COMENTÁRIOS À REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
Plano Apresentações Apreciação geral da revisão do Código dos Contratos Públicos: em particular, os novos regimes dos artigos 280.º e 313.º do CCP
Mário Aroso de Almeida Stress tests à revisão do CCP
Rui Medeiros
I. Reflexões gerais A revisão do Código dos Contratos Públicos em diálogo com a jurisprudência
Carlos Carvalho O risco de colusão em contratação pública: a intervenção da autoridade da concorrência e a revisão do Código dos Contratos Públicos
Miguel Marques de Carvalho A governação dos contratos públicos no CCP
Fernando Oliveira Silva O Código dos Contratos Públicos e o Tribunal de Contas Notas sobre a natureza, enquadramento e fiscalização dos contratos públicos
José F. F. Tavares O alcance da tutela de normas laborais na contratação pública
Ana Fernanda Neves A responsabilidade civil da entidade adjudicante no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público
Maria Ataíde Cordeiro 5
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA
II. Modificações particulares 1. Formação do contrato A escolha dos procedimentos pré-contratuais no Código dos Contratos Públicos revisto
João Filipe Graça A contratação in house e interadministrativa após a revisão do CCP
Pedro Fernández Sánchez Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica
Domingos Soares Farinho A ajudicação por lotes no CCP revisto
José Duarte Coimbra Consulta Prévia
Vasco Moura Ramos Concurso de conceção
Joana de Sousa Loureiro Consultas preliminares ao mercado no CCP
Raquel Carvalho Conflito de interesses na contratação pública: uma primeira abordagem
Pedro Moniz Lopes e Maria Teresa Capela Breves notas sobre o novo regime das propostas de preço (ou custo) anormalmente baixo
José Azevedo Moreira Critérios de adjudicação no Código dos Contratos Públicos (revisto) 6
Ricardo Pedro
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Contratação pública “verde”: uma evolução (eco)lógica
Carla Amado Gomes e Marco Caldeira A utilização de critérios sociais no Código dos Contratos Públicos
Nuno Cunha Rodrigues Adjudicar ou não adjudicar, eis a questão
Juliana Ferraz Coutinho Algumas considerações sobre o novo regime de suprimento de irregularidades das propostas
Luís Verde de Sousa A alienação de bens móveis no novo Código dos Contratos Públicos
Pedro Santos Azevedo Acordos-quadro
Miguel Lucas Pires Contratação pública electrónica
Manuel Lopes Rocha Entre o reino do ato e o império do contrato: o «enigma» do contrato sobrepoderes públicos no direito português
Jorge Alves Correia Os contratos de cooperação entre entidades adjudicantes
Jorge Pação
2. Execução do contrato Subcontratação e pagamento directo aos subcontratados
Pedro Melo e Miguel Neiva de Oliveira 7
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA
Gestor do contrato: um olhar sobre o esboço de regime legal da nova figura
Sara Younis Augusto de Matos A invalidade do contrato no Código dos Contratos Públicos
Ana Raquel Gonçalves Moniz Novidades sobre concessões
Lino Torgal A modificação subjectiva do contrato no Código dos Contratos Públicos
Miguel Lorena de Brito Alguns problemas gerais em sede de execução e [in]cumprimento do contrato
Pedro Leite Alves
3. Resolução de litígios A arbitragem no CCP revisto
Tiago Serrão Os (outros) meios alternativos de resolução de litígios no CPP: uma primeira análise
Diogo Calado
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Nota prévia 1. Já há muito que, entre nós e lá fora, vem sendo assinalada a crescente relevância da contratação pública, seja enquanto ferramenta para uma escolha racional e imparcial dos co-contratantes da Administração Pública, seja enquanto instrumento fundamental para a construção de um verdadeiro Mercado Único Europeu, assinalando-se que o “peso” das compras públicas ascende a valores que rondam os 20% do PIB europeu. Sinteticamente, por um lado, o facto de os contratos públicos visarem, sempre e necessariamente, a satisfação de um interesse público obriga (ou recomenda, tendencialmente) à adopção de procedimentos concorrenciais, para que a Administração Pública, através desse apelo aberto ao mercado, possa fomentar a concorrência entre operadores económicos e maximizar as suas probabilidades de escolha de uma proposta mais vantajosa; por outro lado, na medida em que a celebração de um contrato público implica (em regra, claro) o dispêndio de recursos financeiros públicos – que constituem, por definição, uma utilidade escassa –, impõe-se a observância de regras procedimentais que assegurem que a atribuição dessa utilidade seja efectuada em condições de transparência, igualdade e imparcialidade – o que, no contexto europeu, assume as consequências muito particulares de (i) publicitação de procedimentos para a celebração de contratos com interesse transfronteiriço, e (ii) de proibição de discriminações baseadas na nacionalidade, tanto no que respeita à origem ou sede dos operadores económicos como quanto, por exemplo, à proveniência dos bens a adquirir. 2. O Código dos Contratos Públicos (“CCP” ou “Código”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, e que transpôs para o ordenamento interno as Directivas europeias de 2004 sobre contratação pública, constituiu um marco legislativo incontornável no Direito Português, como a respectiva aplicação prática nos seus quase dez anos de vigência permitiu sobejamente comprovar. Não obstante, depois de, em 2014, terem sido aprovadas três novas Directivas europeias sobre contratação pública, impunha-se a sua transposição pelo legislador Português o qual, colocado entre as opções de elaborar um novo Código ou alterar (com maior ou menor extensão) o Código vigente, acabou por seguir este último caminho.
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MÁRIO AROSO DE ALMEIDA
Foi assim que, com cerca de um ano e meio de atraso (pois o prazo de transposição das Directivas de 2014 expirou em Abril de 2016), e depois de um processo legislativo atribulado – que passou por três Governos Constitucionais e envolveu a intervenção de duas comissões de especialistas as quais, em momentos diferentes, trabalharam em projectos de articulado distintos, nenhum dos quais, porém, correspondente ao Anteprojecto de revisão que viria finalmente a ser sujeito a discussão pública em Agosto de 2016 –, foi enfim publicado o Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, que alterou novamente o Código e transpôs as Directivas europeias de 2014. Todavia, por referência a este processo legislativo algo sui generis, merece ainda referência (i) a circunstância de entre o dia em que o CCP foi aprovado em Conselho de Ministros (18 de Maio de 2017) e a sua publicação em Diário da República (31 de Agosto de 2017) ter mediado mais de três meses, e (ii) o facto de, na nota divulgada, a 2 de Agosto de 2017, pela Presidência da República, aquando da promulgação pelo Presidente da República do diploma em apreço, se registarem referências juridicamente não abonatórias às novas soluções.
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3. Um breve relance pelo preâmbulo e pelo articulado do Decreto-Lei n.º 111-B/2017 permite facilmente concluir que estamos perante a mais extensa, profunda e significativa revisão até hoje operada no CCP. Com efeito, mesmo sem ter optado pela opção mais radical (e que chegou a ser equacionada em alguns sectores), que se traduziria em elaborar um Código inteiramente novo, a verdade é que o legislador também não enveredou pela via minimalista de se limitar à mera transposição das Directivas de 2014. Pelo contrário, o Decreto-Lei n.º 111-B/2017 implicou a alteração de dezenas de artigos do Código, bem como o aditamento de outras tantas, tendo introduzido alterações – umas meramente de pormenor; outras, de fundo, constituindo uma verdadeira inversão da filosofia legislativa – em praticamente todas as matérias reguladas pelo CCP, ou seja: (i) No seu âmbito de aplicação (Parte I); (ii) No número, nos critérios de escolha e na tramitação dos procedimentos pré-contratuais (Parte II); (iii) No regime substantivo dos contratos administrativos (e também dos contratos públicos de Direito privado) (Parte III);
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(iv) No regime sancionatório, agora também complementado com a previsão da governação dos contratos públicos (Parte IV); e, por fim, (v) No novo regime de resolução de litígios, agora constante da Parte V. 4. Como se compreende, perante uma revisão desta magnitude operada num diploma de importância nuclear, a Academia não poderia ficar indiferente. Por esse motivo, e a exemplo do que, nos últimos anos, se fez relativamente a outros diplomas estruturantes do Direito Administrativo – o Código do Procedimento Administrativo, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, mais recentemente, o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas –, solicitou-se o contributo de prestigiados autores e reuniu-se um conjunto alargado de textos que visam proceder a uma primeira análise transversal do regime do CCP revisto. Trata-se, porém, como se referiu, e ora se enfatiza, de uma primeira análise, efectuada num prazo extremamente reduzido (o que se deve ao mérito e esforço dos autores, a quem muito se agradece) e num momento em que a revisão do Código ainda não entrou em vigor e não começou a ser aplicada. 5. É no quadro descrito que os coordenadores apresentam ao público estes Comentários, esperando que os mesmos possam ser úteis à comunidade jurídica, auxiliando a esclarecer algumas das muitas e delicadas questões suscitadas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, até porque se trata de um diploma que, a par da complexidade da matéria que regula, apresenta diversas deficiências formais e de ordem legística – provavelmente motivadas ou, pelo menos, parcialmente explicadas pelas vicissitudes do procedimento legislativo, a que acima se fez referência (supra, 2.), mas que nem a Declaração de Rectificação n.º 36-A/2017, entretanto publicada (em 30 de Outubro de 2017) conseguiu resolver. Aliás, não pode deixar de se salientar que a própria Declaração de Rectificação deveria, ela mesma, ser rectificada, já que apresenta lapsos manifestos e que só acrescentam ainda mais obscuridade na interpretação do diploma. Naturalmente que a doutrina não pode responder a tudo e que existem respostas (e perguntas) que só surgirão no dia-a-dia, na aplicação prática do novo regime pelas entidades adjudicantes, pelos operadores económicos e,
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sobretudo – atendendo ao elevadíssimo nível de litigiosidade que se regista nesta matéria –, pelos tribunais (administrativos ou arbitrais, incluindo os que se enquadrem em centros de arbitragem). E, de resto, reconhecendo a crescente complexidade da teia regulatória em sede de contratação pública, a própria Comissão Europeia veio recentemente recomendar um maior investimento na profissionalização dos quadros humanos que, no seio das entidades adjudicantes, se dedicam à preparação e tramitação dos procedimentos de contratação pública1. De todo o modo, se, dentro do referido circunstancialismo, os textos aqui apresentados puderem constituir um apoio a todos quantos tenham de, a partir de 1 de Janeiro de 2018, lidar com o regime do CCP revisto, então esta obra já terá cumprido o objectivo para o qual foi concebida. Por fim, agradece-se à AAFDL a imediata receptividade manifestada face a mais este desafio, bem como o empenho colocado na publicação célere da obra, e assinala-se que foi conferida total liberdade aos autores quanto à redacção dos textos, conformemente ou não ao Acordo Ortográfico.
Lisboa, Dezembro de 2017
Os Coordenadores Carla Amado Gomes Ricardo Pedro Tiago Serrão Marco Caldeira
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1 Cf. Recomendação (UE) 2017/1805 da Comissão, de 3 de Outubro de 2017, sobre a profissionalização da contratação pública, publicada no Jornal Oficial da União Europeia, L 259/28, de 7 de Outubro de 2017.
Índice Apresentações Apreciação geral da revisão do Código dos Contratos Públicos: em particular, os novos regimes dos artigos 280.º e 313.º do CCP Mário Aroso de Almeida................................................................................ 17 Stress tests à revisão do CCP Rui Medeiros.................................................................................................. 33
I. Reflexões gerais A revisão do Código dos Contratos Públicos em diálogo com a jurisprudência Carlos Carvalho............................................................................................. 67 O risco de colusão em contratação pública: a intervenção da autoridade da concorrência e a revisão do Código dos Contratos Públicos Miguel Marques de Carvalho......................................................................... 89 A governação dos contratos públicos no CCP Fernando Oliveira Silva................................................................................. 117 O Código dos Contratos Públicos e o Tribunal de Contas Notas sobre a natureza, enquadramento e fiscalização dos contratos públicos José F. F. Tavares............................................................................................ 135 O alcance da tutela de normas laborais na contratação pública Ana Fernanda Neves...................................................................................... 153 A responsabilidade civil da entidade adjudicante no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público Maria Ataíde Cordeiro .................................................................................. 185
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II. Modificações particulares 1. Formação do contrato
A escolha dos procedimentos pré-contratuais no Código dos Contratos Públicos revisto João Filipe Graça........................................................................................... 213 A contratação in house e interadministrativa após a revisão do CCP Pedro Fernández Sánchez.............................................................................. 235 Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica Domingos Soares Farinho.............................................................................. 265 A ajudicação por lotes no CCP revisto José Duarte Coimbra...................................................................................... 287 Consulta Prévia Vasco Moura Ramos...................................................................................... 377 Concurso de conceção Joana de Sousa Loureiro................................................................................ 395 Consultas preliminares ao mercado no CCP Raquel Carvalho............................................................................................. 413 Conflito de interesses na contratação pública: uma primeira abordagem Pedro Moniz Lopes e Maria Teresa Capela................................................... 437 Breves notas sobre o novo regime das propostas de preço (ou custo) anormalmente baixo José Azevedo Moreira.................................................................................... 471 Critérios de adjudicação no Código dos Contratos Públicos (revisto) Ricardo Pedro................................................................................................. 491 1018
Contratação pública “verde”: uma evolução (eco)lógica Carla Amado Gomes e Marco Caldeira......................................................... 517 A utilização de critérios sociais no Código dos Contratos Públicos Nuno Cunha Rodrigues.................................................................................. 559 Adjudicar ou não adjudicar, eis a questão Juliana Ferraz Coutinho................................................................................. 577 Algumas considerações sobre o novo regime de suprimento de irregularidades das propostas Luís Verde de Sousa....................................................................................... 605 A alienação de bens móveis no novo Código dos Contratos Públicos Pedro Santos Azevedo.................................................................................... 635 Acordos-quadro Miguel Lucas Pires........................................................................................ 659 Contratação pública electrónica Manuel Lopes Rocha..................................................................................... 681 Entre o reino do ato e o império do contrato: o «enigma» do contrato sobrepoderes públicos no direito português Jorge Alves Correia........................................................................................ 691 Os contratos de cooperação entre entidades adjudicantes Jorge Pação.................................................................................................... 727
2. Execução do contrato
Subcontratação e pagamento directo aos subcontratados Pedro Melo e Miguel Neiva de Oliveira........................................................ 771 Gestor do contrato: um olhar sobre o esboço de regime legal da nova figura Sara Younis Augusto de Matos....................................................................... 791
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A invalidade do contrato no Código dos Contratos Públicos Ana Raquel Gonçalves Moniz....................................................................... 815 Novidades sobre concessões Lino Torgal..................................................................................................... 865 A modificação subjectiva do contrato no Código dos Contratos Públicos Miguel Lorena de Brito.................................................................................. 891 Alguns problemas gerais em sede de execução e [in]cumprimento do contrato Pedro Leite Alves........................................................................................... 933
3. Resolução de litígios
A arbitragem no CCP revisto Tiago Serrão................................................................................................... 961 Os (outros) meios alternativos de resolução de litígios no CPP: uma primeira análise Diogo Calado................................................................................................. 993
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