Medidas laborales ante la posible declaración de contingencia sanitaria. Suspensión de labores y home office

Lic. Nery Jahdiel Morales García

CJP y Asociados Bufete de Abogados en Puebla

Universidad Regional del Sureste

Cédula Profesional: 7671589

Comprometidos con los más altos estándares de profesionalismo y honestidad, ofrecemos a nuestros clientes un amplio catálogo de servicios enfocado en brindar soluciones eficientes a cada caso en que tengamos el privilegio de servirle.

A principios del año en curso el mundo entero conoció de la existencia de una nueva cepa del coronavirus humano, mismo que tuvo su origen en la Ciudad de Wuhan, en China, a la cual se le ha denominado COVID-19; jamás imaginamos que la trascendencia de ese virus llegaría a ser tal, que sobrepasaría las fronteras políticas y se propagaría en todos los continentes en cuestión de meses; el día 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud determinó considerar la propagación del COVID-19 como una pandemia 1 .

Antes y después de la determinación de la OMS, diversas naciones se han abocado a evaluar y aplicar medidas de prevención para la propagación del virus, que van desde simples indicaciones de aislamiento social y limpieza, pasando por las restricciones de no salir de casa, hasta el cierre de las fronteras y aeropuertos; el gobierno de México hasta el momento no se ha pronunciado respecto de la implementación de medidas de ese tipo, que, si bien pudieran parecer extremas, está en juego la salud pública, lo que debe privilegiarse por encima de muchas otras cosas.

Sin embargo, además del tema sanitario, la propagación del COVID-19, está generando un clima de incertidumbre económica en México y en el mundo, los efectos de la pandemia empiezan a generar estragos en la economía en todos los niveles sociales, la Organización Internacional del Trabajo ha estimado que debido a la pandemia podrían perderse casi 25 millones de empleos en el mundo 2 ; una buena parte del sustento económico de este país, se encuentra en la iniciativa privada, la cual, en tiempos modernos no se había enfrentado a una situación sanitaria similar, por lo

que ante el aislamiento social que ya se presenta en varias partes del país, los empleadores se encuentran en la encrucijada de poder decidir qué hacer en estos casos.

Es por ello, que conviene analizar las alternativas sobre las medidas laborales que han de considerarse ante la posibilidad de una declaración de contingencia sanitaria, pues si bien, hasta el momento el flujo social sigue siendo continuo, es posible que en días posteriores la situación cambie totalmente, atendiendo a que el aislamiento social parece ser la única vía para evitar la propagación del virus y una situación de sobrecupo en las instituciones médicas, la misma OMS ha declarado que en el mundo existe escasez de equipos de protección personal y de infraestructura para atender la pandemia 3 , lo que nos deja con la necesidad de suspender diversas labores y proseguir con la vida normal.

En primer lugar, es importante que tomemos en consideración e implementemos las recomendaciones

sanitarias para evitar la propagación del COVID-19, en el caso de México, esas medidas han sido englobadas dentro de la Jornada Nacional de Sana Distancia 4 que el Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud, Hugo López Gatell, ha informado, esa jornada tendrá lugar del lunes 23 de marzo al 19 de abril del presente año, la misma se circunscribe en lo siguiente:

1. Medidas básicas de prevención;

2. Suspensión temporal de actividades no esenciales;

3. Reprogramación de eventos de concentración masiva (mayores a 5 mil personas); y

4. Protección y cuidado de las personas adultas mayores (el demográfico más vulnerable).

A su vez, la Organización Internacional del Trabajo ha considerado que se deben adoptar las siguientes medidas entre trabajadores y empleadores 5 :

¿Qué pueden hacer los trabajadores?

Para una acción rápida y efectiva es esencial un diálogo social flexible y productivo.

Las organizaciones de trabajadores pueden tener un papel importante participando en la adopción de decisiones y en las respuestas de política a la crisis del COVID-19. Pueden contribuir en las tareas de prevención, y en la protección de los trabajadores mediante la difusión de información fiable. Asimismo, pueden promover la solidaridad y la no discriminación y/o estigmatización de los trabajadores y las personas enfermas.

Habida cuenta de que el COVID-19 se propaga sobre todo a través de las partículas procedentes del sistema respiratorio, es imprescindible mantener estrictas consignas de higiene en el lugar de trabajo, entre otras, el lavado sistemático de las manos y el uso de desinfectante para las manos y las superficies.

Hay que evitar tocarse la cara, y hay que cubrirse la boca al toser o estornudar. En caso de malestar, es preciso aislarse y recurrir a asistencia médica.

Se debe fomentar el comportamiento responsable, cooperar con las medidas de respuesta, y guardar la calma. Asimismo, se debe promover la solidaridad y la no discriminación y/o la estigmatización de los/las colegas enfermos.

¿Qué pueden hacer los empleadores?

Instruir a sus trabajadores y comunicarse con ellos con regularidad.

Reforzar las buenas prácticas de higiene y adoptar las correspondientes precauciones de seguridad.

A ser posible, designar un equipo de gestión de emergencias.

Vigilar la situación a diario.

No dejar de animar a quedarse en casa a los miembros del personal enfermos; mandar a su domicilio a quien esté enfermo.

Tener presente las múltiples y diversas leyes y políticas relacionadas con el coronavirus y sus consecuencias en el lugar de trabajo, y preparar planes de contingencia.

Suspender o limitar los viajes de negocios.

Someter a cuarentena al personal que pueda haber estado expuesto.

Plantearse la posibilidad de que los miembros del personal no esenciales trabajen desde casa.

Sin embargo, aquí es donde surge una de las principales interrogantes para los trabajadores y para los empleadores, respecto a ¿cómo deben actuar?, pues por una parte se debe privilegiar la salud pública y por la otra se encuentra en riesgo la percepción de ingresos para los empleadores y consecuentemente la percepción de salarios para los propios trabajadores.

En ese sentido, es indispensable tomar en consideración que como empleadores, se tiene una obligación y un deber no solo moral, sino legal, de proteger a todos sus trabajadores, por ello, ante la detección de algún trabajador con síntomas de coronavirus se puede y debe considerar el descanso del mismo, con la finalidad de evitar la propagación del COVID-19, y ante cualquier negativa por parte del trabajador, es posible ejercer la suspensión de los efectos de la relación de trabajo, en forma individual, aplicando analógicamente la hipótesis de procedencia de aquellos casos en que el trabajador tenga una enfermedad contagiosa, como lo dispone la fracción I del artículo 42 6 , en concordancia con lo que dispone el artículo 17 7 ambos de la Ley Federal del Trabajo, dada la importancia de la salud pública.

En otro aspecto, es posible incluso, suspender los efectos de la relación de trabajo en forma colectiva, pero para ello es necesario que, en forma previa, exista una declaración de contingencia sanitaria emitida por parte de la autoridad competente, que en nuestro caso sería la Secretaría de Salud y el Ejecutivo Federal, dicha suspensión está exenta de ser aprobada o calificada por alguna autoridad laboral, sin embargo, el efecto de una suspensión colectiva de trabajo nos llevaría como empleadores a la obligación de cubrir una indemnización a cada trabajador, la cual equivale a un día de salario mínimo por cada día que dure la suspensión, esto, en sustitución del salario, conforme a los artículos 42- Bis 8 , 427 fracción VII 9 y 429 fracción IV 10 de la Ley Federal del Trabajo, pero de acuerdo con la propia Ley, la suspensión no puede durar más de un mes.

A su vez, la Ley Federal del Trabajo nos impone como empleadores, la obligación de que en caso de que exista la declaratoria de contingencia sanitaria, no podrá utilizarse el trabajo de mujeres en periodos de gestación o lactancia, así como de menores de 18 años, los trabajadores que se encuentren en alguno de esos supuestos no sufrirán perjuicio en su salario, prestaciones y derechos, siempre que la declaratoria de contingencia sanitaria no sea general, en caso contrario, deberá aplicarse la misma indemnización que establece el artículo 429 fracción IV de la Ley y conforme a lo dispuesto por los artículos 168 primer párrafo 11 , 175 antepenúltimo párrafo 12 y 428 primera parte 13 de la misma Ley.

Estas salidas legales, tienen a su vez, la implicación de que al suspenderse las actividades de cualquier empresa o establecimiento, se deje de percibir cualquier tipo de ingresos por parte de este, lo que merma la economía de la propia empresa, lo que trae como consecuencia el pago de la indemnización que contempla el artículo 429 fracción IV de la Ley Federal del Trabajo, lo cual tiene el mismo efecto de daño económico; es importante señalar que esas salidas legales tienen aplicación en el caso de una declaratoria general de contingencia sanitaria, por lo que de no existir esta, como en el caso de nuestro país o aún pese a su existencia, es posible atender a salidas diferentes como lo es el llamado home office o teletrabajo.

En nuestra legislación aún no se contempla el teletrabajo, trabajo a distancia o home office, esto pese a que en junio del año pasado el Senado aprobó la iniciativa para regularlo, ante ese panorama conviene atender a las directrices de la OIT y a algunas otras que últimamente han surgido en diversas empresas y en redes sociales, como las que en el caso particular compartimos para que empleadores y trabajadores las atiendan, mismas

que consisten en:

1. Acondiciona un espacio de trabajo cómodo; 2. Horarios específicos; 3. Metas específicas cada día; 4. Estratifica prioridades; 5. Planea breves descansos entre cada objetivo; 6. Evita distracciones; 7. Mantén claros los objetivos de la empresa; 8. Encuentra una forma de cambiar tu entorno; 9. Organiza el flujo de trabajo; y 10. Disfruta todo lo que puedas 14 .

En ese aspecto, la Organización Internacional del Trabajo ha establecido de manera no oficial 5 claves para un teletrabajo eficaz 15 , que tanto empleadores como trabajadores debemos considerar a la hora de determinar si se aplicará el trabajo a distancia o home office dichas claves son las siguientes:

1. Debe existir apoyo a nivel directivo, desde la alta dirección hasta los supervisores directos.

2. Se debe disponer de herramientas y formación adecuadas, es fundamental mantener comunicación con compañeros de trabajo, las aplicaciones, el apoyo técnico y la formación adecuada revisten suma importancia tanto para trabajadores como para directivos.

3. Es necesario fijar claramente los objetivos en cuanto a los resultados a alcanzar, así como las condiciones necesarias para ello, como es el horario en que los trabajadores están disponibles, es decir, los tiempos de contacto.

4. Los empleadores deben respetar la soberanía del tiempo, los trabajadores deben acordar el horario y el lugar de trabajo para que sean los que mejor convengan para que la productividad sea la mayor posible. 5. Es necesario elaborar la estrategia personal en materia de gestión de tiempo, que deben incluir lo siguiente:

a. Mecanismos para delimitar el tiempo de trabajo remunerado con el tiempo de trabajo personal.

b. Administración del uso de espacios de trabajo si existe más de una persona en el hogar para trabajar a distancia.

c. Administración de tiempos entre la actividad laboral y el resto de las actividades personales.

d. Proporcionar confianza entre quienes realizan el trabajo a distancia y quienes ejercen puestos directivos, así como fomentar la confianza entre compañeros.

Es importante que, en la medida de lo posible, sigamos contribuyendo al sostenimiento de la economía nacional, pero sobre todo al sostenimiento de la economía local, pues debemos estar conscientes que no todos los trabajos pueden realizarse a distancia o mediante el home office, que muchos empleos ni siquiera tienen un salario o ingreso fijo y que posiblemente muchas personas sufran estragos en sus finanzas, pues existen personas que viven al día, que perciben ingresos diarios pero mínimos o en su defecto que ni siquiera tienen un trabajo formal, personas que incluso dependen de los salarios de los trabajadores en forma indirecta, por lo que una declaratoria de contingencia sanitaria podría salvar vidas, pero destrozar la economía y su recuperación será algo que podría costarnos varios años.

Agradeciendo el tiempo de su lectura, reciban un fuerte abrazo a distancia. Lic. Nery Jahdiel Morales.

____________ 1. Alocución de apertura del Director General de la OMS en la rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 11 de marzo de 2020.- https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-directorgeneral-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11- march-2020 2. El COVID-19 podría cobrarse casi 25 millones de empleos en el mundo, afirma la OIT.- https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/ newsroom/news/WCMS_738766/lang--es/index.htm 3. La escasez de equipos de protección personal pone en peligro al personal sanitario en todo el mundo.- https://www.who.int/es/ news-room/detail/03-03-2020-shortage-of-personal-protectiveequipment-endangering-health-workers-worldwide 4. Jornada Nacional de Sana Distancia, Secretaría de Salud.- https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/541687/Jornada_ Nacional_de_Sana_Distancia.pdf 5. El COVID-19 y el mundo del trabajo.- https://www.ilo.org/global/ topics/coronavirus/lang--es/index.htm 6. Ley Federal del Trabajo.- “Artículo 42.- Son causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón: I. La enfermedad contagiosa del trabajador;”… 7. IDEM.- “Artículo 17.- A falta de disposición expresa en la Constitución, en esa Ley o en sus Reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 6o., se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.” 8. IDEM.- “Artículo 42 Bis. En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.” 9. IDEM.- “Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento: …VII. La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria.” 10. IDEM.- “Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes: … IV. Si se trata de la fracción VII, el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.” 11. Ley Federal del Trabajo.- “Artículo 168. En caso de que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, no podrá utilizarse el trabajo de mujeres en periodos de gestación o de lactancia. Las trabajadoras que se encuentren en este supuesto, no sufrirán perjuicio en su salario, prestaciones y derechos.” 12. IDEM.- “Artículo 175. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de dieciocho años: … En caso de declaratoria de contingencia sanitaria y siempre que así lo determine la autoridad competente, no podrá utilizarse el trabajo de menores de dieciocho años. Los trabajadores que se encuentren en este supuesto, no sufrirán perjuicio en su salario, prestaciones y derechos.” 13. IDEM.- “Artículo 428.- La suspensión puede afectar a toda una empresa o establecimiento o a parte de ellos…” 14. 10 mandamientos del “home office” para aumentar la productividad y combatir el coronavirus.- https://www.infobae.com/ america/mexico/2020/03/16/10-mandamientos-del-home-officepara-aumentar-la-productividad-y-combatir-el-coronavirus/ 15. 5 claves para un teletrabajo eficaz.- https://www.ilo.org/ global/about-the-ilo/multimedia/video/institutional-videos/ WCMS_738735/lang--es/index.htm