 3900/2010 σελ. 623, 625 ν. 2954/2011 σελ. 214 ν. 3996/2011 σελ. 322 ν. 4014/2011 σελ. 148, 149, 150 ν. 4178/2011 σελ. 136, 137, 138, 139, 141, 148 ν. 4055/2012 σελ. 438 ν.4115/2013 σελ. 490 ν. 4172/2013 σελ. 486, 487, 488 ν. 4174/2013 σελ. 208, 209, 214 ν. 4194/2013 σελ. 382 ν. 4205/2013 σελ. 494, 495, 496 ν. 4182/2013 σελ. 433, 435, 438, 442, 444 ν. 4251/2014 σελ. 96 ν. 4261/2014 σελ. 274, 275 ν. 4308/2014 σελ. 558 ν. 4335/2015 σελ. 442, 471 ν. 4337/2015 σελ. 300 ν. 4481/2017 σελ. 566, 570 ΥΑ Φ.

253.1/44654/Α5/15.3.2016 σελ. 490 ΥΑ Φ.

151/179800/Α5/26.10.2016 σελ. 489 ΓπΝ/ 1911 σελ. 646 ΕισΝΑΚ 105-106 σελ. 63 Εμπορικός Νόμος 1 σελ. 74

Κανονισμός της Βουλής 153-158 σελ. 311 Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας 6 σελ. 693, 694 Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου 168 σελ. 285 169 σελ. 284 Κώδικας Ποινικής Δικονομίας 57 σελ. 216, 218 60 σελ. 170 139 σελ. 242, 244, 683 177 σελ. 128 211Α σελ. 128 282 σελ. 494, 495, 496 283 σελ. 494, 495, 496 283Α σελ. 493, 496 284 σελ. 496 288 σελ. 494, 495 296 σελ. 493, 494, 496 370 σελ. 219 479 σελ. 493 484 σελ. 493, 495 510 σελ. 242, 245, 683 583 σελ. 245 Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας 106 σελ. 619 111 σελ. 613 116 σελ. 465 118 σελ. 613 159 σελ. 497 216 σελ. 613 262 σελ. 647 331 σελ. 529 336 σελ. 644 435 σελ. 437 438 σελ. 528 443 σελ. 290, 437 444 σελ. 290

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

ν.δ. 4444/1964 σελ. 485, 487 ν.δ 796/1971 σελ. 63 ν.δ. 802/1971 σελ. 309 ν.δ. 53/1974 σελ. 461 ν. 720/1977 σελ. 143. 228 π.δ. 774/1980 σελ. 370 ν. 1232/1982 σελ. 69 ν. 1329/1983 σελ. 485 ν. 1337/1983 σελ. 143, 144, 146, 147 ν. 1473/1984 σελ. 486,488 ν. 1512/1985 σελ. 146 ν. 1591/1986 σελ. 211, 295, 296 π.δ. 18/1989 σελ. 44, 53 ν. 1828/1989 σελ. 485 ν. 1882/1990 σελ. 219 ν. 1920/1991 σελ. 164, 384, 385 ν. 1990/1991 σελ. 295 ν. 2009/1992 σελ. 490 ν. 2121/1993 σελ. 566, 569 ν. 2238/1994 σελ. 485, 487 ν. 2251/1994 σελ. 252, 258, 259 ν. 2408/1996 σελ. 383, 386 ν. 2472/1997 σελ. 324 421, 422, 427 ν. 2505/1997 σελ. 311 ν. 2523/1997 σελ. 207 ν. 3691/1997 σελ. 295 ν. 2725/1999 σελ. 491 ν. 2741/1999 σελ. 252, 258, 259 ν. 2803/2000 σελ. 207 ν. 2831/2000 σελ. 141 ν. 2928/2001 σελ. 294 ν. 2954/ 2001 σελ. 485 ν. 2960/2001 σελ. 207 ν. 3044/2002 σελ. 146, 151 ν. 3089/2002 σελ. 649 ν. 3126/2003 σελ. 317 ν. 3305/2005 σελ. 181 ν. 3386/2005 σελ. 97, 102 ν. 3467/2006 σελ. 89, 231, 237, 239

V

Ευρετήρια τευχών

VI

455 σελ. 289 544 σελ. 531 559 σελ. 350, 462, 497, 498 682 σελ. 613, 614, 615 683 σελ. 617 686 σελ. 617 688 σελ. 613, 618 690 σελ. 613, 618 733 σελ. 613, 614, 618 734 σελ. 613, 618 744 σελ. 439 750 σελ. 439 759 σελ. 439 807 σελ. 437 808 σελ. 443, 437, 438, 442 867 σελ. 530 878 σελ. 530 883 σελ. 530 885 σελ. 530 886 σελ. 530 891 σελ. 530 892 σελ. 530 897 σελ. 529 923 σελ. 56 933 σελ. 461, 462, 464, 466, 467, 469, 471, 472, 473, 497 940 σελ. 461, 462, 464, 468, 471, 472, 474 1005 σελ. 498, 499 1018 σελ. 470, 498 Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (Κ.Φ.Ε.)

67 σελ. 486, 488 74 σελ. 486 Ποινικός Κώδικας 14 σελ. 588 17 σελ. 639 27 σελ. 242 28 σελ. 591 42 σελ. 242 45 σελ. 585 81 σελ. 216 82 σελ. 223 87 σελ. 494, 496

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

98 σελ. 212, 213, 639, 641 110Β σελ. 494, 496 112 σελ. 214, 641 175 σελ. 172 176 σελ. 172 187 σελ. 294 231 σελ. 95 299 σελ. 241, 592 302 σελ. 582 336 σελ. 211 337 σελ. 211 386 σελ. 593, 638, 641, 642

95 σελ. 44, 52, 150 100 σελ. 10, 15 111 σελ.53 102 Σ 1927 σελ. 54 102 σελ. 79 106 σελ. 76, 77 110 σελ. 611 120 σελ. 603, 607-609

Σύνταγμα

ΣΕΕ

3 σελ. 89, 222, 236 4 σελ. 358, 385, 440, 623 5 σελ. 76, 78, 79, 91, 156, 326, 385, 440, 496, 67 5Α σελ. 323 7 σελ. 309, 326, 632 9Α σελ. 323 10 σελ. 63 13 σελ. 87, 167, 226, 238, 385 16 σελ. 91 17 σελ.440 20 σελ. 44, 51, 52, 63, 65, 150, 170, 383, 384, 631, 692 21 σελ. 358, 440 24 σελ. 141, 236 25 σελ. 441, 461, 464, 465, 477, 486, 488, 599, 560 28 σελ. 298 33 σελ. 92 41 σελ. 50 44 σελ. 55, 166 53 σελ. 315 61 παρ. 1 και 2 σελ. 19 65 σελ. 311 68 σελ. 306 78 σελ. 477, 479, 480, 481, 482, 484 80 Σ 1952 σελ. 308 82 σελ. 43 83 Σ 1844-1927 σελ. 307, 308 86 σελ. 306, 309, 312, 317 93 σελ. 242, 244, 308, 683

19 σελ. 659 30 σελ. 298 49 σελ. 659 50 σελ. 656-661

Ειδική Ενωσιακή Νομοθεσία Πρωτογενές Δίκαιο

ΣΛΕΕ 17 σελ. 513 44 σελ. 627 83 σελ. 299 101 σελ. 449 105 σελ. 276 267 σελ. 660 ΧΘΔΕΕ 50 σελ. 221 Παράγωγο Δίκαιο Κανονισμός 848/ 2015 σελ.

556 Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων(ΕΕ) 679/2016 σελ. 329, 330, 331, 420, 422 Οδ. 95/46 2 σελ. 513 3 σελ. 513 12 σελ. 424 Οδ. 91/308/ΕΟΚ σελ. 295 Οδ. 95/46/ΕΚ σελ. 324 Οδ.

2014/26/ΕΕ σελ.

566/569 Διεθνή νομοθετικά κείμενα ΔΣΑΠΔ 2 σελ. 157

Ευρετήρια τευχών

26 σελ. 157 14 σελ. 221 ΕΣΔΑ 3 σελ. 415 6 σελ. 65, 150, 170, 376 7 σελ. 630 8 σελ. 154, 353επ., 415 9 σελ. 169, 415, 522 10 σελ. 342, 387, 388, 389 12 σελ. 169, 355 13 σελ. 65 14 σελ. 385, 415 1ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 1 σελ.385, 483, 488 2 σελ. 91 4ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 2 σελ. 415 7ο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 4 σελ. 221 ΟΔΔΑ 2 σελ. 157 Συνθήκη της Λωζάνης 42 σελ. 385 45 σελ. 385 Σύμβαση Βιέννης σελ. 356 Σύμβαση του Παλέρμο σελ.

293

VII

Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού του 1989 σελ. 169 12 σελ. 36 16 σελ. 28 19 σελ. 37 20 σελ. 38 39 σελ. 38 Σύμβασης της Γενεύης του 1949

Συνθήκη των Αθηνών σελ.

165 Διεθνής Σύμβαση “SOLAS” σελ. 97, 102 Διεθνής Σύμβαση για το Δίκαιο της Θάλασσας (1982) σελ. 99 σελ. 420, 422

75 σελ. 32 76 σελ. 32 77 σελ. 32, 34, 35 78 σελ. 32

Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων

2ο πρωτόκολλο της Σύμβασης της Γενεύης του 1949

Διεθνής Σύμβαση Χάγης για τα αστικά θέματα απαγωγής παιδιών (ν. 2102/1992)

4 παρ. 3 σελ. 32 Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την κρατική ετεροδικία της Βασιλείας σελ. 198 Σύμβαση για τους πρόσφυγες (1951) σελ. 96, 100 Σύμβαση για τους μετανάστες κτλ. (1990) 4 σελ. 100 7 σελ. 157 Σύμβαση των ΗΕ για τις δικαστικές ασυλίες των Κρατών και τις περιουσίες τους σελ. 194

3 σελ. 519

13 σελ. 505, 506 14 σελ. 506 Σύμβαση περί μη Διασποράς πυρηνικών όπλων σελ.

545, 546 Σύμβαση για την απαγόρευση των πυρηνικών δοκιμών σελ. 545 Χάρτης του ΟΗΕ Κεφ. 7 σελ. 548 Άρ. 25 σελ. 549

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο 33/1995 σελ. 384 Άρειος Πάγος 23/1897 σελ. 17 478/1984 σελ. 217 1107/1985 σελ. 232

287/1986 σελ. 217 1487/1991 σελ. 588 1601/1992 σελ. 383 10/1993 (ολομ.) σελ. 461, 466, 467 296/1995 σελ. 588 10/1996 σελ. 590 50/1996 σελ. 81 1456/1997 σελ. 590 11/2000 σελ. 197, 198

20/2001 σελ. 235 1570/2002 σελ. 217 372/2002 σελ. 295 1/2003 σελ. 589 351/2003 σελ. 295 907/2003 σελ. 624, 626 4/2005 σελ. 635 49/2005 (ολομ.) σελ. 461, 462, 467, 468 835/2005 σελ. 185

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εθνικά Δικαστήρια

Ευρετήρια τευχών

VIII

2546/2005 σελ. 131 7/2006 σελ. 635 352/2006 σελ. 212 2257/2008 σελ. 217 1706/2009 σελ. 384 2281/2009 σελ. 218, 219 1406/2010 σελ. 242 1905/2011(Α’πολιτικό τμήμα) σελ. 499 422/2012 σελ. 217 934/2012 σελ. 170 2/2013 σελ. 560 357/2013 σελ. 218 446/2014 σελ. 218 558/2014 σελ. 219 791/2014 σελ. 218, 219 196/2015 σελ. 642272/2015 σελ. 296, 297 459/2015 σελ. 218, 219 974/2015(Α’ πολιτικό τμήμα) σελ. 499 130/2016 σειλ. 218 135/2016 σελ. 218, 219 224/2016 σελ. 212 1278/2016 σελ. 296, 297 370/2017 σελ. 382 1428/2017 σελ. 350 1524/2017(Α’ πολιτικό τμήμα) σελ. 499 2/2018 (ολομ.) σελ. 493, 494, 495 5/2018 (ολομ.) σελ. 497, 498 837/2018 (Β1’ πολιτικό τμήμα) σελ. 632 884/2018(A’ πολιτικό τμήμα) σελ. 501 983/2018 σελ. 638 Ελεγκτικό Συνέδριο 877/2016 σελ. 366επ. Συμβούλιο της Επικρατείας

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

250/1930 σελ. 49 646/1930 σελ. 49 896/1931 σελ. 46, 50 873/1934 σελ. 50 492/1936 σελ. 48

Υπαγωγή

602/1936 σελ. 48 347/1937 σελ. 49 352/1938 σελ. 50 448/1939 σελ. 47, 49 678/1939 σελ. 50 164/1940 σελ. 49 906/1948 σελ. 226 1537/1951 σελ. 49, 61 756/1952 σελ. 233 34/1958 σελ. 232 1896/1959 σελ. 233 824/1963 σελ. 234 796/1966 σελ. 234 2275/1966 σελ. 49 2438/1966 σελ. 48 1467/1967 σελ. 49 2468/1968 σελ. 49 721/1969 σελ. 234 1640/1970 σελ.234 1942/1973 σελ. 234 3393/1973 σελ. 145 1210/1976 σελ. 77 484/1978 σελ. 49 3058/1978 σελ. 485 1558/1981 σελ. 145 105/1981 σελ. 48 4284/1983 σελ. 235, 240 1199/1986 σελ. 49 218/1987 σελ. 51 1756/1990 σελ. 384 108/1991 σελ. 80 1438/1993 σελ. 54 3210/1998 σελ. 150 347/2002 σελ. 91 557/2003 σελ. 49 3331/2005 σελ. 49 3556/2005 σελ. 146 3226/2006 σελ. 227 3669/2006 σελ. 197 22/2007 (ολομ.) σελ. 56, 59 3160/2007 σελ. 151 3578/2010 σελ. 148 3470/2011 σελ. 19 4661/2013 σελ. 167 521/2014 σελ. 148

986-988/2014 σελ.492 1119/2014 σελ. 147, 150 3174/2014 σελ. 477, 481 1251/2015 (ολομ.) σελ. 491 1858/2015 σελ. 136, 142, 150, 151 1976/2015 σελ. 476, 481, 482 2787/2015 σελ. 55, 64 675/2017 σελ. 482 1215/2017 σελ. 486, 488 1738/2017 σελ. 476, 477, 479, 480 2934/2017 σελ. 484 4402/2017 σελ. 487 5/2018 σελ. 622 330/2018 σελ.485, 488 347/2018 σελ. 627, 686/2018 (ολομ.) σελ. 489, 492

Δικαστήρια Ουσίας ΣυμβΣτρΑθ 424/1973 σελ.

587 ΤριμΕφΠατρ 292/1996 σελ.

133 ΠΠρΛειβ 137/1997 σελ. 197 ΣυμβΠλημΠατρ 424/1973 σε.

589 ΠΠρΑθ 2575/1997 σελ. 343 ΠεντΣτρΑθ 580/1998 σελ.

587 ΕφΘεσ 1532/1999 σελ. 646 ΠΠρΞανθ 11/2001 σελ. 169 ΣυμβΕφΑθ 1116/2002 σελ.

591 ΕφΑθ 699,780,809,3244/2003 σελ.

132 ΤρΕφΠειρ 220/2005 σελ. 295 ΕφΙωαν 439/2005 σελ. 185 ΣυμβΕφΘεσσ 766/2005 σελ.

296, 297 ΠεντΕφΑθ 899/2005 σελ.

591 ΜονΠλημμΘεσσ 44236/2005 σελ. 296, 297 ΕφΑθ 1987/2007 σελ. 343

Ευρετήρια τευχών

ΠΠρΞανθ 23/2014 σελ.

252επ. ΣυμβΕφΑθ 365/2014 σελ.

495 ΠλημμΡεθ 59/2015 σελ. 296, 297 ΜονΠρΠειρ 1286/2015 σελ.

285 ΤριμΠλημΑθ 10692/2016 σελ. 96 ΣυμβΕφΑθ 1098/2016 σελ.

495 ΕφΚακΘεσ 2024/2016 σελ.

296, 297

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης C-48/69 Dyestuffs case σελ. 450, 457 C-40 έως 48, 50, 54 έως 56, 111, 113 και 114/73 (συνεκδικασθείσες υποθέσεις) ICI Suiker Unie σελ. 450 C-201/2010 σελ. 483 C-202/2010 σελ. 483 C-131/12 Google Spain SL και Google Inc. κατά Agencia Espanola de Proteccion de Dalos και Mario Costeja Gonzalez σελ. 424, 512 C-81/15 σελ. 476, 483 C-25/17 σελ. 511, 512, 513 C-327/2018 σελ. 678, 679

Διεθνή και Αλλοδαπά Δικαστήρια Διεθνές Δικαστήριο Χάγης Ahmadou Sadio Diallo σελ. 651 Brcelona Traction, Light and Power Company, Limited σελ. 652-654 Interkhandel σελ. 652 Military and Paramilitary Activities (Nicar v.

U.S.) σελ. 31 North Sea Continental Shelf, Federal Republic of Germany v. Denmark σελ. 33 The Case of the S.S. Lotus, France v. Turkey, σελ.

33 Γερμανία κατά Ιταλίας (υπόθεση κρατικών ασυλιών) σελ. 507, 508, 509 Υπόθεση πυρηνικών δοκιμών (New Zealand v.

France) σελ. 547

ΣυμβΠλημμΑθ 289/2017 σελ. 296, 297 ΜονΕφΘράκη 63/2018 σελ.

643 ΤρΕφΘράκης 79/2018 (πολιτικό τμήμα) σελ. 500, 501 ΜονΕφΘράκης 158/2018 (πολιτικό τμήμα) σελ. 503, 504, 505 ΤριμΕφΑθ 5887/2018 σελ.

647 ΕιρΛαμ 733/2018 σελ. 612

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Α κατά Νορβηγίας σελ. 387, 389 Alex Springer (AG) κατά Γερμανίας (GC) σελ.

388 Balcalemi και Oussar κατά Βελγίου (αρ. προσφυγής 37798/13) σελ. 415, 416, 417, 418 Delfi AS κατά Εσθονίας σελ. 388 Dimitrovi κατά Βουλγαρίας (αρ. προσφυγής 12655/09) σελ. 483 Erla Heynsdottiv κατά Ισλανδίας σελ. 388 Magnusson v. New York Times Co. (2004) σελ.

342 Medžlis Islamske Zajednice Brĕko και άλλοι κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης [GC] σελ. 388 Molla Salli κατά Ελλάδος σελ. 662 Novaya Gazeta and Borodyanskiy v. Russia (2013) σελ. 343 Ollman v. Evans (1984) σελ. 342 Petrie κατά Ιταλίας σελ. 387 Pfeifer κατά Αυστρίας σελ. 387 Standard Verlags GmbH κατά Αυστρίας σελ. 388 S.A.S. κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 43835/11) σελ. 415-419 S.Z. κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής: 66702/13) σελ. 515, 516, 517, 518 Von Hanover κατά Γερμανίας σελ. 387, 388 Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας σελ. 520, 521, 522, 670

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008 σελ. 249 ΠΠρΡόδου 115/2009 σελ.

360 ΕφΑθ 6027/2009 σελ. 343 ΕφΘρ 237/2011 σελ. 386 ΕφΘεσ 2218/2011 σελ. 185 ΕφΑθ 3790/2011 σελ. 646 ΜΠρΡοδ 259/2012 σελ. 185 ΜονΠρΑθ 1552/2012 σελ.

632 ΜονΕφΑθ 3875/2012 σελ.

632, 637

IX

Ευρετήρια τευχών

X

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο 1-BvR 3080/09 σελ. 674 Ανώτατο Αυστριακό Δικαστήριο RIS - 2Ob192/17z σελ. 523, 524, 525, 526, 527 Αποφάσεις (διοικητικές πράξεις) ΑΠΔΠΧ 1/2009 σελ. 333

47/2009 σελ. 339 87/2009 σελ. 339 2/2010 σελ. 339 56/2010 σελ. 335, 336 45/2011 σελ. 339 47/2011 σελ. 339 40/2012 σελ. 339 34/2013 σελ. 334

«ΝΟΜΙΚΑ ΜΝΗΜΕΙΑ» Αριστοτέλης, Ηθικά Νικομάχεια σελ. 492 Η «βραδύτης» της δικαιοσύνης ως «καθολικόν νόσημα» των αρχών του 20ου αι.: μια διαχρονική διαπίστωση σελ. 459 Η απονομή δικαιοσύνης στα πρώτα χρόνια μετά την Γαλλική Επανάσταση σελ. 444 Η αποστολή του Αρείου Πάγου στις Ευμενίδες του Αισχύλου σεκ. 594 Η αποστολή του Συμβουλίου της Επικρατείας και το νόημα του νόμου, σύμφωνα με τους θεμελιωτές του σελ. 428 Η αρετή της Δικαιοσύνης στον Αριστοτέλη σελ. 626 Η δημιουργία των νόμων στην αρχαία Αθήνα σελ.

700 Η έννοια του «λαϊκού δικαίου» σελ. 700 Η κατάγνωση της θανατικής ποινής σελ. 484 Η κοινωνιολογική εξάρτηση του δικαιικού περιεχομένου κατά τον Montesqieu σελ. 579 Η «λαϊκή απονομή δικαιοσύνης» χωρίς προηγούμενη ακρόαση σελ. 528 Η σύνδεση της επιστήμης του δικαίου με την κοινωνιολογική πραγματικότητα σελ. 522 Μια ιστορική απόφαση του Αρείου Πάγου: Νόμος αντισυνταγματικός δεν εφαρμόζεται ΑΠ (Τμ. Α’) 23/1987 σελ. 428 Μια κοινωνιολογική προσέγγιση στην εξέλιξη της δικονομίας σελ. 650 Ο Εμμανουήλ Ροΐδης για τον υπέρτατο νόμο σελ. 459 Ρητό του Πλάτωνα σελ. 661 Ρητό του Σερήνα του Αντιονεύ σελ. 488 Ρητό του Σόλωνος σελ. 514 Ρητό του John Naisbitt σελ. 519 Σχέσεις δικαίου και ισχύος σελ. 621 Σχέση κοινωνικής ειρήνης και νομοθετικής παραγωγής σελ. 579 Τα προηγούμενα της θεωρίας της καταχρήσεως δικαιωμάτων σελ. 611

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Το πολίτευμα των Αθηναίων στον Επιτάφιο του Περικλή (πρωτότυπο κείμενο) σελ. 499 και (μετάφραση) σελ. 502 Το τελευταίο μάθημα του καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου Αριστόβουλου Ι. Μάνεση επί δικτατορίας (18.1.1968) σελ. 474 “Separate but not equal” σελ. 510

Ευρετήρια τευχών

XII

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

ISSN: 2529-1610