ZEKERHEDEN IN DE BOUW Kiest u voor een bankgarantie of concerngarantie?
Dit is een whitepaper van abcnova Vastgoedjuristen | www.abcnova.nl
WHITEPAPER ZEKERHEDEN IN DE BOUW
Het realiseren van een bouwproject is een mooi proces, maar verloopt meestal niet zonder slag of stoot. Er zijn meerdere hobbels te nemen. Een goede risicoinventarisatie vooraf, en het verdelen van gesignaleerde risico’s tussen opdrachtgever en aannemer, is een must. Idealiter doorlopen partijen samen en in goed overleg het hele traject. De huidige druk in de bouwsector door tekorten aan personeel en materialen leidt echter in de praktijk tot spanningen. Er ontstaan discussies over materialisatie, wijze van uitvoering en opleverdata die in het gedrang komen. En er zijn situaties waarin een partij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, bijvoorbeeld bij een faillisement. Door opdrachtgevers - of hun adviseurs - wordt de bankgarantie gezien als grote zekerheid om aannemers of ontwikkelaars hun verplichtingen te laten nakomen. Welke bescherming biedt een bankgarantie aan een opdrachtgever? Aannemers en ontwikkelaars verkiezen een concerngarantie boven de bankgarantie. Kan hiermee worden volstaan? Wat zijn andere mogelijkheden? Dit whitepaper neemt de (financiÍle) zekerheden onder de loep. maart 2019
2
INHOUDSOPGAVE
1.Vraagstelling
4
Afhankelijkheden 2. Soorten financiĂŤle zekerheden
5
Verzekeringen, bankgarantie, concerngarantie, waarborg 3. Verschillen in zekerheden
6
4. Welke zekerheid past bij uw situatie?
8
5. Conclusie
9
3
VRAAGSTELLING In de praktijk is er nog wel eens wat aan de hand tijdens een bouwproces. Omdat opdrachtgevers hierbij in grote mate afhankelijk zijn van de aannemers bestaat bij hen de behoefte aan zekerheden en middelen om de aannemers aan te kunnen spreken op hun verplichtingen. Opdrachtgevers hebben behoefte aan “een stok achter de deur�. Beslag leggen of het starten van een rechtszaak zijn juridische instrumenten om verplichtingen af te dwingen. Hierbij is een gang naar de rechter noodzakelijk. Vaak verstoort dit het proces en de samenwerking behoorlijk. Er bestaan meerdere juridische
4
instrumenten die als zekerheid kunnen fungeren en waarvoor een rechter niet ingeschakeld hoeft te worden. Welke juridische instrumenten zijn dat? Voor welke zekerheid kunnen partijen het beste kiezen, of moeten alle instrumenten worden gebruikt? Welke zekerheden zijn in welke situatie het meest geschikt? Dit whitepaper behandelt die zekerheden en zal opdrachtgever, ontwikkelaar en aannemer handvatten geven voor de meest geschikte zekerheden in de verschillende situaties.
SOORTEN FINANCIËLE ZEKERHEDEN Voorwaarde voor een goede samenwerking is het maken van duidelijke afspraken. Tussen opdrachtgever en aannemer/ontwikkelaar worden taken, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden vooraf verdeeld en in de aannemingsovereenkomst vastgelegd. Ook worden afspraken gemaakt hoe wordt omgegaan met onvoorziene omstandigheden. Toepassing van de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) 2012 biedt een goed kader voor die afspraken. Zekerheidsstelling Hoofdstuk XIa van de UAV 2012 regelt de zekerheidsstelling. Naast de verplichting voor de aannemer om zich te verzekeren volgens hetgeen naar aard en omvang van het werk nodig en gebruikelijk is (CAR en AVB)1 is er een bepaling over de bankgarantie. Bankgarantie In geval van een bankgarantie2 garandeert de bank om onvoorwaardelijk een bedrag te betalen wanneer de begunstigde, hier de opdrachtgever, daar een beroep op doet. Voor de bank maakt het niet uit of er nu sprake is van een geschil tussen aannemer en opdrachtgever of van beëindiging van de aannemingsovereenkomst door faillissement van de aannemer. Wanneer de opdrachtgever schade leidt, doordat de aannemer/ ontwikkelaar niet aan zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst voldoet, keert de bank op verzoek van opdrachtgever het overeengekomen bedrag uit. Met een bankgarantie is de opdrachtgever dus gedekt voor (een deel van) zijn schade bij niet nakomen van afspraken van de aannemer.
Concerngarantie In de praktijk bieden (grotere) aannemers en ontwikkelaars, die onderdeel uitmaken van een groepsmaatschappij, ook zekerheid met een concerngarantie in plaats van een bankgarantie. In dat geval is het niet de bank maar de moedermaatschappij (of een andere gelieerde onderneming), die de zekerheid biedt voor nakoming van verplichtingen van haar dochtermaatschappij. Ook in die situatie gaat het dus om een onvoorwaardelijke nakoming van de derde (“moeder”), wanneer de aannemer of ontwikkelaar (“dochter”) niet nakomt. Waarborgsom Een alternatieve mogelijkheid die we in de praktijk tegenkomen is de waarborgsom. Het is dan niet een derde (verzekeraar, moeder, bank) die zekerheid verschaft, maar de aannemer (of ontwikkelaar) zelf. Bij een waarborgsom betaalt de aannemer aan de opdrachtgever een overeengekomen bedrag vooraf, voor situaties dat het handelen van de aannemer leidt tot schade bij de opdrachtgever. Gebruikelijk is overigens dat zo’n betaling feitelijk niet plaatsvindt. Een voor opdrachtgever vergelijkbare situatie wordt gecreëerd, doordat hij de eerste door aannemer gefactureerde termijn niet betaalt (“uitgestelde betaling”). De zekerheid zit daarin, dat alles wat op de grond van de opdrachtgever staat ook eigendom is van de opdrachtgever. Dit geldt dus ook voor een gebouw in aanbouw, ook al is dit - of delen daarvan - nog niet aan de aannemer betaald.
1 Construction All-Risk en Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven 2 On-demand bankgarantie: uitkeren op eerste verzoek, zonder voorwaarden
5
VERSCHILLEN IN ZEKERHEDEN In alle genoemde gevallen komt het neer op de zekerheid in de vorm van de betaling van een geldbedrag, wanneer een opdrachtgever schade lijdt als gevolg van wanpresteren van de aannemer of ontwikkelaar. De wanprestatie kan bestaan uit het niet juist (foutief ), dan wel geheel niet (kunnen) nakomen van verplichtingen. De vraag is door wie de garantie wordt gesteld: de aannemer/ontwikkelaar zelf of een derde? Bij een derde kan het gaan om een verzekeraar, de bank of een gelieerde maatschappij. Het verschil hierbij zit in de bewijslast en in de kosten. Oorzaak Is er sprake van een verzekering dan worden er voorwaarden gesteld aan uitkering van bedragen, bijvoorbeeld een onderbouwing van het schadebedrag. En vaak dient ook bewezen te worden wat de oorzaak is en wie de veroorzaker is. Dit bewijs is niet altijd eenvoudig te leveren. Overigens dekt een CAR-verzekering schade los van de oorzaak. Een bankgarantie en een concerngarantie zijn - bij voorkeur - onvoorwaardelijk en onherroepelijk. Het geld wordt uitgekeerd na een enkel daartoe gedaan verzoek van de opdrachtgever. De bank verstrekt alleen bankgaranties wanneer zij zekerheid heeft dat zij het geld kan verhalen op de aannemer of een andere partij, in het geval dat het bedrag uitgekeerd moet worden. Als een bankgarantie wordt verstrekt, bevriest de bank tegoeden van de aannemer/ontwikkelaar of beperkt zijn kredietruimte. Een aannemer/ ontwikkelaar wordt hiermee belemmerd in 6
zijn handelsmogelijkheden. Een aannemer/ ontwikkelaar betaalt een percentage van de garantie aan de bank voor het verstrekken van de zekerheid, en vaak ook een vergoeding per kwartaal, afhankelijk van de looptijd. Beperking in kosten Aannemers/ontwikkelaars die daartoe de mogelijkheid hebben, kunnen, ter beperking van kosten en kredietbeperkingen, aan de opdrachtgever vragen of zij, in plaats van een bankgarantie, een concerngarantie mogen verstrekken. Mogelijk bieden zij daarvoor ook een korting op de aanneemsom aan. Het lijkt om eenzelfde soort garantie te gaan. Een bank is echter een volledig onafhankelijke partij, die onder toezicht van de Nederlandsche Bank staat. Tussen de bank en aannemer/ontwikkelaar bestaat een volledig zakelijke verhouding over uitkering van de garantie. Moedermaatschappij Dit is bij een moedermaatschappij anders. Hoe staat de moeder er financieel voor? Een faillissement van een aannemer/ ontwikkelaar kan ook gevolgen hebben voor de financiĂŤle situatie van de moeder. Het bedrag van de garantie is als een soort reservering bij de moeder zelf aangemerkt, en is bij faillissement onderdeel van het totale bedrag dat verhaal biedt voor alle schuldeisers. Een aantal partijen heeft in een faillissement een wettelijk voorrecht, zoals de belastingdienst, maar dat geldt niet voor partijen die een concerngarantie hebben ontvangen. Dit, in tegenstelling tot de bank als derde, die in deze situatie wel onvoorwaardelijk uitkeert.
Schematische weergave zekerheden en voorwaarden Zekerheden
Door wie?
Kosten
Voorwaarden/beperkingen
Beslag
Via de rechter, aan
Advocaat- en
• Verzoekschrift moet voldoen aan
te vragen door
proceskosten, kosten
wettelijke eisen
opdrachtgever
deurwaarder en
• Schuld moet aannemelijk gemaakt
kosten bank voor
kunnen worden
opdrachtgever
•Aannemer kan niet vrijelijk over zijn tegoeden beschikken
Rechtszaak
Verzekering
Via de rechter, aan
Advocaatkosten
• Dagvaarding moet voldoen aan
te spannen door
voor beide partijen,
wettelijke eisen
opdrachtgever
proceskosten voor de
• Schuld moet aangetoond worden
verliezende partij
• Kost veel tijd
Verzekeringspremie
• Verzekeringsvoorwaarden
Verzekeraar, onafhankelijke derde
• Alleen van toepassing bij fouten (niet bij niet-nakoming van verplichtingen) • Vooraf tussen partijen overeen te komen
Bankgarantie
Bank, onafhankelijke
Kosten bank voor
• Kredietbeperking bij aannemer
derde
aannemer
• Eisen die de bank aan de door haar verleende garantie stelt • Vooraf tussen partijen overeen te komen
Concerngarantie Aan aannemer
Geen
• Mogelijk interne afspraken binnen een
gelieerde
concern
maatschappij,
• Eisen die het concern aan de door haar
afhankelijk derde
verleende garantie stelt • Vooraf tussen partijen overeen te komen
Waarborgsom
Aannemer
Geen
• De aannemer heeft minder liquide middelen tot zijn beschikking • Vooraf tussen partijen overeen te komen
* onder aannemer hier ook te verstaan ‘ontwikkelaar’
7
WELKE ZEKERHEID PAST BIJ UW SITUATIE? Om het afdwingen van de juridische positie niet via de rechter te hoeven laten verlopen, zou het vragen van alle vormen van zekerheid een opdrachtgever een comfortabel gevoel kunnen geven. Hier hangt een prijskaartje aan vast. En dit zorgt voor beperkingen bij aannemers en ontwikkelaars, die niet altijd nodig zijn. Het ‘stapelen’ van zekerheden is dus niet altijd de meest geschikte optie. Welke keuze is dan wijsheid? CAR-verzekering In de bouw is het afsluiten van een CAR-verzekering een noodzaak, voor opdrachtgever én aannemer. De schade die gepaard gaat met het instorten van een bouwwerk kan zo aanzienlijk zijn dat dit anders zou leiden tot een faillissement van de aannemer. Waarborgsom of bankgarantie Een waarborgsom of bankgarantie biedt voor een opdrachtgever de grootste zekerheid, omdat de uitkering volledig los staat van de aannemer of ontwikkelaar.
8
Bovendien zal een bank geen bankgarantie verstrekken wanneer zij weet dat degene die de zekerheid moet verstrekken (de aannemer/ontwikkelaar) geen verhaal kan bieden. Concerngarantie Voor een aannemer/ontwikkelaar is een concerngarantie een eenvoudige manier om zekerheid te verschaffen die de minste beperkingen oplegt. Hij kan dit als alternatief voor een bankgarantie bespreekbaar maken. Het resultaat hiervan zal afhankelijk zijn van de aangevoerde reden voor dit alternatief, de draagkracht van de gelieerde onderneming, het project zelf en de mogelijkheden van aanvullende zekerheden (bijvoorbeeld een waarborgsom) voor de opdrachtgever. In sommige situaties zal een opdrachtgever beter geholpen kunnen zijn met een afbouwgarantie door een derde aannemer dan met een financiële zekerheid, omdat de planning het grootste risico in dat betreffende project vormt. Afhankelijk van de risico-inventarisatie kunnen partijen de beste (maatwerk) keuze maken.
CONCLUSIE Door de positie – die van opdrachtgever, aannemer of ontwikkelaar – bestaat er een voorkeur voor een bepaalde vorm van zekerheid. Afhankelijk van het project, de financiële positie en de draagkracht van partijen en het concern alsmede de risicoverdeling, zal de meest geschikte zekerheid bepaald kunnen worden . Is er sprake van een aanbesteding, dan kan een opdrachtgever bepalen welke zekerheid hij vraagt van de marktpartijen. Advies is om eerst een goede belangenafweging te maken en inzicht te krijgen welke risico’s bij de marktpartijen worden gelegd. Op basis daarvan kunnen zekerheden in de uitvraag worden gesteld, zonder de markt hierin te overvragen.
abcnova Vastgoedjuristen abcnova Vastgoedjuristen kijkt met een juridische bril naar huisvestings- en vastgoedprojecten. Vanuit gedegen juridische kennis en met veel praktijkervaring wordt een project juridisch begeleid, met een oplossingsgerichte houding.
Wilt u meer weten, neem dan contact op met de vastgoedjuristen van abcnova: mr. Lara van den Bouwhuijsen mr. Henrico Baakman mr. Richard de Boer MRE 088 02 15 315 l.vandenbouwhuijsen@abcnova.nl of 06 58 73 04 82
9
Onderwijshuisvesting• Publie va s t g o e d • G e b i e d s o n t w i k k e l i n i n f r as t ru c t u ur • Zo rgvas t g o e Woningbouw• kantoorgebouwe
k g d n