Υπαγωγή-Τεύχος 1ο

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Διεύθυνση: Αθανάσιος Πεφτίνας Εκδότης: Αθανάσιος Πεφτίνας Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή: Στυλιανός Βούκουνας Κωνσταντίνα – Ηλιάνα Γιαλούρη Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Δάφνη Λιαπάτη Λυγερή – Μαρία Μητροπούλου Διοικητικό Συμβούλιο ELSA-Komotini Πρόεδρος: Ελένη Γερασούδη Γενικός Γραμματέας: Βασίλης Ζιώγας Ταμίας: Κωνσταντίνα – Ηλιάνα Γιαλούρη Αντιπρόεδρος Marketing: Νίκος Μπρέγιαννος Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Κατερίνα Στασινοπούλου Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Εύα – Χριστίνα Μαστορίδου Αντιπρόεδρος Step: Αθηνά Μαυρίδου

Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gmail.com

www.komotini.elsa-greece.org

ISSN: 2529-1610

Περιεχόμενα: Εισαγωγή στο 1ο Τεύχος……………………………………………………………….……4 Αφιέρωση: στον καθηγητή Γεώργιο Γ. Μητσόπουλο………………………………………..6 Άρθρα: Στυλιανός Βούκουνας: Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα…………...…..………...8 Μαργιάννα Σπυροπούλου: Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr………………………………….25 Μελέτες: Γεώργιος Καράντζιος: Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου………………………………………………………………………..…41 Δάφνη Λιαπάτη: Η εμπορική ιδιότητα Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου……………………………….…………………...……………………………...….66

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Εισαγωγή στο 1ο Τεύχος Το περιοδικό Υπαγωγή είναι το φοιτητικό νομικό περιοδικό της ELSA Komotini. Η πορεία του περιοδικού εκκινεί με το συγκεκριμένο τεύχος με προοπτική να εδραιωθεί ως άλλο ένα βήμα του εκκολαπτόμενου νομικού στην επιστημονική του ωρίμανση. Σκοπός του είναι να διαδώσει τις πρώτες νομικές σκέψεις ενός φοιτητή της Νομικής, να τον εισαγάγει και να τον εξοικειώσει με τη συγγραφή αλλά και τη δημοσίευση νομικών κειμένων και να προωθήσει τη νεανική άποψη στην ελληνική νομική πραγματικότητα. Η επίτευξη αυτών των στόχων επιδιώκεται με την υιοθέτηση και τήρηση των κανόνων επιστημονικής μεθοδολογίας και δεοντολογίας. Οι εργασίες που φιλοξενούνται στο περιοδικό άπτονται ολόκληρου του φάσματος του νομικού αντικειμένου. Ειδικότερα, φιλοξενούνται τριών ειδών εργασίες: άρθρα, μελέτες και σχολιασμοί δικαστικών αποφάσεων. Στα άρθρα αναπτύσσεται ένα επίκαιρο θέμα όπου ο συγγραφέας αφορμώμενος από ένα πρόσφατο γεγονός αναδεικνύει τη νομική του διάσταση και αναλύει τους προβληματισμούς που θέτει. Οι μελέτες είναι αναλύσεις διαχρονικών και κλασικών νομικών ζητημάτων. Ο συγγραφέας μιας μελέτης έχει ως αποστολή να παρουσιάσει το σύνολο των κρίσιμων απόψεων της νομολογίας και της θεωρίας, ώστε να εκθέσει μια πλήρη προσέγγιση του θέματος σχηματίζοντας παράλληλα και τη δική του θέση. Στους σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων επιχειρείται αφενός η εν περιλήψει παράθεση της δικαστικής απόφασης, αφετέρου η ανάδειξη της διάστασης με τη νομική θεωρία ή έτερη νομολογία. Σε κάθε είδος εργασίας αυτό που ενδιαφέρει είναι η προσωπική τοποθέτηση της, έστω και πρωτόλειας, γνώμης του φοιτητή συγγραφέα. Άλλωστε, αυτός είναι και ο πρωταρχικός λόγος της ύπαρξης του περιοδικού «Υπαγωγή». Στο Περιοδικό αντιλαμβανόμαστε και αναγνωρίζουμε τη σημασία και τη συμβολή ορισμένων νομικών, που με το έργο τους προώθησαν και εξέλιξαν τη νομική σκέψη στη χώρα μας. Για τον λόγο αυτό, κάθε τεύχος της Υπαγωγής θα είναι αφιερωμένο σε έναν μεγάλο απελθόντα έλληνα νομικό, φέροντας το όνομά του και φιλοξενώντας ένα κείμενο που θα αναφέρεται στη ζωή και το έργο του. Το περιοδικό εκδίδεται τόσο σε ηλεκτρονική όσο και σε έντυπη μορφή. Εκδίδονται 2 τεύχη ανά έτος, ένα τον Νοέμβριο και ένα τον Μάιο.

4

Εισαγωγή στο 1ο Τεύχος

Για περισσότερες πληροφορίες και λεπτομέρειες σχετικά με τη συγγραφή και αποστολή εργασιών και διανομή έντυπων τευχών, ανατρέξτε στη σχετική ενότητα της ιστοσελίδας του Περιοδικού: www.ypagogi.webnode.gr Σε περίπτωση που δημιουργηθούν απορίες ή παρατηρήσεις κατά την ανάγνωση, μπορείτε να απευθυνθείτε στη διεύθυνση: per.ypaogogi@gmail.com

Η Συντακτική Επιτροπή

5

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Αφιέρωση στον καθηγητή Γεώργιο Γ. Μητσόπουλο

Αθανάσιος Α. Πεφτίνας Ο Αθανάσιος Α. Πεφτίνας είναι τεταρτοετής φοιτητής της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι Αρχισυντάκτης του περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini, μέλος του Εργαστηρίου Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου του ΔΠΘ, μέλος του Ρητορικού Ομίλου του ΔΠΘ, ενώ έχει διατελέσει μέλος και συντονιστής Ο. Τ. του Εργαστηρίου Εγκληματολογικών Επιστημών του ΔΠΘ. Έχει συμμετάσχει στην εικονική δίκη δημόσιου διεθνούς δικαίου «TELDERS» στη Χάγη της Ολλανδίας (2015). Είναι συγγραφέας του βιβλίου «Η Φιλοσοφική Ανάλυση» και έχει δημοσιεύσει άρθρα με αντικείμενο τη Νομική και την Αναπτυξιακή και Κλινική Ψυχολογία. Τα νομικά ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στη Γενική Θεωρία και Φιλοσοφία του Δικαίου και ειδικότερα στα πεδία του Ποινικού, του Δημόσιου Διεθνούς και του Συνταγματικού Δικαίου.

Ο καθηγητής Γεώργιος Γ. Μητσόπουλος γεννήθηκε στις 23.9.1912 στα Tρίκαλα της Θεσσαλίας. Σπούδασε στη Νομική Σχολή του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, όπου και αναγορεύτηκε ομοφώνως διδάκτορας (με βαθμό άριστα) το 1947 με τη μονογραφία του για την αναγνωριστική αγωγή. Άσκησε το δικηγορικό του λειτούργημα και αναγορεύτηκε Υφηγητής το 1953 με το έργο του στην πιθανολόγηση και Τακτικός Καθηγητής το 1969, με την αποχώρηση του Καθηγητή Γ. Ράμμου. Εξελέγη Αντιπρύτανης και Πρύτανης του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών (1975-1976), και παρέμεινε στη θέση του Καθηγητή έως και το 1980, οπότε λόγω συμπληρώσεως του από το νόμο καθοριζόμενου ορίου ηλικίας, αποχώρησε από την ενεργό υπηρεσία και αναγορεύθηκε Ομότιμος καθηγητής. Ανέλαβε δύο φορές κυβερνητικές θέσεις, μία φορά τη θέση του Υφυπουργού Εθνικής Οικονομίας στην υπηρεσιακή κυβέρνηση Θεοτόκη (1950) και άλλη μία φορά τη θέση του υπηρεσιακού Υπουργού Εσωτερικών (1977) στην κυβέρνηση του Κ. Καραμανλή.

6

Αφιέρωση

Αναγορεύθηκε επίσης Eπίτιμος διδάκτορας των Πανεπιστημίων Tubingen, Aριστοτελείου Θεσσαλονίκης και Erlangen-Nurnberg, καθώς και Πρόεδρος της Aκαδημίας Αθηνών (1999) και Πρόεδρος της Eνώσεως των Δικονομολόγων. Έλαβε τις διακρίσεις του Tαξιάρχη του Φοίνικος, του Aνώτερου Tαξιάρχη του Φοίνικος, (1976) και του Aνώτερου Tαξιάρχη της Tιμής (1999). Οι άνθρωποι που τον γνώριζαν μνημονεύουν την καθοριστική συνεισφορά του στο Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, αλλά και το εν γένει Δίκαιο, που τον ανέδειξαν σε έναν από τους κορυφαίος στο πεδίο του Έλληνες νομικούς με διεθνή αναγνώριση. Μνημονεύουν όμως και το ήθος του χαρακτήρα του, το θάρρος και η αξιοκρατία του οποίου ενέπνευσε τον σεβασμό και την αγάπη στους μαθητές του. Για την αξία του επιμέρους έργου του, έχουν ήδη γίνει αναφορές από πολλούς. Από μεριάς μου, θα ήθελα να σημειώσω μονάχα μία παρατήρηση. Αναγιγνώσκοντας τα γραπτά του καθηγητή Μητσόπουλου, γίνεται εμφανής μια χαρακτηριστική ευχέρεια με την οποία διαρθρώνεται ο συλλογισμός: με μια έντονη επαγωγική σκέψη συνθέτει αρχιτεκτονικά από τις επιμέρους προτάσεις τις νομικές έννοιες που αναζητεί, αναδεικνύοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο με σαφήνεια το ακριβές περιεχόμενό τους. Με τη μέθοδο αυτή κατάφερε να σφυρηλατήσει ορισμούς που έμελλε να γίνουν καθολικώς αποδεκτοί, και να τεκμηριώσει θέσεις που δύσκολα καθίστανται διατρητές. Αυτό οφείλεται εν πολλοίς στην ολόπλευρη επεξεργασία του ζητήματος: συστηματικά αναπτύσσει το σύνολο των απόψεων, προχωρά στην επιμέρους και ανεξαιρέτως ουσιώδη κριτική, αναδεικνύοντας πρώτα από όλα τον λόγο που υπάρχει ανάγκη να υποστηριχθεί μια άλλη θέση, και έπειτα προβαίνει στην ανάδειξή της αξιοποιώντας τα στοιχεία όλης της προηγηθείσας κριτικής. Μια τέτοια αποδεικτική προσέγγιση στο σύνολο του έργου του συνεπιφέρει και την επιστημονική του ποιότητα.

Και η σημασία της εκμάθησης και

συνέχισης αυτής της προσέγγισης και ποιότητας έργου είναι που καθιστά αναγκαία την εντρύφηση στο έργο του καθηγητή από τον νομικό οποιουδήποτε τομέα.

7

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα.

Στυλιανός Βούκουνας Ο Στυλιανός Βούκουνας είναι δευτεροετής φοιτητής του τμήματος της Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Έχει εκδηλώσει ενδιαφέρον για το Δημόσιο Δίκαιο και κυρίως το Συνταγματικό Δίκαιο. Είναι μέλος του Ρητορικού Oμίλου του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου, της ELSA Komotini από το 2015, του εργαστηρίου συζητήσεων Διεθνών σπουδών και της συντακτικής ομάδας του περιοδικού της ELSA Komotini «Υπαγωγή».

Πίνακας Περιεχομένων: Περίληψη………………………………………………………………...…..………8 I. Πρόλογος………………………………………………………………….…...….9 II. Το ισχύον στην Ελλάδα σύστημα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων…….9 III. Επιχειρήματα υπέρ της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου………………...12 ΙV. Συγκρότηση και αρμοδιότητες Συνταγματικού Δικαστηρίου…………………15 V. Επιχειρήματα κατά της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου…………………17 VI. Αλλοδαπά πρότυπα συνταγματικής δικαιοσύνης……………………………...19 VI. Α. Το παράδειγμα της Γαλλίας……………………………………….19 VI. Β. Το παράδειγμα της Γερμανίας…………………………………….20 VII. Πρόταση γράφοντα……………………………………………………………21 VIII.Επίλογος………………………………………………………………………23 Περίληψη Το ζήτημα της ίδρυσης ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ελλάδα τίθεται κάθε φορά που ανοίγει η συζήτηση για συνταγματική αναθεώρηση. Μετά την τραγική εμπειρία της επταετούς δικτατορίας και την απόπειρα ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου από τους Συνταγματάρχες το ζήτημα αποτελούσε ταμπού για πολλά χρόνια. Με το πέρασμα του

8

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

χρόνου οι φωνές που ζητούσαν την ίδρυση ενός ειδικού οργάνου συνταγματικής δικαιοδοσίας άρχισαν να πληθαίνουν. Έτσι, το παρόν άρθρο εξετάζει, αρχικά, το ισχύον στην Ελλάδα σύστημα δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Στη συνέχεια, επισημαίνονται τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα της ίδρυσης του Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ελλάδα, οι ενδεχόμενες αρμοδιότητες και η συγκρότησή του όπως έχουν διατυπωθεί στη θεωρία. Παρουσιάζονται, ακόμα, ο τρόπος λειτουργίας των σπουδαιότερων αλλοδαπών προτύπων συνταγματικής δικαιοδοσίας. Ο γράφων τίθεται υπέρ της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου και παρουσιάζει την δική του πρόταση στην οποία περιλαμβάνονται οι αρμοδιότητες και ο τρόπος συγκρότησης του δικαστηρίου.

I. Πρόλογος Η φύση του Συντάγματος ως καταστατικού χάρτη και η θέση υπεροχής του είχε ως αποτέλεσμα να τεθεί εξαρχής από την θέσπιση Συνταγμάτων το ζήτημα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων1. Η συνταγματική δικαιοσύνη, με ευρύτερη έννοια, είναι η αρμοδιότητα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και άλλων κατηγοριών πολιτειακών πράξεων2.

II. Το ισχύον στην Ελλάδα σύστημα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων Στην Ελλάδα ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων δεν διενεργείται από ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο, αλλά από τα κοινά δικαστήρια. Πιο συγκεκριμένα, ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων είναι διάχυτος και παρεμπίπτων. Είτε προβάλλεται κατ’ ένσταση είτε όχι είναι υποχρεωτικός (αυτεπάγγελτος έλεγχος) για τον δικαστή οποιασδήποτε βαθμίδας (διάχυτος έλεγχος) ο οποίος αποφαίνεται στο πλαίσιο συγκεκριμένης υπόθεσης (παρεμπίπτων έλεγχος)3.Το χαρακτηριστικό αυτό αποτελεί και το μεγάλο πλεονέκτημα του διάχυτου ελέγχου, η άμεση δηλαδή εφαρμογή του Συντάγματος από όλα τα δικαστήρια,

1

Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, Συνταγματική δικαιοσύνη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1999, σελ. 13.

2 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 27.

3 Βλ. Μαυριά Κώστα, Συνταγματικό δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία, Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2014, σελ. 161.

9

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

καθώς ενισχύεται η υπεροχή του συνταγματικού κειμένου και πραγματώνεται έτσι η αρχή του Κράτους Δικαίου4. Άλλο ένα στοιχείο του ελέγχου στη χώρα μας είναι ότι είναι συγκεκριμένος , η απόφαση δηλαδή του δικαστηρίου για τη συνταγματικότητα του νόμου ισχύει στη συγκεκριμένη και μόνο υπόθεση που εξετάζεται 5.Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων μπορεί να είναι προληπτικός, καθώς η Βουλή και ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας (Π.τ.Δ.) οφείλουν να μην εκδώσουν νόμο αντίθετο προς το Σύνταγμα, ή κατασταλτικός όταν ασκείται από τα όργανα της δικαστικής εξουσίας 6. Στο ισχύον σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης πραγματοποιείται μόνο ουσιαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια, καθώς ο τυπικός έλεγχος πραγματοποιείται από το νομοθετικό σώμα. Τυπικός έλεγχος από τα δικαστήρια γίνεται σπάνια, όταν για παράδειγμα δεν τηρούνται όλα τα εξωτερικά γνωρίσματα στο νόμο7. Πρακτικά βέβαια ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων συγκεντρώνεται στο επίπεδο των τριών ανώτατων δικαστηρίων και μάλιστα της Ολομέλειάς τους 8. Αν μάλιστα ανακύψει διαφωνία μεταξύ δύο εξ αυτών η υπόθεση παραπέμπεται στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (ΑΕΔ) βάσει του α.100 (1ε) Σ. . Στην ελληνική συνταγματική τάξη ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων στηρίζεται αρχικά στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών, αφού οι δικαστές στο πλαίσιο άσκησης της δικαιοδοσίας τους οφείλουν να ελέγχουν αν ένας νόμος είναι ή όχι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Επιπλέον, η υπεροχή του Συντάγματος από τους υπόλοιπους

4

Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», στο : Βενιζέλος Ευάγγελος & Χρυσόγονος Κώστας, Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 2006 σελ. 26.

5 Βλ. Μαυριά Κώστα, ό. π., σελ. 162.

6 Βλ. Σκουρή Βασίλειο, «Εισαγωγή», στο Σκουρής Βασίλεος & Βενιζέλος Ευάγγελος, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1985, σελ. 11-12.

7 Βλ. Μαυρία Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Θέμις, τέταρτη έκδοση επαυξημένη, σελ. 317.

8 Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π. , σελ. 13.

10

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

νόμους και η εγγύηση τήρησης του Συντάγματος και προστασίας του πολιτεύματος νομιμοποιούν το δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων9, 10. Από την άλλη το ισχύον σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης έχει δεχθεί και έντονη κριτική. Ένα μεγάλο ζήτημα που προκύπτει είναι ότι με την ακύρωση ενός νόμου ως αντισυνταγματικού από ένα τακτικό δικαστήριο, ο ίδιος νόμος εξακολουθεί να ισχύει σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση, ενώ οι διοικητικές πράξεις που έχουν εκδοθεί και στηριχθεί σε αυτόν παραμένουν σε ισχύ11. Μπορεί δηλαδή η ολομέλεια ενός δικαστηρίου να έχει ακυρώσει τον νόμο και οι διοικητικές αρχές να εξακολοθούν να τον εφαρμόζουν. Ακόμα, έχουν τεθεί τόσο περιοριστικά οι προυποθέσεις από το συντακτικό νομοθέτη για προσφυγή στο ΑΕΔ όπου η παραπομπή είναι σπανιότατη εως μηδαμινή και ουσιαστικά παραμένει θεωρητικά ως δυνατότητα. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα και να μη δημιουργείται συνταγματική νομολογία και να μην επιτελεί το ΑΕΔ το ρόλο για τον οποίο καθιερώθηκε. Άλλο ένα μειονέκτημα της έλλειψης ειδικού δικαιοδοτικού οργάνου είναι ότι στις περισσότερες των περιπτώσεων οι τακτικοί δικαστές δεν είναι άτομα ειδικευμένα στο Συνταγματικό δίκαιο με αποτέλεσμα να ανακύπτουν ζητήματα αντισυνταγματικότητας για τα οποία δεν διαθέτουν πάντοτε επαρκείς γνώσεις. Το παρόν σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης θα μπορούσε να χαρακτηριστεί απηρχαιωμένο, δυσλειτουργικό και κενό ως προς την επιλυση οργανωντικών συνταγματικών διαφορών 12. Στην Ελλάδα η ίδρυση ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου αποτελεί ένα σύνηθες θέμα που απασχολεί τον νομικό και πολιτικό κόσμο κάθε φορά που ανοίγει η συζήτηση για

9

Βλ. Μανιτάκη Αντώνη, Η Ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, έκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 58.

10 Βλ. Σκουρή Βασίλειο, «Εισαγωγή», ό. π., σελ. 10 11 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», στο : Βενιζέλος Ευάγγελος & Χρυσόγονος Κώστας, Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα. σελ. 56.

12 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», ό. π., σελ. 62.

11

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

μια συνταγματική αναθεώρηση. Παρόλα αυτά οι προτάσεις για τη συνταγματική δικαιοσύνη δεν περιείχαν ποτέ τη δημιουργία ενός αυτοτελούς συνταγματικού δικαστηρίου 13,μέχρι το 2008 και την τελευταία συνταγματική αναθεώρηση. Στην τρίτη κατά σειρά αναθεώρηση η πρόταση της κυβερνητικής πλειοψηφίας για μετατροπή του ΑΕΔ σε Συνταγματικό Δικαστήριο καταψηφίστηκε, καθώς δεν συγκεντρώθηκε ο απαιτούμενος αριθμός ψήφων 14. Στην πρόσφατη παρουσίαση των κυβερνητικών θέσεων για την επικείμενη συνταγματική αναθεώρηση ο πρωθυπουργός Αλέξης Τσίπρας έκανε λόγο για τη θεσμοθέτηση ενός ειδικού γνωμοδοτικού οργάνου αποτελούμενου αποκλειστικά από δικαστές Ανώτατων Δικαστηρίων που σε εξαιρετικές περιπτώσεις μετά από πρόταση του Π.τ.Δ. ή της Κυβέρνησης ή 120 Βουλευτών θα γνωμοδοτεί επί ψηφισμένου νομοσχεδίου εντός συντομότατης μάλιστα προθεσμίας15. Παρατηρείται ότι και σε αυτήν την πρόταση απουσιάζει η διενέργεια συνταγματικού προληπτικού ελέγχου των σχεδίων ή προτάσεων νόμου. ΙΙΙ. Επιχειρήματα υπέρ της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου Η τάση ίδρυσης ειδικών δικαιοδοτικών οργάνων επιφορτισμένων κυρίως με τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων στις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες αλλά και η συχνή παραβίαση του Συντάγματος από την πολιτική εξουσία16, 17 φέρνουν ολοένα και 13

Βλ. Μιχόπουλο Μιχάλη, Η απονομή της συνταγματικής δικαιοσύνης στην ελληνική συνταγματική ιστορία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2005, όπου παρουσιάζονται αναλυτικά οι εισηγητικές εκθέσεις του ΠΑΣΟΚ και της Ν.Δ. που κατατέθηκαν κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2000 για την απονομή της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, σελ. 135-136 14 Βλ.: Ιστοσελίδα Ελληνικού Κοινοβουλίου http://www.hellenicparliament.gr/Praktika/Synedriaseis-Olomeleias?sessionRecord=6e55e5a4-454a4dc9-97f0-10bc828d7209. Συνολικά προτάθηκαν από τη Νέα Δημοκρατία 38 άρθρα για αναθεώρηση, αλλά μόνο 4 συγκέντρωσαν το απαιτούμενο αριθμό των 180 ψήφων και άνω. Το άρθρο 88 παρ. 2 με το οποίο προτείνονταν η μετονομασία του ΑΕΔ σε Συνταγματικό Δικαστήριο συγκέντρωσε μόνο τις ψήφους του κυβερνώντος κόμματος, δηλαδή 152.

15 Βλ. Ιστοσελίδα TVXS - http://tvxs.gr/news/ellada/o-tsipras-paroysiazei-tis-protaseis-gia-tisyntagmatiki-anatheorisi.

16 Βλ. Το Κουτί της Πανδώρας – http://www.koutipandoras.gr/article/antisyntagmatiki-i-perikopi-ton-syntaxeon-apo-ste-pos-nadiekdikisete-ta-ofeilomena 17 Βλ. Justice for Greece https://justiceforgreece.wordpress.com/2014/11/15/%CE%BF%CE%BB%CE%BF%CE%BC%CE%A D%CE%BB%CE%B5%CE%B9%CE%B1-%CF%83%CF%84%CE%B5%CF%80%CE%B1%CF%81%CE%AC%CE%BD%CE%BF%CE%BC%CE%B5%CF%82-

12

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

συχνότερα στο προσκήνιο την ανάγκη ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η ελληνική συνταγματική θεωρία βρίθει από επιχειρήματα υπέρ της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου και στη χώρα μας. Αρχικά, σε ένα σύστημα αφηρημένου ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων με την ύπαρξη Συνταγματικού Δικαστηρίου επιτυγχάνεται η τυπική και ουσιαστική υπεροχή του Συντάγματος. Όταν ένας δικαστής πράττει με πραγματικές εγγυήσεις αμεροληψίας κατανοώντας τη σημασία του λειτουργήματος που ασκεί, είναι ικανός να αδιαφορεί για το πολιτικό κόστος των αποφάσεων του με σκοπό την εφαρμογή του συνταγματικού κειμένου18. Η διαφορά του αμιγώς δικαστικού με τον πολιτικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων έγκειται ακριβώς σε αυτή τη δυνατότητα του συνταγματικού δικαστή να μην αποφαίνεται το πολιτικά σκόπιμο, αλλά το συνταγματικά ορθό. Σε συνέχεια του προηγούμενου επιχειρήματος με τη δημιουργία Συνταγματικού Δικαστηρίου πραγματώνεται μια βασική αρχή του δημοκρατικού πολιτεύματος, η διάκριση των

εξουσιών19.

Όταν

ο

προληπτικός

έλεγχος

συνταγματικότητας

των

νόμων

πραγματοποιείται από εκείνον που τον θεσπίζει, από τον βουλευτή, εκείνος έχει τον ρόλο και του ελεγκτή και του ελεγχόμενου20 με αποτέλεσμα να ελλοχεύει ο κίνδυνος της θέσπισης αντισυνταγματικού νόμου για την επιδίωξη των συμφερόντων του. Από την άλλη, το εν λόγω δικαστήριο ως όργανο της δικαστικής εξουσίας, και όχι της νομοθετικής ή της εκτελεστικής, ασκεί με εγγυήσεις αμεροληψίας τον έλεγχο συνταγματικότητας των πράξεων τους. Χαρακτηριστική μάλιστα ήταν η φράση του άλλοτε εισαγγελέα Δημήτριου Τσεβά όπου επισημαίνει ότι «ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων είναι αναγκαίος διότι η διάκριση νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας είναι τυπική και σκιώδης» με αποτέλεσμα την επιβολή της άποψης του κυβερνώντος κόμματος και στις δύο εξουσίες 21.

%CE%BF%CE%B9%CE%B1%CE%BD%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%B5%CE%B9%CE%BC%CE%B5/, ιστοσελίδα που περιλαμβάνει νομολογιακές αποφάσεις από το 2009 και μετά.

18 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 15.

19 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 15.

20 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π. ,σελ. 15.

21 Βλ. Μιχόπουλο Μιχάλη, ό. π., σελ.153, όπου παρατίθεται απόσπασμα από την εν λόγω συνέντευξη.

13

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Επιπροσθέτως, θα μπορούσε να εξασφαλιστεί με μεγαλύτερη επιτυχία η προστασία των

συνταγματικά

κατοχυρωμένων

θεμελιωδών

δικαιωμάτων 22.

Με

τη

θέσπιση

Συνταγματικού Δικαστηρίου εξασφαλίζεται αφενός ευρύτερη δικαστική προστασία, που αποτελεί τον θεμέλιο λίθο του κράτους δικαίου, διότι πλέον υπάρχει ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο που επιλαμβάνεται αυτών των υποθέσεων, αφετέρου δημιουργείται συνταγματική νομολογία σε αντίθεση με την αραιή και ανεπαρκή συνταγματική νομολογία του ισχύοντος δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων και διάπλαση πάγιων ερμηνευτικών αρχών του δικαίου με αποτέλεσμα την αποφυγή αντιφατικών νομολογιακών κρίσεων για τη διασφάλιση της συνεπούς εφαρμογής του Συντάγματος 23. Η επιγενόμενη ασφάλεια δικαίου συντείνει στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Τέλος ,θα συντελέσει στην αρμονικότερη συμβίωση του εθνικού με το διεθνές και, κυρίως με το ενωσιακό δίκαιο επιτυγχάνοντας μεγαλύτερη συνοχή μεταξύ των δύο έννομων τάξεων24. Το Συνταγματικό Δικαστήριο δρώντας προληπτικά θα εμποδίζει την έκδοση και εφαρμογή νόμων αντίθετων προς την κοινοτική έννομη τάξη 25. Άλλωστε λόγω και της διεθνοποίησης του συντάγματος και της συμμόρφωσής του στους κοινοτικούς κανόνες δικαίου τίθεται το ζήτημα της ενιαίας ερμηνείας των συνταγματικών διατάξεων σύμφωνα με το ευρωπαϊκό και το διεθνές δίκαιο26. Δεν θα χρειάζεται μάλιστα όλες οι υποθέσεις που σχετίζονται με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων να δικάζονται αποκλειστικά στο ΔΕΕ και ΕΔΔΑ.

22

Βλ. Κουτνατζής Στυλιανού-Ιωάννη, Όμιλία σε εκδήλωση του Κέντρου Ευρωπαϊκού Συνταγματική Δικαίου, 16 Νοεμβρίου 2015, η οποία αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα www.mklegal.gr, σελ. 3.

23 Βλ. Κουτνατζή Στυλιανό-Ιωάννη ό. π. , σελ. 3.

24 Βλ. Κουτνατζή Στυλιανό-Ιωάννη ό. π., σελ. 6.

25 Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος. Το συγκεκριμένο άρθρο έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 24 της κοινοτικής οδηγίας 93/37 με αποτέλεσμα να μένει ανεφάρμοστο. Μάλιστα στην περίφημη απόφαση του ΣτΕ 3470/2011 (http://www.constitutionalism.gr/2237-ste-3470-2011-olomeleia-basikos-metohos-mihaniki-e/) τονίζεται ότι η ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων πρέπει να εναρμονίζεται με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου.

26 Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ. 16.

14

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

IV. Συγκρότηση και αρμοδιότητες Συνταγματικού Δικαστηρίου Η συγκρότηση και οι αρμοδιότητες με τις οποίες θα εξουσιοδοτείτο ένα ειδικό δικαστήριο συνταγματικής δικαιοσύνης αποτελούν ζητήματα μείζονος σημασίας, διότι ο τρόπος επιλογής των δικαστών και ο τρόπος λειτουργίας του δημιουργούν αρκετές ενστάσεις σχετικά με τη σχέση που θα μπορούσε να έχει ένα τέτοιο δικαστήριο με την πολιτική ηγεσία. Σχετικά με τη συγκρότησή του, πολλοί Συνταγματολόγοι 27, αλλά και αρκετά πολιτικά πρόσωπα28 έχουν προτείνει τη μετατροπή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 100 του Συντάγματος σε Συνταγματικό Δικαστήριο. Πιο συγκεκριμένα, προτείνεται η διατήρηση του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων από τα κοινά δικαστήρια και η εν συνεχεία παραπομπή τους στο Συνταγματικό Δικαστήριο από την ολομέλεια ενός ανώτατου δικαστηρίου 29. Βέβαια, έχουν διατυπωθεί και απόψεις για τη συγκρότηση ενός νέου Συνταγματικού Δικαστηρίου 30 που δεν θα έχει καμία σχέση με το ΑΕΔ. Το νέο αυτό, λοιπόν, Δικαστήριο που θα αποτελούσε συνέχεια του ΑΕΔ θα μπορούσε να αποτελείται από έντεκα μέλη ,με επταετή μη ανανεώσιμη θητεία τα οποία θα επιλέγονται από την ολομέλεια της Βουλής, μετά από πρόταση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής που οργανώνει δημόσιες ακροάσεις των προτεινόμενων31.Τα πρόσωπα τα οποία θα είναι υποψήφια για να γίνουν μέλη θα πρέπει να πληρούν κάποια κριτήρια. να προέρχονται δηλαδή κάποιοι από τις τάξεις των ανώτερων και ανώτατων δικαστικών λειτουργών όλων των κλάδων και άλλοι να είναι νομικοί ακαδημαϊκοί όχι απαραίτητα σε νομικές σχολές αλλά σε Α.Ε.Ι. της χώρας. Η διαδικασία επιλογής τους πρέπει να απαιτεί για 27

Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π. , σελ. 20.

28 Βλ. Βαρβιτσιώτη Ιωάννη, «Η Ελλάδα μπροστά στο 2000-Ένα νέο συνταγματικό πλαίσιο», 1998,σελ.227 επ.

29 Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ. 30.

30 Βλ. Βολουδάκης Ευάγγελος, «Σχεδίασμα για μια ευρεία και ριζική συνταγματική αναθεώρης», 1996, σελ.108 επ., 210 επ., σελ.215 επ.

31 Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ.29.

15

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

την εξασφάλιση της μέγιστης δυνατής συναίνεσης αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 του όλου αριθμού των βουλευτών3233. Ποιες όμως θα μπορούσαν να είναι οι αρμοδιότητες ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου σε ένα σύστημα διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου; Καταρχάς ένα Συνταγματικό δικαστήριο είναι επιφορτισμένο με τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Οι νόμοι ελέγχονται είτε ύστερα από σχετική αίτηση ενός συνταγματικού οργάνου με αποτέλεσμα ο έλεγχος να είναι αφηρημένος, είτε μετά από παραπομπή δικαστηρίου ενός ζητήματος συνταγματικότητας εφαρμοστέας σε δικαζόμενη υπόθεση διάταξης νόμου με αποτέλεσμα ο έλεγχος να είναι συγκεκριμένος 34.Το Συνταγματικό Δικαστήριο διατηρεί όλες τις αρμοδιότητες του ΑΕΔ και αποκτά την αρμοδιότητα να αποφαίνεται για ζητήματα αντισυνταγματικότητας διατάξεων. Θα μπορούσε μάλιστα να προβλεφθεί η δυνατότητα της Κυβέρνησης ή των 2/5 της Βουλής να μπορούν να θέσουν ζήτημα συνταγματικότητας σχεδίου ή προτάσεως νόμου και προληπτικά, μετά φυσικά από την ψήφιση του επίμαχου νομοσχεδίου στην αρμόδια κοινοβουλευτική επιτροπή ,και κατασταλτικά για ισχύουσες διατάξεις 35 Επιπλέον, είναι αρμόδιο για ζητήματα παραβίασης συνταγματικών δικαιωμάτων των πολιτών με πολιτειακές πράξεις ή παραλείψεις ύστερα από προσφυγή του θιγόμενου36.Η καθιέρωση της συνταγματικής προσφυγής στην ελληνική έννομη τάξη 37 δίνει το δικαίωμα

32

Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ. 30 33 Βλ. όμως και πρόταση Βολουδάκη για δεκαπενταμελές όργανο, του οποίου πέντε μέλη θα διορίζονται από τον Π.τ.Δ, πέντε από το Υπουργικό Συμβούλιο και πέντε από τη Βουλή με μυστική ψηφοφορία με εννεαετή μη ανανεώσιμη θητεία, ό.π., σελ. 108 επ., 210 επ., 215 επ..

34 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ.79 35 Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ. 33.

36 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 79 37 Βλ. όμως και Βενιζέλο Ευάγγελο, ό. π., σελ. 32, όπου απορρίπτει την ιδέα εισαγωγής της συνταγματικής προσφυγής στο νομικό μας σύστημα.

16

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

σε κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο να προσφεύγει στο Δικαστήριο κάθε φορά που προσβάλλεται ένα δικαίωμά του38. Ακόμα, θα επιλαμβάνεται την επίλυση ζητημάτων σχετικών με το οργανωτικό μέρος του Συντάγματος, δηλαδή την έκταση των αρμοδιοτήτων των συνταγματικών οργάνων ,τον τρόπο άσκησής τους και άλλα. Και ζητήματα όμως όπως το κύρος των εκλογών και των δημοψηφισμάτων, της ευθύνης της Κυβέρνησης και του Π.τ.Δ. για παραβίαση

του

Συντάγματος

ανήκουν

στη

δικαιοδοσία

αμιγώς

συνταγματικών

39

δικαστηρίων .

V. Επιχειρήματα κατά της ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου Οι αντιρρήσεις κατά της ειδικής συνταγματικής δικαιοδοσίας εντοπίζονται σε δύο χώρους : στην πολιτική και στον χώρο των ιστορικών δικαιοδοσιών 40. Ειδικά στην Ελλάδα διατηρούνται ιδιαίτερες ενστάσεις για τυχόν ίδρυση Συνταγματικού

Δικαστηρίου

και

λόγω

της

απόπειρας

δημιουργίας

δικαστηρίου

συνταγματικής δικαιοδοσίας από το δικτατορικό καθεστώς των Συνταγματαρχών κατά την σύνταξη του Συντάγματος του 1968 αλλά και κατά την αναθεώρησή του το 1973 όπου το Συνταγματικό δικαστήριο με τη μορφή που θα λάμβανε θα χρησιμοποιούνταν ως όχημα ελέγχου των ελευθεριών των πολιτών, αλλά και λόγω της μακραίωνης συνταγματικής μας παράδοσης στο σύστημα του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου41,42. Ο πρώτος προβληματισμός που εκφράζεται σχετίζεται με το ποια θα είναι η σχέση της διάχυτης δικαιοδοσίας με την ειδική αποκλειστική που προκύπτει από την ίδρυση ενός ειδικού δικαιοδοτικού οργάνου43. Αφενός δεν μπορεί να καθοριστεί επαρκώς η έκταση της 38

Βλ. και Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., που επισημαίνει ότι στην Ελβετία η άσκηση συνταγματικής προσφυγής χρησιμοποιείται στατιστικά περισσότερο από τα άλλα είδη προσφυγών, σελ. 34.

39 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π. ,σελ. 79-80.

40 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π. ,σελ.75.

41 Βλ. Τσακυράκη Σταύρο, «Επικίνδυνη η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου», ΤΟ ΒΗΜΑ,14/5/2006.

42 Βλ. Απόφαση 23/1897 ΑΠ με βάση την οποία εισάγεται στην Ελλάδα ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια.

43 Βλ. Μανιτάκη Αντώνη, Εισήγηση στο συνέδριο «Το Συνταγματικό Δικαστήριο σε ένα σύστημα παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων» που διοργανώθηκε στο

17

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

δικαιοδοσίας του συγκεκριμένου δικαστηρίου, αφετέρου γίνεται λόγος για μια ριζική αλλαγή του ήδη υπάρχοντος συστήματος

που από συγκεκριμένο μετατρέπεται σε

αφηρημένο. Δημιουργείται, δηλαδή, μια θεσμική ασάφεια ως προς τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες του Συνταγματικού Δικαστηρίου 44. Υποστηρίζεται επίσης ,ότι δεν είναι δυνατόν να καταστεί σαφές λόγω της ιδιαιτερότητας του ελληνικού δικαστικού συστήματος το χρονικό σημείο κατά το οποίο θα πραγματοποιείται η παραπομπή από τον κοινό δικαστή στο Συνταγματικό Δικαστήριο. Όταν έχει ήδη καταλήξει με την κρίση του σε αντισυνταγματικότητα ή μόλις έχει δημιουργηθεί ζήτημα; Ουσιαστικά διαταράσσεται η υπάρχουσα ισορροπία45 και συγκρούεται η δικαιοδοσία του συνταγματικού δικαστή με αυτή του κοινού δικαστή. Επιπλέον, εκφράζονται ανησυχίες για εξάρτηση του Συνταγματικού Δικαστηρίου από την πολιτική εξουσία.46.Ο τρόπος επιλογής των συνταγματικών δικαστών ,η ανανέωση ή όχι της θητείας τους δημιουργούν φόβους για ενδεχόμενη μεροληπτική στάση προς την εκάστοτε κυβερνητική πλειοψηφία και για νομιμοποίηση των πράξεων της. Η σύσταση ενός οργάνου με περιθώρια άσκησης συνταγματικής πολιτικής και άρα σύμπλευσης ή αντιπαράθεσης με τις νομοθετικές επιλογές της Κυβέρνησης

δημιουργούν φόβους για

μειωμένη θεσμική ανεξαρτησία47. Τέλος, έχει τονιστεί πως η ίδρυση δε συνάδει με την εξέλιξη των σχέσεων μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου48. Ο έλεγχος συνταγματικότητας διαπλέκεται τόσο στενά με τον έλεγχο συμβατότητας ώστε καλό είναι να γίνεται από τον ίδιο δικαστή. . Σε περίπτωση ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου και στην Ελλάδα θα αναιρούνταν η ισχύουσα σύμπτωση στο πρόσωπου του ίδιου δικαστή των δύο μορφών δικαστικού ελέγχου των

τμήμα Νομικής του Α.Π.Θ. σε συνεργασία με τον Όμιλο «Αριστόβουλος Μάνεσης», Μάρτιος 2007 και η οποία αναρτήθηκε στη ιστοσελίδα www.law-constitution.web.auth.gr , σελ 2.

44 Βλ. Μανιτάκη Αντώνη, Η Ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 15.

45 Βλ. Μανιτάκη Αντώνη, ό. π., σελ. 15.

46 Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 99.

47 Βλ. Μανιτάκη Αντώνη, ό. π., σελ. 15.

48 Βλ. Γιαννακόπουλο Κωνσταντίνο , «Η πρόταση ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου», στο : Ακριβοπούλου Χριστίνα και Παπαχρήστος Νίκος, Η πρόκληση της Αναθεώρησης του Συντάγματος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 110.

18

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

νόμων ,του ελέγχου συνταγματικότητας και συμβατότητας ,με αποτέλεσμα η ανακύπτουσα σύγχυση να αυξάνει την πιθανότητα αντιφατικών αποφάσεων .Έτσι, ένα Συνταγματικό Δικαστήριο που θα επανέφερε την ιδέα της ιεραρχικής υπεροχής του Συντάγματος θα έφερνε τα δύο δίκαια σε τροχιά σύγκρουσης .Άλλωστε όπως έχει επισημανθεί και με την απόφαση 3470 του ΣτΕ η ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων πρέπει να μην έρχεται σε σύγκρουση με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου.

VI. Αλλοδαπά πρότυπα συνταγματικής δικαιοσύνης VI. Α. Το παράδειγμα της Γαλλίας Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων διαφέρει από χώρα σε χώρα. Δύο από τα πιο χαρακτηριστικά πρότυπα συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ευρώπη είναι αυτά της Γαλλίας και της Γερμανίας. Στη Γαλλία η διάκριση των εξουσιών και η λαϊκή κυριαρχία έχουν αναχθεί σε θεμελιώδεις αρχές του πολιτεύματος από τη Γαλλική Επανάσταση και ύστερα. Για τον λόγο αυτό μάλιστα

υπάρχει και μια αποστροφή των Γάλλων στο δικαστικό έλεγχο

συνταγματικότητας των νόμων, καθώς ο νόμος αποτελεί έκφραση της λαϊκής κυριαρχίας 49. Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων είναι προληπτικός και ως εκ τούτου αφηρημένος. Το γαλλικό Σύνταγμα50 προβλέπει ότι οι νόμοι πριν την έκδοση και δημοσίευσή τους μπορούν να υποβληθούν σε έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, ύστερα από αίτηση του Προέδρου της Δημοκρατίας, του Πρωθυπουργού, του Προέδρου της Γερουσίας ,του Προέδρου της Εθνοσυνέλευσης, εξήντα Βουλευτών και εξήντα Γερουσιαστών, από το Συνταγματικό Συμβούλιο 51. Ωστόσο, για τους εκτελεστικούς του Συντάγματος νόμους η υποβολή για έλεγχο συνταγματικότητας είναι υποχρεωτική πριν εκδοθούν και δημοσιευτούν. Το ίδιο ισχύει και για τους κανονισμούς των νομοθετικών σωμάτων πριν τη θέση τους σε ισχύ βάσει και του άρθρου 61 παράγραφος 1 του γαλλικού

49

Βλ. Κασιμάτη Γιώργο, ό. π., σελ. 22-23. Άρθρο 61 παράγραφος 2 γαλλικού Συντάγματος.

51 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», στο : Βενιζέλος Ευάγγελος & Χρυσόγονος Κώστας, ό. π., σελ. 68.

50

19

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Συντάγματος52.Η απόφαση του Συνταγματικού Συμβουλίου εκδίδεται εντός μηνός, εκτός αν η Κυβέρνηση επικαλεστεί το επείγον της συγκεκριμένης περίπτωσης οπότε η απόφαση εκδίδεται εντός οκτώ ημερών. Οι αποφάσεις του δεν υπόκεινται σε κανένα ένδικο μέσο . Το Συνταγματικό Συμβούλιο αποτελείται από εννέα μέλη με μη ανανεώσιμη θητεία. Τρία εκ των μελών διορίζονται

από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας ο οποίος

μάλιστα διορίζει και τον Πρόεδρο του Συνταγματικού Συμβουλίου, άλλα τρία από τον πρόεδρο της Γερουσίας και άλλα τρία από τον πρόεδρο της Εθνοσυνέλευσης. Κάθε μέλος έχει ασυμβίβαστο με ιδιότητα Υπουργού ή μέλους του Κοινοβουλίου 53. Αξιοσημείωτο είναι ότι στη Γαλλία τα κοινά δικαστήρια στερούνται της δυνατότητας ελέγχου των νόμων 54 Ακόμα λοιπόν και στη Γαλλία με τις τόσες αντιρρήσεις για τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων ,κρίθηκε σκόπιμη η ίδρυση ενός ειδικού δικαιοδοτικού οργάνου και αναγκαίος ένας στοιχειώδης έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων για τη διασφάλιση της υπεροχής του Συντάγματος55.

VI. Β. Το παράδειγμα της Γερμανίας Το ομοσπονδιακό δικαστήριο της Γερμανίας είναι αρμόδιο για μια σειρά συνταγματικών

διαφορών

προβλέποντας

μάλιστα

τη

δυνατότητα

συνταγματικής

προσφυγής56. Απαρτίζεται από δεκαέξι μέλη με μη ανανεώσιμη θητεία. Οχτώ μέλη επιλέγονται από την Ομοσπονδιακή Βουλή και τα υπόλοιπα από το Ομοσπονδιακό Συμβούλιο με αυξημένη πλειοψηφία των 2/3. Στο γερμανικό σύστημα συνταγματικής δικαιοσύνης βάσει του θεμελιώδους νόμου(Grundgesetz)57 αν το τοπικό δικαστήριο θεωρεί αντισυνταγματικό ένα νόμο από την 52

Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», ό. π., σελ. 68.

53 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», ό. π., σελ. 69.

54 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, , «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», ό.π., σελ. 69.

55 Βλ. Σκουρή Βασίλειο, ό. π., σελ. 28.

56 Βλ. Χρυσόγονο Κώστα, «Παρόν και μέλλον της Συνταγματικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα», όπου παρατίθενται αναλυτικά οι διαφορές για τις οποίες είναι αρμόδιο, ό. π., σελ. 71.

57 Βλ άρθρο 100 Θεμελιώδους Νόμου.

20

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

εφαρμογή του οποίου εξαρτάται η έκβαση της υπόθεσης ,υποχρεούται σε αναστολή διαδικασίας και παραπομπή του ζητήματος αντισυνταγματικότητας στο

Ομοσπονδιακό

58

Δικαστήριο . Με αυτόν τον τρόπο αναγνωρίζεται έμμεσα το δικαίωμα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στους δικαστές της τακτικής δικαιοδοσίας, καθώς το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο παρεμβάλλεται μόνο αν ο δικαστής της κύριας υπόθεσης κρίνει ότι ο εξεταζόμενος κανόνας δικαίου είναι αντισυνταγματικός .Αν τον κρίνει συνταγματικό ,απλά τον εφαρμόζει, ενώ η δυνατότητα ακύρωσης νόμου ως αντισυνταγματικού ανήκει μόνο στο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο 59.

VII. Πρόταση γράφοντα Ο γράφων καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η ίδρυση ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου κρίνεται αναγκαία. Ένα δικαστήριο που θα ελέγχει την τήρηση και εφαρμογή του Συντάγματος και θα υπενθυμίζει ότι η πολιτική στη δημοκρατία κινείται μόνο μέσα στα όρια της συνταγματικής νομιμότητας θα λειτουργεί ως φύλακας του Συντάγματος εξασφαλίζοντας την τυπική και ουσιαστική υπεροχή του. Η απλή μετονομασία του ΑΕΔ δεν αποτελεί μια αξιόπιστη λύση των προβλημάτων που ανακύπτουν στη συνταγματική δικαιοδοσία. Στη χώρα μας είναι απαραίτητη η συνταγματική νομιμότητα, δηλαδή

ανάπτυξη ευαισθησίας απέναντι στη

γνώσης και σεβασμού του Συντάγματος και η

καλλιέργεια της συνταγματικής κουλτούρας. Κατά τον γράφοντα η υιοθέτηση μιας λύσης όπως το πρότυπο της Γαλλίας θα μπορούσε να επιτύχει τους παραπάνω στόχους. Με βάση τα παραπάνω προτείνεται η αναθεώρηση του άρθρου 100 και η ‘’αντικατάσταση’’ του ΑΕΔ από ένα Συνταγματικό Δικαστήριο. Το ειδικό δικαστήριο διατηρεί όλες τις αρμοδιότητες του ΑΕΔ. Επιπλέον, προστίθενται στις αρμοδιότητές του ο προληπτικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων μετά από αίτηση της Κυβέρνησης ή του 1/3 των βουλευτών 60 και η εξέταση ατομικών ή 58

Βλ.. Σκουρή Βασίλειο, ό. π. , σελ. 39. Βλ. Σκουρή Βασίλειο , ό. π. , σελ. 39-40.

60 Προτείνεται η δυνατότητα αίτησης ελέγχου συνταγματικότητας έτσι ώστε η κοινοβουλευτική μειοψηφία να διαθέτει ένα ισχυρό όπλου ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων που ψηφίζονται από την πλειοψηφία.

59

21

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

συλλογικών συνταγματικών προσφυγών61. Τα κοινά δικαστήρια διατηρούν έμμεσα τη δυνατότητα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Κάθε φορά δηλαδή που ανακύπτει ζήτημα συνταγματικότητας στα κοινά δικαστήρια αυτά εξετάζουν αν ο νόμος είναι σύμφωνος ή όχι με το Σύνταγμα και αν δεν είναι, παραπέμπουν το σχετικό ζήτημα στο Συνταγματικό Δικαστήριο το οποίο αποφαίνεται εντός είκοσι ημερών. Μόνο το συνταγματικό δικαστήριο μπορεί να ακυρώσει νόμο ως αντισυνταγματικό. Θα αποτελείται από εννέα μέλη με επταετή μη ανανεώσιμη θητεία με σκοπό να αποφευχθεί κάθε περίπτωση εξάρτησης από την πολιτική εξουσία. Μετά από εισήγηση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής τα μέλη θα επιλέγονται από τη Βουλή με μυστική ψηφοφορία και απαραίτητη θετική ψήφο των 2/3 των βουλευτών ,έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η μέγιστη δυνατή συναίνεση μεταξύ των κομμάτων στα πρόσωπα των συνταγματικών δικαστών. Προτείνεται τέσσερα μέλη να προέρχονται από τα ανώτερα και ανώτατα δικαστήρια της χώρας ,τέσσερα να διδάσκουν νομικά μαθήματα (με ειδίκευση στο Δημόσιο Δίκαιο) σε Α.Ε.Ι. της χώρας και ένα μέλος που θα αποτελεί και τον πρόεδρο του Συνταγματικού Δικαστηρίου να προτείνεται από τα άλλα οχτώ μέλη όντας φυσικά είτε δικαστής είτε καθηγητής Πανεπιστημίου και ο διορισμός του να επικυρώνεται από τη Βουλή με την εξασφάλιση της αυξημένης πλειοψηφίας των 2/3. Εξειδικευμένα θέματα συνταγματικής φύσεως πρέπει να κρίνονται από εξειδικευμένους δικαστές. Τα καθήκοντα του μέλους του δικαστηρίου είναι ασυμβίβαστα με οποιοδήποτε άλλο αξίωμα. Άλλωστε, σε καμία χώρα με ειδική συνταγματική δικαιοδοσία οι συνταγματικοί δικαστές δεν επιλέγονται με την ίδια διαδικασία που επιλέγονται οι τακτικοί. Όπως και στους τακτικούς έτσι και στους συνταγματικούς δικαστές η λειτουργική ανεξαρτησία αφενός θα εξασφαλίζεται από το γεγονός ότι υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και η προσωπική ανεξαρτησία αφετέρου από την υπηρεσιακή και μισθολογική τους κατάσταση 62. Η οργάνωση και λειτουργία του δικαστηρίου ορίζονται με σχετικό νόμο που ψηφίζεται με την πλειοψηφία των 2/3 του όλου αριθμού των βουλευτών. Φυσικά το νέο Συνταγματικό Δικαστήριο τηρεί όλες τις συνταγματικές εγγυήσεις για την απονομή της δικαιοσύνης, δηλαδή τη δημοσιότητα των 61

Βλ. Μαυρίας Κώστας, ό. π., τέταρτη έκδοση επαυξημένη, σελ. 321. όπου τονίζεται ότι με βάση το ισχύον σύστημα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων ένας πολίτης δεν μπορεί να πραγματοποιήσει συνταγματική προσφυγή.

62 Βλ. Χρυσανθάκη Χαράλαμπο, Εισηγήσεις Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2007, σελ. 129, 131.

22

Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα

συνεδριάσεων, την αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων, την απαγγελία των δικαστικών αποφάσεων σε δημόσια συνεδρίαση και την υποχρεωτική δημοσίευση της γνώμης της μειοψηφίας63. Η παραπάνω πρόταση συμπυκνώνει τα σημαντικότερα-κατά τον γράφονταχαρακτηριστικά από τα σπουδαιότερα πρότυπα συνταγματικής δικαιοσύνης με γνώμονα τις ιδιαιτερότητες του παρόντος συστήματος ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Προτείνεται η ίδρυση οργάνου το οποίο θα αποφαίνεται με νομικά και όχι με πολιτικά κριτήρια με σκοπό την προστασία της συνταγματικής νομιμότητας.

VIII. Επίλογος Από όλα τα παραπάνω καθίσταται σαφές ότι, αν τελικά κριθεί αναγκαία η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου, αποτελεί μεγάλη πρόκληση η εξασφάλιση θεσμικής ισορροπίας του νέου και του παλαιού σχήματος. Η διαφύλαξη των θετικών στοιχείων του ήδη υπάρχοντος συστήματος, η αξιοποίηση των υφιστάμενων μηχανισμών της ελληνικής έννομης τάξης και η άντληση με επιλεκτικότητα από τα πιο ώριμα και δοκιμασμένα συστήματα ελέγχου θα συντελούσαν προς αυτήν την κατεύθυνση64. Η Ελλάδα αποτελεί μια χώρα με μακραίωνη παράδοση

στο

διάχυτο

έλεγχο

συνταγματικότητας των νόμων και η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου θα αποτελούσε μια μεγάλη θεσμική αλλαγή, η οποία στην αρχή πιθανώς θα αντιμετωπιζόταν με μεγάλη καχυποψία από τους πολίτες65. Η αλλαγή, όμως αυτή είναι απαραίτητη λόγω των νέων συνθηκών που έχουν διαμορφωθεί. Σε μια εποχή οπού οι πολίτες χάνουν ολοένα και περισσότερο την πίστη τους στην πολιτική ηγεσία, φαινόμενο επικίνδυνο για τη δημοκρατική ομαλότητα, ένα συνταγματικό δικαστήριο που θα επιτύγχανε την εφαρμογή του Συντάγματος και άρα την προστασία των ελευθεριών των πολιτών θα μπορούσε να 63

Βλ. Χρυσανθάκη Χαράλαμπο, ό. π., σελ. 136. Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ό. π., σελ. 35-36-37.

65 Βλ. Πικραμμένο Παναγιώτη, όπου στην εισήγηση του στην ημερίδα με θέμα «Η πρόκληση της συνταγματικής αναθεώρησης» που διοργανώθηκε από την περιφέρεια Αττικής στις 10/4/2013 επισημαίνει ότι το Συνταγματικό Δικαστήριο επειδή δεν είναι εδραιωμένο στο ελληνική έννομη τάξη θα αντιμετωπιζόταν με καχυποψία για την αντικειμενικότητα και αμεροληψία των αποφάσεων του, σελ. 58.

64

23

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

αποτελέσει μια λύση, η οποία αν και δεν θα θεράπευε την αξιοπιστία των κομμάτων, θα συντελούσε στην αντιμετώπιση της εγγενούς στο ισχύον σύστημα διάχυτου ελέγχου ανασφάλειας δικαίου. Εναπόκειται, λοιπόν, στην ευχέρεια της πολιτικής εξουσίας αν θα προβεί σε μια τομή για τα ελληνικά συνταγματικά δεδομένα. Πώς μπορεί άλλωστε να εξασφαλιστεί ουσιαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αν δεν υπάρχει ένα ειδικό δικαστήριο συνταγματικής δικαιοδοσίας;

24

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

Μαργιάννα Σπυροπούλου Η Σπυροπούλου Μαργιάννα είναι τεταρτοετής φοιτήτρια νομικής σχολής του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Το ενδιαφέρον της επικεντρώνεται στο δημόσιο διεθνές δίκαιο και στα ανθρώπινα δικαιώματα. Έχει παρακολουθήσει μαθήματα summer school στο δίκαιο των ενόπλων συρράξεων και την απαγόρευση χρήσης βίας. Επίσης στο παρελθόν έχει γράψει άρθρο που αφορά την αναγνώριση της παχυσαρκίας από νομικής πλευράς.

Πίνακας Περιεχομένων: Περίληψη…………………………………………………………………………...26 I. Υπόθεση Omar Khadr……………………………………………………………26 II. Η παγκόσμια διάσταση του προβλήματος………………………………………28 III. Νομικό Πλαίσιο………………………………………………………………...30 III. A. Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίακιο…………………………………….31 III. B. Ο ορισμός του παιδιού…………………………………………….32 IV. Διάκριση μαχητών και αμάχων………………………………………………...34 V. Ατομική ποινική ευθύνη………………………………………………………...36 VI. Ανάγκη για εφαρμογή προγραμμάτων Αφοπλισμού, Αποστράτευσης και Επανένταξης (Disarmament, Demobilization, Reintegration (DDR))……………..37 V.I. A. Αφοπλισμός………………………………………………………37 V.I. B Αποστράτευση…………………………………………………….38 V.I. Γ Επανένταξη………………………………………………………..38 VI. Δ. Εφαρμογή των ειδικών προγραμμάτων αφοπλισμού, αποστράτευσης και επανένταξης στηπερίπτωση του Omar……………………………………………..39 VII. Αντί επιλόγου…………………………………………………………………40

25

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Περίληψη Στο παρόν άρθρο θα γίνει μία προσέγγιση του θέματος της εξαναγκαστικής στρατολόγησης των παιδιών μαχητών κατά το Διεθνές Δίκαιο. Aποτελεί ένα παγκόσμιο φαινόμενο και κατά καιρούς γίνεται προσπάθεια νομικής επιλύσής του. Για το λόγο αυτό θα αναφερθούμε στις κυριότερες συμβάσεις που υπογράφηκαν για την καταπολέμηση του προβλήματος αλλά και πώς βλέπουμε να παραβιάζονται τέτοιου είδους συμβάσεις ιδιαίτερα σε εμπόλεμες χώρες. Για την καλύτερη κατανόηση του θέματος θεωρήθηκε απαραίτητη η αναφορά σε μια πραγματική υπόθεση εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιού-μαχητή, αυτή του Omar Kahdr. Θα γίνει μία μικρή νύξη στον ορισμό του παιδιού από νομικής πλευράς και τέλος παρατίθενται ορισμένες σκέψεις και πιθανές λύσεις σε ένα ζήτημα που μαστίζει αρκετές εμπόλεμες (ή μη) χώρες. Ι. Υπόθεση Omar Khadr Η επαλήθευση του καθεστώτος της εξαναγκαστικής στρατολόγησης δεν θα μπορούσε να διατυπωθεί καλύτερα παρα μόνο μέσα απο πραγματικές μαρτυρίες-υποθέσεις παιδιών που βίωσαν τέτοιες συνθήκες. Η ανάπτυξη του θέματος θα γίνει με αναφορά σε μια συγκεκριμένη υπόθεση, αυτή του Omar Khadr. Ο Omar Ahmed Sayid Khadr1 (γεννημένος 19 Σεπτέμβρη 1986 στο Τορόντο του Καναδά) τέθηκε υπό κράτηση στο Γκουαντάναμο ως ανήλικος και κρατήθηκε εκεί για δέκα χρόνια. Οι γονείς του ήταν μετανάστες απο την Αίγυπτο και την Παλαιστίνη. Συγκεκριμένα, ο πατέρας του

Ahmed εργαζόταν για

μουσουλμανικές φιλανθρωπικές οργανώσεις στο Πακιστάν και το Αφγανιστάν και η οικογένεια μετακόμιζε συχνά μεταξύ του Καναδά και του Πακιστάν, για να γίνει έτσι ο πατέρας στη συνέχεια φιλικός με τον τρομοκρατικό εγκέφαλο Οσάμα Μπιν Λάντεν. Ο πατέρας του Omar όντας ένας «εξαιρετικός» τρομοκράτης εναντίον των Αμερικανών, σκοτώθηκε σε βομβιστική επίθεση απο τις αμερικανικές δυνάμεις. Ο Οσάμα Μπιν Λάντεν θεώρησε οτι ο κατάλληλος για τη διαδοχή του Ahmed θα ήταν ο γιος του παρά την ηλικία του (15 χρονών). Έτσι χωρίς τη θέληση του Omar, ο ίδιος τάχθηκε με το καθεστώς του Μπιν Λάντεν.

1

Βλ.Omar Khadr case (υπόθεση Ομάρ Κάντρ): http://library.law.utoronto.ca/khadr-case-resourcespage

26

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

Σε μια μάχη κατά τη διάρκεια της εισβολής των Ηνωμένων Πολιτειών στο Αφγανιστάν στις 27 Ιουλίου 2002, στο χωριό Ayub Kheyl , στο οποίο έχασαν τη ζωή τους πολλοί μαχητές των Ταλιμπάν, ο Khadr, ο οποίος δεν ήταν ακόμη 16, τραυματίστηκε σοβαρά. Αφού κρατήθηκε στο Μπαγκράμ, στάλθηκε σε στρατόπεδα κράτησης του Γκουαντάναμο, στην Κούβα. Φυλακίστηκε με τον ισχυρισμό της ρίψης μιας χειροβομβίδας κατά την μάχη που είχε ως αποτέλεσμα το θάνατο ενός Αμερικανού στρατιώτη 2. Ο Khadr μεταφέρθηκε στον Καναδά τον Σεπτέμβριο του 2012 σύμφωνα με το νομικό καθεστώς της Διεθνούς

Μεταφοράς

Παραβατικών

Συμπεριφορών

(International

Transfer of Offenders Act).3 Το Σεπτέμβριο του 2013 ανακρίθηκε από την καναδική αρχή καθώς και από τις μυστικές υπηρεσίες των ΗΠΑ για να αποφασίσει στη συνέχεια η καναδική κυβέρνηση οτι θα αντιμετωπίσει τον Omar ως έναν νεαρό δράστη ο οποίος θα εκτίσει το υπόλοιπο της ποινής του σε επαρχιακή εγκατάσταση.

O Khadr είναι το πρώτο πρόσωπο από το Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο το οποίο διώχθηκε από μια στρατιωτική επιτροπή για εγκλήματα πολέμου που διαπράχθηκαν ενώ ακόμα ήταν ανήλικος4. Η δίωξη και η φυλάκιση του καταδικάστηκε από τα Ηνωμένα Έθνη, τα οποία έχουν αναλάβει το θέμα των παιδιών-μαχητών πολέμου. Πιο συγκεκριμένα στις 7 Μαρτίου 2014, το Συμβούλιο Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών υϊοθέτησε ομόφωνα απόφαση στην οποία καθορίζονται πρακτικά βήματα για την καταπολέμηση της βίας κατά των παιδιών στις ένοπλες συγκρούσεις καθώς και την προάσπιση των δικαιωμάτων και ελευθεριών τους, υπογραμμίζοντας παράλληλα την ανάγκη να ληφθούν περισσότερα μέτρα για την προστασία των παιδιών και την απόδοση ευθυνών στους δράστες τέτοιων εγκλημάτων5. Ο Omar, όντας 16 ετών υπέστη βασανιστήρια στις φυλακές όπου κρατούνταν (βιασμό, ξυλοδαρμό, ψυχολογική βία) με αποτέλεσμα να παραβιαστούν τα δικαιώματά του. 6

2

Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, Παιδιά μαχητές και Διεθνές δίκαιο, εκδ Αντ. Ν. Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 2011, σελ 107.

3 Βλ. The Amnesty International (Διεθνής Αμνηστία): http://www.amnesty.ca/category/issue/omarkhadr 4 Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π, σελ. 111.

5 United Nations News Centre, Security Council sets out practical steps to combat violations against children in armed conflict, http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=47300&Cr=children+and+armed+conflict&Cr1=#.

WASMDI9OKM9

27

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

ΙΙ. Η παγκόσμια διάσταση του προβλήματος Με την παραπάνω περίπτωση διαπιστώνεται ότι τίθεται σε αμφισβήτηση ο σεβασμός της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού του 1989 7, η οποία αποτελεί μία από τις σημαντικότερες συμβάσεις και μία από τις πολλές συμβάσεις που παραβιάζονται σε καθημερινή βάση8. Το άρθρο 16 αναφέρει: «Κανείς δεν μπορεί να επεμβαίνει αυθαίρετα ή παράνομα στην ιδιωτική ζωή, την οικογένεια, την κατοικία ή την αλληλογραφία ενός παιδιού, ούτε να προσβάλλει την τιμή και την υπόληψή του». Σύμφωνα με την παγκόσμια έκθεση Συμμαχίας του Ο.Η.Ε υπολογίζεται ότι το 2004 υπήρχαν περίπου 1,4 εκατομμύρια παιδιτα οποία πολεμούν σε ένοπλες δυνάμεις σε περισσότερες από 30 χώρες του πλανήτη, στις οποίες συμπεριλαμβάνεται το Ελ Σαλβαδόρ, η Κολομβία, η Καμπότζη, η Μοζαμβίκη και το Κόσσοβο9. Επίσης η Λιβερία αποτελεί μια από τις χώρες όπου κατά τον εμφύλιο πόλεμό της το 1989-2003, παρατηρήθηκαν δραματικά φαινόμενα όσον αφορά την αρπαγή ανηλίκων και την χρήση τους σε ένοπλες ομάδες 10. Στο διάστημα αυτό τα παιδιά της Λιβερίας όχι μόνο ήρθαν αντιμέτωπα με τις γνωστές φρίκες του πολέμου όπως είναι οι ξυλοδαρμοί, οι ακρωτηριασμοί, οι βιασμοί και οι φόνοι αλλά υπολογίζεται ότι περίπου 20.000 από αυτά αναγκάστηκαν να διαπράξουν

6

Βλ. Χατζηκωνσταντίνου Κώστα, Διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο, εκδ Ι. Σιδεράς, Αθήνα 1999, σελ 56 Βλ.Convention on the Rights of Children (Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού): http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/crc.aspx, Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π, σελ. 32.

8 Βλ Σύμφωνα με την ετήσια έκθεση της Unicef και της Unesco, 123 εκατομμύρια παιδιά παγκοσμίως αποκλείονται από την εκπαίδευση, 400 εκατομμύρια παιδιά ηλικίας 5-14 ετών εργάζονται κάτω από τις πλέον αντίξοες συνθήκες, 30 εκατομμύρια κακοποιούνται καθημερινώς σεξουαλικά και ένα στα τρία παιδιά στρατολογούνται σε ένοπλες ομάδες, http://www.unicef.org/ http://whc.unesco.org/pg.cfm?cid=281&id_group=21&s=home 9 Βλ. Παγκόσμια Έκθεση της Συμμαχίας για να σταματήσει η Χρήση Παιδιών-Στρατιωτών (17 Νοεμβρίου 2004). Η διοικούσα Επιτροπή της Συμμαχίας αποτελείται από τη Διεθνή Αμνηστία, τη Defence for Children International, το Παρατηρητήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Human Rights Watch), τη Διεθνή Ομοσπονδία Terre des Hommes, τη Διεθνή Συμμαχία Save the Children, την Ιησουιτική Υπηρεσία Προσφύγων, το Γραφείο Ηνωμένων Εθνών των Κουάκερων στη Γενεύη και τη World Vision International https://www.amnesty.gr/news/2004- (Έκθεση Διεθνούς Αμνηστίας) 10 Council on Foreign Relations (Συμβούλειο Εξωτερικών Σχέσεων): http://www.cfr.org/liberia/liberiachild-soldiers/p7753 7

28

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

11

και τα ίδια αυτού του είδους τις βαρβαρότητες. Πολλές στρατιωτικές ομάδες στρατολογούν τα παιδιά με τη βία12. Ήδη από το τέλος του Ψυχρού Πολέμου η προστασία των παιδιών από σοβαρές παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων κατέστη ιδιαίτερα δυσχερής, καθώς ο χαρακτήρας των συγκρούσεων είναι πλέον εσωτερικός και τοπικός. Οι εσωτερικές αυτές διαμάχες, κατάλοιπα συχνά της αποικιοκρατίας των δυτικών, πηγάζουν από εθνικές, εθνικιστικές και θρησκευτικές διαφορές 13 και προκαλούν φρίκη μεγαλύτερη και από τις

11

Σύμφωνα με τις πηγές του CNN τα στατιστικά στοιχεία φανερώνουν το έντονο πρόβλημα της προπαγάνδας του ISIS σε ανήλικα παιδιά με τα μεγαλύτερα ποσοστά να προέρχονται κυρίως από τη Συρία, το Ιράκ και την Υεμένη.

12 Χαρακτηριστικό παράδειγμα τα στρατόπεδα εκπαίδευσης παιδιών απο το ISIS. Επίσης η στρατολόγηση 16.000 παιδιών στο νότιο Σουδάν κατά τη διάρκεια του εμφυλίου πολέμου, ο οποίος ξέσπασε τον Δεκέμβριο του 2013 λόγω πολιτικών και εθνοτικών διαφορών και της σύγκρουσης ανάμεσα στον ηγέτη των ανταρτών, πρώην αντιπρόεδρο, Ρικ Μάκαρ και τον πρόεδρο της χώρας Σάλβα Κιρ. Ακόμη, παιδιά χρησιμοποιούνται με διάφορους τρόπους από ένοπλες δυνάμεις και ομάδες στην τρέχουσα σύρραξη στην Υεμένη , ως μαχητές, μάγειρες, αχθοφόροι, αγγελιοφόροι και κατάσκοποι, ή βιώνουν σεξουαλική κακοποίηση: Ταμείο των Ηνωμένων Εθνών για την παιδική ηλικία (UNICEF): https://www.unicef.gr/εκατοντάδες-παιδιά-στρατολογούνται-από-ένοπλες-ομάδες-στο-νσουδάν/a2-858-8 Τζέλη Μαρία-Αντωνία, Παιδιά μαχητές και Διεθνές δίκαιο, εκδ Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2011, σελ. 49, 66-69.

13 Βλ. το άρθρο «When children are soldiers», N.Y TIMES (July 5, 1998.): http://www.warchild.org.uk/impact/stories/agnes

29

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

συγκρούσεις αμιγώς διεθνούς χαρακτήρα εξαιτίας του αδελφοκτόνου μίσους που γεννούν μεταξύ των φατριών.Στις εμφύλιες αυτές συγκρούσεις, που είναι πιο βίαιες και διαρκούν περισσότερο από τους διακρατικούς πολέμους, οι αντιμαχόμενες πλευρές δε διακρίνουν μεταξύ παιδιών και ενηλίκων, ούτε μεταξύ μαχητών και αμάχων, παραβιάζοντας το διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο. Η ανυπαρξία ταυτότητας και οποιωνδήποτε στοιχείων αναγνώρισης, που δηλώνουν το όνομα και την ηλικία, ιδιαίτερα σε χώρες της αφρικανικής ηπείρου 14, διευκολύνει τη στρατολόγηση ανηλίκων, καθώς οι ένοπλες ομάδες, χωρίς έγγραφα ταυτοποίησης, μπορούν με επιδεξιότητα να παρακάμψουν τη νομοθεσία. Η αναγκαστική στρατολόγηση παρατηρείται και σε κράτη που η εθνική νομοθεσία την απαγορεύει για παιδιά κάτω των δεκαοκτώ ετών15. ΙΙΙ. Νομικό Πλαίσιο Είναι φανερό πως σε κανονιστικό επίπεδο υπάρχει ένα ισχυρό νομικό πλαίσιο το οποίο προστατεύει το παιδί απο την εξαναγκαστική στρατολόγηση. Αρχικά αυτό που είναι αναγκαίο να τονιστεί είναι το γεγονός οτι η στρατολόγηση έχει δύο μορφές, την εξαναγκαστική (‘conscription’) και την εθελοντική (‘enlistment’)16. Στο Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο17 στο πλαίσιο ερμηνείας της διάταξης (‘…war crime is conscripting or enlisting children..’)18 υποστηρίχθηκε η άποψη ότι οι όροι ‘conscripting or enlisting’ έχουν παθητική σημασία και συνδέονται εννοιολογικά με τη διοικητική πράξη της καταγραφής των ονομάτων των ατόμων σε λίστα, ενώ η λέξη ‘recruiting’ (που αναφέρεται σε άλλα νομικά κείμενα) υπονοεί την ενεργητική πολιτική της Κυβέρνησης να ενθαρρύνει τη συμμετοχή ατόμων στις ένοπλες δυνάμεις19. Βέβαια, όλες οι παραπάνω λέξεις έχουν την ίδια σημασία

14

Βλ σχετικά τα στοιχεία της UNESCO για τα παιδιά της Αφρικής: http://www.unesco.org/new/en/education/worldwide/education-regions/africa/ 15 Βλ. Τζιβαράς Ιωάννης Π., Διεθνές Ποινικό δίκαιο-Τα εγκλήματα πολέμου και το προφίλ του εγκληματία πολέμου, εκδ Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2010, σελ. 106.

16 Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π, σελ. 27.

17 Βλ. Τζιβαράς Ιωάννης Π., ό. π ,σελ. 86.

18 The Elements of Crimes are reproduced from the Official Records of the Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court: Article 8 War crime, Article 8 (2) (b) (xxvi) War crime of using, conscripting or enlisting children.

19 Βλ. UNESCO Report http://www.ginie-crises-links/childsoldiers/human.html,

30

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

με μια διευκρίνιση: η λέξη ‘conscription’ ερμηνεύεται ως υποχρεωτική στρατολόγηση, ενώ η λέξη ‘enlistment’ ως εθελοντική.

III. A. Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο Γενικά, όσον αφορά το διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο οι τέσσερις Συμβάσεις της Γενεύης του 194920 και τα δύο Πρόσθετα Πρωτόκολλά21 τους μορφοποιούν τον πυρήνα του σύγχρονου διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου και παρέχουν πρότυπους κανόνες μεταχείρισης ατόμων, που δεν συμμετέχουν ενεργά σε εχθροπραξίες κατά τη διάρκεια καθεστώτος ένοπλης σύγκρουσης ή κατοχής. Η αξίωση ανθρώπινης μεταχείρισης 22 αποτελεί θεμελιώδη αρχή του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου, αρχή που οδήγησε στην ίδρυση του Ερυθρού Σταυρού23 και την σύνταξη των Συμβάσεων της Γενεύης. Οι Συμβάσεις της Γενεύης ρυθμίζουν διεθνείς συγκρούσεις, παρά το γεγονός ότι η πλειοψηφία των συγκρούσεων σήμερα έχει μη διεθνή, εσωτερικό και εμφύλιο χαρακτήρα. 24 Τα Πρόσθετα Πρωτόκολλα με τη σειρά τους συνδυάζουν κανόνες πολέμου με κανόνες προστασίας άμαχου πληθυσμού, διορθώνοντας τις αδυναμίες των Συμβάσεων της Γενεύης. Ενώ το Πρώτο Πρωτόκολλο ρυθμίζει τις διεθνούς χαρακτήρα συγκρούσεις, το Δεύτερο, που συμπληρώνει και εξελίσσει το άρθρο 3, διεκδικεί εφαρμογή σε όλες τις συγκρούσεις μη διεθνούς χαρακτήρα μεταξύ εθνικών ενόπλων δυνάμεων και αντάρτικων ομάδων.

20

Βλ. Χατζηκωνσταντίνου Κώστα, ο.π ,σελ 27, Σκάρα Ροή/Λεωνίδα Μερόπη, Συλλογή Συμβάσεων και διεθνών κειμένων για τα δικαιώματα του παιδιού, εκδ Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2005, σελ 50 21 Βλ. Protocol Additional to the Geneva Conventions of August 12, 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol 1), Aug. 15, 1977 (First Protocol); Protocol Additional to the Geneva Conventions of August 12, 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol 11), Aug. 15, 1977 (Second Protocol). Σκάρα Ροή/Λεωνίδα Μερόπη, ό. π., σελ. 283, 287.

22 Βλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνής προστασία δικαιωμάτων του ανθρώπου, εκδ Βιβλιοπωλείον της Εστίας, Αθήνα 1995, σελ. 23.

23 Βλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό. π. σελ. 315-316.

24 Βλ. Military and Paramilitary Activities Activities (Nicar. v. U.S ), ICJ Rep.1986; Corfu Channel (U.N v. Alb.), ICJ Rep. 1949.

31

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

III. B. Ο ορισμός του παιδιού Περνώντας στον ορισμό του παιδιού 25, το δίκαιο της Γενεύης δεν προβλέπει σαφή ορισμό του «παιδιού» αν και περιλαμβάνει διατάξεις για «παιδιά», 26 «ανηλίκους»,27 «παιδιά κάτω των δεκαοκτώ, δεκαπέντε, δώδεκα και επτά ετών», 28 «παιδιά και γονείς», «εγκύους και υποψήφιες μητέρες»

29

. Η ξεχωριστή αναφορά στις άνω -υπό προστασία- ομάδες

αντικατοπτρίζει και τις διαφορετικές ανάγκες της καθεμιάς. Γενικά, το δίκαιο της Γενεύης30 αναφέρει ως ορόσημο την ηλικία των δεκαπέντε ετών κάτω από την οποία το παιδί αξιώνει να απολαμβάνει ειδική προστασία, παρά το γεγονός ότι κάποιες διατάξεις θέτουν μεγαλύτερο όριο. Διάταξη της τέταρτης Σύμβασης 31 για τις ζώνες ασφαλείας υποδεικνύει ότι οι άνω ζώνες προστατεύουν συγκεκριμένα τα παιδιά κάτω των δεκαπέντε, ενώ διάταξη της ίδιας Σύμβασης για την ελεύθερη διάβαση αποστολών ανακούφισης των πιο αδύναμων κατηγοριών του άμαχου πληθυσμού ξεκάθαρα αναφέρει και παιδιά κάτω των δεκαπέντε ανάμεσα στους δικαιούχους. Το διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο προστατεύει τα παιδιά σε δύο περιπτώσεις 32. Πρώτον, παρέχει ειδική προστασία στα παιδιά, ως ιδιαίτερα ευάλωτη κατηγορία του άμαχου

25

Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π, σελ 294. Βλ. αρ. 77παρ1 Σύμβαση της Γενεύης του 1949.

27 Βλ. αρ. 75,78 Σύμβαση της Γενεύης του 1949.

28 Βλ. αρ. 77 παρ. 2,3 και αρ. 77 παρ1 Σύμβαση της Γενεύης του 1949.

29 Βλ. αρ. 76 Σύμβαση της Γενεύης του 1949.

30 Βλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό. π, σελ. 319-322.

31 Βλ. αρ. 77 παρ 3 Σύμβαση της Γενεύης:« εάν σε εξαιρετικές περιπτώσεις, παρά τις διατάξεις της παραγράφου 2, τα παιδιά τα οποία δεν έχουν συμπληρώσει την ηλικία των 15 ετών λαμβάνουν απευθείας μέρος σε εχθροπραξίες και περιπίπτουν στην εξουσία του αντίπαλου μέρους, θα συνεχίζουν να επωφελούνται της ειδικής προστασίας που παρέχεται στο παρόν άρθρο, ανεξάρτητα του αν είναι αιχμάλωτοι πολέμου ή όχι» ,ενώ στο ίδιο άρθρο στην παράγραφο 1 αναφέρει: «τα παιδιά θα αποτελούν αντικείμενο ιδιαίτερου σεβασμού και θα προστατεύονται απέναντι σε οποιαδήποτε μορφή ανάρμοστης επίθεσης. Τα εμπόλεμα Μέρη θα τους παρέχουν τη μέριμνα και τη βοήθεια που χρειάζονται ανεξαρτήτως της ηλικίας τους ή οποιουδήποτε άλλου λόγου». Επίσης στο Δεύτερο Πρωτόκολλο (αρ 4 παρ.3) τονίζει:« τα παιδιά που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους δεν θα στρατολογούνται στις ένοπλες δυνάμεις ή ομάδες ούτε θα επιτρέπεται να λαμβάνουν μέρος σε εχθροπραξίες».

32 Βλ. Protocol Additional to the Geneva Conventions of August 12, 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol 1), Aug. 15, 1977 (First Protocol); Protocol Additional to the Geneva Conventions of August 12, 1949, and Relating to the Protection of 26

32

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

πληθυσμού και δεύτερον, καταδικάζει τη στρατολόγηση και χρήση παιδιών σε στρατιωτικές επιχειρήσεις. Η αρχή ότι τα παιδιά χρήζουν ειδικής μεταχείρισης και προστασίας εν καιρώ πολέμου αποτελεί κρατική πρακτική και ορθό είναι να εφαρμόζεται με πεποίθηση δικαίου (‘opinio juris’)33. Όπως υποστηρίζεται, η πρακτική των κρατών αποτελεί το αντικειμενικό στοιχείο της εθιμικής δικαιοπαραγωγικής διεργασίας, δηλαδή ότι είναι αντικειμενικά παρατηρήσιμη στην δραστηριότητα των κρατών. Η πρακτική αυτή θα πρέπει να είναι ομοιόμορφη, συνεπής, εκτεταμένη, και αντιπροσωπευτική.34 Αντανακλάται κυρίως σε νομοθετικές πράξεις, εκτελεστικά διατάγματα και αποφάσεις εθνικών δικαστηρίων. 35 Η opinio juris έχει αυτοδύναμη σημασία σε περιπτώσεις που η πρακτική των κρατών δεν συγκεντρώνει τις εθιμοπαραγωγικές προϋποθέσεις (π.χ δεν είναι ομοιόμορφη36). Η ύπαρξη εθιμικού κανόνα με opinion juris είναι δυνατή κυρίως μέσα απο έγγραφες «εκδηλώσεις» αναγνώρισης του κανόνα στην κρατική πρακτική. Η opinio juris έχει σημασία στο διεθνές δίκαιο όπου η απαίτηση για κανονιστική ρύθμιση υπερισχύει της προϋπόθεσης ομοιόμορφης κρατικής πρακτικής, όπως στο δίκαιο προστασίας ανθρωπίνων δικαιωμάτων, στο δίκαιο

Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol 11), Aug. 15, 1977 (Second Protocol). Διεθνή κείμενα ανθρωπιστικού δικαίου: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/additionalprotocols-1977.htm 33 Βλ. Παραδείγματα πρακτικής και opinio juris: Η διπλωματική αλληλογραφία, μεταναστευτικός νόμος του Καναδά που απαγορεύει την είσοδο πολυγαμικών οικογενειών, συμβουλευτικές γνώμες από τα γραφεία Γενικού Εισαγγελέα κτλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνής προστασία δικαιωμάτων του ανθρώπου, εκδ. Βιβλιοπωλείον της Εστίας, Αθήνα, 1995, σελ. 350. Πιπίνα Θ. Κατσαρή, Η ποινική αντιμετώπιση των εγκλημάτων πολέμου, εκδ. Σάκκουλας, ΑθήναΚομοτηνή 2003, σελ. 28-41.

34 Σαλωνίδης Κωνσταντίνος Οι πηγές Διεθνούς Δικαίου στο:Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος & Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνο (Επιμ), Το Δίκαιο της διεθνούς Κοινωνίας, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 39-42.

35 Βλ. The Case of the S.S. Lotus, France v. Turkey, 7 September 1927, no 10,Permanent Court of International Justice (PCIJ), http://www.internationallawbureau.com/blog/wpcontent/uploads/2012/07/The-SS-Lotus-Case.pdf 36 Βλ. North Sea Continental Shelf, Federal Republic of Germany v Denmark, Order, ICJ GL No 51, [1968] ICJ Rep 9, ICGJ 149 (ICJ 1968), 26th April 1968, International Court of Justice [ICJ], http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:icgj/150icj69.case.1/law-icgj-150icj69

33

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

ενόπλων συρράξεων κτλ.37 Συνεπώς η αρχή οτι τα παιδιά χρήζουν ειδικής μεταχείρισης και προστασίας εν καιρώ πολέμου είναι κανόνας εθιμικού διεθνούς δικαίου με καθολική ισχύ.

IV. Διάκριση μαχητών και αμάχων Μια από τις θεμελιώδεις αρχές του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου, που καταγράφεται στις Συμβάσεις της Γενεύης, αποτελεί η σαφής διάκριση μεταξύ μαχητών και αμάχων και η προστασία του άμαχου πληθυσμού, αρχή που επεκτείνεται και στα παιδιά 38, ως μέρος αυτού. Βέβαια, το διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο και οι Συμβάσεις της Γενεύης ρυθμίζουν γενικά τη μεταχείριση αμάχων και παρέχουν στα παιδιά, ως μέλη του άμαχου πληθυσμού, προστασία από απάνθρωπη μεταχείριση και στοχευμένες επιθέσεις κατά τη διάρκεια ενόπλων συγκρούσεων, διεθνούς ή μη χαρακτήρα 39.Για πρώτη φορά το 1977, τα δύο πρόσθετα Πρωτόκολλα των Συμβάσεων της Γενεύης του 1949 αναφέρθηκαν ρητά στη συμμετοχή των παιδιών σε ένοπλες συγκρούσεις40 και στο φαινόμενο της παιδικής στρατολόγησης. Το πρώτο Πρωτόκολλο (α.77 παρ.2) καλεί τα μέρη να απέχουν από την επιστράτευση στις ένοπλες δυνάμεις παιδιών κάτω των δεκαπέντε ετών και επιπλέον να λάβουν όλα τα δυνατά μέτρα, για να διασφαλίσουν ότι τα άνω πρόσωπα δε θα συμμετέχουν άμεσα σε εχθροπραξίες41. Κατά την στρατολόγηση ανάμεσα σε πρόσωπα άνω των δεκαπέντε ετών αλλά κάτω των δεκαοκτώ, τα συμβαλλόμενα μέρη οφείλουν να προσπαθούν να δίνουν προτεραιότητα σε αυτά μεγαλύτερης ηλικίας. Η αναφορά γίνεται στην άμεση συμμετοχή παιδιών σε εχθροπραξίες και υπονοεί πράξεις πολέμου, που λόγω της φύσης ή του σκοπού τους, είναι πιθανόν να προκαλέσουν πραγματική ζημία στο ανθρώπινο δυναμικό

37

Βλ. Schachter v. Canada, 1992-07-09,number 21889, report [1992] 2 SCR 679, Supreme Court Judgments (Federal Court of Appeal), http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/903/index.do 38 Βλ. Συμβάσεις της Γενεύης της 12ης Αυγούστου 1949 περι προστασίας του άμαχου πληθυσμού σε καιρό πολέμου: the UN Refugee Agency(Επιτροπή Προσφύγων) http://www.unhcr.org/about-us.html 39 Βλ. Τζιβαράς Ιωάννης Π., ό. π., σελ. 24, 84.

40 Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π, σελ. 27, 43.

41 Βλ. αρ. 77 παρ. 2 Σύμβαση της Γενεύης: «τα εμπόλεμα Μέρη θα λαμβάνουν όλα τα εφικτά μέτρα εις τρόπον ώστε τα παιδιά τα οποία έχουν εκπληρώσει την ηλικία των 15 ετών να μη λαμβάνουν απευθείας μέρος σε εχθροπραξίες και συγκεκριμένα, θα αποφεύγουν να τα στρατολογούν στις ένοπλες δυνάμεις τους. Κατά τη στρατολόγηση μεταξύ εκείνων των προσώπων που έχουν συμπληρώσει την ηλικία των 15 ετών αλλά όχι εκείνη των 18 ετών, τα εμπόλεμα Μέρη θα επιδιώκουν να δίνουν προτεραιότητα σε εκείνα τα οποία είναι μεγαλύτερα».

34

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

ή τον εξοπλισμό των εχθρικών ενόπλων δυνάμεων42. Η Επιτροπή του Ερυθρού Σταυρού σημειώνει ότι είναι μάταιο να προστατεύεις τα παιδιά μόνο σε περιπτώσεις άμεσης συμμετοχής, καθώς αυτά που διαδραματίζουν επικουρικό μόνο ρόλο σε στρατιωτικές επιχειρήσεις, τις περισσότερες φορές καταλήγουν ενεργοί μαχητές (περίπτωση Omar Kahdr). Αυτό που είναι σημαντικό να ειπωθεί σχετικά με την άμεση συμμετοχή των παιδιών μαχητών είναι το αρ. 77 παρ. 3 του πρώτου Πρωτόκολλου σύμφωνα με την οποία «εάν σε εξαιρετικές περιπτώσεις, και παρά τις διατάξεις της παραγράφου 2, τα παιδιά κάτω των δεκαπέντε ετών λάβουν άμεσο ρόλο σε εχθροπραξίες και συλληφθούν από το αντίπαλο μέρος, εξακολουθούν να χρήζουν της ειδικής προστασίας του άρθρου, ανεξαρτήτως του αν είναι ή όχι αιχμάλωτοι πολέμου». Αυτό σημαίνει ότι τα παιδιά, σε περίπτωση σύλληψης τους από τον εχθρό, θα πρέπει να λάβουν ειδική μεταχείριση ανάλογη της ηλικίας τους, θα πρέπει δηλαδή να αντιμετωπισθούν με συμπάθεια και οίκτο και όχι με σκληρότητα 43 όπως έγινε στην υπόθεση Omar Kahdr ο οποίος αντιμετωπίστηκε με ιδιαίτερη σκληρότητα και ανήθικα μέσα κατά την παραμονή του στις φυλακές Γκουαντάναμο 44. Το Δεύτερο Πρωτόκολλο, που εφαρμόζεται σε συγκρούσεις μη διεθνούς χαρακτήρα, ορίζει ότι τα παιδιά που δεν συμπλήρωσαν τα δεκαπέντε τους χρόνια δεν επιτρέπεται να στρατολογούνται, ούτε να λαμβάνουν μέρος σε εχθροπραξίες 45. Αντίθετα με το Πρώτο, το Δεύτερο Πρωτόκολλο παρέχει αυξημένη προστασία για τα παιδιά, προβλέποντας απόλυτη απαγόρευση συμμετοχής σε εχθροπραξίες και επεκτείνοντας τους περιορισμούς στρατολόγησης και σε άλλες ομάδες, πέραν των εθνικών ενόπλων δυνάμεων. 46

42

Βλ. Albin Eser, Διεθνής και παγκόσμια εθνική ποινική δικαιοδοσία, μεταφραστική επιμέλεια Κυριακάκη Ειρήνη, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, σελ. 71.

43 Βλ. Πιπίνα Θ. Κατσαρή, ό. π, σελ. 157, 165.

44 Βλ Omar Kahdr Interview: «in his own words» http://projects.thestar.com/omar-khadr-in-his-ownwords/ σε συνδυασμό με Albin Eser, Διεθνής και παγκόσμια εθνική ποινική δικαιοδοσία, μεταφραστική επιμέλεια Κυριακάκη Ειρήνη, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, σελ. 109 περί της βαναυσότητας εναντίον του Omar, μη σεβασμού των δικαιωμάτων και ελευθεριών του και κατ’επέκταση στην μη τήρηση της αρχής Δίκαιης Δίκης.

45 Βλ. Χατζηκωνσταντίνου Κώστα, ό. π, σελ. 146-156.

46 Βλ. Το Δεύτερο Πρωτόκολλο (α. 4 παρ.3) απαγορεύει κάθε συμμετοχή παιδιών κάτω των δεκαπέντε ετών σε εχθροπραξίες ενώ το Πρώτο Πρωτόκολλο (α. 77 παρ. 2) καθώς και η Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού (α. 38 παρ.2) απαγορεύουν μόνο την άμεση συμμετοχή παιδιών κάτω των δεκαπέντε ετών στον πόλεμο.

35

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

V. Ατομική ποινική ευθύνη Πολιτισμικοί, κοινωνιολογικοί και ηθικοί λόγοι καθορίζουν τη στάση των κρατών για την ύπαρξη ή μη ποινικής ευθύνης του ανήλικου στρατιώτη. Σε έρευνα της διεθνούς οργάνωσης ‘Save the Children’ η κοινή γνώμη της Ρουάντα ήταν υπέρ της άποψης ότι τα παιδιά θα έπρεπε να καταστούν ποινικά υπεύθυνα για τις πράξεις τους κατά τη διάρκεια της γενοκτονίας το 199447. Και αυτό γιατί πιστεύουν οτι εάν ένα παιδί είναι ικανό να σκοτώσει και να κάνει διακρίσεις μεταξύ δύο εθνοτικών ομάδων, δολοφονώντας έναν Χούτου αλλά όχι έναν Τούτσι, τότε θα πρέπει να λάβει διαφορετική μεταχείριση από έναν ενήλικα. Η τιμωρία κατά συνέπεια, σύμφωνα με το σκεπτικό αυτό, θα πρέπει να είναι η ίδια. Κι όμως το διεθνές ποινικό δίκαιο δεν μπορεί να αντανακλά τις διαφορετικές πολιτισμικές προσεγγίσεις σε ζητήματα ποινικής δικαιοσύνης. Για παράδειγμα, η επιβολή θανατική ποινής δεν είναι αποδεκτή ούτε από το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο ούτε από τα δύο ad hoc Δικαστήρια για την Πρώην Γιουγκοσλαβία και τη Ρουάντα, ενώ αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα του συστήματος απονομής δικαιοσύνης πολλών χωρών, όπως για παράδειγμα της Ρουάντα για τα εγκλήματα γενοκτονίας 48. Ομοίως, το Διεθνές Δίκαιο δεν μπορεί να αντικατοπτρίσει τις διαφορετικές κρατικές αντιλήψεις για την ευθύνη των παιδιών για τις πράξεις τους. Ενώ σε πολλά εθνικά νομικά συστήματα παιδιά ηλικίας ακόμα και δέκα ετών θεωρούνται ότι έχουν την ικανότητα παραβίασης του ποινικού νόμου, στο διεθνές ποινικό δίκαιο παρατηρείται διαφορετική αντιμετώπιση, όπως φαίνεται και από τα ανωτέρω. Στο

ζήτημα

της

ποινικής

μεταχείρισης

παιδιών

υπόπτων,

κατηγορουμένων

ή 49

καταδικασμένων για παράβαση ποινικού νόμου, η διεθνής νομοθεσία τηρεί σαφή στάση . Οι διεθνείς κανόνες διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο σε ένα ανθρωπιστικό προσανατολισμό της δικαιοσύνης ανηλίκων, προάγοντας την ανάγκη εξασφάλισης ορισμένων βασικών δικονομικών δικαιωμάτων του ανήλικου κατηγορουμένου, καθώς και της εφαρμογής εναλλακτικών μέτρων μεταχείρισης, που στοχεύουν στην επανένταξη των νεαρών παραβατών και περιορίζουν τη χρήση ποινών στερητικών της ελευθερίας. Για παράδειγμα στο άρθρο 12 της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού ρητά ορίζεται το δικαίωμα

47

Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π., σελ. 262. Βλ. Πιπίνα Θ. Κατσαρή, ό. π., , σελ. 48.

49 Βλ. Albin Eser, ό. π, σελ. 111.

48

36

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

ακρόασης του παιδιού ενώπιον του δικαστηρίου: «Για το σκοπό αυτόν θα πρέπει ιδίως να δίνεται στο παιδί η δυνατότητα να ακούγεται σε οποιαδήποτε διοικητική ή δικαστική διαδικασία που το αφορά, είτε άμεσα είτε μέσω ενός εκπροσώπου ή ενός αρμόδιου οργανισμού, κατά τρόπο συμβατό με τους διαδικαστικούς κανόνες της εθνικής νομοθεσίας.» Βέβαια η ίδια διάταξη εφαρμόζεται και στους ενηλίκους μόνο που κάθε φορά αυτό που πρέπει να εξετάζεται είναι το όρια της ηλικίας. Στο πλαίσιο αυτό η Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Παιδιού υπενθυμίζει την υποχρέωση των κυβερνήσεων να εισαγάγουν στις εθνικές νομοθεσίες ειδικές ρυθμίσεις για τη δικαστική προστασία ανηλίκων και ενηλίκων.

VI. Ανάγκη για εφαρμογή προγραμμάτων Αφοπλισμού, Αποστράτευσης και Επανένταξης (Disarmament, Demobilization, Reintegration (DDR)) V.I.A Αφοπλισμός Ενώ η θέσπιση διεθνούς νομοθεσίας για την αντιμετώπιση του ζητήματος των παιδιών μαχητών και η συμμόρφωση των διεθνών δρώντων στους παραπάνω νομικούς κανόνες συνδράμει την εξάλειψη του φαινομένου και τη σωτηρία μελλοντικών γενεών παιδιών, πολλά παιδιά έχουν ήδη στρατολογηθεί. Μια αποτελεσματική νομοθεσία δεν θα θεραπεύσει τα σωματικά και ψυχικά τραύματα των παιδιών, που η διεθνής κοινότητα απέτυχε να προστατεύσει. Μετά το τέλος των ενόπλων συγκρούσεων η διαδικασία οικοδόμησης της ειρήνης αποτελεί μια επίπονη διαδικασία. Τα παιδιά μαχητές έχουν ειδικές βραχυπρόθεσμες και μακροπρόθεσμες μετασυγκρουσιακές ανάγκες ψυχο-σωματικής αποκατάστασης και κοινωνικής επανένταξης. Απαραίτητη προϋπόθεση για την εδραίωση μακροχρόνιας ειρήνης και ασφάλειας στις μεταπολεμικές ζώνες αποτελεί η συμμετοχή των παιδιών αυτών στις ειρηνευτικές διαπραγματεύσεις και στις συμφωνίες ειρήνης καθώς και η οργάνωση και υλοποίηση ειδικών προγραμμάτων αφοπλισμού, αποστράτευσης και επανένταξης (Disarmament, Demobilization, Reintegration (DDR))50. Ο αφοπλισμός αφορά τη συλλογή των μικρών και ελαφριών όπλων αλλά και των βαρέων οπλικών συστημάτων στην ευρύτερη ζώνη των ενόπλων συγκρούσεων.51 Συχνά, 50 51

Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π., σελ. 125. Βλ. αρ. 19 Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού.

37

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

πέρα από συγκέντρωση των μαχητών και συλλογή των όπλων, συνεπάγεται και προγράμματα διαχείρισης των όπλων, δηλαδή φύλαξη αυτών σε ασφαλείς αποθηκευτικούς χώρους ή ενίοτε καταστροφή τους. Επειδή πολλά παιδιά στρατιώτες δεν φέρουν τα δικά τους όπλα, ο αφοπλισμός δεν αποτελεί πάντα απαραίτητη προϋπόθεση για την υλοποίηση των επόμενων σταδίων του προγράμματος. Η διαδικασία του αφοπλισμού κρίνεται ιδιαίτερης σημασίας αφού μονάχα έτσι θα αποφευχθεί το ενδεχόμενο ανάφλεξης μιας σύγκρουσης, αλλά θα απομακρυνθεί και η κουλτούρα των όπλων.

V.I.B Αποστράτευση Η αποστράτευση (‘demobilization’) αφορά την επίσημη και ελεγχόμενη απόλυση των παιδιών μαχητών από τις ένοπλες δυνάμεις ή ομάδες52. Η διαδικασία της αποστράτευσης περιλαμβάνει την επαλήθευση της συμμετοχής του παιδιού στην ένοπλη σύγκρουση, τη συλλογή πληροφοριών για την ταυτότητα του παιδιού με σκοπό τον εντοπισμό της οικογένειας του και τον επαναπατρισμό του, καθώς και την εύρεση ενός ασφαλούς μέρους για τη διαμονή του.

V.I.Γ Επανένταξη Η επανένταξη (‘reintegration’) αποτελεί μια μακρόχρονη διαδικασία, που στόχο έχει να προσφέρει βιώσιμες λύσεις για τη ζωή του παιδιού μετά το τέλος του πολέμου και να συνδράμει την επαναφορά του παιδιού στην κοινωνία και την ανάληψη ενός εποικοδομητικού ρόλου από αυτό 53. Στοιχεία της επανένταξης αποτελούν η επανένωση της οικογένειας ή έστω η εναλλακτική φροντίδα, εάν η επανένωση είναι αδύνατη, καθώς και οι δυνατότητες μόρφωσης και επαγγελματικής εκπαίδευσης του παιδιού-μαχητή.

VI. Δ. Εφαρμογή των ειδικών προγραμμάτων αφοπλισμού, αποστράτευσης και επανένταξης στην περίπτωση του Omar Τα παραπάνω προγράμματα δεν εφαρμόστηκαν στην περίπτωση του Omar. H διεθνής κοινότητα είχε υπογράψει μια συμφωνία η οποία αναφερόταν στην αποστράτευση

52 53

Βλ. αρ 20 Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού. Βλ. αρ. 39 Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού.

38

Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr

και την επανένταξη των παιδιών μαχητών 54 όμως η στρατιωτική επιτροπή που κλήθηκε να εξετάσει την περίπτωσή του έκρινε ότι εντάσσεται στους νεαρούς δράστες που διέπραξαν τρομοκρατικές επιθέσεις και άρα πρέπει να τιμωρηθεί 55. Δυστυχώς οι εκπρόσωποι των Ηνωμένων Εθνών συχνά αντιμετωπίζουν δυσκολίες στην υλοποίηση των προγραμμάτων αφοπλισμού και επανένταξης εξαιτίας γραφειοκρατικών δυσκολιών αλλά και έλλειψης χρημάτων, προκειμένου να ανταμειφθούν οι μαχητές που θα παραδώσουν τα όπλα τους. Αυτό που αποτελεί κεφαλαιώδους σημασία να ειπωθεί στην υπόθεση που μας αφορά είναι ότι ο Omar Kahdr εξαναγκάστηκε να ενταχθεί σε ένοπλη σύρραξη για να βιώσει στη συνέχεια καταπάτηση των δικαιωμάτων του. Και ο μεγαλύτερος αντίκτυπος για τον ίδιο ήταν ότι στιγματίστηκε ως εγκληματίας και εξοστρακίστηκε ως ανεπιθύμητος από την κοινωνία.56 Αυτό για το οποίο φρόντισε η Διεθνής Αμνηστία εκείνη τη περίοδο σε συνεργασία με τον ΟΗΕ ήταν η μεταφορά του στις φυλακές του Καναδά λόγω των βασανιστηρίων που υπέστη στο Γκουαντάναμο. Να τονιστεί οτι η Ειδική Αντιπρόσωπος των Ηνωμένων Εθνών το 2010 εξέφρασε την άποψη οτι η δίκη του Omar θα δημιουργήσει ένα επικίνδυνο προηγούμενο για τα παιδιά μαχητές σε όλο το κόσμο. Επομένως είναι επιτακτική ανάγκη να υλοποιούνται προγράμματα όπως η αποστράτευση και να εφαρμόζονται αποτελεσματικά όλες οι Συμβάσεις που προαναφέρθηκαν, διαφορετικά οξύνεται το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης και ο φόβος για επόμενες δίκες παιδιώνμαχητών αυξάνεται. Η περίπτωση του παιδιού-μαχητή, κάνει ακόμη πιο επιτακτική την ανάγκη στροφής προς μία νέου τύπου ανθρωπιστική αγωγή, στην οποία το παιδί και η ειρήνη θα είναι οι κεντρικοί άξονες του ανθρώπινου πολιτισμού. Και η δεσπόζουσα όψη της ανθρωπιστικής αγωγής είναι το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο.

VII. Αντί επιλόγου Τα παιδιά έχουν εγγενή και αναφαίρετα δικαιώματα, όπως αυτά ορίζονται σε διεθνείς και περιφερειακές συμβάσεις για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Πρέπει να προστατεύονται από τον πόλεμο και όχι να χρησιμοποιούνται ως μέσα για τη διεξαγωγή 54

Βλ. Amnesty International (Διεθνής Αμνηστία): http://www.amnesty.ca/our-work/issues/securityand-human-rights/omar-khadr 55 Βλ. Τζέλη Μαρία-Αντωνία, ό. π., σελ. 260.

56 Βλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 31.

39

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

του57. Ένας κόσμος που δεν θα επιτρέπει να μάχονται παιδιά είναι εφικτός, αρκεί οι κυβερνήσεις να επιδείξουν την απαιτούμενη πολιτική βούληση και το θάρρος για να το πετύχουν, επιβάλλοντας την τήρηση των κανόνων του διεθνούς δικαίου. Η διεθνής κοινότητα οφείλει να σέβεται και να διασφαλίσει, με συνεργασία, και συνεχή διάλογο, την ανεμπόδιστη άσκηση και προστασία των δικαιωμάτων των παιδιών στη ζωή και την ανάπτυξη.

57

Βλ. Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 130-136, 260.

40

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

Γεώργιος Κ. Καράντζιος Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το δεύτερο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Μέλος της συντακτικής ομάδας του περιοδικού «Υπαγωγή» και της Elsa Komotini. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα επικεντρώνονται σε θέματα δημοσίου δικαίου (κυρίως συνταγματικό και διοικητικό), ενώ έχει παρακολουθήσει πληθώρα επιμορφωτικών εκδηλώσεων, που έχουν οργανωθεί από τη σχολή και την εν γένει νομική κοινότητα.

Πίνακας Περιεχομένων: Περίληψη……………………………………………………………..…………….41 I. Εισαγωγή στην έννοια των κυβερνητικών πράξεων…….……………………….42 II. Η δυσχέρεια διάκρισης των κυβερνητικών πράξεων κατά τις θεωρητικές και νομολογιακές θεμελιώσεις…………………………………………………………45 III. Η κατηγοριοποίηση των κυβερνητικών πράξεων σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ…………………………………………………………………………………48 IV. Συνταγματικοί προβληματισμοί…………………………………...…………...51 IV. Α. Το ζήτημα συνταγματικότητας της εξαίρεσης των κυβερνητικών πράξεων από τον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ……………………………………………..51 IV. Β. Ο περιορισμένος δικαστικός έλεγχος των κυβερνητικών πράξεων…...…73 IV. Γ. Οι συνέπειες της δικαστικής ασυλίας σε συναφή συνταγματικά δικαιώματα………………………………………………………………………59 V. Συμπεράσματα…………………………………………………………………..64

Περίληψη Το ζήτημα των κυβερνητικών πράξεων παρουσιάζει ιδιαίτερη πολυπλοκότητα στην επιστήμη και νομολογία του διοικητικού δικαίου. Οι πράξεις αυτές βάσει νόμου δεν υπόκεινται στον ακυρωτικό δικαστικό έλεγχο, λόγω του αμιγώς πολιτικού τους περιεχομένου. Το γεγονός τούτο δημιουργεί εύλογους προβληματισμούς δικαιοκρατίας, κυρίως όσον αφορά το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας του πολίτη, το οποίο φαίνεται

41

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

να τίθεται εν αμφιβόλω. Παράλληλα, εγείρεται ζήτημα περιστολής των θεσμικών εγγυήσεων τήρησης του συντάγματος, εφόσον η κατοχύρωση της αίτησης ακυρώσεως μένει ανεφάρμοστη έναντι αυτών των κρατικών νομικών πράξεων. Η παρούσα μελέτη επιχειρεί να παρουσιάσει διάφορες πτυχές της θεματικής, δίδοντας ιδιαίτερη έμφαση στη θεωρητική θεμελίωση της, τη νομολογιακή αντιμετώπιση

και τη διαχείριση των συνταγματικών

προσκομμάτων.

Ι. Εισαγωγή στην έννοια των κυβερνητικών πράξεων Οι κυβερνητικές πράξεις συναντώνται στο πεδίο του δημοσίου δικαίου και αποτελούν διοικητικές πράξεις με την τεχνική του όρου έννοια 1. Δηλαδή, συνιστούν νομικά μέσα, που μετέρχεται το διοικητικό όργανο προς άσκηση δημόσιας εξουσίας και θεραπεία του δημόσιου συμφέροντος2. Η έκδοση μιας τέτοιας πράξης γίνεται βάσει της σχετικής αρμοδιότητας, την οποία χορηγεί το σύνταγμα ή ο νόμος, και δι’ αυτής θεσπίζονται μονομερώς κανόνες δικαίου, που διαπλάθουν έννομες σχέσεις και μεταβάλλουν νομικές καταστάσεις3. Συνεπώς, η κυβερνητική πράξη, αποτελεί αρχικά έκφανση της κοινής δικαιοπρακτικής δραστηριότητας

της

διοίκησης, παρουσιάζοντας όμως

κάποια ιδιαίτερα γνωρίσματα, που μπορούν να την εξατομικεύσουν από μια απλή διοικητική πράξη. Πρόσφορη ως προς την αποσαφήνιση της θεωρίας των κυβερνητικών πράξεων θα απέβαινε μια ευσύνοπτη ιστορική επισκόπηση. Η εμφάνιση τους συνδέεται άμεσα με τη δημιουργία συγκεντρωτικών κρατών στον ευρωπαϊκό χώρο4. Ευστοχότερα, φαίνεται να ακολουθεί τη διαδρομή των απολυταρχικών πολιτευμάτων, στη λογική των Δαγτόγλου Πρόδρομος, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 6η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2015, σελ. 271, ο οποίος διαφωνεί, θεωρώντας πως αποτελούν διακριτό είδος νομικών πράξεων της δημόσιας διοικήσεως.

2 Τάχος Αναστάσιος, Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2000, σελ. 492-493 3 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 14η Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 100-101.

4 Τράντας Γεώργιος, Οι κυβερνητικές πράξεις στο μεταίχμιο της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και του ελέγχου της διακριτικής ευχέρειας της διοικήσεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1997, σελ. 2425. Αξίζει να επισημανθεί πως σημαντική φιλολογία περί των κυβερνητικών πράξεων, πέραν της Γαλλίας, αναπτύχθηκε και σε έτερες έννομες τάξεις, όπως στην Ιταλία, τη Γερμανία, αλλά και τις ΗΠΑ.

1

42

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

οποίων η αρχή της πολιτικής σκοπιμότητας υπερτερούσε της νομιμότητας (“the king can do no wrong”). Έτσι, ήδη από το 1816 το γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας (Conseil d’ Etat) απεφάνθη περί πράξεων του αρχηγού του κράτους (actes de gouvernement) κατά των οποίων δεν μπορούσε να ασκηθεί το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακυρώσεως. Θεωρήθηκε πως, λόγω της ιδιαίτερης πολιτικής τους φύσης, έπρεπε να απολαύουν δικαστικής ασυλίας 5. Είναι γεγονός πως η ανάπτυξη του κράτους δικαίου με τον επακόλουθο εκδημοκρατισμό των πολιτειακών καθεστώτων, περιόρισαν στο ελάχιστο την ανέλεγκτη δράση της δημόσιας διοίκησης, τάσσοντας κάθε πράξη της υπό το καθεστώς του νόμου (αρχή της νομιμότητας). Εντούτοις, η θεωρία των κυβερνητικών πράξεων επιβίωσε στις σύγχρονες δημοκρατίες. Ορθότερο θα ήταν να την αντιληφθούμε ως ένα είδος άτυπου συμβιβασμού μεταξύ δικαστικής και εκτελεστικής λειτουργίας προς νομιμοποίηση ενός φάσματος εξουσίας, το οποίο θα παροπλιζόταν στην περίπτωση μιας έντονης δικαστικής παρείσφρησης6. Κατά τα λοιπά, το νομολογιακό τούτο κατασκεύασμα στο εξής παγιώθηκε και αργότερα νομοθετήθηκε, με τις αιτίες του δικαστικώς απρόσβλητου να μεταβάλλονται ανά τις εποχές7. Όπως υποδηλώνει και ο τίτλος τους, προέρχονται από τα ιεραρχικώς ανώτερα όργανα της δημόσιας διοίκησης, δηλαδή τον αρχηγό του κράτους, τον Πρωθυπουργό, το Υπουργικό Συμβούλιο κ.ά. Στα όργανα αυτά ο νομοθέτης, μεταξύ άλλων, έχει απονείμει ένα σημαίνον corpus αρμοδιοτήτων, που κατατείνουν στην άσκηση πολιτικής εξουσίας. Το γεγονός αυτό συνεπάγεται την δημιουργία ενός ευρέος περιθωρίου σκέψεων και εκτιμήσεων, που δεν είναι σαφώς οριοθετημένες στο νόμο και, συνεπώς, επιτρέπουν μια τρόπον τινά ελευθερία κινήσεως8. Για παράδειγμα, η λήψη έκτακτων υγειονομικών 5

Δαρζέντας Εμμανουήλ., Κράτος Δικαίου και Αίτηση Ακυρώσεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1995, σελ. 227.

6 Η προσωπική αυτή κρίση – αν και αλματώδης στην εννοιολογική προσέγγιση του ζητήματος αποτελεί έναν από τους κεντρικούς προβληματισμούς στο ζήτημα των κυβερνητικών πράξεων. Σε επόμενες σελίδες ακολουθεί διεξοδική ανάλυση της.

7 Δαρζέντας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 227-229.

8 Το ίδιο το Σύνταγμα υπομνηματίζει εμμέσως αυτή τη θέση στο άρ. 82 παρ. 1 αναφέροντας πως «Η κυβέρνηση καθορίζει και κατευθύνει την γενική πολιτική της Χώρας, σύμφωνα με τους ορισμούς του Συντάγματος και των νόμων». Ωστόσο, πρέπει να επισημανθεί πως η θεωρία των κυβερνητικών

43

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

μέτρων για την αντιμετώπιση μιας πανδημίας δύναται να λογιστεί ως μια ad hoc πολιτική στάθμιση. Κι αυτό γιατί οι κυβερνώντες διαμορφώνουν την κανονιστική φύση της πράξης με κριτήρια εμπειρικά, πολλές φορές εξωνομικά, τα οποία όμως δεν μπορούν να αποκλίνουν από την στόχευση θεραπείας του δημόσιου συμφέροντος. Άλλωστε, ο νευραλγικός ρόλος του πολιτικού κινήτρου στην έκδοση μιας τέτοιας πράξης μπορεί να ειδωθεί εναργέστερα στην περίπτωση λχ. της συγκρότησης του υπουργικού συμβουλίου. Το ποια πρόσωπα θα στελεχώσουν την κυβερνητική λειτουργία είναι απότοκο πολιτικών ζυμώσεων. Το πολιτικό αντίκρισμα του περιεχομένου τους είναι, επομένως, αυτό που διαμορφώνει τον ιδιάζοντα χαρακτήρα τους. Ειδικότερα, στο άρ. 45 του Π.Δ. 18/1989, καταγράφεται πως «Δεν υπόκεινται σε αίτηση ακυρώσεως οι κυβερνητικές πράξεις και διαταγές, που ανάγονται στην διαχείριση της πολιτικής εξουσίας»9. Η εκτεθείσα νομοθετική αντίληψη, υποδεικνύοντας πως αυτή η κατηγορία των διοικητικών πράξεων εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου, εμμέσως δημιουργεί μια ανέλεγκτη περιοχή στη νομική δράση της κυβερνητικής λειτουργίας. Ωστόσο, κατ’ αυτή τη λογική φαίνεται να υπερακοντίζονται τα άρ. 20 και 95 του Συντάγματος, που κατοχυρώνουν τη δικαστική προστασία και την αίτηση ακυρώσεως αντίστοιχα

10

. Με μια πρώτη οπτική της θεματικής γεννώνται εύλογοι προβληματισμοί

συμβατότητας της παραπάνω νομοθετικής διάταξης με τη συνταγματική κατοχύρωση του κράτους δικαίου. Προτού, όμως, οδηγηθούμε στη συνταγματική έκφανση της θεωρίας των κυβερνητικών πράξεων, ωφέλιμη θα ήταν μια εκτενέστερη αναζήτηση της θεωρητικής τους θεμελίωσης.

πράξεων δεν πρέπει να συμπλέκεται με τη θεωρία περί διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Πρόκειται για δύο περιπτώσεις με ριζικά διάφορη νομολογιακή αντιμετώπιση.

9 Παπακωνσταντίνου Απόστολος, «Κυβερνητικές πράξεις και αρχή νομιμότητας της κρατικής δράσης : Η εξέλιξη της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας», ΤοΣ, τεύχος 3ο, 2001, σ.σ. 571-577, σελ.

571.

10 Άρθρο 20, παρ. 1 : Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει. Άρθρο 95, παρ.1, περ. α΄ : Στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκουν: η μετά από αίτηση ακύρωσης των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών για υπέρβαση εξουσίας ή για παράβαση νόμου.

44

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

II. Η δυσχέρεια διάκρισης των κυβερνητικών πράξεων κατά τις θεωρητικές και νομολογιακές θεμελιώσεις Θεωρία και νομολογία ανέπτυξαν ενδιαφέρουσες κρίσεις προς το ερευνώμενο ζήτημα,

διαπλάθοντας

τα

ειδολογικά γνωρίσματα

του νομικού χαρακτήρα

των

κυβερνητικών πράξεων, χωρίς ωστόσο να προσφέρουν ικανοποιητικές απαντήσεις σχετικά με την προαναφερθείσα δικαιοκρατική εξαίρεση. Αρχικά, ως ειδοποιός διαφορά από μια κοινή διοικητική πράξη προτάθηκε το πολιτικό περιεχόμενο που περιέχουν. Στα πλαίσια αυτά αναπτύχθηκε η γαλλική νομολογιακή θεώρηση του mobile

politique11.

Σύμφωνα με αυτή την αμιγώς πολιτική θεωρία, ο κυβερνητικός χαρακτήρας της πράξης προσλαμβανόταν από την υποκειμενική βούληση του εκδίδοντος οργάνου. Δηλαδή, κάθε πράξη που αφορούσε τη λύση ενός πολιτικού θέματος, μπορούσε να κληθεί κυβερνητική. Η πρακτική αυτή, όμως, δημιούργησε ακανθώδη ζητήματα δικαιοκρατίας στη γαλλική έννομη τάξη με συνέπεια να εγκαταλειφθεί12. Πρόσφορο έδαφος συνάντησε η διάκριση της κυβερνητικής από τη διοικητική λειτουργία με στόχο τον αντίστοιχο διαχωρισμό των σχετικών πράξεων 13. Υποστηρίχθηκε πως η κυβερνητική λειτουργία διακρίνεται από την διοικητική με γνώμονα τη σπουδαιότητα των συμφερόντων, στην ικανοποίηση των οποίων κατατείνουν αμφότερες. Εντούτοις, παρουσιάζεται σημαντική δυσχέρεια στη θεωρητική απομόνωση των δύο πόλων της

11

Πρόκειται για τη θεωρία, που οι Έλληνες δημοσιολόγοι απεκάλεσαν «θεωρία του κινήτρου» ή «παλαιά πολιτική θεωρία» ή «θεωρία της υποκειμενικής αιτίας». Βλ. και Στασινόπουλου Μιχαήλ, Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων, Αθήναι, 1961, σελ. 35 ο οποίος σημειώνει πως «ο κυβερνητικός χαρακτήρ μιας πράξεως δεόν να προκύπτη εκ του σκοπού, εις ον απέβλεψεν ο εκδούς αυτήν».

12 Παυλόπουλος Προκόπιος, Η συνταγματική κατοχύρωση της αίτησης ακυρώσεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1982, σελ. 259-260 και Δαρζέντας Εμμανουήλ, Κράτος Δικαίου και Αίτηση Ακυρώσεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1995, σελ. 226επ. ο οποίος επισημαίνει πως η νομολογιακή θεώρηση περί «πολιτικού κινήτρου» επρόκειτο κατ’ ουσία για διάθεση αποφυγής προστριβών ανάμεσα σε δικαιοσύνη και εκτελεστική εξουσία. Σημείο-σταθμός στην απόρριψη της νομολογιακής αυτής θέσης υπήρξε η υπόθεση “Prince Napoleon” το 1875, που απέρριψε τον ex lege χαρακτηρισμό μιας πράξης ως κυβερνητικής.

13 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό. π., σελ. 34 που κάνει λόγο για την δημιουργία μιας τέταρτης περιοχής πολιτειακής ενέργειας, της «κυβερνητικής». Τσάτσος Θεμιστοκλής, Η αίτησις ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, 3η Έκδοσις, 1971, σελ. 175-177, ο οποίος διαφωνεί με τον διαφορισμό κυβερνητικής – διοικητικής λειτουργίας.

45

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

εκτελεστικής εξουσίας, γεγονός που εμφανίζεται εναργέστερα επί του πρακτέου 14. Είναι αξιομνημόνευτο πως η νομολογία έχει ταυτοποιήσει στο παρελθόν ως κυβερνητικές, πράξεις παροχής διπλωματικής προστασίας, οι οποίες όμως δεν προέρχονται από όργανο της κυβερνητικής λειτουργίας, αλλά εντάσσονται στο πλαίσιο αρμοδιοτήτων ενός διοικητικού οργάνου15. Σε πανομοιότυπο πλαίσιο κινήθηκε και η λεγόμενη «συνταγματική θεωρία», η οποία κρίνει πως η κυβερνητική λειτουργία έρχεται να εκτελέσει τους κανόνες του τυπικού συντάγματος σε αντιδιαστολή με τη διοικητική, που της ανατίθεται η υπηρέτηση των νόμων. Εντούτοις, η θεωρητική αυτή τάση παραγνωρίζει πως στις διατάξεις του συντάγματος συναντώνται και διοικητικές αρμοδιότητες 16. Πρακτική αξία, ιδίως στην γαλλική νομολογία, ανέπτυξε η θεωρία περί αντικειμενικού σκοπού της πράξεως («θεωρία της αντικειμενικής αιτίας»). Φαίνεται πως προήλθε από την νομολογιακά αποκρυσταλλωμένη «θεωρία

του

πολιτικού κινήτρου», καινοτομώντας ως προς την πρόσθεση του αντικειμενικού σκοπού έκδοσης της πράξης. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, μια κυβερνητική πράξη κατατείνει στη συνολική εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος του κράτους ως πολιτικής ολότητας17. Ο προβληματισμός μας στην προκείμενη σκέψη έγκειται στην ανεύρεση του ποιοτικού γνωρίσματος που καθιστά την πράξη αντικειμενικά πολιτική 18. Οι νομολογιακές θεμελιώσεις περί του δικαστικώς ανέλεγκτου των κυβερνητικών πράξεων κατά καιρούς ανακυκλώθηκαν, αναδιαμορφώθηκαν ή εμφάνισαν πρόσκαιρη αποδοχή. Αυτή η κατάσταση, φέροντας σοβαρές θεωρητικές αδυναμίες και τις περισσότερες 14

Παυλόπουλος Προκόπιος, ό. π., σελ. 261. Άλλωστε, ας μη λησμονηθεί πως τα όρια διαφοράς του διοικείν από το κυβερνάν δεν είναι πάντοτε ξεκάθαρα. Ο Τράντας, ό. π., σελ. 33, επισημαίνει την «θεωρία του λειτουργικού διχασμού των οργάνων» (deboublement fonctionnel), υποστηρίζοντας πως οι κυβερνητικές πράξεις δεν μπορούν να έχουν διοικητικό χαρακτήρα από λειτουργική άποψη. Ωστόσο, παραγνωρίζονται τα εν τη πράξει γενόμενα.

15 Βλ. σε Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδα, ό. π., σελ. 102 που μνημονεύει σχετική απόφαση (ΣτΕ 896/1931).

16 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 31 17 Δαρζέντας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 288, ο οποίος επισημαίνει πως απαρχή για τη σημαίνουσα νομολογιακή στροφή του Conseil d’ Etat υπήρξε η ρηξικέλευθη απόφαση “Prince Napoleon”, δια της οποίας καταδικάστηκε κάθε απόπειρα νομιμοποιήσεως της διοικητικής δράσεως επί τη βάσει δικαστικώς ανέλεγκτων κρατικών και πολιτικών σκοπιμοτήτων.

18 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 30-31.

46

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

φορές εξωνομικές θεμελιώσεις, δεν επέτυχε να προσφέρει ένα ικανοποιητικό κριτήριο διάκρισης και οριοθέτησης των κυβερνητικών από τις υπόλοιπες πράξεις της διοίκησης 19. Το γεγονός

τούτο,

οδήγησε

κυρίως

Γάλλους

θεωρητικούς

να

υποστηρίξουν

τον

αντιεπιστημονικό χαρακτήρα και την άνευ πρακτικής σημασίας παρουσία των κυβερνητικών πράξεων. Η τάση αυτή επικράτησε να αποκαλείται ως «αρνητική θεωρία» 20. Εξ όσων αναλύθηκαν φαίνεται πως η επιστήμη απέτυχε να εξηγήσει με επάρκεια το νομικό αυτό φαινόμενο, τουλάχιστον σε ότι αφορά την θεωρητική του αξία. Το γεγονός τούτο δεν παρέλειψε να υπομνηματίσει η νομολογία του ΣτΕ, ήδη από το 1939, καταγράφοντας ότι «και από επιστημονικής και από θεωρητικής απόψεως, ο καθορισμός και το περιεχόμενον των κυβερνητικών πράξεων, αι επί μέρους διακρίσεις τους και οι επί τούτων εφαρμοζόμενοι κανόνες δικαίου δεν κατέστη δυνατόν να καθορισθώσι σαφώς και καθ’ ομοιόμορφον τρόπον εν τη διεθνεί επιστήμη». Η νομολογιακή αυτή παραδοχή αποκάλυψε τη πολυπλοκότητα της προβληματικής των κυβερνητικών πράξεων, υπονοώντας παράλληλα πως «η σχέση δικαίου και πολιτικής είναι τόσο έντονη ώστε να αγγίζουμε τα όρια της νομικής επιστήμης» 21. Τα πολλαπλά προσκόμματα των παραπάνω θεωριών οδήγησαν σε μια εμπειρική – για πρακτικούς λόγους – αντιμετώπιση του φαινομένου. Σ’ αυτό κατέτεινε η άποψη, που υποστηρίζει ότι δεν υπάρχει μια ενιαία κατηγορία κυβερνητικών πράξεων, αλλά διάφορες in concreto λύσεις, αποτέλεσμα κατά περίπτωση πολιτικών επιλογών της νομολογίας. Πρόκειται για τη λεγόμενη «εμπειρική θεωρία» ή «θεωρία της λίστας», που το ίδιο το Conseil d’ Etat δημιούργησε, διαπλάθοντας με τις κατά καιρούς αποφάσεις του ένα «σκληρό πυρήνα» κυβερνητικών πράξεων22.

19

Τσάτσος Θεμιστοκλής, ό. π., σελ. 175 επ. Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 14.

21 Βλ. σε Τράντα Γεώργιο, ό. π., σελ. 33, 36, που μνημονεύει τη σχετική δικαστική απόφαση (ΣτΕ 448/1939). Αξίζει να σημειωθεί πως ο συγγραφέας επισημαίνει πως παρά την εν τέλει κοινή δικαστική τους μεταχείριση, οι κυβερνητικές πράξεις παραμένουν μια σκοτεινή και απροσδιόριστη πηγή δικαίου.

22 Παυλόπουλος Προκόπιος, ό .π., σελ. 260 καταγράφει: «Στηριζόμενη η γαλλική νομολογία στην imperatoria brevitas, που την χαρακτήριζε παραδοσιακά, ακολούθησε την τακτική απαριθμήσεως των κυβερνητικών πράξεων, χωρίς να φανερώνει κάθε φορά και το θεωρητικό υπόβαθρο της ad hoc επιλογής της».

20

47

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

III. Η κατηγοριοποίηση των κυβερνητικών πράξεων σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ Το Conseil d’ Etat κατ’ εφαρμογή της παραπάνω θεωρίας ανέδειξε τρεις κατηγορίες κυβερνητικών πράξεων. Αυτές αφορούσαν τις σχέσεις

νομοθετικής

και

εκτελεστικής εξουσίας, αυτές που προσανατολίζονταν στη διαχείριση της δικαστικής εξουσίας (λχ. απονομή χάριτος) και τις διεθνείς σχέσεις του κράτους23. Το γαλλικό μοντέλο υϊοθέτησε και το ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας 24. Αυτό, άλλωστε, υπαγορευόταν και από τον ιδρυτικό νόμο του ΣτΕ, όταν κατ’ ουσία κωδικοποιούσε την σχετική λύση της γαλλικής νομολογίας 25. Μάλιστα, το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο του κράτους κατά πάγια νομολογία φέρει την αποκλειστική αρμοδιότητα χαρακτηρισμού μιας πράξης ως κυβερνητικής 26. Κατ’ αυτή την πρακτική ο ex lege χαρακτηρισμός της είναι ανίσχυρος, ενώ η προσβολή ενώπιον του ΣτΕ δεν δημιουργεί αφ’ εαυτής δικαστικό απαράδεκτο27. Συνεπώς, ο δικαστικός χαρακτηρισμός μιας πράξης ως κυβερνητικής, πρέπει να δεχθούμε πως δημιουργεί ένα ισχυρό έρεισμα δικαιοκρατίας, εφόσον έρχεται να περιορίσει κατά πολύ την ανέλεγκτη δράση της κυβερνητικής λειτουργίας, κωδικοποιώντας ορισμένες μόνο νομικές ενέργειες της ως απρόσβλητες.

23

Δαρζέντας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 229-230. Παυλόπουλος Προκόπιος, ό. π., σελ. 262-263.

25 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό .π., σελ. 34, όπου σημειώνει ότι στο άρ. 46 παρ. 3 του ν. 3713/1928 «ορίζεται ότι εξαιρούνται της προσβολής διά του ενδίκου μέσου της αίτησης ακυρώσεως αι κυβερνητικαί πράξεις και διαταγαί, αι αναγόμεναι εις την διαχείρισιν της πολιτικής εξουσίας». Βλ. και Τράντα, ό. π., σελ. 79, που καταγράφεται πως ο ίδιος ο Ελ. Βενιζέλος σε σχετική ερώτηση του Ιω. Ράλλη - στα πλαίσια του κοινοβουλευτικού ελέγχου - διεμήνυσε ρητά πως θα ακολουθηθεί η γαλλική νομολογία.

26 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό. π., 102, όπου επισημαίνεται πως «ο χαρακτηρισμός από τον νόμο μιας πράξης ως κυβερνητικής είναι ανίσχυρος και δεν καθιστά απαράδεκτη την αίτηση ακυρώσεως». Αξίζει να σημειωθεί πως στην γαλλική έννομη τάξη το αντίστοιχο ζήτημα επιλύθηκε δια της υποθέσεως “Prince Napoleon” το 1875. Ειδικότερα, ο Υπουργός Πολέμου ισχυρίστηκε πως η πράξη διαγραφής του Ιωσήφ Βοναπάρτη από τα στρατιωτικά μητρώα – για λόγους πολιτικούς - ήταν κυβερνητική. Το δικαστήριο απέρριψε το σχετικό επιχείρημα, κρίνοντας ως παραδεκτώς ασκηθείσα την αίτηση ακυρώσεως. Εμμέσως, εγκαινίασε μια πρακτική περιορισμού της χρήσης των κυβερνητικών πράξεων ως πολιτικού εργαλείου. Η συγκεκριμένη απόφαση αποτελεί σημείο αναφοράς για το γαλλικό διοικητικό δίκαιο. Βλ. περ. σε Δαρζέντα Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 228-229 27 Βλ. σχετικά ΣτΕ 492/1936, NOMOΣ ∙ΣτΕ 602/1936, NOMOΣ∙ ΣτΕ 2438/1966, NOMOΣ∙ ΣτΕ 105/1981, NOMOΣ.

24

48

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

Κατά τα ανωτέρω, η πρώτη κατηγορία αφορά την οργάνωση και λειτουργία του πολιτικού μας συστήματος, δηλαδή τη Βουλή και την Κυβέρνηση. Στο πλαίσιο δράσης των οργάνων αυτών εμφιλοχωρεί έντονα η «θεωρία εκτελέσεως του συντάγματος», αν ληφθεί υπόψη πως σημαίνουσες πολιτικές τους αρμοδιότητες χορηγούνται ήδη από το τυπικό σύνταγμα. Αυτό τεκμαίρεται και από τη νομολογιακή πρακτική, που στον πυρήνα των κυβερνητικών πράξεων ενέταξε το διάταγμα προκήρυξης εκλογών, την προκήρυξη δημοψηφίσματος, το διάταγμα παραιτήσεως της κυβέρνησης και την εντολή σχηματισμού νέας κυβέρνησης, το διάταγμα αποδοχής της παραίτησης του υπουργού λόγω εκλογής του ως Προέδρου της Βουλής, την άσκηση ή μη νομοθετικής πρωτοβουλίας, εκτελεστικές ενέργειες που η άσκηση τους κατοχυρώνεται σε συνταγματικές διατάξεις 28. Αξίζει να μνημονευτεί πως υπό τον προϊσχύοντα συνταγματικό βίο το ΣτΕ, υϊοθετώντας την απορριφθείσα από την γαλλική νομολογία θεωρία του «πολιτικού κινήτρου», χαρακτήρισε συγκυριακά ορισμένες πράξεις ως κυβερνητικές. Πρέπει να εκτιμήσουμε πως επρόκειτο για τακτική απεμπλοκής από το τεταμένο πολιτικό προσκήνιο της περιόδου29. Οι συγκεκριμένες πράξεις επικράτησαν να ονομάζονται ως «θέσει κυβερνητικές»30. Μερικές εξ’ αυτών αφορούσαν την έκδοση δημοσίου δανείου για την αποζημίωση των προσφύγων της Μ. Ασίας, την αιφνίδια διάλυση των δημοτικών συμβουλίων από την δικτατορία Μεταξά, περιορισμούς στην ελευθερία του τύπου κ.ά., που υπό τα σημερινά δεδομένα εκπίπτουν από την εννοιολογική σφαίρα των κυβερνητικών πράξεων, ως παντελώς ασύμβατες με το ισχύον Σύνταγμα 31. Ακόμη, υποστηρίζεται πως κυβερνητικές μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να καταστούν πράξεις που εκδίδονται από την εκτελεστική λειτουργία και αναφέρονται στη γενικότερη εσωτερική και εξωτερική ασφάλεια

28

Βλ. σε Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδας, ό. π., σελ. 101-102 ο οποίος μνημονεύει σχετικές δικαστικές αποφάσεις (ΣτΕ 250/1930, 484/1978, 1199/1986, ΣτΕ 2468/1968, ΣτΕ 1467/1967, 557/2003, 3331/2005, ΣτΕ 2275/1966, ΣτΕ 347/1937).

29 Ας μη λησμονηθεί πως και το ίδιο το Conseil d’ Etat σε ανώμαλες περιόδους κατέστησε κυβερνητικές πολλές από τις ενέργειες της αυτοκρατορικής διοικήσεως, προκειμένου να αποφύγει τη σύγκρουση με την πολιτική εξουσία. Βλ. σχετικά και σε Δαρζέντα Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 227-230 30 Σαρμάς Ιωάννης, Η συνταγματική και διοικητική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, 2η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα/Κομοτηνή, 1996, σελ. 179.

31 Βλ. σε Τράντα Γεώργιο, ό. π., σελ. 84-87, ο οποίος επισημαίνει τις σχετικές δικαστικές αποφάσεις (ΣτΕ 646/1930, ΣτΕ 448/1939, ΣτΕ 1537/1951).

49

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

της επικράτειας32. Αυτό επιβεβαιώνει και η σχετική νομολογία περί κήρυξης επιστρατεύσεως33. Η δεύτερη κατηγορία σχετίζεται, όπως ήδη αναγγείλαμε, με τις δικαιοδοτικού περιεχομένου αρμοδιότητες του αρχηγού του κράτους. Ειδικότερα, αφορά το απρόσβλητο της πράξης απονομής ή μη χάριτος από τον ΠτΔ, κατόπιν του σχετικού αιτήματος. Η άσκηση της σχετικής αρμοδιότητας ρυθμίζεται στο τυπικό Σύνταγμα

34

, γεγονός που

επαναφέρει τις σκέψεις περί «εκτελέσεως του Συντάγματος». Πέραν τούτου, η νομολογία υποστήριξε πως ο κυβερνητικός χαρακτήρας της πράξης υπαγορεύεται «υπό ελατηρίων γενικωτέρας κρατικής σκοπιμότητος», υπονοώντας τον αντικειμενικά πολιτικό της χαρακτήρα. Παρότι, το Conseil d’ Etat αρχικά θεωρούσε την απονομή χάριτος ως πράξη κυβερνητική35, με την απόφαση Gombert του 1947, μετέβαλλε την πορεία του σκεπτικού του, κρίνοντας πως αποτελεί κατεξοχήν πράξη δικαιοδοτικού και όχι διοικητικού περιεχομένου36. Η τρίτη κατηγορία περιστοιχίζει τις πράξεις, οι οποίες εκδίδονται στο πλαίσιο της διεθνούς δραστηριότητας του κράτους. Στη ρύθμιση των διεθνών σχέσεων ανήκουν οι διεθνείς συμβάσεις, οι πράξεις που εκδίδονται για την εκτέλεση τους - εκτός αν οι πράξεις αυτές εκδίδονται βάσει νομοθετικής πράξης, που κυρώνει τη διεθνή σύμβαση – και η διπλωματική προστασία των Ελλήνων στο εξωτερικό 37. Όσον αφορά πράξεις απέλασης αλλοδαπών ή πράξεις απόρριψης αίτησης παροχής ελληνικής ιθαγένειας, παρά την αρχική

32

Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό. π., σελ. 36-37. Στασινόπουλος Μιχαήλ, Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών, 4η έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1974, σελ. 179 και Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό. π., σελ. 102, που δέχεται και την κήρυξη σε κατάσταση πολιορκίας ως πράξη κυβερνητική (ΣτΕ 164/1940).

34 Άρθρο 41, παρ. 1 : Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας έχει το δικαίωμα, ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης και γνώμη συμβουλίου που συγκροτείται κατά πλειοψηφία από δικαστές, να χαρίζει, μετατρέπει ή μετριάζει τις ποινές που επιβάλλουν τα δικαστήρια, καθώς και να αίρει τις κάθε είδους νόμιμες συνέπειες ποινών που έχουν επιβληθεί και εκτιθεί.

35 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 88, βλ. απόφαση 16.5.1890/Contigny 36 Δαρζέντας Εμμανουήλ, σελ. 229.

37 Βλ. σε Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδα, ό. π., σελ. 102, που γίνεται μνεία στις σχετικές δικαστικές αποφάσεις (ΣτΕ 873/1934, 352/1938, 678/1939, ΣτΕ 896/1931).

33

50

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

τοποθέτηση του ΣτΕ περί κυβερνητικής ενέργειας 38, υπό τον ισχύοντα συνταγματικό βίο χωρεί αίτηση ακυρώσεως39. Γενικότερα, γίνεται αντιληπτό πως στη διεθνή δικαιοπρακτική δραστηριότητα του κράτους συναντώνται αμιγώς πολιτικές εκτιμήσεις, που δικαιολογούν τον κυβερνητικό χαρακτήρα των σχετικών πράξεων. Άλλωστε, πρέπει να συνεκτιμηθεί το γεγονός των σημαντικών προβλημάτων διεθνούς δικαίου, που θα προέκυπταν στην περίπτωση παραδεκτού της αίτησης ακυρώσεως 40.

IV. Συνταγματικοί προβληματισμοί Στις παραπάνω παραγράφους είχαμε την ευκαιρία να εξετάσουμε την ιδιάζουσα φύση και τις τρεις κατηγορίες των κυβερνητικών πράξεων, δίδοντας ορισμένα ψήγματα συνταγματικών προβληματισμών. Με γνώμονα όσα καταγράφηκαν, μπορούμε να προχωρήσουμε στην αμιγώς συνταγματική οπτική της θεματικής.

IV. Α. Το ζήτημα συνταγματικότητας της εξαίρεσης των κυβερνητικών πράξεων από τον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ Η θέσπιση του Συντάγματος του 1975 εισήγαγε στην ελληνική έννομη τάξη ένα ισχυρό

δικαιοκρατικό

θεμέλιο,

διά

του

δικαιώματος

της

δικαστικής

προστασίας των εννόμων συμφερόντων του πολίτη41, τόσο στις δημόσιες όσο και στις ιδιωτικές του υποθέσεις42. Το άρ. 20 παρ. 1, παρέχοντας στους πολίτες την εξουσία να προασπίζονται τα θιγόμενα συμφέροντά τους, κατοχυρώνει ένα ουσιαστικής φύσεως δικαίωμα. Το δικαίωμα αυτό λειτουργεί μέσα στο πλαίσιο της κρατικής 38

Βλ. σε Τράντα Γεώργιο, ό. π., σελ. 92, που αναφέρει την απόφαση ΣτΕ 31/1934, η οποία υπήρξε μοναδική στα χρονικά της ελληνικής νομολογίας.

39 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 92 επ., που καταγράφεται πως μόνο υπό την εμφάνιση επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος μπορεί μια πράξη απέλασης να αναχθεί σε κυβερνητική (ΣτΕ 218/1987). Βέβαια, το δημόσιο συμφέρον φαίνεται να υποχωρεί έναντι των διεθνών δεσμεύσεων, ιδίως έναντι της ΕΣΔΑ, που παρέχουν επιπλέον ασφαλιστικές δικλείδες έναντι των θιγομένων προσώπων.

40 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 94-96.

41 Δαγτόγλου Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1995 σελ.

1208, ο οποίος αποκαλεί το δικαίωμα στη δικαστική προστασία «θεμελιώδες δικονομικό δικαίωμα».

42 Άρθρο 20 παρ. 1 Σ και Δαγτόγλου Πρόδρομο, ό. π., σελ. 1206, όπου σημειώνει πως η δικαστική προστασία εκτείνεται τόσο στις ιδιωτικές σχέσεις όσο και στην σχέση πολίτη και εκτελεστικής λειτουργίας. Έτσι ο δικαστικός έλεγχος εμφιλοχωρεί τόσο στην δέσμια διοίκηση όσο και στην δρώσα κατά διακριτική ευχέρεια, στην οποία εντούτοις εμφανίζεται πιο περιορισμένος (έλεγχος των ακραίων ορίων).

51

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

δραστηριότητας και μάλιστα η άσκησή του γεννά υποχρεώσεις στα κρατικά όργανα που οφείλουν να ενεργούν εκδίδοντας ή παραλείποντας πράξεις, οι οποίες σκοπό έχουν την ικανοποίηση του δικαιώματος αυτού. Άλλωστε, ενεργητικό υποκείμενο του δικαιώματος είναι ο ιδιώτης, ενώ παθητικό η ίδια η πολιτεία που ασκεί κυριαρχική εξουσία (imperium), με την έννοια επιβολής υποχρεώσεων στα όργανα και στους πολίτες της

43

. Στην

δικαιοκρατική αυτή εγγύηση θα πρέπει να προσθέσουμε τη σχετική στη δική μας μελέτη συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος στην αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεων και παραλείψεων της διοικήσεως, όπως προβλέπεται στο άρ. 95, παρ. 1. Κατ’ ουσίαν, πρόκειται για μια ειδικότερη εκδήλωση της παροχής δικαστικής προστασίας, αφού ο πολίτης αποκτά τη δυνατότητα άσκησης του ενδίκου βοηθήματος προκειμένου να ελεγχθεί και να αποκατασταθεί η νομιμότητα μιας διοικητικής πράξης. Κατά τα ανωτέρω, μια συστηματική ερμηνεία των δύο συνταγματικών κανόνων, όπως ήδη δείχθηκε, αναφύει ζήτημα νομιμότητας αναφορικά με την εξαίρεση των κυβερνητικών πράξεων από το δικαστικό έλεγχο. Μολαταύτα, με μια εκτενέστερη επισκόπηση γίνεται αντιληπτό πως η εξαίρεση τούτη είναι εν πολλοίς φαινομενική, καθόσον τα επιχειρήματα υπέρ της συνταγματικότητας της παρουσιάζουν ισχυρές θεωρητικές θεμελιώσεις, χωρίς βέβαια να ελλείπουν και οι αντιρρήσεις. Πάρα την κατάφαση συνταγματικής συμβατότητας των κυβερνητικών πράξεων δια της νομολογιακής πρακτικής44, δεν είναι λίγοι οι θεωρητικοί που έχουν διατυπώσει σοβαρές ενστάσεις45. Συγκεκριμένα, έχει επισημανθεί πως το άρ. 20 κατοχυρώνει «γενικώς και ανεξαιρέτως το δικαίωμα δικαστικής προστασίας» των ιδιωτών, περιλαμβάνοντας κάθε

43

Παυλόπουλος Προκόπιος, Η συνταγματική κατοχύρωση της αίτησης ακυρώσεως, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα – Κομοτηνή, 1982, σελ. 116-117.

44 Το ΣτΕ κάνοντας επανειλημμένη χρήση της θεωρίας των κυβερνητικών πράξεων εμμέσως αποδέχεται τη συνταγματικότητα τους.

45 Δαρζέντας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 233, που επισημαίνει πως το «θεμελιώδες δικονομικό δικαίωμα» πρέπει να ερμηνεύεται προς όφελος του πολίτη, με συνέπεια να μην επιτρέπονται τέτοιου είδους εξαιρέσεις. Επιπλέον, ο Δαγτόγλου Πρόδρομος, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 1985, σελ. 269 επ. κρίνει ως αντισυνταγματικές τις κυβερνητικές πράξεις που αποτελούν εκτελεστές πράξεις της διοίκησης.

52

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

βλαπτική πράξη των οργάνων της εκτελεστικής λειτουργίας στη διατύπωση του 46. Υπ’ αυτή τη σκοπιά, πρέπει να θεωρηθεί πως το υποσυνταγματικής τυπικής ισχύος άρ. 45 του Π.Δ.

18/1989, σύμφωνα με το άρ. 111, παρ. 1 του Συντάγματος, είναι κατηργημένο λόγω της ευθείας πρόσκρουσής του με την πλήρη και αποτελεσματική δικαστική προστασία. Στο πλαίσιο αυτό έχει αναπτυχθεί η κρίση πως «στο κράτος δικαίου ο πολιτικός χαρακτήρας ή η πολιτική φύση μιας ενέργειας της εκτελεστικής εξουσίας δε δικαιολογεί ούτε ευμενέστερη ούτε δυσμενέστερη μεταχείριση της»

47

. Ωστόσο, η δογματική του επιχειρήματος δεν κρίνεται

ιδιαίτερα ικανοποιητική, δεδομένου ότι επιτρέπονται συνταγματικά ανεκτοί περιορισμοί, με τη νομοθετική επιφύλαξη, που εισάγει η εν λόγω διάταξη 48. Ζήτημα ουσιαστικής συνταγματικής σύγκρουσης θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί ως προς το άρ. 95, παρ. 1. Κι αυτό γιατί εύλογα μπορεί να υποστηριχθεί πως είναι ανίσχυρος ο νομοθετικός περιορισμός των συνταγματικώς καθορισμένων αρμοδιοτήτων του ΣτΕ (contra constitutionem ερμηνεία). Σ’ αυτό το πόρισμα, άλλωστε, κατατείνει η επίκληση της γραμματικής ερμηνείας, εφόσον οι όποιες εξαιρέσεις από το δικαίωμα έχουν αποτυπωθεί ρητώς στο τυπικό Σύνταγμα 49. Από την άλλη πλευρά οι υπέρμαχοι της συνταγματικότητας προτάσσουν μια διαφορετική άποψη, που δογματικά θεμελιώνεται στην πάγια νομολογία του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου. Είναι παράδοξο πως το ΣτΕ, αν και αποφαίνεται περί συνταγματικότητας του απαραδέκτου της αίτησης ακυρώσεως κατά πράξεων που «φιλτράρει» ως κυβερνητικές, επιφυλάσσεται να προχωρήσει σε ειδικότερη αιτιολόγηση του

46

Ντζίφας Χρήστος-Ελευθέριος, Οι κυβερνητικές πράξεις κατά το άρθρο 45 παρ.5 του π. δ. 18/1989 (μεταπτυχιακή διατριβή), Τομέας Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης Νομικής ΔΠΘ, Κομοτηνή, 2006, σελ. 107-111.

47 Σκουρής Βασίλειος, Προσανατολισμοί στο Δημόσιο Δίκαιο, τόμος 1ος, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1996, σελ.543επ.

48 Στη θέση αυτή μπορεί να αντιπαραβληθεί πως το απαράδεκτο προσβολής των κυβερνητικών πράξεων δεν αντίκειται στο Σύνταγμα, διότι αλλιώς θα ήταν ανέφικτη σε ικανή έκταση η άσκηση κυβερνητικής πολιτικής. Ο εν λόγω ισχυρισμός αναπτύσσεται διεξοδικά στην επόμενη ενότητα.

49 Ντζίφα Χρήστου-Ελευθερίου, ό. π., σελ. 108επ. Ο Παπακωνσταντίνου Απόστολος, ό. π., σελ. 573, σημειώνει πως το Σύνταγμα, άλλοτε κατά τρόπο ρητό (άρ. 90 παρ. 6 και άρ. 91 παρ. 4) και άλλοτε υπαινικτικά εξαιρεί ορισμένες πράξεις από τον ακυρωτικό έλεγχο. Βλ. και Ράικο Αθανάσιο, Συνταγματικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2000, σελ. 142επ. που ισχυρίζεται πως το επίμαχο άρθρο «δεν βρίσκει πουθενά έρεισμα στο Σύνταγμα».

53

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

σκεπτικού του50. Τη σιωπή αυτή προσπαθεί να αποσαφηνίσει η θεωρία εδράζοντας, αρχικά, τις θέσεις της στην ερμηνεία της ιστορικής βούλησης του νομοθέτη51. Ειδικότερα, υποστηρίζεται πως ο συντακτικός νομοθέτης του 1975 είχε επίγνωση των πρότερών του νομολογιακών δεδομένων, πολλώ δε μάλλον του ιδρυτικού νόμου του ΣτΕ, που χορηγούσε ρητώς δικαστική ασυλία. Παρά ταύτα, δεν προέβη σε ρητή κατάργηση του συγκεκριμένου κανόνα

52

. Έτερη κρίση, στηριζόμενη στη συνταγματική παράδοση,

επισημαίνει πως όταν για πρώτη φορά στο άρ.102 του συντάγματος του 1927 κατοχυρώθηκε το δικαίωμα στην αίτηση ακυρώσεως, ο συντακτικός νομοθέτης είχε υπόψη του τη γαλλική νομολογία αναφορικά με τις κυβερνητικές πράξεις, εφόσον μάλιστα τα της αιτήσεως ακυρώσεως στην Ελλάδα ρυθμίστηκαν επί τη βάσει των στη Γαλλία ισχυόντων 53. Δεδομένου ότι στις επόμενες συνταγματικές μεταβολές η κατοχύρωση του δικαιώματος παρέμενε αναλλοίωτη – με τη νομολογία όμως να εξελίσσει τις θέσεις της επί της προβληματικής – πρέπει να δεχθούμε πως η έλλειψή της expressis verbis κατ’ ουσία αποτελεί σιωπηρή αποδοχή της δικαστικής ασυλίας. Οι θέσεις αυτές οδήγησαν τον κ. Σπηλιωτόπουλο να κάνει λόγο περί «εθιμικής κατοχυρώσεως» της συνταγματικότητας των

50

Βλ. σχετ. ΣτΕ 1438/1993, όπου εκρίθη η εναρμόνιση της διάταξης του άρ. 45 του Π.Δ. 18/1989 με το Σύνταγμα, γεγονός που επικύρωσε όλη την προηγούμενη νομολογία περί των κυβερνητικών πράξεων. Η κρινόμενη υπόθεση αφορούσε προσβολή πράξεως του ΚΥΣΕΑ, όπου η εναγόμενη διοίκηση ισχυρίστηκε την κυβερνητικότητα της πράξης, κάτι που φυσικά το δικαστήριο απέρριψε, ως αποκλειστικά αρμόδιο να αποφανθεί περί τούτου. Η υπόθεση ομοιάζει προς την Prince Napoleon της γαλλικής έννομης τάξης. Τέλος, αξίζει να επισημανθεί πως το ΣτΕ διακήρυξε πως το επίμαχο άρθρο «δεν αντιβαίνει στο Σύνταγμα και τα περί αντιθέτου είναι αβάσιμα», δίχως την παροχή στο αιτιολογικό του έστω και ενός επιχειρήματος, που να πιστοποιεί επαρκώς και να επεξηγεί με ακρίβεια που έγκειται το ανωτέρω αβάσιμο.

51 Ντζίφα Χρήστου-Ελευθερίου, ό. π., σελ. 107-108, όπου γίνεται διεξοδική μνεία στον Ε. Σπηλιωτόπουλο, ο οποίος διαπιστώνει εθιμική κατοχύρωση της συνταγματικότητας των κυβερνητικών πράξεων δια της διαχρονικής ανοχής τους στη νομολογία.

52 Μολονότι ο Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό. π., σελ. 489επ. διαφωνεί, συμμερίζεται πως η μη κατάργηση της εν λόγω διάταξης δημιουργεί προβληματισμούς. Είναι χαρακτηριστικό πως μετά την έναρξη ισχύος του νέου Συντάγματος το χουντικό ν.δ. 170/1973, που μεταξύ άλλων κατοχύρωνε το καθεστώς των κυβερνητικών πράξεων δεν καταργήθηκε, ενώ αργότερα συμπεριλήφθηκε στο κωδικοποιητικό Π.Δ. 18/1989.

53 Βέβαια, οφείλουμε να υπομνηματίσουμε και τον ισχυρό αντίλογο, που πηγάζει πρωτογενώς από το ίδιο το Σύνταγμα. Ειδικότερα, στα άρ. 90, παρ. 6 και 91, παρ. 4 διακρίνεται η μέριμνα του συντακτικού νομοθέτη να αποτυπώσει ρητώς τις όποιες εξαιρέσεις (κυρίως αποφάσεις δικαστηρίων) από το δικαίωμα της αίτησης ακυρώσεως.

54

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

κυβερνητικών πράξεων, τις οποίες η δικαιοκρατική έννομη τάξη φαίνεται κατ’ επανάληψη να δέχεται 54. Επίρρωση της παραπάνω αντίληψης δύναται να προσφέρει η θέση που θεμελιώνεται στην δικονομική αντιμετώπιση του ζητήματος. Η παραδεκτή άσκηση του ένδικου μέσου της αίτησης ακυρώσεως55 κατά πράξεων και παραλείψεων της διοικήσεως προϋποθέτει την ύπαρξη έννομου συμφέροντος από μέρους του διοικουμένου 56. Είναι πρόδηλο πως υφίστανται κυβερνητικές πράξεις που, λόγω του αμιγώς γενικού και κατευθυντήριου πολιτικού τους χαρακτήρα, δεν προσβάλλουν κατά τρόπο άμεσο και προσωπικό τα συμφέροντα του ιδιώτη (λχ. πράξη συγκρότησης του υπουργικού συμβουλίου, άρνηση υποβολής νομοσχεδίου, διεθνής συνθήκη πολιτικού περιεχομένου). Επιπλέον, το παραδεκτό της αίτησης κρίνεται και από την εκτελεστότητα της πράξης. Από την ανάλυση του περιεχόμενου των κυβερνητικών πράξεων γίνεται αντιληπτό πως οι περισσότερες εξ αυτών είναι προϊόν διασταυρώσεως των λειτουργιών και δεν αναφέρονται αποκλειστικά και μόνο στην άσκηση εκτελεστικής εξουσίας57. Την άποψη αυτή επανέλαβε πρόσφατη νομολογία, αναφέροντας πως η προκήρυξη δημοψηφίσματος 58 εμπίπτει στον κύκλο των κυβερνητικών πράξεων και ως εκ τούτου προχώρησε στην απόρριψη της σχετικής αίτησης ακυρώσεως (ΣτΕ 2787/2015) 59.

Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος 2ος , Νομική Βιβλιοθήκη, 1991, σελ. 57 επ. και σελ. 467επ.

55 Ντζίφας Χρήστος-Ελευθέριος, ό. π., σελ. 70, κρίνει πως το δικονομικό ζήτημα δεν έχει ουσιώδη σημασία, γιατί ακόμη και αν το παραδεκτό πληρωθεί, το δικαστήριο θα επικαλεστεί τη θεωρία των κυβερνητικών πράξεων, κηρύσσοντας εμμέσως εαυτόν αναρμόδιο για την εξέταση νομιμότητας της πράξης. Ο ίδιος εντοπίζει στο σημείο τούτο το θεωρητικό υπόβαθρο του άρ. 45 του Π.Δ. 18/1989.

56 Εννοείται πως η άσκηση του δικαιώματος της δικαστικής προστασίας προϋποθέτει την πλήρωση και έτερων όρων του παραδεκτού, όπως λχ. την ικανότητα διαδίκου, δικαστικής παράστασης, των προθεσμιών, την προηγούμενη άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής κτλ.

57 Παυλόπουλος Προκόπιος, ό. π., σελ. 264-265. Είναι προφανές πως δεν μπορούμε να κάνουμε λόγο για εκτελεστή διοικητική πράξη στην περίπτωση λχ. μιας κρατικής ενέργειας στη διεθνή κοινότητα.

58 Άρ. 44 παρ. 2 του Συντάγματος: «Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας προκηρύσσει με διάταγμα δημοψήφισμα για κρίσιμα εθνικά ζητήματα, ύστερα από απόφαση της απόλυτης πλειοψηφίας του όλου αριθμού των βουλευτών, που λαμβάνεται με πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου». Παρέπεται πως η συγκεκριμένη διάταξη αποτελεί προϊόν διασταύρωσης των λειτουργιών.

59 Βλ. διεξοδικό σχολιασμό της απόφασης σε Χαράλαμπο Τσιλιώτη, «Νέα ενδιαφέροντα δημοσιολογικά ζητήματα μέσα από την επιβεβαίωση μίας παγιωμένης νομολογίας – Σχόλιο στην Ολ. ΣτΕ 2787/2015», 54

55

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Υπό τα προλεγόμενα, περιττή μπορεί να κριθεί η προσφυγή στη θεωρία των κυβερνητικών πράξεων για τις αιτήσεις ακυρώσεως των οποίων ελλείπουν άλλοι ουσιώδεις όροι του παραδεκτού, που η νομοθετική ρύθμιση επιβάλλει. Για τις πράξεις αυτές δεν τίθεται ζήτημα περιορισμού του δικαιώματος στην αίτηση ακυρώσεως του άρ. 95 ή εξαίρεσης από την δικαστική προστασία του άρ. 20. Εντούτοις, υφίστανται νομολογιακά δεδομένα, όπου το δικαιοδοτικό όργανο έχει χαρακτηρίσει ως κυβερνητικές, πράξεις της διοίκησης, οι οποίες άλλως θα ενέπιπταν στη χορεία των εκτελεστών60. Προσεγγίζοντας το ζήτημα της εκτελεστότητας, είναι αναγκαίο να υπομνηματιστεί πως αποτελεί γνώρισμα της διοικητικής πράξης και αναφέρεται στη δεσμευτικότητα και υποχρεωτικότητα, που αναπτύσσει έναντι του διοικουμένου, η μη συμμόρφωση του οποίου μπορεί να του επιφέρει ένα σύμπλεγμα κυρώσεων διοικητικού, ποινικού ακόμα και αστικού χαρακτήρα. Γι’ αυτό το λόγο, άλλωστε, η εκτελεστότητα φαίνεται να συνδέεται άμεσα με το δικαίωμα στη δικαστική προστασία 61. Κατά τα ανωτέρω, ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα κρίνεται η απόφαση του ΣτΕ Ολ. 22/200762. Στην κρινόμενη υπόθεση το δικαστήριο απέρριψε ως απαράδεκτη αίτηση ακυρώσεως κατά σιωπηρής άρνησης του υπουργού δικαιοσύνης, κάνοντας χρήση της θεωρίας των κυβερνητικών πράξεων. Η τεκμαιρόμενη σιωπή του διοικητικού οργάνου αφορούσε τη χορήγηση άδειας για επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης κατά αλλοδαπού δημοσίου κατ’ άρθρον 923 του ΚΠολΔ63. Ειδικότερα, το δικαστήριο ισχυρίστηκε πως η παρεμβολή μιας διοικητικής πράξης στην ιδιωτικού δικαίου απαίτηση υπαγορεύεται «με κριτήριο τις επιπτώσεις που μπορεί να έχει η λήψη των μέτρων αυτών στις ομαλές σχέσεις της χώρας με το εν λόγω κράτος». Έτσι, σε : ΘΠΔΔ, 2015, σελ. 649-656, ο οποίος ισχυρίζεται πως το διατακτικό απηχεί πάγια νομολογία, αφού ενδεχόμενη διαφορετική αντιμετώπιση θα γεννούσε υπόνοιες πολιτικών σκοπιμοτήτων.

60 Βλ. σε Παυλόπουλο Προκόπιο, ό. π., σελ. 263-264, που επισημαίνει πως «η μόνη λογικά ορθή και νομικά αποδεκτή θεμελίωση της μη αντιθέσεως της υπάρξεως κυβερνητικών πράξεων προς το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα ασκήσεως αίτησης ακυρώσεως στηρίζεται στην άποψη, ότι οι πράξεις αυτές δεν είναι δυνατό να υπαχθούν στην κατηγορία των εκτελεστών διοικητικών πράξεων».

61 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος 1ος, 14η Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 116-119.

62 βλ. ΣτΕ Ολ. 22/2007, ΝΟΜΟΣ.

63 Άρ. 923 ΚΠολΔ : Αναγκαστική εκτέλεση κατά αλλοδαπού Δημοσίου δεν μπορεί να γίνει χωρίς προηγούμενη άδεια του υπουργού της δικαιοσύνης.

56

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

στον υπουργό επί της δικαιοσύνης δεν ανατέθηκε ο έλεγχος των διαδικαστικών προϋποθέσεων ή κάποιου είδους δικαιοδοτικός ρόλος, αλλά «αποκλειστικώς η εκτίμηση της σκοπιμότητας, ως προς την χορήγηση της αδείας προς επίσπευση της εν λόγω αναγκαστικής εκτελέσεως, από της πλευράς της μη διαταράξεως των ομαλών σχέσεων της χώρας με το εμπλεκόμενο αλλοδαπό κράτος». Είναι χαρακτηριστικό πως το ΣτΕ αναγνώρισε πως «οι πράξεις αυτές μπορούν να έχουν, όπως κάθε πράξη, επίπτωση σε συνταγματικώς προστατευόμενα ατομικά δικαιώματα ή σε πολιτικά δικαιώματα», υπονοώντας εμμέσως την κατίσχυση της πολιτικής σκοπιμότητας. Περαιτέρω, στην αιτιολογία προτάθηκε πως δεν τίθεται ζήτημα περιορισμού του δικαιώματος στη δικαστική προστασία, διότι αυτοί «δικαιολογούνται από το νόμιμο σκοπό του σεβασμού των κανόνων του διεθνούς δικαίου και της κυριαρχίας του αλλοδαπού κράτους, οι οποίοι αποτελούν το θεμέλιο της ισότητας των κρατών και, εντεύθεν, της ομαλότητας των διεθνών σχέσεων» 64. Παρά ταύτα, η έντονη μειοψηφία σκέφτηκε πως «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας, που δε μπορούν να περιορισθούν από το νομοθέτη (και, ακολούθως, με δική του εξουσιοδότηση από την διοίκηση) κατ’ επίκληση της ανάγκης διατηρήσεως φιλικών σχέσεων με ξένη χώρα και τούτο χωρίς κανένα δικαστικό έλεγχο». Κατ’ αυτό το σκεπτικό, σε μια πρώτη εκτίμηση δέχθηκε ότι γενικά μια πράξη που αφορά τη διεθνή δραστηριότητα του κράτους μπορεί να προσλάβει κυβερνητικό χαρακτήρα. Εν προκειμένω, όμως, διέγνωσε πως εφόσον η πράξη αυτή φέρει αντανάκλαση στην άσκηση θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων ενός ή περισσότερων προσώπων, τότε ο αμιγής κυβερνητικός της χαρακτήρας απολύεται και αποτελεί δικαιοκρατική απαίτηση65 να επανέλθει στον κανόνα της εκτελεστής διοικητικής πράξεως και, κατ’ επέκταση, στον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή, άποψη που συμμερίζεται και ο 64

Ας σημειωθεί πως η πλειοψηφία υπέδειξε πως η βλάβη που υφίσταται ο διοικούμενος μπορεί να αποκατασταθεί δια της αστικής ευθύνης του δημοσίου.

65 Είναι σημαντικό πως οι μειοψηφούντες δικαστές τόνισαν πως «θεμέλιο, εξ άλλου, του καθιερουμένου από το Σύνταγμα κράτους δικαίου είναι η αρχή της νομιμότητας της δράσεως της διοικήσεως και ο ακυρωτικός έλεγχος των πράξεών της. Συνέπεια τούτου είναι ότι η δράση της εκτελεστικής λειτουργίας μπορεί να μην υπόκειται στον δικαστικό έλεγχο, τούτο δε όλως κατ’ εξαίρεση, μόνον σε τομέα που το ίδιο το Σύνταγμα ανέχεται». Η παραπάνω όμως περίπτωση κρίθηκε ως υπερβάλλουσα των συνταγματικών ορίων. Πρακτικά, θέλησαν να τονίσουν πως η θεωρία των κυβερνητικών πράξεων πρέπει να εφαρμόζεται μόνο σε αμιγώς πολιτειακές πράξεις, και όχι σε ζητήματα που άπτονται των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

57

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

γράφων. Πράγματι, η πράξη του υπουργού λειτούργησε ως διελκυστίνδα στην επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης και κατ’ επέκταση στην αποτελεσματική και πλήρη δικαστική προστασία, εφόσον η αξίωση της χρηματικής απαίτησης είχε διαγνωστεί δικαστικώς. Αντικρούοντας το επιχείρημα της πλειοψηφίας περί δικαιολογημένου περιορισμού, οι μειοψηφούντες δικαστές θεώρησαν πως οποιαδήποτε επέμβαση επιχειρείται στα ατομικά δικαιώματα πρέπει να είναι ελεγκτή από το δικαστή προκειμένου να διαπιστωθεί αν οι περιορισμοί που τίθενται επιδιώκουν θεμιτούς και συμβατούς με την έννομη τάξη σκοπούς, αν θίγεται ο πυρήνας του δικαιώματος και αν υπάρχει εύλογη σχέση αναλογικότητας μεταξύ των περιορισμών και του επιδιωκόμενου σκοπού. Στην κρινόμενη, όμως, υπόθεση ισχυρίστηκαν πως ο σκοπός σεβασμού των κανόνων του διεθνούς δικαίου δε δικαιολογεί παρέμβαση στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά αλλοδαπού δημοσίου. Και αυτό γιατί η ασυλία των αλλοδαπών κρατών από την αναγκαστική εκτέλεση περιορίζεται σε αντικείμενα που εξυπηρετούν την άσκηση της κυριαρχικής εξουσίας και όχι και σε αντικείμενα που ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία τους 66. Το διατακτικό της απόφασης υπέδειξε πως η διαπλοκή της θεωρίας των κυβερνητικών πράξεων με ατομικά δικαιώματα δύναται να εγείρει ουσιώδεις συνταγματικούς προβληματισμούς, γεγονός που αποτύπωσε το σκεπτικό των μειοψηφούντων δικαστών. Βέβαια, η εφαρμογή της «θεωρίας της λίστας» σε συνδυασμό με την αποκλειστική αρμοδιότητα του ΣτΕ να κρίνει την κυβερνητική φύση μιας διοικητικής πράξης, εύλογα μπορούμε να ισχυριστούμε πως έχουν αμβλύνει κατά πολύ τους φόβους διάρρηξης της συνταγματικής αρχής του κράτους δικαίου. Αυτή η πρόσθετη νομολογιακή εγγύηση φαίνεται να αποτελεί τον τελευταίο και σταθερότερο συνταγματικό φραγμό απέναντι σε πρακτικές καταστρατήγησης του κρατικού imperium. Αυτό φαίνεται να υπηρετεί, κατά βάση, η νομολογιακή πρακτική, με ελάχιστες οριακές εξαιρέσεις, όπως αυτή που παρατέθηκε. Άλλωστε, μια επισκόπηση στο μεταπολιτευτικό νομολογιακό υλικό δύναται να

66

Γεωργιάδου Αθανασία, «Η υπουργική άδεια για αναγκαστική εκτέλεση κατά αλλοδαπού δημοσίου (ΚΠολΔ 923) ως διοικητική πράξη - παρατηρήσεις στην απόφαση ΣτΕ Ολ 22/2007», σε : Δίκη, τόμος 38oς, Απρίλιος 2007 – www.kostasbeys.gr

58

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

αποδείξει πως διαφαίνεται μια τάση συρρίκνωσης67 του «καταλόγου» των κυβερνητικών πράξεων προς όφελος της δικαιοκρατικής έννομης τάξης 68.

IV. B. Ο περιορισμένος δικαστικός έλεγχος των κυβερνητικών πράξεων Αν ακόμη τίθεται υπό αμφισβήτηση πως ο αποκλεισμός μιας κυβερνητικής πράξης από την ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ διαρρηγνύει τη θεμελιακή σημασία του δικαιώματος στην παροχή δικαστικής προστασίας, είναι δυνατό να εξετάσουμε την όλη θεματική από μια διαφορετική έποψη. Αρχικά, είναι απαραίτητο να τεθεί ένα αφετηριακό ερώτημα που μπορεί να εξηγήσει την περιορισμένη δικαστική παρείσφρηση στις κυβερνητικές

πράξεις.

Δύναται

ο

ερμηνευτής

του

δικαίου

–

εν

προκειμένω το ΣτΕ – να αξιολογήσει με νομικά εργαλεία μια πράξη της διοικήσεως, η οποία θεμελιώνεται σε ad hoc πολιτικές ή ευστοχότερα εξωνομικές εκτιμήσεις; Στο περιθώριο του παραπάνω προβληματισμού, η προσφυγή στη «θεωρία εκτελέσεως του Συντάγματος» κρίνεται ως η πλέον προσφορότερη. Το Σύνταγμα διαρθρώνει την κατανομή της κρατικής εξουσίας στις τρεις λειτουργίες, παρέχοντας επιτελικές αρμοδιότητες στα αντίστοιχα όργανα. Στις συνταγματικές αρμοδιότητες του αρχηγού του κράτους ή της κυβέρνησης εντοπίζονται διαχειριστικά ζητήματα, που περιέχουν εκτιμήσεις αμιγώς πολιτικού χαρακτήρα, με ευρέα περιθώρια σκέψεων. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι κυβερνητικές πράξεις, που εκδίδονται από τον ΠτΔ, υπό την ιδιότητα του ως ρυθμιστή του πολιτεύματος, όπως ο διορισμός ή η παύση της κυβέρνησης, η προκήρυξη εθνικών εκλογών ή δημοψηφίσματος. Επί αυτών των πράξεων δεν είναι δυνατό ο δικαστής να αξιολογήσει την πολιτική βούληση του οργάνου69. Το ίδιο

67

Παυλόπουλος Προκόπιος, ό. π., σελ. 265, που κρίνει πως η μείωση της «λίστας» των κυβερνητικών πράξεων υποδεικνύει ότι «η απομυθοποίηση του καθεστώτος τους οδηγεί με μαθηματική ακρίβεια στη σταδιακή εξαφάνιση τους».

68 Κυρίως στην προϊσχύουσα συνταγματική περίοδο εντοπίστηκε πληθώρα παραδειγμάτων, όπου η περιστολή ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων (περιορισμοί ελευθερίας του τύπου, αφαίρεση ελληνικής ιθαγένειας κτλ.), δια του μηχανισμού των κυβερνητικών πράξεων, έθετε εν αμφιβόλω το κράτος δικαίου.

69 Ας περιληφθεί και η ΣτΕ Ολ 22/2007, που επικαλείται τη συγκεκριμένη παράμετρο: «Επομένως, από την φύση τους, οι πράξεις αυτές δεν μπορούν να υπάγονται στον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου

59

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

συμβαίνει και στις κυβερνητικές πράξεις, που σχετίζονται με τη σύναψη διεθνών συνθηκών70. Αν δεχόμασταν τον πλήρη έλεγχο των πράξεων αυτών, θα καταλήγαμε σε συνταγματική εκτροπή, δεδομένου ότι ο διοικητικός δικαστής θα αναγορεύονταν σε κριτή και ρυθμιστή του πολιτικού προγράμματος της εκτελεστικής λειτουργίας. Ουσιαστικά, θα αναδεικνυόταν σε φορέα πολιτικής εξουσίας, αποστερώντας τα καθ’ ύλην υπεύθυνα όργανα από τις αρμοδιότητες τους. Το ζήτημα αυτό εμφανίζεται ακόμη πιο έντονο στις περιπτώσεις που καταλείπει ο συνταγματικός νομοθέτης στα πολιτειακά όργανα τη στάθμιση αόριστων αξιολογικών εννοιών, όπως λχ. «κυβερνητική σταθερότητα», «εθνικό ζήτημα εξαιρετικής σημασίας», προσδίδοντας τους μια ευρεία

διακριτική

ευχέρεια κατά την εκτίμηση των σχετικών καταστάσεων. Μπορεί ο δικαστής να αποφανθεί αν η μία ή η άλλη εξίσου νόμιμη λύση είναι η σωστή; Με μια τέτοια πρακτική, θα αλλοιωνόταν ο δικαιοδοτικός ρόλος της δικαιοσύνης, ενώ ταυτόχρονα η εκτελεστική λειτουργία θα αποστερούνταν της δυναμικότητας και της αποτελεσματικής δράσης, που τη χαρακτηρίζουν71. Σε απώτερη ανάλυση, οι αρμοδιότητες που σχετίζονται με την έκδοση κυβερνητικών πράξεων κατατείνουν στη διασφάλιση συνταγματικών αγαθών, όπως λχ. η ασφάλεια και η ακεραιότητα της χώρας, η ομαλή λειτουργία του πολιτικού συστήματος κ.ά. Βέβαια, το γεγονός πως το ΣτΕ αρνείται να ελέγξει μια πράξη που χαρακτηρίζει ως κυβερνητική, δε σημαίνει πως η δικαστική ασυλία είναι παντελής. Το γεγονός εξαίρεσης από την αίτηση ακυρώσεως δεν ισοδυναμεί με καθολική υπεκφυγή των κυβερνητικών πράξεων από την αρχή της νομιμότητας, που διέπει την εν γένει δραστηριότητα της δημόσιας διοίκησης 72. Καταρχήν, η δικαιοσύνη οφείλει να ελέγχει αν το περιεχόμενο τους συνάδει με τις συνταγματικές επιταγές. Ιδιαίτερη έμφαση πρέπει να δίδεται στο σεβασμό των διατάξεων που κατοχυρώνουν τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, των οποίων η αποδυνάμωση δεν δύναται να εναποτεθεί στην ελεύθερη κρίση της Επικρατείας, διότι άλλως ο έλεγχος αυτός θα υπεισερχόταν ανεπίτρεπτα στο πεδίο αμιγώς πολιτικών εκτιμήσεων, που εκφεύγει από το πεδίο του ασκουμένου από το Συμβούλιο Επικρατείας ελέγχου».

70 Παπακωνσταντίνου Απόστολος, ό. π., σελ. 574-575.

71 Βλαχόπουλου Σπυρίδωνα, «Οι πράξεις κυβερνήσεως υπό το πρίσμα της νεώτερης νομολογίας του ΣτΕ» σε: ΕλλΔνη, τεύχος 37, 1996, σελ. 1478-1481.

72 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό. π., σελ. 102.

60

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

των οργάνων του κράτους73. Άλλωστε, ήδη έχει γίνει υπαινιγμός πως με μια τέτοια πρακτική οι κυβερνητικές πράξεις προσλαμβάνουν αρνητική διάσταση στο κράτος δικαίου. Επιπλέον, αντικείμενο κρίσης επιβάλλεται να είναι η τήρηση των κανόνων αρμοδιότητας και των διαδικαστικών προϋποθέσεων (τύποι), που πολλές φορές προβλέπονται ακόμη και από το ίδιο το Σύνταγμα 74. Πέραν τούτων, όπως δείχθηκε, η έκδοση μιας κυβερνητικής πράξης συνήθως στηρίζεται σε μια ευρεία διακριτική ευχέρεια - κυρίως μέσω της ad hoc δυνατότητας στάθμισης αορίστων εννοιών - με συνέπεια να υπάρχουν περισσότερες από μία εύλογες και υποστηρίξιμες λύσεις. Το ποια απ’ αυτές θα επιλεγεί ανήκει στην εκτίμηση της διοίκησης και οφείλει να γίνει σεβαστή από τον δικαστή ακόμη και αν αυτός δεν συμφωνεί ή έχει διαφορετική γνώμη. Στην περίπτωση, μάλιστα, που η άσκηση της αρμοδιότητας, ανάγεται όχι σε νομοθετική διάταξη, αλλά στο Σύνταγμα, πλέον γίνεται λόγος περί «απόλυτης διακριτικής ευχέρειας», δεδομένου πως ο καθορισμός των αορίστων εννοιών των οικείων διατάξεων είναι πολυδιάστατος 75. Μπορεί να ακυρωθεί η κυβερνητική πράξη από το ΣτΕ μόνο όταν είναι «προφανώς» λανθασμένη ή αβάσιμη, οπότε θα έχουμε υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης 76. Βέβαια, άλλες φορές ο δικαστικός έλεγχος των κυβερνητικών πράξεων είναι περισσότερο και άλλοτε λιγότερο έντονος. Στις περιπτώσεις για παράδειγμα που θίγονται θεμελιώδη δικαιώματα ο έλεγχος επιβάλλεται να είναι πιο εκτενής, ώστε να μην μείνουν απροστάτευτοι οι πολίτες . Όσον αφορά τις κυβερνητικές πράξεις που αναφέρονται στις διεθνείς σχέσεις της χώρας (π.χ. διεθνείς 73

Κατά τα λεχθέντα, η νομολογία που χαρακτήριζε ως κυβερνητικές τις πράξεις λχ. περιορισμού της ελευθερίας του τύπου (ΣτΕ 1537/1951), πρέπει να θεωρήσουμε πως υπό το ισχύον Σύνταγμα έχουν καταργηθεί αυτοδίκαια.

74 Αξίζει να μνημονευτεί το σχετικό χωρίο της ΣτΕ Ολ 22/2007 : «Εξ άλλου, η μη υπαγωγή των πράξεων αυτών σε ευθύ ακυρωτικό έλεγχο ούτε συνεπάγεται την αποδέσμευση του οργάνου που τις εκδίδει από την υποχρέωση τηρήσεως των οικείων συνταγματικών διατάξεων, ούτε αποκλείει την ανόρθωση ενδεχομένων δυσμενών επιπτώσεών τους σε ιδιώτες κατά τρόπους και διαδικασίες που, κατά περίπτωση, προβλέπονται από την έννομη τάξη. Έχει απλώς την έννοια ότι, για τους προεκτεθέντες λόγους, οι πράξεις αυτές δεν υπόκεινται στον συγκεκριμένο έλεγχο».

75 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 32. Βλ. και Στασινόπουλο Μιχαήλ, ό. π., σελ. 246-247 , που διαφωνεί με την θεωρία της απόλυτης διακριτικής ευχέρειας και υποστηρίζει πως η ελευθερία που διέπει την έκδοση κυβερνητικών πράξεων διαφέρει εννοιολογικά από την διακριτική ευχέρεια μιας διοικητικής πράξης.

76 Τράντας Γεώργιος, ό. π., σελ. 32, 48-49, 51-78.

61

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

συμβάσεις) μόνο η πολιτικά υπεύθυνη κυβέρνηση είναι σε θέση να συνεκτιμήσει όλα τα σχετικά δεδομένα για να λάβει την τελική απόφαση. Κατά συνέπεια, στις περιπτώσεις αυτές ο δικαστικός έλεγχος είναι και πρέπει να είναι περισσότερο περιορισμένος. Ας σημειωθεί, άλλωστε, ότι σε μια εποχή που παρατηρείται η τάση να συρρικνώνεται ο κατάλογος των κυβερνητικών πράξεων και όχι μόνο στη χώρα μας, αυτές που αναφέρονται στις διεθνείς σχέσεις μιας χώρας αποτελούν μια σταθερά συμπαγή κατηγορία . Πράγματι, η εκτελεστική λειτουργία στο ζήτημα των κυβερνητικών της ενεργειών κινείται εντός ανοιχτού πεδίου δράσεως, το οποίο πρότερα εξηγήσαμε. Ο κίνδυνος προσβολής του πολίτη από μια κυβερνητική πράξη σε εξαιρετικές περιστάσεις δείξαμε ότι είναι ορατός, λόγω της ιδιάζουσας φύσης που προσλαμβάνει ο δικαστικός έλεγχος. Ωστόσο, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται το γεγονός πως ο δικαστικός δεν είναι ο μόνος τρόπος ελέγχου της εν γένει δικαιοπρακτικής δραστηριότητας της διοίκησης. Οι πράξεις αυτές ως προερχόμενες από πολιτικά όργανα υπάγονται και στον πολιτικό ή ευστοχότερα κοινοβουλευτικό έλεγχο, ο οποίος μπορεί κατά περίπτωση να είναι πολύ πιο αποτελεσματικός και από τον δικαστικό77. Έπειτα, ο δικαστικός έλεγχος δεν εξαντλείται μονάχα στην αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ, αλλά κατά την κρατούσα άποψη στη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων ο πολίτης προστατεύεται και με την αγωγή αποζημίωσης, στο πλαίσιο της οποίας ελέγχεται παρεμπιπτόντως και η νομιμότητα των κυβερνητικών πράξεων (αστική ευθύνη του δημοσίου)78. Τέλος, δεν πρέπει να λησμονηθεί πως στην περίπτωση έκδοσής τους κατά παράβαση του Συντάγματος και των νομοθετικών πράξεων που τις προβλέπουν μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του Προέδρου της Δημοκρατίας και των υπουργών που της υπέγραψαν ή τις προσυπέγραψαν, καθώς και υποχρέωση του δημοσίου για αποζημίωση79.

77

Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό. π., σελ. 247 και Παπακωνσταντίνου Απόστολος, ό.π., σελ. 575. Θεοχαρόπουλος Λουκάς, Η αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1998, σελ. 218 επ.

79 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό. π., σελ. 106. Το ζήτημα της αστικής ευθύνης επί των κυβερνητικών πράξεων παρουσιάζει ιδιαίτερη συνθετότητα, τόσο σε θεωρητικό, όσο και σε νομολογιακό επίπεδο και για τον λόγο αυτό παραλήφθηκε η ανάλυση του στο πλαίσιο της σχετικής εργασίας. Παρενθετικά, όμως, μπορεί να τονιστεί πως η επιεικής και κρατούσα γνώμη κρίνει πως το γεγονός του απαραδέκτου της αίτησης ακυρώσεως δε συνεπάγεται την αποστέρηση στοιχειοθέτησης 78

62

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

IV. Γ. Οι συνέπειες της δικαστικής ασυλίας σε συναφή συνταγματικά δικαιώματα Παρενθετικά αξίζει να μνημονευτεί πως η ιδιαίτερη νομική μεταχείριση των κυβερνητικών πράξεων φέρει αντανακλάσεις σε συνταγματικά δικαιώματα, που σχετίζονται αφενός με το πεδίο δράσης της δημόσιας διοίκησης, όπως η υποβολή αναφοράς ή η προηγούμενη ακρόαση και αφετέρου συνιστούν ειδικότερες εκδηλώσεις του κράτους

δίκαιου. Ειδικότερα, το δικαίωμα

«αναφέρεσθαι» στα

του

διοικητικά όργανα προβλέπεται από το άρ. 10 του Συντάγματος. Το πλαίσιο άσκησης του διαρρυθμίζεται στο άρ. 2 παρ. 1 του ν.δ. 796/1971, το οποίο προβλέπει πως «αναφορά θεωρείται έγγραφον διαλαμβάνον αιτιάσεις κατά ενεργείας ή παραλείψεις αρχής τίνος ή οργάνου αυτής, πλην των αφορωσών εις τας κυβερνητικάς πράξεις, και περιέχον αμέσως ή εμμέσως αίτησιν επανορθόσεως ή αποτροπής υλικής ή ηθικής βλάβης». Από τα ανωτέρω παρέπεται πως, αν ο διοικούμενος προβεί σε σύνταξη αναφοράς με αντικείμενο μια πράξη κυβερνητική λχ. κατά της λήψεως εκτάκτων υγειονομικών μέτρων, η διοίκηση δεν έχει καμιά υποχρέωση να απαντήσει. Αναλογικά, πρέπει να θεωρηθεί πως δεν χωρεί διοικητική προσφυγή κατά των κυβερνητικών πράξεων80. Η συνταγματικότητα της εν λόγω ρύθμισης τίθεται υπό προβληματισμό, εφόσον λειτουργεί περιοριστικά

81

. Βέβαια, αν πράγματι τα

έννομα συμφέροντα του διοικούμενου παραβλάπτονται από μια κυβερνητική πράξη και προκύπτει ζημία, αυτή μπορεί να αποκατασταθεί με τη λύση της αγωγής αποζημίωσης στα πλαίσια της αστικής ευθύνης του δημοσίου, όπως μνημονεύτηκε και παραπάνω. Ως

προς

το

δικαίωμα

της

προηγούμενης

ακρόασης,

όπως

κατοχυρώνεται στο άρ. 20 παρ. 2 του Συντάγματος, γεννάται εύλογη απορία αν μπορεί να ασκηθεί προ της έκδοσης κυβερνητικών πράξεων, των οποίων περιεχόμενο απολήγει

ευθύνης κατά την έννοια των άρθρων 105-106 του ΕισΝΑΚ. Κι αυτό γιατί η αστική ευθύνη του δημοσίου εδράζεται σε συνταγματικό υπόβαθρο, κυρίως δε στην αρχή ισότητας στα δημόσια βάρη.

80 Οι διοικητικές προσφυγές εδράζουν την ισχύ τους στο συνταγματικό δικαίωμα του «αναφέρεσθαι», όπως τούτο προβλέπεται στο άρ. 10, παρ. 1 Σ : Καθένας ή πολλοί μαζί έχουν το δικαίωμα, τηρώντας τους νόμους του Κράτους, να αναφέρονται εγγράφως στις αρχές, οι οποίες είναι υποχρεωμένες να ενεργούν σύντομα κατά τις κείμενες διατάξεις και να απαντούν αιτιολογημένα σε εκείνον, που υπέβαλε την αναφορά, σύμφωνα με το νόμο.

81 Ντζίφας Χρήστος-Ελευθέριος, ό. π., σελ. 111.

63

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

επιβλαβές κατά της έννομης σφαίρας του διοικούμενου82. Γίνεται δεκτό ότι μπορεί να εφαρμοστεί μόνο κατά πράξεων που φέρουν ατομικό και όχι κανονιστικό χαρακτήρα. Δηλαδή, δεν μπορεί να ασκηθεί κατά πράξεων, που ανάγονται στις σχέσεις νομοθετικήςεκτελεστικής λειτουργίας ή την διεθνή δικαιοπρακτική δραστηριότητα του κράτους. Αντίθετα, στην περίπτωση κυβερνητικής πράξης, που υπό ορισμένες προϋποθέσεις, αποκτά ατομικό χαρακτήρα, η προηγούμενη ακρόαση κρίνεται επιβεβλημένη. Έπειτα, με γνώμονα την αδυναμία παροχής ακυρωτικής δικαστικής προστασίας, η προστατευτική λειτουργία του δικαιώματος αποκτά κυριαρχική σημασία83.

V. Συμπεράσματα Συγκεφαλαιώνοντας την όλη έρευνα, οι περισσότεροι συγγραφείς ομονοούν πως το ζήτημα των κυβερνητικών πράξεων αποτελεί στη σύγχρονη πραγματικότητα ένα θεωρητικό στοχασμό, εφόσον η πρακτική του αξία είναι σήμερα περιορισμένη 84. Ο κύριος Παυλόπουλος Προκόπιος, μάλιστα, καταφάσκει λέγοντας πως «η έννοια της κυβερνητικής πράξεως είναι πια μάλλον μια θεωρητική κληρονομιά του παρελθόντος, παρά μια έκφραση της σύγχρονης νομικής πραγματικότητας». Εντούτοις, η νομολογία φαίνεται να επιμένει πεισματικά στην ανακύκλωση της προβληματικής - ενόψει και της πρόσφατης απόφασης της ολομέλειας του ΣτΕ περί της προκήρυξης δημοψηφίσματος 85 -, δηλώνοντας εμμέσως πως οι κυβερνητικές πράξεις εξακολουθούν να περιστοιχίζουν τον κρατικό βίο.

82

Παρά το γεγονός πως δεν μπορούμε να μιλούμε για «κυβερνητικότητα» μιας διοικητικής πράξης προτού να επιληφθεί το δικαστήριο, δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις που ο νομοθέτης προβαίνει ο ίδιος σε χαρακτηρισμό. Η πάγια νομολογία, όμως, θεωρεί κάτι τέτοιο ως εντελώς ανίσχυρο, ως η μόνη αρμόδια να εξετάσει τη φύση της πράξης.

83 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό. π., σελ. 243.

84 Δαρζέντας Εμμανουήλ, ό. π., σελ. 235 και Παυλόπουλος Προκόπιος, ό. π., σελ. 264-265 και Τράντας, ό. π., σελ. 105, που θεωρεί ότι «η θεωρία της κυβερνητικής πράξεως αποτελεί απηρχαιωμένο κατάλοιπο στο ελληνικό δημόσιο δίκαιο».

85 Δεβριτσιώτης Αλκιβιάδης, «Δημοψήφισμα – Κυβερνητικές πράξεις», ΤοΣ, τεύχος 4ο, 2015, σσ.

978-986, σελ. 978-980, που παραθέτει την αυτούσια απόφαση του ΣτΕ 2787/2015 : «Επειδή, το προσβαλλόμενο διάταγμα, εκδοθέν βάσει του άρθρου 44 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως και η προσβαλλόμενη πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου, αφορούν την προκήρυξη δημοψηφίσματος και συνιστούν, ως εκ τούτου, κυβερνητικές πράξεις αναγόμενες στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45 παρ. 5 του π.δ. 18/1989. Επομένως, οι πράξεις αυτές δεν υπόκεινται στον

64

Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου

Από την όλη μελέτη έγινε αντιληπτό πως η εννοιολογική προσέγγιση του ζητήματος σε συνδυασμό με τις προταθείσες θεωρίες και νομολογιακές λύσεις δεν οδηγεί σε ένα ολοκληρωμένο από κάθε πτυχή πόρισμα. Πράγματι, οι κυβερνητικές πράξεις αποτελούν μια «σκοτεινή πηγή του δικαίου», που η επιστήμη δεν κατόρθωσε ακόμη να διαλευκάνει. Κι αυτό οφείλεται κυρίως στον πολυσχιδή χαρακτήρα του φαινομένου, όπου πολιτική και δίκαιο διαπλέκονται έντονα, ενώ η προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος έρχεται να διαγκωνιστεί την προστασία του πολίτη. Το άρ. 20, όπως έχει ρητά αποτυπωθεί στον καταστατικό χάρτη του κράτους, δεν καταλείπει περιθώρια ανέλεγκτων περιοχών στη δράση της εκτελεστικής λειτουργίας. Αυτό υπαγορεύεται εναργέστερα από την ΕΣΔΑ86, που προσδίδει μια διεθνοποιημένη διάσταση στο δημόσιο δίκαιο, δημιουργώντας πρόσθετες δικαιοκρατικές εγγυήσεις. Συνεπώς, κατά άποψη του γράφοντος, η θεωρία των κυβερνητικών πράξεων πρέπει να εφαρμόζεται κατά τρόπο εξαιρετικά φειδωλό και περιορισμένο, ώστε να μη θίγεται ο πυρήνας του «θεμελιώδους δικονομικού δικαιώματος» και παράλληλα να μη διαταράσσεται η κρατική κυβερνητική δραστηριότητα. Αυτό φαίνεται να υπηρετεί κατά βάση και η μεταπολιτευτική νομολογία του ΣτΕ με τους συσταλτικούς χειρισμούς της στα κατά καιρούς ανακύπτοντα ζητήματα. Σύμφωνα με το σκεπτικό τούτο, ο «οιονεί συνταγματικός ρόλος» του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου έρχεται να εξισορροπήσει τη δικαστική και εκτελεστική λειτουργίες κατά τέτοιον τρόπο ώστε να μη θίγεται καμιά από τις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρμοδιότητες τους.

ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας και, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη…».

86 Βλ. κυρίως τα άρθρα 6.1 και 13, που κατοχυρώνουν την πρόσβαση σε δίκαιη δίκη. Βλ. περ. σε Ντζίφα Χρήστο-Ελευθέριο, ό. π., σελ. 36.

65

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

Δάφνη Λιαπάτη Η Δάφνη Λιαπάτη είναι δευτεροετής φοιτήτρια της Νομικής Σχολής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και συντάκτρια στο νομικό περιοδικό “Υπαγωγή ”. Το ενδιαφέρον της επικεντρώνεται σε θέματα που εντάσσονται στη σφαίρα του εμπορικού και του δημόσιου δικαίου.

Πίνακας Περιεχομένων: Περίληψη…………………………………………………………………………...66 I. Λόγοι επιχειρηματικής δραστηριότητας Δημοσίου…………………………...…67 II. Τρόποι ανάμειξης κράτους στην οικονομική πραγματικότητα…………………68 ΙΙ. Α. Ίδρυση Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (ΝΠΔΔ)………...68 ΙΙ. Β. Ίδρυση Δημόσιων επιχειρήσεων…….………..……………………69 III. Η εμπορική ιδιότητα των ΝΠΔΔ……………………………………………….73 IV. Το ζήτημα της συνταγματικότητας ή μη της άσκησης εμπορίας από το κράτος………………………………………………………………………………75 V. Συνέπειες εμπορικότητας………………………………………….....…………79 VI. Συμπέρασμα……………………………………………..………..……………81

Περίληψη Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται την εμπορική ιδιότητα των Δημόσιων επιχειρήσεων, αν, και υπό ποιες προϋποθέσεις δύνανται να την αποκτήσουν, καθώς και διάφορα άλλα ζητήματα που σχετίζονται με αυτή. Τέτοια είναι η συνταγματικότητά της, δηλαδή σε ποιο βαθμό θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι δεν αντικρούει στο Σύνταγμά μας η άσκηση εμπορίας από το Κράτος ή τους Ο.Τ.Α., αλλά και οι συνέπειες που επιφέρει, με σημαντικότερη την πτώχευση (σε αυτό το σημείο ιδιαίτερο ενδιαφέρον προκαλεί ο διχασμός της νομολογίας ως απόρροια της μη επαρκούς διευθέτησης του ζητήματος από την θεωρία).

66

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

I. Λόγοι επιχειρηματικής δραστηριότητας Δημοσίου Κατά γενική ομολογία, ένα από τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα του σύγχρονου κράτους είναι η ανάμειξή του στην ενεργό οικονομική ζωή με απώτερο σκοπό την κοινωνική ευμάρεια, αλλά και την επέκταση της νομοθετικής και διοικητικής ρύθμισης των οικονομικών σχέσεων των μελών του κοινωνικού συνόλου. Η επιδίωξη αυτή του κράτους επιτυγχάνεται μέσω της ίδρυσης και λειτουργίας Δημόσιων (και Δημοτικών) επιχειρήσεων, οι οποίες κατά την άσκηση της βιομηχανικής ή εμπορικής τους δραστηριότητας, λειτουργούν κατ’ αρχήν σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και με σκοπό την ανάληψη ιδιωτικής κερδοσκοπικής πρωτοβουλίας. Η δημόσια επιχειρηματική δραστηριότητα άρχισε να αναπτύσσεται με ραγδαίους ρυθμούς στο πλαίσιο της κεφαλαιοκρατικής οικονομίας των τελευταίων αιώνων και κυρίως του 20ου αιώνα1. Πιο συγκεκριμένα, οι δύο Παγκόσμιοι Πόλεμοι οδήγησαν στην ολοένα και μεγαλύτερη ανάμειξη του Κράτους στην οικονομία μέσω της παραγωγής αγαθών και της παροχής υπηρεσιών δια της λειτουργίας εμπορικών και βιομηχανικών επιχειρήσεων 2. Μετά το τέλος του πρώτου Παγκοσμίου Πολέμου η δραστηριότητα αυτή επεκτάθηκε σε όλες τις χώρες, ενώ μετά το τέλος του δεύτερου αναπτύχθηκε σε τέτοιο βαθμό, ώστε να μεταβάλλει το τότε οικονομικό σύστημα. Κύριο αίτιο δηλαδή της επιχειρηματικής δραστηριότητας του Κράτους και των ΝΠΔΔ αποτέλεσε η ανάγκη αντιμετώπισης των οικονομικών κρίσεων που επέφεραν οι δύο πρώτοι παγκόσμιοι πόλεμοι3, και η ταυτόχρονη εμπέδωση της αντίληψης ότι ο ρόλος του Κράτους δεν θα πρέπει να περιορίζεται μόνο στη λειτουργία του ως ουδέτερης δημόσιας αρχής αλλά να επεκτείνεται και στην ανάμειξή του στην οικονομική δραστηριότητα4.

Μέχρι και τον 19ο αιώνα –ο οποίος χαρακτηρίζεται ως εποχή «οικονομικού φιλελευθερισμού»– το κράτος απείχε από κάθε παραγωγική δραστηριότητα, η οποία και αποτελούσε αποκλειστική δραστηριότητα ιδιωτών. Αναστόπουλος Ι. Δ., Οι Δημόσιες Επιχειρήσεις (Νομική-Θεσμική Θεώρηση), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1987, σελ. 1-3.

2 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας Π., Η Δημόσια Επιχείρησης, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, σελ.

4-5.

3 Μπέσιλα-Βήκα Ευρυδίκη, Η επιχειρηματική δραστηριότητα των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, έκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 17, 18.

4 Τσιρωνάς Αθανάσιος Β., Αποκρατικοποιήσεις, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, σελ. 2.

1

67

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Στο παρόν οικονομικό σύστημα, η ανάμειξη του Κράτους, ως του ανώτατου δημόσιου νομικού προσώπου, και των λοιπών δημόσιων οργάνων στην οικονομική ζωή πραγματοποιείται για την ευόδωση συγκεκριμένων σκοπών, όπως η αντιμετώπιση της αδυναμίας της ιδιωτικής πρωτοβουλίας να αναπτύξει επιχειρηματική δραστηριότητα σε ορισμένους τομείς και σε ορισμένες περιοχές της χώρας, η εξουδετέρωση των κινδύνων του ιδιωτικού μονοπωλίου, η ορθολογιστική οργάνωση της εκμετάλλευσης ορισμένων βασικών κλάδων της οικονομίας, η εξαίρεση αυτών των κλάδων από τα ιδιωτικά συμφέροντα, η ανάπτυξη των εγχώριων πλουτοπαραγωγικών πηγών, η δημιουργία θέσεων εργασίας, η αντιμετώπιση των οικονομικών κρίσεων, η διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, η εφαρμογή προτύπων μεθόδων και η οργάνωση πειραματικών επιχειρηματικών μονάδων κ.λ.π.5 Σε κάθε περίπτωση δηλαδή, η επιχειρηματική δραστηριότητα των κρατικών οργανισμών αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος (και όχι του ιδιωτικού). ΙΙ. Τρόποι ανάμειξης του κράτους στην οικονομική πραγματικότητα ΙΙ. Α. Ίδρυση Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (ΝΠΔΔ) Όπως είδαμε, το Κράτος ως το ανώτατο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου μπορεί να αναλάβει παραγωγικές δραστηριότητες για τη διάθεση αγαθών ή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο ή για την εξυπηρέτηση δημόσιων αναγκών μέσω της ίδρυσης ΝΠΔΔ. Ως νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου «χαρακτηρίζονται εκείνα τα οποία ιδρύονται κατά κανόνα με πράξη της Πολιτείας (νόμο, προεδρικό διάταγμα κλπ) για την επίτευξη δημόσιων σκοπών 6». Το σπουδαιότερο ΝΠΔΔ είναι το ίδιο το Δημόσιο7.

Δένδια M., Διοικητικόν Δίκαιον, τόμ. Α’, 4η έκδοση, 1957 σελ. 82, 85, 196, Ζολώτα Ξ., Θεωρητική Οικονομική, εκδ. Παπαζήση, 1942, σελ. 248, Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας Π., Η Δημόσια Επιχείρησις, ό. π., σελ. 43, Ανδρεάδη, Οι αυτοδιοίκητοι οργανισμοί της κρατικής διοικήσεως και αι κρατικαί επιχειρήσεις, ανάτυπον εκ της Επετηρίδος ΑΣΟ και ΕΕ, 1959-60 σελ. 13.

6 Γεωργιάδης Απόστολος Σ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα 2012, σελ. 193.

7 Το ίδιο το Κράτος, με τη στενή έννοια του όρου, συνιστά νομικό πρόσωπο που αποτελείται από τα διοικητικά όργανα τα οποία προβλέπονται από το Σύνταγμα και τη νομοθεσία καθώς και από τις σχετικές εξαρτημένες και αυτοτελείς δημόσιες υπηρεσίες. Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 9.

5

68

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

Το ίδιο το Κράτος όμως, μπορεί με τη σειρά του να ιδρύσει άλλα ΝΠΔΔ, τα οποία διαθέτουν διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια.8 Στην έννομη τάξη, δηλαδή, θα μπορούσε να προβλέπεται,9 ότι όλα τα διοικητικά όργανα που ιδρύονται διαρθρώνονται στο νομικό πρόσωπο του Κράτους (με τη στενή έννοια) και μόνον, το οποίο έτσι θα ήταν το μοναδικό δημόσιο νομικό πρόσωπο της έννομης πραγματικότητας. Στις προηγμένες έννομες τάξεις όμως, προβλέπεται η σύσταση, εκτός από το Κράτος, και μεγάλου αριθμού άλλων δημόσιων νομικών προσώπων (τα οποία ιδρύονται από το Δημόσιο), στα οποία οργανώνονται τα διοικητικά όργανα (που ασκούν τη δημόσια εξουσία) ή τα οποία, με δημόσια περιουσιακά στοιχεία10 επιδιώκουν ειδικούς σκοπούς που έχουν ανατεθεί στη Δημόσια Διοίκηση. Η μέθοδος αυτή οργάνωσης, της ίδρυσης δηλαδή περισσότερων, εκτός από το Κράτος, δημόσιων νομικών προσώπων, ονομάζεται αυτοδιοίκηση 11. Οι Ο.Τ.Α. λοιπόν, αποτελούν ιδιαίτερα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (δήμοι, περιφέρειες κ.α.). Άλλα ΝΠΔΔ εκτός από το ίδιο το Δημόσιο και τους Ο.Τ.Α. αποτελούν τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα κ.α. ΙΙ. Β. Ίδρυση Δημόσιων επιχειρήσεων Η πραγμάτωση της οικονομικής ανάμειξης των προαναφερθέντων ΝΠΔΔ γίνεται με την ίδρυση επιχειρήσεων. Η επιχείρηση είναι έννοια κατ’ αρχήν οικονομική, συνδέεται δηλαδή με «την ικανοποίηση των ανθρώπινων αναγκών δια των περιωρισμένων μέσων»12. Ο όρος επιχείρηση13 χρησιμοποιείται στο εμπορικό δίκαιο για να δηλώσει ότι η (εμπορική)

8

Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό. π., σελ. 347-353. Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό. π., σελ. 253.

10 Ο Ν 1232/1982 (άρθρο 9 παρ. 1) εισήγαγε στη νομοθεσία τον όρο δημόσιος τομέας, το δε Σύνταγμα προβλέπει τον όρο ευρύτερος δημόσιος τομέας.

11 «Αυτοδιοίκηση, είναι η σύσταση οργανωτικών μονάδων της Δημόσιας Διοίκησης με την ευρεία έννοια, έξω από το νομικό πρόσωπο του Κράτους, οι οποίες αποτελούν ιδιαίτερα νομικά πρόσωπα», Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό. π., σελ. 253.

12 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησις, ό. π., σελ. 40.

13 Έννοια συναφής με την έννοια της επιχειρήσεως είναι η έννοια της εκμετάλλευσης. Και οι δύο έννοιες εκφράζουν τον συνδυασμό των παραγωγικών μέσων προς επίτευξη ενός αποτελέσματος, ήτοι της παραγωγής αγαθών ή παροχής υπηρεσιών. Διαφέρουν όμως ως προς τον σκοπό τους. Μοναδικός σκοπός της εκμετάλλευσης είναι η παραγωγή των αγαθών ή υπηρεσιών. Αντιθέτως, όσον αφορά στην επιχείρηση, η παραγωγή των αγαθών ή η προσφορά των υπηρεσιών αποτελεί το μέσο για την επίτευξη του ορισμένου οικονομικού αποτελέσματος. Ζολώτας Ξ., ό. π., σελ. 242.

9

69

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

πράξη θα πρέπει να έχει τα χαρακτηριστικά που προσδίδουν στο εμπόριο την ιδιαίτερη φύση του, δηλ. τα στοιχεία της διαμεσολάβησης, του κινδύνου και της ελπίδας του κέρδους 14. Απαραίτητα στοιχεία της είναι α) το υποκείμενο αυτής, δηλαδή ο επιχειρηματίας β) τα παραγωγικά μέσα, όπως είναι η εργασία, τα ακίνητα ή κινητά πράγματα, άυλα αγαθά και πραγματικές καταστάσεις ή σχέσεις π.χ. καλή φήμη, γ) η οργάνωση των παραγωγικών μέσων, δ) οικονομικός σκοπός – η επίτευξη του μεγαλύτερου δυνατού κέρδους. Βέβαια, η έλλειψη κερδοσκοπικού σκοπού δεν αποκλείει την πραγματοποίηση κερδών από αυτές τις επιχειρήσεις. Καθώς λειτουργούν στα πλαίσια της συναλλακτικής οικονομίας, πολλές φορές κύριος σκοπός αποτελεί να επιτύχουν όσο το δυνατόν μικρότερα έξοδα 15. Στην εγχώρια έννομη τάξη, υποκείμενα των επιχειρήσεων αυτών, μπορούν να αποτελέσουν το Δημόσιο, οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης, και λοιποί δημόσιοι οργανισμοί. Κατά κανόνα, αναγκαία προϋπόθεση της οικονομικής αυτάρκειας και της διοικητικής αυτοτέλειας των ανωτέρω –συσταθέντων υπό του Δημοσίου- επιχειρήσεων, είναι η σύσταση ιδιαίτερου νομικού προσώπου (το οποίο και θα επιδιώκει ειδικούς σκοπούς της Διοίκησης) ως νομικού υποκειμένου της επιχείρησης, η οργάνωση και οι διάφορες σχέσεις του οποίου θα διέπονται είτε εξ ολοκλήρου από τις διατάξεις του δημοσίου δικαίου, είτε εξ ολοκλήρου από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου, είτε σε κάποιες περιπτώσεις από του δημοσίου και σε άλλες από του ιδιωτικού δικαίου 16. Ανάλογα με το υποκείμενό τους οι επιχειρήσεις διακρίνονται σε τρείς κατηγορίες 17: α) σε ιδιωτικές, όπου υποκείμενό τους αποτελεί φυσικό πρόσωπο –ιδιώτης, β) σε δημόσιες, όπου το υποκείμενο είναι το Κράτος, ή οι Ο.Τ.Α. ή άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα γ) στις επιχειρήσεις μικτής οικονομίας, των οποίων οικονομικά υποκείμενα είναι από κοινού ιδιώτες και το Κράτος ή οι Ο.Τ.Α. ή άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα. Ως προς τον φορέα

14

Περάκης Ευάγγελος Εμμ., Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2011, σελ. 73.

15 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια επιχείρησις, ό. π., σελ. 81-179.

16 Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό. π., σελ. 373.

17 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια επιχείρησις, ό. π., σελ. 48.

70

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

τους διαφέρουν κατά κύριο λόγο λοιπόν οι δημόσιες με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις 18 και τις μικτές εταιρίες. Πιο συγκεκριμένα, όσον αφορά στις εταιρίες μικτής οικονομίας, το νομικό υποκείμενο (φορέας) της επιχείρησης πρέπει αναγκαίως να έχει εταιρική μορφή. Σύμφωνα με τις εταιρικές μορφές του εμπορικού δικαίου, η εταιρία περιορισμένης ευθύνης και περισσότερο η ανώνυμη εταιρία, φαίνεται να είναι οι μόνες κατάλληλες 19. Ως δημόσια επιχείρηση νοείται λοιπόν κάθε επιχείρηση της οποίας αποκλειστικό υποκείμενο ή ένα από περισσότερα υποκείμενα των φορέων της είναι το Δημόσιο ή κάποιος φορέας τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλος δημόσιος οργανισμός20. Κατόπιν των ανωτέρω, μπορούμε να ορίσουμε τη δημόσια επιχείρηση ως «νέον είδος νομικού προσώπου, το οποίο συνιστάται υπό του Κράτους δια την άσκησιν βιομηχανικής ή εμπορικής επιχειρήσεως κατά τους κανόνας της ιδιωτικής οικονομίας προς χάριν του δημόσιου συμφέροντος, έχει ευρείαν διοικητικήν ανεξαρτησίαν, διέπεται κατ’ αρχήν υπό του ιδιωτικού δικαίου και υπόκειται εις τον δημόσιον έλεγχον»21. Η εμφάνιση της Δημόσιας Επιχείρησης ως νέου είδους νομικού προσώπου, φορέως βιομηχανικής ή εμπορικής επιχειρήσεως, αποτελεί συνέπεια της συνεχούς ανάπτυξης της δημόσιας επιχειρηματικής δραστηριότητας σε συνδυασμό με την ανάγκη λειτουργίας της σύμφωνα με το πρότυπο των ιδιωτικών επιχειρήσεων. Αρχικά, οι ιδρυόμενες από το Δημόσιο επιχειρήσεις, έλαβαν τη μορφή της άμεσα εξαρτημένης από τη Διοίκηση δημόσιας υπηρεσίας, μέσω της οποίας ασκούνταν και οι διοικητικές δραστηριότητες του Κράτους 22. Η συγκεκριμένη αυτή μορφή αυτή οργάνωσης οδήγησε στην εμφάνιση ορισμένων μειονεκτημάτων όπως η μη ορθολογική σε πολλές περιπτώσεις πολιτική επενδύσεων (αρκετές φορές υπήρχε κρατική επιρροή στον σχεδιασμό των δημόσιων επιχειρήσεων), η

18

Και ως προς την κερδοσκοπική τους δραστηριότητα, καθώς η κερδοσκοπική δραστηριότητα των δημόσιων εταιριών περιορίζεται στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και όχι αμιγώς στο κέρδος καθ’ εαυτό.

19 Η κρατούσα άποψη θεωρεί ότι επιχείρηση μικτής οικονομίας υφίσταται στην περίπτωση κατά την οποία οικονομικά υποκείμενά της είναι μεν το Κράτος ή οι Ο.Τ.Α. και ιδιώτες συγχρόνως, στη διοίκηση δε της επιχείρησης συμμετέχουν και οι δύο κατηγορίες των οικονομικών αυτών υποκειμένων. Ζολώτα, Θεωρητική Οικονομική, ό. π., σελ. 53.

20 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 45.

21 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 48.

22 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ.74, 75.

71

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

χαμηλή ποιότητα των υπηρεσιών –ως αποτέλεσμα της δημόσιας μονοπωλιακής επιχειρηματικής δράσης–, η αντίδραση των συνδικαλιστικών οργανώσεων σε κάθε προσπάθεια εξυγίανσης, η χαμηλή αποδοτικότητα των κεφαλαίων που επενδύονται, η αύξηση των αμοιβών ταχύτερα από την αύξηση της παραγωγικότητας κ.α. 23 Τα ελλείμματα αυτά κατέστησαν αναγκαία την αναζήτηση νέων τρόπων για την καλύτερη οργάνωση και λειτουργία των εν λόγω επιχειρήσεων24. Κατ’ αυτόν τον τρόπο ιδρύθηκαν ανώνυμες εταιρίες, το σύνολο των μετοχών των οποίων ανήκει στο Δημόσιο. Η εταιρία που έχει τέτοια μορφή ανήκει στην κατηγορία της δημόσιας εμπορικής εταιρίας. Στην Ελλάδα 25, υπό μορφή ανώνυμης εταιρίας με μοναδικό μέτοχο το Δημόσιο, συνεστήθη ο ΟΤΕ. Επίσης, το Δημόσιο από κοινού με το δημόσιο ίδρυμα «Ειδικόν Ταμείον Μονίμων Οδοστρωμάτων Αθηνών Α.Ε. (ΕΤΜΟΑ)», ίδρυσε την ανώνυμο εταιρία «Αστικαί Συγκοινωνίαι Περιοχής Αθηνών Α.Ε. (ΑΣΠΑ), στο κεφάλαιο της οποίας μετείχε το Δημόσιο κατά 49% και το ΕΤΜΟΑ κατά 51%.26 Συναντάμε δύο κατηγορίες δημόσιων εταιριών 27. Στην πρώτη κατηγορία βρίσκονται οι ατομικά ρυθμιζόμενες δημόσιες εταιρίες, οι οποίες λειτουργούν σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας. Ωστόσο στην κατηγορία αυτή προβλέπονται εξαιρέσεις και αποκλίσεις από τη νομοθεσία περί ανωνύμων εταιριών. Στη δεύτερη

23

Αναστόπουλος Ι. Δ., ό. π., σελ. 29, 30. Καθίσταται άλλωστε εμφανές ότι για την ορθή λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών απαιτείται αρχικά διοικητική αυτοτέλεια και δη ανεξαρτησία των οργάνων που έχουν αποφασιστική αρμοδιότητα για την άσκηση της δραστηριότητας, η οποία και συνεπάγεται συγκέντρωση ευθύνης στο νομικό πρόσωπο που του έχει ανατεθεί από τη Διοίκηση η επίτευξη ενός συγκεκριμένου σκοπού (έτσι επιτυγχάνεται η εξειδίκευση και ο καταμερισμός των ευθυνών, η ταχεία λήψη αποφάσεων κ.α.). Επίσης, η δραστηριότητα των υπηρεσιών αυτών πρέπει να είναι απομακρυσμένη από τυχόν πολιτικές επιρροές και να αναπτύσσεται στο πλαίσιο της γενικότερης κυβερνητικής πολιτικής της χώρας, μη δίνοντας τη δυνατότητα στους εκάστοτε ιθύνοντες να επεμβαίνουν στην οργάνωση και τη λειτουργία της. Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό. π. σελ. 341-343.

25 Ο συγκεκριμένος τρόπος οργάνωσης εφαρμόστηκε αρχικά σε μεγάλο βαθμό στη Γερμανία, όταν μετά τον Α’ Π.Π., τόσο το Ομοσπονδιακό Κράτος, όσο και οι Χώρες ίδρυσαν σημαντικό αριθμό ανωνύμων εταιριών και εταιριών περιορισμένης ευθύνης, των οποίων μέτοχος ήταν το ίδιο το Κράτος . Σπηλιωτόπουλος, Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 75-76.

26 Σπηλιωτόπουλος, Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 75-76.

27 Γεωργακόπουλος Λεωνίδας, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλας, τ. 2, 1985, σελ. 285.

24

72

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

κατηγορία συναντώνται οι δημόσιες εταιρίες, στις οποίες ο νομοθέτης δεν έχει προβλέψει αποκλίσεις από την εμπορική νομοθεσία28. Σε κάθε περίπτωση, οι δημόσιες επιχειρήσεις αποτελούν επιχειρήσεις το υποκείμενο των οποίων είναι οι αποτελούντες νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου που κατέχουν πλήρως ή κατά πλειοψηφία το μετοχικό κεφάλαιο. Η δημόσια επιχείρηση είναι «επιχείρηση» αφού για τη σύστασή της εισφέρονται και οργανώνονται παραγωγικά μέσα, όπως η εργασία, το κεφάλαιο, τα δικαιώματα ή άλλα αγαθά από φυσικά ή νομικά πρόσωπα, που φέρουν τον κίνδυνο της επιχειρηματικής δράσης 29. Οι δημοτικές επιχειρήσεις έχουν διφυή νομικό χαρακτήρα30. Κατά κανόνα ενεργούν ως νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δίκαιου όπου αναλαμβάνουν εμπορικές δραστηριότητες, κατ’ εξαίρεση όμως, και μάλιστα στις ρητά από το νόμο προβλεπόμενες περιπτώσεις, ως δημόσιες αρχές 31. Γεννάται κατά συνέπεια το ερώτημα, αν οι δημοτικές επιχειρήσεις συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων, αποκτούν εμπορική ιδιότητα. ΙΙΙ. Η εμπορική ιδιότητα των ΝΠΔΔ Αρχικά, θα μπορούσαμε να ανατρέξουμε στη θεωρία του ΕμπΔ για τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της εμπορικότητας. Αυτά είναι η διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των αγαθών –η οποία αρχίζει από τη στιγμή που το αγαθό τεθεί σε κυκλοφορία– και η παροχή υπηρεσιών, ο εμπορικός κίνδυνος (ή αβεβαιότητα), το εμπορικό κέρδος ως θεμιτή επιδίωξη και η δράση σε αγορά, η οποία νοείται ως ένας χώρος δυνητικός, όπου δηλαδή είναι δυνατόν να συναντηθεί η προσφορά με τη ζήτηση και έτσι να επιτευχθεί η σύναψη εμπορικών πράξεων32. Ακόμη, σύμφωνα με τη σύγχρονη τάση του ΕμπΔ να είναι δίκαιο μεγάλων οικονομικών μονάδων33, έμποροι είναι σήμερα και οι εταιρίες. Το δίκαιο απονέμει εμπορική 28

Αναστόπουλος Ι. Δ., ό. π., σελ. 66-68. Σπηλιωτόπουλος, Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 152-179.

30 Μπέσιλα-Βήκα Ε., ό. π. σελ. 46.

31 Αναστόπουλος Ι. Δ., ό. π., σελ. 47.

32 Περάκης Ε., ό. π. σελ. 6-17, 119-121.

33 Το ΕμπΔ «είναι το μόνο κομμάτι του ιδιωτικού δικαίου που μπορεί να αντιμετωπίσει τον μαζικό άνθρωπο, δηλ. τον μαζικό καταναλωτή και τον μαζικό παραγωγό. […] Το ΕμπΔ είναι το σύγχρονο ιδιωτικό δίκαιο της μάζας». Θα πρέπει όμως για αποφυγή παρεξήγησης, ο όρος «μάζα» να νοηθεί με 29

73

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

ιδιότητα στις εταιρίες κατά δύο συστήματα, το ουσιαστικό και το τυπικό. Το πρώτο νομοθετική βάση έχει το άρθρ. 1 ΕμπΝ (που αφορά και τα φυσικά πρόσωπα), το δεύτερο δεν εισάγεται με κατ’ ιδίαν νομοθετικές διατάξεις. Η εμπορική ιδιότητα απονέμεται δηλαδή όχι μόνο σε συνάρτηση με το επάγγελμα ή το σκοπό, αλλά απευθείας από το νόμο, με βάση άλλες θεωρήσεις, όπως είναι κυρίως η προσδοκία έντονης οικονομικής εμπλοκής στην αγορά (τυπικό σύστημα). Σύμφωνα με τον Λιακόπουλο, οι δημόσιοι οργανισμοί και επιχειρήσεις που «δρουν με ένδυμα ΝΠΙΔ έχουν εμπορική ιδιότητα κατά τις γενικές διατάξεις, είτε κατά το ουσιαστικό είτε κυρίως κατά το τυπικό σύστημα»34 , παρ’ όλο που το ίδιο το Κράτος δε θεωρείται έμπορος καθώς δεν ασκεί «κατά κύριον επάγγελμα την εμπορίαν». Πράγματι, κύριος σκοπός του νομοθέτη κατά την ίδρυση των νέων αυτών τμημάτων της Διοίκησης, είναι η ρύθμιση της επιχειρηματικής τους δράσης σύμφωνα με το πρότυπο των ιδιωτικών επιχειρήσεων που διαθέτουν την εμπορική ιδιότητα. Σε αυτό το σημείο αξίζει να τονιστεί ότι η εσωτερική συνοχή του ΕμπΔ –ως μέρους του ιδιωτικού δικαίου- αποδίδεται πλέον στις προαναφερθείσες γενικές δικαιικές αρχές της εμπορικότητας (ήτοι στο ουσιαστικό σύστημα), οι οποίες και αποτελούν «το πνεύμα του ΕμπΔ»35, καθώς προσδιορίζουν, ενισχύουν και διευκολύνουν την ιδιωτική οικονομική και επιχειρηματική δράση, αλλά και προστατεύουν την κοινωνία από αυτήν. Ας τονιστεί επίσης ότι στη Γαλλία και τη Γερμανία μετά τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο, το ΕμπΔ διευρύνεται συνειδητά σε «δίκαιο της επιχείρησης» ή «δίκαιο υποθέσεων»36. Έτσι, οι Δημόσιες (και Δημοτικές) επιχειρήσεις πληρούν όλα τα προαναφερθέντα κριτήρια. Ασκούν ως σύνηθες επάγγελμα την εμπορία, διαμεσολαβούν ριψοκίνδυνα στην παροχή υπηρεσιών και αποβλέπουν στο κέρδος και η οργάνωσή τους πραγματοποιείται κατ’ την έννοια του μεγάλου αριθμού. Γεωργακόπουλος, Η κοινωνία του καιρού μας, 1999, σελ. 135. Η εμπορική δράση δηλαδή «καταλαμβάνει μείζονα χώρον, έχει περισσότερο βάρος, δύναται να προκαλέσει σοβαρωτέραν διαταραχήν. Η εμπορική πράξις λόγω της σημασίας από απόψεως ποσού, του εικινδύνου της, της ταχύητητός της, αξιοί ειδικήν, ως τουλάχιστον έκρινε ο νόμος , προσοχήν υπ’ αυτού…». Έτσι, ο μικρέμπορος δεν θεωρείται έμπορος καθώς τα μεγέθη του μικρεμπορίου θεωρούνται μικρά. Πασσιάς Ι., «Εμπορία δια παρένθετων προσώπων», ΕΕΝ 1950, σελ. 241, 242, 243.

34 Λιακόπουλος Θ., Γενικό ΕμπΔ, 1998, σ. 157, 158.

35 Περάκης Ε., ό. π. σελ. 168, 169.

36 Ίδετε Paillusseau Jean, Le droit des acitivités économiques à l’aube du XXIe siècle, 2003, σελ. 97.

74

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

εφαρμογή των κανόνων ιδιωτικής οικονομίας. Κύριο μέσο για την άσκηση της εμπορικής δραστηριότητας από μια δημόσια επιχείρηση είναι η ύπαρξη δικών της περιουσιακών στοιχείων, δηλαδή κινητών και ακινήτων, δικαιωμάτων και πραγματικών καταστάσεων, μέσω των οποίων επιτυγχάνει τον επιδιωκόμενο οικονομικό σκοπό της 37. Αρχική επομένως και απαραίτητη προϋπόθεση αποτελεί ο σχηματισμός αρχικού κεφαλαίου. Οι Δημόσιες επιχειρήσεις όμως, πέραν του αρχικού κεφαλαίου, χρειάζονται και άλλα περιουσιακά στοιχεία (δηλ. αύξηση περιουσίας). Οι δε τρόποι αυξήσεως της περιουσίας είναι η εθνικοποίηση, οι κρατικές επιχορηγήσεις, ο δανεισμός και η αυτοχρηματοδότηση 38. Ιδιαίτερη αναφορά θα μπορούσε να γίνει στο γεγονός ότι στοιχειώδης κανόνας για τη λειτουργία της Δημόσιας επιχείρησης αποτελεί η οικονομική αυτάρκεια αυτής, η οποία και πρέπει να αποτελεί τον άμεσο σκοπό των διοικούντων οργάνων της σε συνδυασμό με την εφαρμογή της οικονομικής αρχής39.

IV. Το ζήτημα της συνταγματικότητας ή μη της άσκησης εμπορίας από το Κράτος Η ίδρυση επιχειρήσεων από το ίδιο το Κράτος αποτελεί αδιαμφισβήτητα -έστω και έμμεση- επέμβαση στην οικονομική ζωή και άρα μορφή οικονομικού παρεμβατισμού 40. Κατά πόσο λοιπόν θα μπορούσε να θεωρηθεί συνταγματική η ανάμειξη του ανώτατου δημόσιου προσώπου, ήτοι του Κράτους, των Ο.Τ.Α., αλλά και των υπόλοιπων ΝΠΔΔ, στην ενεργό οικονομική ζωή, η οποία διαπνέεται από το πνεύμα της ανταγωνιστικής δράσης στην παραγωγή και παροχή αγαθών και υπηρεσιών; Η κρατική παρέμβαση στην οικονομία, υπήρξε πάντοτε παρούσα και πληθωρική, παρά την αντίστροφη τάση που συναντάται τα τελευταία χρόνια λόγω της οικονομικής κρίσης41 (πράγματι σήμερα ερχόμαστε σε επαφή με την ιδιωτικοποίηση των δημόσιων επιχειρήσεων). Αρχικά, το κράτος ρυθμίζει τις σχέσεις ή δραστηριότητες (π.χ. έλεγχος 37

Σπηλιωτόπουλος, Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 152, 153. Ειδική πηγή αύξησης των περιουσιακών στοιχείων των Δημοσίων Επιχειρήσεων, των οποίων παραγωγικό αντικείμενο αποτελεί η παροχή ηλεκτρικής ενέργειας ή ύδατος (όπως άλλωστε συμβαίνει και με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις) είναι η συμμετοχή των πελατών στην κατασκευή των νέων, προσθέτων εγκαταστάσεων. Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 152-162.

39 Σπηλιωτόπουλος Ε., Η Δημόσια Επιχείρησης, ό. π., σελ. 171.

40 Μέχρι τις αρχές του 20ου αιώνα άλλωστε, όπως αναφέρθηκε άνωθεν, η εμπορική δραστηριότητα αποτελούσε κατά κατ’ αρχήν πόνημα των ιδιωτών. Αναστόπουλος Ι. Δ.., ό. π., σελ 1, 21, 22.

41 Περάκης Ε., ό. π., σελ. 38.

38

75

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

νομιμότητας, άδειες, εποπτεία οικονομικών δραστηριοτήτων, όπως τραπεζικές ή χρηματοπιστωτικές συναλλαγές), επιβάλλει υποχρεώσεις (π.χ. φόρους), χορηγεί ωφέλειες (κίνητρα επενδύσεων), εισάγει μηχανισμούς προστασίας του καταναλωτή και μηχανισμούς εξυγίανσης επιχειρήσεων κ.α.42 Κατά δεύτερον, όπως σημειώθηκε άνωθεν, το

Κράτος

δύναται να αναλάβει το ίδιο επιχειρηματική δράση είτε άμεσα, είτε διαμέσου συμπλέγματος οντοτήτων (δημόσιων υπηρεσιών ή νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου) που στο σύνολό τους αποτελούν τον «δημόσιο τομέα». Καθίσταται λοιπόν εμφανές ότι γίνεται λόγος για «απορρόφηση του ΕμπΔ από το Δημόσιο δίκαιο», ή αλλιώς για «δημοσιοποίηση του ΕμπΔ»,43. Εκ πρώτης όψεως, μια τέτοια ενέργεια καταστρατηγεί τις βασικές αρχές της έννομης τάξης μας, καθώς η κρατική επέμβαση στην οικονομία αποτελεί παραβίαση της οικονομικής ελευθερίας που είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη (αρθρ. 5 Σ). Στο Σύνταγμα του 1975 ωστόσο, καθιερώνεται τόσο η οικονομική ελευθερία των ιδιωτών όσο και η δυνατότητα του κράτους να επεμβαίνει στη διαμόρφωση των οικονομικών σχέσεων για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και για την προώθηση της οικονομικής ανάπτυξης. Στο συνταγματικό πλαίσιο (άρθρ. 5 παρ. 1 44 και άρθρ. 106 παρ. 1-545 Συντάγματος) 42

Περάκης Ε., ό. π., σελ. 38, 39. Αμφισβητείται αν το οικονομικό δίκαιο ανήκει στο δημόσιο ή εν μέρει και στο ιδιωτικό δίκαιο. Το θέμα αυτό αποτέλεσε αντικείμενο φιλοσοφικών συζητήσεων σχετικά με τον ίδιο τον ρόλο του κράτους και την κοινωνική αποστολή του. Περάκης Ε., ό. π., σελ. 38.

44 Άρθρο 5 Σ παρ. 1: Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.

45 Άρθρο 106 Σ παρ. 1-5: Για την εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης και την προστασία του γενικού συμφέροντος το Kράτος προγραμματίζει και συντονίζει την οικονομική δραστηριότητα στη Xώρα, επιδιώκοντας να εξασφαλίσει την οικονομική ανάπτυξη όλων των τομέων της εθνικής οικονομίας. Λαμβάνει τα επιβαλλόμενα μέτρα για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού πλούτου, από την ατμόσφαιρα και τα υπόγεια ή υποθαλάσσια κοιτάσματα, για την προώθηση της περιφερειακής ανάπτυξης και την προαγωγή ιδίως της οικονομίας των ορεινών, νησιωτικών και παραμεθόριων περιοχών.

2. H ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονομίας.

3. Mε την επιφύλαξη της προστασίας που παρέχεται από το άρθρο 107 ως προς την επανεξαγωγή κεφαλαίων εξωτερικού, μπορεί να ρυθμίζονται με νόμο τα σχετικά με την εξαγορά επιχειρήσεων ή την αναγκαστική συμμετοχή σ' αυτές του Kράτους ή άλλων δημόσιων φορέων, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν χαρακτήρα μονοπωλίου ή ζωτική σημασία για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού 43

76

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

συνυπάρχουν η ιδιωτική και η δημόσια πρωτοβουλία. Καθιερώνεται ένα σύστημα ανοικτής οικονομίας της αγοράς, όπου το κράτος και οι φορείς δημόσιας εξουσίας μπορούν να αναπτύσσουν, για την εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος της εθνικής οικονομίας, οικονομικές δραστηριότητες ακόμη και ανταγωνιστικές των ιδιωτών. Οι σκοποί γενικότερου συμφέροντος μπορεί να συνδέονται με την παροχή υπηρεσιών στο κοινό, με την αξιοποίηση των πλουτοπαραγωγικών πόρων και γενικά την οικονομική ανάπτυξη 46. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ, για παράδειγμα, η ανάπτυξη επιχειρηματικής δραστηριότητας από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, για λόγους δημόσιου συμφέροντος δεν θεωρείται συνταγματικά ακάλυπτη, λόγω της ύπαρξης ομοειδών ιδιωτικών επιχειρήσεων 47. Πρέπει να παρατηρηθεί επίσης, πως το επιτρεπτό της άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας από ΝΠΔΔ προβλέπουν και οι διατάξεις του άρθρ. 106 παρ. 3 του Συντάγματος48, που αναφέρεται στη δυνατότητα εξαγοράς επιχειρήσεων ή αναγκαστικής συμμετοχής σε αυτές του κράτους ή των άλλων δημόσιων φορέων 49. Σε κάθε περίπτωση πάντως, η εμπορική δράση των δημόσιων και ιδιωτικών επιχειρήσεων θεωρείται συνταγματική στο μέτρο που ταυτίζεται με την εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος (οι δημόσιες υπηρεσίες), αλλά και με την διεξαγωγή των τοπικών

πλούτου, ή έχουν ως κύριο σκοπό την παροχή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο.

4. Tο τίμημα της εξαγοράς ή το αντάλλαγμα της αναγκαστικής συμμετοχής του Kράτους ή άλλων δημόσιων φορέων καθορίζεται απαραιτήτως δικαστικώς και πρέπει να είναι πλήρες, ώστε να ανταποκρίνεται στην αξία της επιχείρησης που εξαγοράζεται ή της συμμετοχής σ' αυτή.

5. Mέτοχος, εταίρος ή κύριος επιχείρησης, της οποίας ο έλεγχος περιέρχεται στο Kράτος ή σε φορέα που ελέγχεται απ' αυτό εξαιτίας αναγκαστικής συμμετοχής, κατά την παράγραφο 3, δικαιούται να ζητήσει την εξαγορά της συμμετοχής του στην επιχείρηση, όπως νόμος ορίζει.

46 Αναστόπουλος Ι. Δ., Επιχειρήσεις, συμμετοχές και κοινοπραξίες των Ο.Τ.Α., σελ. 107.

47 Ίδετε Σ.Ε. 1210/1976, η οποία απέρριψε αίτηση ακυρώσεως ανταγωνίστριας ιδιωτικής εταιρίας κατά πράξεως που χορήγησε στην Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος, η οποία αποβλέπει σύμφωνα με το καταστατικό της στη βελτίωση των όρων διεξαγωγής των γεωργικών εργασιών, άδεια ιδρύσεως εργοστασίου λειοτριβήσεως θείου.

48 «Mε την επιφύλαξη της προστασίας που παρέχεται από το άρθρο 107 ως προς την επανεξαγωγή κεφαλαίων εξωτερικού, μπορεί να ρυθμίζονται με νόμο τα σχετικά με την εξαγορά επιχειρήσεων ή την αναγκαστική συμμετοχή σ' αυτές του Kράτους ή άλλων δημόσιων φορέων, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν χαρακτήρα μονοπωλίου ή ζωτική σημασία για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού πλούτου, ή έχουν ως κύριο σκοπό την παροχή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο».

49 Μπέσιλα-Βήκα Ε., ό. π., σελ 31.

77

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

υποθέσεων οικονομικού και παροχικού χαρακτήρα (οι δημοτικές) 50. Έτσι, τα τοπικά συμφέροντα «δεν αποτελούν ιδιωτικά συμφέροντα που θα μπορούσαν σε περίπτωση σύγκρουσης με το δημόσιο συμφέρον να υποχωρήσουν, αλλά αποτελούν και αυτά έκφανση του δημόσιου συμφέροντος»51. Το δημόσιο –και τοπικό- συμφέρον εξυπηρετείται λοιπόν, όταν η επιχειρηματική δραστηριότητα των Δημόσιων (και Δημοτικών) επιχειρήσεων αναφέρεται στην εκτέλεση έργων που σκοπό έχουν την εξυπηρέτηση του κοινού ή την παροχή αγαθών ή υπηρεσιών για την εξυπηρέτησή του. Συνεπώς, η πραγματοποίηση εσόδων συμβάλλει στην ενδυνάμωση της δυνατότητας των Ο.Τ.Α. να διαχειρίζονται αποτελεσματικά τις τοπικές υποθέσεις και επομένως δημιουργείται επαρκής σύνδεσμος με την έννοια της εξυπηρέτησης του δημόσιου συμφέροντος. Η κερδοσκοπική δραστηριότητα 52 των Δημόσιων επιχειρήσεων πρέπει να είναι άμεσα συνυφασμένη με το δημόσιο και όχι με το ιδιωτικό συμφέρον. Ένα άλλο πρόβλημα το οποίο γεννάται και αφορά τη συνταγματικότητα της εμπορικής ιδιότητας των ΝΠΔΔ, είναι κατά πόσο η δημιουργία κερδοσκοπικών επιχειρήσεων από το Δημόσιο, ανταγωνιστικών των ιδιωτών, με αποκλειστικό σκοπό την πραγματοποίηση εσόδων δεν αντιβαίνει στις συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν τις ατομικές ελευθερίες (άρθρ. 5 Σ). Διότι το κράτος και τα συνεστημένα από αυτό νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου δεν μπορούν, κατ’ αρχήν, να συνιστούν υποκείμενα ατομικών ελευθεριών γενικώς και, συνεπώς, ούτε και της οικονομικής ελευθερίας 53. Έτσι, οι τοπικοί οργανισμοί

δεν

μπορούν,

με

σκοπό

την

ανάπτυξη

οποιασδήποτε

οικονομικής

δραστηριότητας, να επικαλούνται την οικονομική και επαγγελματική ελευθερία για τον λόγο ότι το συγκεκριμένο ατομικό δικαίωμα δε μπορεί από τη φύση του να εφαρμοστεί στους

50

Στη Γαλλία επιτρέπεται η επικουρική επέμβαση των Ο.Τ.Α. όταν υπάρχει πλήρης έλλειψη ή και ποσοτική ή ποιοτική ανεπάρκεια της ιδιωτικής πρωτοβουλίας. Σε ορισμένες περιπτώσεις όμως δεν εξετάζεται καν η ανεπάρκεια της ιδιωτικής πρωτοβουλίας, εφόσον συντρέχει σημαντικός λόγος δημόσιου συμφέροντος. Μπέσιλα-Βήκα Ε., ό. π., σελ. 24.

51 Μπέσιλα-Βήκα Ε., ό. π., σελ. 36.

52 Η επίτευξη κέρδους –ως οικονομικού πλεονάσματος- άλλωστε για τις επιχειρήσεις αυτές που αναπτύσσουν την παραγωγική τους δραστηριότητα στο πλαίσιο του ανταγωνιστικού τομέα της οικονομίας, συνιστά απόδειξη αποδοτικότητας για την εξυπηρέτηση των αναγκών του κοινωνικού συνόλου. Αναστόπουλος Ι. Δ., Οι Δημόσιες Επιχειρήσεις, ό. π., σελ. 45, 46.

53 Μάνεσης Αριστόβουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα –α’ ατομικές ελευθερίες, εκδ. Σάκκουλα, έκδ. 4η, Θεσσαλονίκη 1982, σελ. 43-45, 151-153, Μπέσιλα-Βήκα, Η επιχειρηματική δραστηριότητα των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκηση, ό. π., σελ. 26.

78

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

φορείς δημόσιας εξουσίας54. Σύμφωνα με τον Μάνεση, «η οικονομική ελευθερία έχει αναχθεί σε ατομικό δικαίωμα που θεμελιώνει αξίωση για αποχή του κράτους από το πεδίο της ιδιωτικής οικονομικής δραστηριότητας55». Αυτό είναι λογικό, καθώς η οικονομική δραστηριότητα όλων των φορέων δημόσιας εξουσίας θα περιόριζε σοβαρά το έννομο αγαθό του ελεύθερου ανταγωνισμού. Έτσι, η άσκηση κάθε οικονομικής δραστηριότητας των τοπικών οργανισμών πρέπει να στηρίζεται πάντοτε στις διατάξεις του Συντάγματος για την οικονομική ελευθερία (άρθρ. 5 παρ. 1 σε συνδυασμό με άρθρ. 106 Συντάγματος) ή την τοπική αυτοδιοίκηση (άρθρ. 102 Συντάγματος). Οι τοπικοί οργανισμοί δηλαδή, έχουν δικαίωμα ανάπτυξης οποιασδήποτε επιχειρηματικής (και άρα εμπορικής) δραστηριότητας που αποβλέπει στην πραγματοποίηση του σκοπού τους και όχι στην παραγωγή κέρδους 56. Δηλαδή η κερδοσκοπική τους δραστηριότητα δεν αποσκοπεί στην όσο μεγαλύτερη μεγιστοποίηση των εσόδων, αλλά στην εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος57. Αυτό προκύπτει εμφανώς από το άρθρ. 102 του Συντάγματος, αφού στην παράγραφο 1 58 προβλέπεται η διαχείριση των τοπικών υποθέσεων από τους τοπικούς οργανισμούς, μεταξύ των οποίων δεν περιλαμβάνεται και κάποια κερδοσκοπική δραστηριότητα.

V. Συνέπειες εμπορικότητας Οι Δημόσιες επιχειρήσεις δρουν μεν στην ενεργό οικονομική ζωή για την εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος, υπάγονται δε και στις διατάξεις ιδιωτικού δικαίου. Υφίστανται κατά συνέπεια όλες τις συνέπειες της εμπορικότητας. Σκοπός του ΕμπΔ άλλωστε δεν είναι να απονέμει στην εμπορική πράξη κάποιο εύσημο ή να επιρρίπτει κάποια μομφή. Η «εμπορικότητα» μπορεί να διαθέτει κοινωνικό, οικονομικό ή νομικό ενδιαφέρον. Το τελευταίο σχετίζεται με τις έννομες συνέπειες που μπορεί να παράγει.

54

Μπέσιλα-Βήκα Ε., Η επιχειρηματική δραστηριότητα των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, ό. π., σελ. 26.

55 Μάνεσης Α., ό. π., σελ. 151, 152.

56 Σε κάθε περίπτωση στην εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος σύμφωνα με όσα ανεφέρθηκαν.

57 Ράϊκου Α., Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, τόμ. Β’, 2η έκδοση, 1984, σ. 151.

58 Άρθρο 102 Σ παρ. 1: Η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων ανήκει στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού. Υπέρ των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης συντρέχει τεκμήριο αρμοδιότητας για τη διοίκηση των τοπικών υποθέσεων. Νόμος καθορίζει το εύρος και τις κατηγορίες των τοπικών υποθέσεων, καθώς και την κατανομή τους στους επί μέρους βαθμούς. Με νόμο μπορεί να ανατίθεται στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης η άσκηση αρμοδιοτήτων που συνιστούν αποστολή του Κράτους.

79

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Η σημαντικότερη συνέπεια της εμπορικής ιδιότητας είναι η πτώχευση 59 (μεταξύ άλλων είναι η καταχώρηση στο ΓΕΜΗ, η υποχρεωτική τήρηση εμπορικών βιβλίων κ.ά.), δηλαδή η παύση των δραστηριοτήτων της επιχείρησης εξαιτίας της έλλειψης κερδών 60. Σε περίπτωση λοιπόν παύσεως πληρωμών (και πιο συγκεκριμένα εξ ολοκλήρου αδυναμίας πληρωμών), επέρχεται η πτώχευση61 της επιχείρησης. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η πτώχευση μιας δημόσιας εταιρίας θα επέλθει με την ίδια την πτώχευση του Δημοσίου. Όσον αφορά, όμως, στην εμπορική ιδιότητα των δημοτικών επιχειρήσεων, οι οποίες ιδρύονται από τους Ο.Τ.Α. (και παρά το γεγονός ότι ουσιαστικά η λειτουργία τους διέπεται από το ΕμπΔ), η θεωρία φαίνεται να έχει τηρήσει στάση αδράνειας και δεν αντιμετωπίζει με σαφήνεια το θέμα της εμπορικής τους ή μη ιδιότητας, ενώ η νομολογία διχάζεται. Οι δημοτικές επιχειρήσεις αναπτύσσουν και εκείνες οικονομικές δραστηριότητες, συνδεόμενες με την ικανοποίηση ανθρώπινων αναγκών με κύρια επιδίωξη οικονομικό αποτέλεσμα, το οποίο συνίσταται στην παραγωγή και διάθεση αγαθών και υπηρεσιών. Τα αναγκαία περιουσιακά στοιχεία για την ίδρυση και τη λειτουργία τους εισφέρονται από Ο.Τ.Α., δηλ. από ΝΠΔΔ, τα οποία τους προσδίδουν ένα δημόσιο χαρακτήρα. Ωστόσο –όπως έχει ήδη αναφερθεί-, έχουν διφυή νομικό χαρακτήρα. Κατά κανόνα ενεργούν ως νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, κατ’ εξαίρεση όμως, και μάλιστα στις ρητά προβλεπόμενες από το νόμο περιπτώσεις, ως δημόσιες αρχές. Η νομολογία, έχει δεχθεί τόσο τη θετική όσο και την αρνητική απάντηση στο ερώτημα αυτό. Το ΣτΕ έχει υποστηρίξει πως οι δημοτικές επιχειρήσεις δεν αποκτούν ποτέ την εμπορική ιδιότητα, διότι από αυτήν την άποψη εξομοιώνονται με το δημόσιο και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και, επομένως δε συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις του άρθρου 1 του εμπορικού κώδικα62. Ο Άρειος Πάγος έχει υιοθετήσει την αντίθετη άποψη 63, 59

Περάκης Ε., ό. π., σελ. 155. Αναστόπουλος Ι. Δ., Οι Δημόσιες Επιχειρήσεις, ό. π., σελ. 45.

61 Ν 3588/2007 άρθρ 3: Σε πτώχευση κηρύσσεται ο οφειλέτης που αδυνατεί να εκπληρώνει τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές υποχρεώσεις του κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών). Δεν αποτελούν εκπλήρωση των υποχρεώσεων οι πληρωμές που γίνονται με δόλια ή καταστρεπτικά μέσα.

62 Ίδετε σχετικά Σ.τ.Ε. 878, 894, 2840, 2854/ 1988, Σ.τ.Ε. 108/1991 (Ολομ.) Ίδετε επίσης απόφαση Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης σύμφωνα με την οποία η πτώχευση Δημοτικής Επιχείρησης δεν είναι δυνατή, διότι αυτή δεν έχει την εμπορική ιδιότητα, ούτε ασκεί εμπορικές πράξεις. Παραθέτω αιτιολογία απόφασης: «(…) οι επιχειρήσεις αυτές, το κεφάλαιο των οποίων το διαθέτει ο Δήμος ή η 60

80

Εμπορική ιδιότητα νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου

θεωρώντας πως οι Δημοτικές επιχειρήσεις ασκούν εμπορικές πράξεις κατά σύνηθες επάγγελμα, και, επομένως, είναι έμποροι με όλες τις συνέπειες. Έτσι αν παύσουν τις πληρωμές τους κηρύσσονται σε κατάσταση πτωχεύσεως είτε με αίτηση πιστωτή, είτε αυτεπαγγέλτως σύμφωνα με τα άρθρα 525 επ. του Εμπορικού Νόμου.

VI. Συμπέρασμα Το σύγχρονο μοντέλο οργάνωσης, κατά το οποίο το ίδιο το Κράτος ασκεί εμπορία λειτουργώντας ως fiscus ήτοι ως απλός ιδιώτης και όχι ως imperium, αναδεικνύει τη μετάβαση από τη διάκριση μεταξύ κράτους και κοινωνίας σε άλλα σχήματα, πιο σύνθετα. Ο διαχωρισμός της ιδιωτικής από τη δημόσια σφαίρα κατ’ αυτόν τον τρόπο, καθίσταται από δυσχερής έως αδύνατος. Εμφανίζεται ένα δημόσιο δίκαιο, το οποίο διαφοροποιείται από το κράτος διότι παράγεται εν μέρει έξω από αυτό και διότι εφαρμόζεται στις οριζόντιες έννομες

Κοινότητα που τις συνιστά (άρθρο 260 παρ. 4 π.δ. 323/1989), ανεξάρτητα από το γεγονός ότι διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και του ιδιωτικού ή μικτού δικαίου και από το νομικό τους τύπο ή μορφή (ΝΠΔΔ, ΝΠΙΔ κάθε τύπου), με την ευρεία έννοια, αναλογικά δε με τα ισχύοντα για τις δημόσιες επιχειρήσεις (ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΕΡΤ, Τράπεζα της Ελλάδος, ΟΣΕ κλπ), είναι επιχειρηματικοί φορείς που ανήκουν στο Δήμο ή στην Κοινότητα, που έχουν και ασκούν σ' αυτές αποκλειστική, άμεση και αποφασιστική συμμετοχή, διαχείριση, εποπτεία κλπ. Αφού όμως το Κράτος και τα Νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Δήμοι, Κοινότητες κλπ) δεν αποκτούν εμπορική ιδιότητα στο εσωτερικό της χώρας, γιατί δεν συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις του άρθρου 1 του ΕμπΝ και ειδικότερα την κατά σύνηθες επάγγελμα άσκηση εμπορικών πράξεων και συνεπώς δεν μπορούν να κηρυχθούν σε κατάσταση εσωτερικής πτώχευσης. (…)».

63 Ίδετε Α.Π. 50/1996 (Πτώχευση - Δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις - Πτωχευτική ικανότητα). (…) Οι επιχειρήσεις αυτές όταν ασκούν εμπορικές πράξεις κατά σύνηθες επάγγελμα, είναι έμποροι και κηρύσσονται σε κατάσταση πτώχευσης αν παύσουν τις πληρωμές τους. Η συμμετοχή του Δήμου ή της Κοινότητας δεν προσδίδει σ αυτούς εμπορική ιδιότητα, ούτε εμποδίζει τις επιχειρήσεις να την αποκτήσουν). (…) Η συμμετοχή του Δήμου ή της Κοινότητας σε αυτές δεν προσδίδει σε αυτούς εμπορική ιδιότητα, ούτε όμως εμποδίζει τις επιχειρήσεις να αποκτήσουν αυτή την ιδιότητα. (…) Το ότι μπορούν να καταστούν εμπορικές και να κηρυχθούν σε κατάσταση πτωχεύσεως προκύπτει και από την, κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 42 ν. 1416/84, υπ' αριθμ. 25027/9.4.1984 απόφαση του Υπουργού των Εσωτερικών (Φ.Ε.Κ. 244/84 τεύχος Β') περί καθορισμού αναγκαίων λεπτομερειών για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 205 έως 213 του ν. 1065/80 (δηλαδή ήδη των άρθρων 260 έως 268 του προεδρικού διατάγματος 323/1989), που ορίζει στο άρθρο 4 παράγραφοι 2 και 6 ότι η δημοτική και η κοινοτική επιχείρηση διαλύεται όταν κηρυχθεί σε κατάσταση πτωχεύσεως και, αν η πτώχευση ανακληθεί ή περατωθεί με συμβιβασμό, είναι δυνατό να αναβιώσει η, ένεκα της πτωχεύσεως, διαλυθείσα επιχείρηση.

81

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

σχέσεις. Πρόκειται για ένα ιδιωτικοποιημένο δημόσιο οικονομικό δίκαιο, ως βάση του οποίου τίθεται η θεμελιώδης αρχή σεβασμού του ελεύθερου ανταγωνισμού και στο οποίο συνυπάρχουν και συνδυάζονται οι δημόσιες και οι ιδιωτικές διατάξεις. Με την ανάμειξη της Διοίκησης στην οικονομική ζωή, σαφώς δεν επέρχεται ο ευτελισμός της κοινωνικής προστασίας ούτε η απαλλαγή των φορέων της δημόσιας εξουσίας από το συνεχές καθήκον τους να εγγυώνται την προστασία αυτή. Δεν επέρχεται το τέλος του Κράτους, αλλά η αλλαγή του τέλους του, και δη του σκοπού του. Ωστόσο, θεωρώ πως η ίδια η θεωρία οφείλει να μελετήσει διεξοδικότερα το ζήτημα της πτώχευσης ή μη των Δημόσιων αυτών οικονομικών μονάδων και να το ρυθμίσει, καθώς σε κάθε περίπτωση αποτελεί ένα ζήτημα που αφορά τη δράση του κράτους ανάμεσα στους ιδιώτες. Η μη ρύθμισή του οδηγεί σε σύγχυση νομολογίας και κατά συνέπεια σε αδιέξοδο ως προς την οριστική διευθέτηση και επίλυσή του.

82

ξὺν νόῳ λέγοντας ἰσχυρίζεσθαι χρὴ τῷ ξυνῷ πάντων, ὅκωσπερ νόμῳ πόλις, καὶ πολὺ ἰσχυροτέρως· τρέφονται γὰρ πάντες οἱ ἀνθρώπειοι νόμοι ὑπὸ ἑνὸς τοῦ θείου· κρατεῖ γὰρ τοσοῦτον ὁκόσον ἐθέλει καὶ ἐξαρκεῖ πᾶσι καὶ περιγίνεται. διὸ δεῖ ἕπεσθαι τῷ ξυνῷ, τουτέστι τῷ κοινῷ· ξυνὸς γὰρ ὁ κοινός. τοῦ λόγου δ᾽ ἐόντος ξυνοῦ ζώουσιν οἱ πολλοὶ ὡς ἱδίαν ἔχοντες φρόνησιν. οὐ ξυνιᾶσιν ὅκως διαφερόμενον ἑωυτῷ ξυμφέρεται· παλίντονος ἁρμονίη ὅκωσπερ τόξου καὶ λύρης. Ηράκλειτος [(114), (2), (51)]

Υπαγωγή Τεύχος 1ο 2016

Περιεχόμενα: Εισαγωγή στο 1ο Τεύχος………………………………………….……………………4 Αφιέρωση: στον καθηγητή Γεώργιο Γ. Μητσόπουλο……………………...…………..6 Άρθρα: Στυλιανός Βούκουνας: Το Συνταγματικό Δικαστήριο στην Ελλάδα……..…………….8 Μαργιάννα Σπυροπούλου: Το καθεστώς της εξαναγκαστικής στρατολόγησης παιδιών μαχητών στο Διεθνές Δίκαιο - Η περίπτωση Omar Khadr…………………………….25 Μελέτες: Γεώργιος Καράντζιος: Η παρουσία των κυβερνητικών πράξεων στο κράτος δικαίου……………………………………………………………….....…41 Δάφνη Λιαπάτη: Η εμπορική ιδιότητα Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου………………...………………………………………………….…...……….66

ISSN: 2529-1610 84