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Los DESC abren el debate

APOSTILLAS A LA SENTENCIA Q.C. DE LA CORTE SUPREMA. Graciela Elena Christe // LA INCIDENCIA NEGATIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA SATISFACCIÓN EFECTIVA DE LOS DDHH. Inés A. D’Argenio // CONDICIONES DE POSIBILIDAD PARA LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA. Nancy Cardinaux, Leticia Vita, Martín Aldao y Laura Clérico // PROCEDIMIENTOS LOCALES Y PROGRESIVIDAD. EL MANDATO PARTICIPATIVO DE LOS DESC. Juan Bautista Justo // LOS ARGUMENTOS DE LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS Y DE LA DISCRECIONALIDAD FRENTE AL RECLAMO DE DERECHOS SOCIALES. Federico Orlando // EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD POR ACCIÓN INSUFICIENTE. Juan Pablo Falcón // EL LITIGIO DE REFORMA ESTRUCTURAL. NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN NORMATIVA. Mariano Bugallo // EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN. Gabriella De Giorgi Cezzi // DEL MONTE SACRO A SALVADOR DE BAHÍA (sobre quién podría ser el Defensor del Pueblo). Carlos R. Constenla // RÉGIMEN DE PUERTOS EN ITALIA: CRÍTICAS Y POSIBLE DESARROLLO. Marco Calabró // EL AGOTAMIENTO DE LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA Y LA PERENTORIEDAD DE LOS PLAZOS: LOS FALLOS FRÁVEGA Y SOLITO. María Eugenia Páez // EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO POR LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. María Verónica Tarzia .

NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS: Gabriela Seijas - Nadia S. Aguayo.

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I. LOS DESC ABREN EL JUEGO

II. DOCTRINA Y OPINIÓN III. NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Paraná 583, 1° piso (C1017AAK) Teléfono 4372-2731 info@adaciudad.org.ar

Armado, diagramación y paginación electrónica: Juan Bonatto Seoane juanbott@hotmail.com

[áDA Ciudad 5: Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires / Graciela Elena Christe... [et.al.]; dirigido por Guillermo Scheibler.

-1a ed.- Buenos Aires: Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013.

280 p.; 22x15 cm.

ISBN 978-987-23761-4-7 1. Derecho Administrativo. I. Christe, Graciela Elena II. Scheibler, Guillermo, dir.

CDD 342 Fecha de catalogación: 16/12/2013

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Presidente: Guillermo Scheibler Vicepresidente: Rosaura Cerdeiras Secretaria: Natalia V. Mortier Tesorero: Leonardo Toia Vocales: Andrea Danas Juan Antonio Stupenengo Mercedes Aveldaño Valeria E. Zayat Juan Domingo Poli

Vocales suplentes: Ariel R. Caplán Enrique Mabromata Juan I. Mareque Ana Elisa Pasqualini Comisión de Fiscalización: Osvaldo Otheguy Juan V. Cataldo (titulares) Virginia Cafferata (suplente) Secretaría de Relaciones Institucionales: Mabel Daniele Consejo de Honor: Inés D’Argenio María Angélica Gelli Agustín Gordillo Aída Kemelmajer de Carlucci María Graciela Reiriz Eduardo Ángel Russo (+)

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Índice EDITORIAL...........................................................................11 I. LOS DESC ABREN EL JUEGO Apostillas a la sentencia “Q. C.” de la Corte Suprema Graciela Elena Christe .......................................................15

La incidencia negativa del Derecho Administrativo en la satisfacción efectiva de los derechos humanos.

Inés A. D’Argenio....................................................................23 Condiciones de posibilidad para la exigibilidad judicial

del derecho a la vivienda en el ámbito local Nancy Cardinaux, Leticia Vita, Martín Aldao y Laura Clérico.....................................................................33 Procedimientos locales y progresividad.

El mandato participativo de los DESC. Juan Bautista Justo.............................................................75 Los argumentos de la insuficiencia de recursos y de la discrecionalidad frente al reclamo de derechos sociales (Rudimentos para una dogmática constitucional-financiera consistente) Federico Orlando..................................................................97 El examen de proporcionalidad por acción insuficiente Juan Pablo Falcón..............................................................133 El litigio de reforma estructural.

Necesidad de una regulación normativa Mariano Bugallo.................................................................157

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II. DOCTRINA Y OPINIÓN El principio de participación en Italia Gabriella De Giorgi Cezzi..................................................181 Del Monte Sacro a Salvador de Bahía (sobre quién podría ser el Defensor del Pueblo) Carlos R. Constenla............................................................195 Régimen de puertos en Italia: críticas y posible desarrollo Marco Calabró.....................................................................209 El agotamiento de la instancia administrativa y la perentoriedad de los plazos: los fallos “Frávega” y “Solito” María Eugenia Páez...........................................................225 El acceso al empleo público por las personas con discapacidad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Límites y desafíos de un caso estructural María Verónica Tarzia.......................................................243 III. NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS La Administración Pública - Crisis del sistema autoritario (Inés D’argenio) Nadia S. Aguayo...................................................................269 La acción de amparo y la intervención de terceros (Martín M. Converset) Gabriela Seijas....................................................................275 Acceso a la Información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (AA.VV.)....................................281

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LOS DESC ABREN EL DEBATE La compleja problemática que rodea a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) hace ya largo tiempo que dejó de constituir sólo un tema de estudio académico o de “jurisprudencia comparada”. De modo creciente en nuestros tribunales se sustancian diversos y numerosos procesos que tienen por objeto controversias relacionadas con los DESC, ya sea en casos individuales o mediante acciones colectivas. La fuerza de la realidad ha dejado muy atrás a aquellas posiciones que postulaban su carácter meramente “programático” y, por ende, la imposibilidad de exigir su cumplimiento ante el Poder Judicial.

En ese marco, y a medida que se resuelve cada caso, se va planteando un debate sobre nuevas cuestiones. Los cauces y forma en que deben desarrollarse este tipo de procesos, el valor de los precedentes que comienzan a sentar las máximas instancias de la Justicia 1, el alcance de la intervención judicial y sus reales posibilidades de otorgar una protección eficaz de los derechos involucrados, el control del modo en que se ejecuta el presupuesto público, etc. Sobre estos y otros temas tratan muchos de los trabajos que integran este quinto número de la Revista [áDA Ciudad.

Agradecemos profundamente a los autores que accedieron a compartir con nosotros su reflexiones y a nuestros/as asociados/as que respondieron a la convocatoria para integrar sus trabajos a este volumen. Su conjunto constituye un valioso y plural aporte para el lector que desee profundizar en el análisis de una problemática imprescindible y urgente.

1 Por ejemplo, casos “Alba Quintana” (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, del 12 de mayo de 2010), “Q. C.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 24 de abril de 2012), “B., A. F.” (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 3 de julio de 2013).

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APOSTILLAS A LA SENTENCIA DICTADA POR LA CSJN EN LA CAUSA QUISBERTH CASTRO (CSJN Q. 64. XLVI RECURSO DE HECHO, “Q. C., S. Y. C/GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/AMPARO”)

Graciela Elena Christe Sumario: I. Introducción.- II. Una sentencia ejemplar.- III. Algunas consideraciones adicionales.- IV. Definiciones I. Introducción La sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 24 de abril del corriente año, en materia habitacional, revoca el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la CABA, en el que siguiendo su propio precedente dictado en la causa “Alba Quintana” 1, había desconocido el derecho a la vivienda digna y desvirtuado los rasgos sustantivos de su contorno conforme a las prescripciones que surgen de los Pactos internacionales y de las Observaciones de los órganos de control del sistema internacional de los derechos humanos.

Desde hace al menos diez años, la mayoría de los tribunales del Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires han hecho lugar a las demandas en las que las familias y las personas solas vulnerables residentes en la Ciudad, pretenden que se les reconozca ese derecho mientras persista su situación crítica, ya sea a través del mantenimiento de prestaciones en hoteles o a través de los programas de subsidios reglamentados por el Gobierno, u otros medios instrumentales que persigan igual objetivo.

1 TSJ de la CABA, “Alba Quintana, Pablo c/GIBA y otros s/amparo (art.

14 CCBA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº 6754/09.

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Sin embargo la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Alba Quintana” presentó un carácter francamente regresivo, y echó por tierra los avances obtenidos, ya que interpretó las normas sobre el derecho a la vivienda de un modo restrictivo y arbitrario: se trataría de derechos programáticos, es decir, no habría derechos de las personas sino beneficios de naturaleza asistencial ofrecidos por el Gobierno a la población, conforme a criterios oportunistas dispuestos discrecionalmente por las autoridades, destinados a paliar infortunios o emergencias; el mínimo básico esencial del disfrute del derecho a la vivienda que exigen los pactos internacionales, se vería satisfecho mediante un abrigo básico, por ejemplo “paradores”, u hogares temporarios o alguna otra clase de soluciones contingentes.

Según el Tribunal Superior de Justicia las personas que se encuentren entre quienes padecen esta problemática, deberían demostrar que su situación es prioritaria, es decir más grave que la que afecta a todas las demás, prueba que desde la perspectiva de los letrados patrocinantes de la Defensoría General de la Ciudad hemos calificado de diabólica.

Además el TSJ se expidió expresamente sobre la constitucionalidad de los montos dinerarios determinados en los programas de subsidios reglamentados por el Gobierno -que resultan muchas veces insuficientes para pagar las tarifas fijadas por los hoteleros- y también entendió que eran constitucionales los plazos improrrogables de los subsidios: por ejemplo diez meses, cuando en ese lapso resulta imposible revertir la condición de exclusión y de pobreza que afecta a los actores.

Existen otros agravios federales articulados que omito tratar en esta ocasión, para ceñirme particularizadamente a los términos de la sentencia emanada del Alto Tribunal.

Quien demanda su derecho a la vivienda ante los tribunales del contencioso administrativo de la CABA es Sonia Quisberth Castro, de 35 años de edad, de nacionalidad boliviana, residente en la ciudad de Buenos Aires desde hace diez años y con un hijo de 8 que sufre una encefalopatía congénita que

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le produce un elevado grado de discapacidad visual, motriz, auditiva y en el habla.

La causa judicial -un amparo habitacional- habría sido similar a las muchas que tramitan en el fuero CAyT de la Ciudad asistidAs por los defensores públicos. Con una sentencia de 1a. instancia favorable al amparo, confirmada por la Cámara del fuero, el Gobierno planteó un recurso de inconstitucionalidad al que hizo lugar el TSJ. Al igual que en la mayoría de las que siguieron la suerte de “Alba Quintana”, es decir 47 causas aproximadamente, se procuró revertir la injusta decisión mediante un recurso extraordinario federal que fue rechazado por el TSJ, planteándose entonces un recurso directo ante la Corte nacional.

II. Una sentencia ejemplar Finalmente la Corte dictó su sentencia en la que llevó a cabo una firme desmentida de la posición del Tribunal Superior de Justicia: entendió que había sentencia definitiva, pese a que el tribunal local había ordenado un reenvío; llevó a cabo el encuadre constitucional al sostener que la Constitución Nacional reconoce en su art. 14 bis tributario del art. 37 de la Constitución de 1949, que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social “que tendrá carácter integral e irrenunciable” y que la ley establecerá “el acceso a una vivienda digna”, destacando asimismo que si bien el mandato está ordenado específicamente al legislador federal, las pautas se hallan dirigidas a todas las autoridades estatales en su ámbito de competencia, como se había sostenido en los respectivos agravios.

La Corte señaló la importancia del marco provisto por las normas del sistema internacional de los derechos humanos, al enunciar las obligaciones que dimanan del art. 11.1 del PIDESC 2 respecto del derecho de toda persona a un nivel de

2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, 1968.

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vida adecuado, inclusive vivienda; enfatizó las obligaciones impuestas respecto de los niños y personas con discapacidad, que en tal sentido no deben ser discriminados.

El tribunal afirma que en el ámbito de la CABA, de su sistema de fuentes, que incluye la normativa constitucional y legal local “se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo...”. Sostiene que no se trata de “meras declaraciones sino de normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”.

Una vez delineado el marco general sobre el que debía emitir su sentencia, sostuvo la Corte que el menú de soluciones brindado por [la demandada] el Gobierno para atender programas de vivienda definitiva para personas en situación de calle, es insuficiente “para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución local”, es decir que los programas de subsidios para la emergencia habitacional, como el del Dec. 690/06, son insuficientes, lo que significa en consecuencia una afectación de las obligaciones constitucionalmente impuestas.

Finalmente ordenó “garantizar a la actora,[...] un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada”.

La sentencia ha dado debida satisfacción al recurso extraordinario federal, en cuanto procuró revertir los agravios oportunamente articulados, reconociendo con amplitud el derecho a la vivienda digna de la actora y su hijo, que fuera sostenido en todas las instancias por los defensores públicos de la Ciudad. Se trata de una sentencia que se expide por primera vez sobre el derecho a la vivienda en el marco de la normativa constitucional luego de la reforma cumplida en 1994 y bajo la matriz del sistema internacional de derechos humanos.

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III. Algunas consideraciones adicionales Cabe realizar algunos comentarios adicionales para poner de relieve sus rasgos particulares: 1) Mayor protección. El fallo de la Corte ha otorgado una mayor protección de los derechos que la de la sentencia de la Cámara del fuero, que había sido revocada por el TSJ a instancias del Gobierno demandado. Paradójicamente, el efecto obtenido ha sido el contrario del que se presumía lograr a través de la decisión del tribunal local.

Mientras la Cámara había ordenado “la provisión de un subsidio que permita abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que el estado de necesidad ha cesado”, la Corte ha determinado una obligación más estricta, en la que el principio “pro homine”, es decir la consideración de que debe atenderse al mayor grado de satisfacción de los derechos, planea indudablemente.

2) Determinación expresa de las obligaciones. La sentencia de la Corte contiene una pluralidad de obligaciones. En materia habitacional exige que se “garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento en condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño”. Adviértase que no habla de subsidios, siempre insuficientes en montos y en tiempo y que fueran objetados en cuanto a su adecuación constitucional, sino de un alojamiento, el que deberá poseer condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño. Corresponde destacar, además, que inicialmente en la demanda, si bien se puso de manifiesto la situación de discapacidad del niño, no se planteó la pretensión como un amparo habitacional por razones de salud; no obstante ésa es la solución de mayor envergadura que dispone la Corte.

En el sentido indicado el tribunal cambia el eje de la cuestión; abandona el patrón de los reglamentos gubernamentales destinados a atender emergencias e infortunios cuya autoridad de aplicación es el Ministerio de Desarrollo Social, y endereza la prestación remedial describiéndola empíricamente en estos términos: debe entregar un alojamiento, no un subsidio.

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Pero no concluye allí la cuestión, ya que el tribunal introduce una obligación también principal y complementaria: “sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada”.

Aunque previamente haya declarado que los derechos sociales como el derecho a la vivienda importan una operatividad derivada, por cuanto quienes deben planear las políticas públicas en esa materia son el Legislativo y el Ejecutivo (esta afirmación es un principio clásico que halla su apoyo en la división de poderes y las funciones que se les asignan), afirma y defiende también su competencia, por cuanto deja a salvo que si las autoridades demandadas no lo hacen de manera razonable será la Corte quien señale y salve la omisión constitucional.

Así lo hace al afirmar que “este menú de soluciones brindado por la demandada para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución local aparece como insuficiente para atender la particular situación de la actora”.

En los agravios vertidos en el recurso extraordinario se había postulado que el TSJ contradictoriamente afirmaba que los programas de subsidios no eran una respuesta al programa constitucional, pero sin embargo había llevado a cabo una exégesis del artículo 31 de la Constitución de la CABA, concluyendo que el programa de subsidios implementado en el Decreto 960/09 era constitucional, aunque contuviera montos y plazos insuficientes. En su meticulosa sentencia la Corte desestima su constitucionalidad por cuanto afirma que ese menú de opciones es insuficiente.

La sentencia, como todas las decisiones judiciales, en principio resuelve una causa o caso concreto. Sin embargo la Corte no ignora que en la CABA existen infinidad de casos similares al de la actora; no es preciso que lo afirme, puede sin reservas incursionar en este aspecto. El tribunal contó luego de la audiencia informativa y de la disponibilidad de datos que colectó a través de un requerimiento expreso a las partes, con

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la debida información para conocer que existían recursos presupuestarios suficientes para resolver la problemáticas de las personas en situación de calle en la Ciudad de Buenos Aires; que el Instituto de la Vivienda de la CABA los había subejecutado, y que por tanto el Gobierno no había cumplido con la obligación de aplicarlos hasta el máximo de sus posibilidades.

IV. Definiciones La decisión emanada de la Corte Suprema importa en verdad un conjunto de definiciones de genuina importancia: contiene por una parte una definición política, ya que en su carácter de órgano máximo de la estructura judicial de la república ha dictado un fallo que deberá ser observado por los demás tribunales de la Nación y de las provincias, no en razón de constituir un precedente obligatorio como en el sistema del common law, sino porque sus decisiones merecen un leal acatamiento, y como contrapartida quienes se aparten de esa doctrina habrán de justificarlo fundadamente.

Significa asimismo una definición jurídica, ya que el Alto Tribunal al declarar procedente el recurso de hecho y formalmente admisible el recurso extraordinario federal, consideró que se hallaba en juego la interpretación de normas de naturaleza federal (arts. 14 bis y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) y que la decisión adoptada había sido contraria a la pretensión de la parte actora recurrente que se fundó en ese entramado normativo. Por eso en la sentencia dispuso establecer la recta inteligencia de esos preceptos constitucionales y de las normas federales involucradas, señalando al respecto que no se encontraba limitado por las posiciones del aquo ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbía efectuar una declaración sobre el punto disputado. Al hacer lugar al agravio federal y expedirse sobre el sentido que cabe asignar a las normas en materia de derecho a la vivienda emitió una definición jurídica sobre el derecho humano a la vivienda.

Expresó además que los derechos sociales, entre ellos el derecho a la vivienda, son operativos y deben ser efectivos;

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que los jueces controlan las políticas públicas con la vara de la razonabilidad; que son prioritarios los grupos desaventajados, entre ellos las familias con niños y cuando además padecen de alguna discapacidad no deben ser discriminados; que no son suficientes los subsidios con montos escasos y plazos improrrogables, ni los paradores o albergues, por lo tanto los programas que los contemplan ponen de manifiesto un incumplimiento de la normativa constitucional; que el derecho a la vivienda digna exige contar con un alojamiento adecuado que provea habitabilidad; además el derecho incluye el deber de asegurar la permanencia de la familia.

Por otra parte la Corte entendió que se encontraba frente a una sentencia equiparable a definitiva, a pesar del reenvío a la Cámara que dispuso el Tribunal Superior de Justicia y en ese aspecto ha emitido una definición relativa a los recaudos de admisibilidad del Recurso Extraordinario Federal, en la medida en que el requisito de sentencia equiparable a definitiva queda satisfecho cuando el tribunal superior de la causa se ha expedido sobre la cuestión federal.

Hay también una definición de filosofía política: la razonabilidad de la sentencia del TSJ debe medirse a la luz de una teoría de la justicia, y la Corte federal considera apropiada la fórmula que ideó J. Rawls en la definición de los principios de justicia que deben regir en las instituciones de la sociedad: manda desarrollar el más alto nivel de las libertades compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada (primer principio) que es signo de igualdad democrática, junto al que resalta un segundo principio que rescata a las “diferencia[s] con finalidad tuitiva de los sectores excluidos que deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas”.

Esta impronta es decisiva e ilumina la sentencia para orientar a quienes deban aplicar esa directriz.

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LA INCIDENCIA NEGATIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA SATISFACCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Inés A. D’Argenio 1. La idea de que la Administración Pública es un poder, que emana actos de autoridad que expresan una voluntad creadora de efectos jurídicos en el marco de la discrecionalidad que le confiere la evaluación de oportunidad o conveniencia para su dictado, genera la extendida convicción de que, como en el marco de las relaciones subjetivas del Derecho Privado, los derechos recién nacen cuando se expresa aquella voluntad creadora que los genera.

Es la idea que subyace en la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires del 12 de mayo de 2010 en la causa “Alba Quintana”, en cuanto considera “que el actor no tiene un derecho subjetivo a obtener vivienda porque la Ciudad no está obligada a proporcionar vivienda sino a fijar programas y las condiciones de acceso a ella” 1.

1 Significa que Alba Quintana debió haber reclamado ante la Administración el otorgamiento del derecho que pretende en justicia para que la Administración se pronunciara acerca de la existencia o inexistencia en su caso de los requisitos fijados en los programas respectivos mediante el dictado de un acto administrativo de autoridad que, de ser denegatorio, podría haber llegado a impugnarse judicialmente por vía contencioso administrativa. Aunque tampoco en tal caso la impugnación hubiese sido procedente porque al denegar la Administración el derecho individualmente reclamado, hubiese quedado en evidencia que Alba Quintana no tenía derecho, desde que sólo hubiese podido tenerlo si la Administración se lo confería mediante un acto administrativo de autoridad. Y ni qué hablar si la Administración hubiese guardado silencio frente al reclamo porque, en tal caso, Alba Quintana hubiera debido peticionar los pronto despachos que fueran de rigor para provocar un acto ficto que, denegatorio también del derecho -aunque de manera ficta- tampoco le hubiera permitido demandar por ausencia del derecho reconocido por la autoridad que

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Y es la idea que inspira en la Provincia de Buenos Aires la negación al desarrollo de una doctrina judicial sistemática en materia de vivienda digna como la que surge de los Tribunales del fuero de la Ciudad de Buenos Aires (excluido naturalmente su Tribunal Superior). La Suprema Corte de Justicia provincial sólo registra algún apartamiento espasmódico de esta doctrina tradicional -mantenida en esta jurisdicción en infracción al artículo 166 de la Constitución provincial- frente a casos en los que la presencia de una miseria extrema conduce a extremos inimaginables. La sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia en la causa “Portillo” no es una toma de posición en la cuestión que estamos abordando sino la respuesta inevitable a una situación de miseria que se planta ante los jueces obligándolos a juzgar a pesar de la convicción en contrario que les brindan sus dogmas (sentencia del 18 de junio de 2010).

2. Dos aportes de Bartolomé Fiorini desoídos por los estudiosos de nuestra disciplina, resultan fundamentales para vencer aquel postulado dogmático: a) Fiorini afirma que el contenido de la relación jurídica administrativa y de la situación jurídica consecuente, no viene de un “poder” de la Administración sino de normas de superior

sirviera de base a la pretensión procesal. De tal modo, ni siquiera el esquema de la relación jurídica sustancial propia de la contienda del Derecho Privado hubiese servido de base para el acceso a la Justicia pues, denegado el derecho en el caso concreto sobre la base de los programas fijados al efecto u omitido en su consideración por indiferencia de la Administración ante el reclamo, ninguna relación jurídica sustancial hubiese dado base a la exigencia judicial de una situación jurídica subjetiva emergente de ella. El absurdo llega a su máxima expresión si advertimos que, en el mejor de los casos, el Tribunal Superior considera que la única posibilidad de Alba Quintana de acudir a la Justicia hubiese consistido en esperar la realización de un orden de prelación de la miseria en la Ciudad de Buenos Aires, para verificar su ubicación en ese orden y disputar con otras familias en condición de miseria el mejor lugar posible para acceder a una vivienda digna.

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jerarquía 2. Se anticipa así a la temática que ahora abordamos impelidos por una realidad social que desborda los cánones del Derecho tradicional; y coincide con Agustín Gordillo en cuanto este autor apunta como una práctica negativa de nuestra disciplina la de comenzar la aplicación del derecho por un decreto del Poder Ejecutivo en lugar de hacerlo por el orden internacional de los derechos humanos, práctica derivada de la convicción de que la Administración es un poder 3. b) Por esa misma razón, dice Fiorini, la exigencia de un derecho particular para demandar en Justicia sobre la lesión al mismo, una vez reconocido previamente con esa entidad de derecho, constituye una consecuencia lejana de los derechos de prerrogativa que creaba el Príncipe 4. Lo cierto es que si

2 Derecho Administrativo, 2ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, 1976, Tomo I, página 227. “La relación jurídica administrativa se sustenta en la juridicidad y la legalidad”, dice en página 305, desplazando al acto administrativo de autoridad como único posible creador de situaciones jurídicas subjetivas exigibles en Justicia. Para el maestro la única “reserva” posible en el ejercicio de funciones públicas es la “reserva de la ley” justificada únicamente en garantía de los derechos fundamentales a que la reglamentación constitucional se refiere (arts. 14 y 28 CN), por lo que resulta expresamente desestimada la posibilidad de una zona de “reserva de la Administración” que sólo emerge de las prerrogativas públicas de un poder y por ende, resulta carente de toda razón de ser en nuestro sistema institucional (ver especialmente “Inexistencia de reservas del poder administrador” La Ley 1973-152, pp. 963/968, citado en Derecho Administrativo. Doctrinas Esenciales 1936-2010, director Agustín Gordillo, investigadores académicos Daniela Aletti, Mercedes Aveldaño, Ana Pasqualini, Leonardo Toia).

3 Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3 El acto administrativo, 9ª edición, Introducción, especialmente “Las seudo nociones fundantes del derecho administrativo”. La Constitución y las normas supranacionales -dice en el Tomo 1, Parte General, 8ª edición, capítulo III “Bases políticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo”- no son un programa de gobierno que pueda cumplirse o no; son un orden jurídico imperativo para el Estado y sus habitantes. La enunciación de los derechos de los individuos no es una enunciación programática: es una norma jurídica imperativa y operativa, impuesta por el pueblo al Estado (especialmente III-15, punto II 10; III-16, punto II 12).

4 “Las notas míticas de la autoridad como signo del poder público, se han adherido a la letra de las leyes respectivas” y, específicamente, la exigencia

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el contenido de la relación jurídica proviene directamente de la norma de superior jerarquía, la exigibilidad de la vigencia efectiva de la situación jurídica así configurada no depende de la expresión de voluntad de la Administración: por el contrario, será exigible en virtud de la mera omisión de la Administración en la gestión del derecho que le viene impuesta por la norma.

3. Sobre las mismas bases decía Alejandro Nieto en 1975, adelantándose de manera ostensible al problema que ahora nos desvela, que el desarrollo del Derecho Administrativo en el ámbito del binomio “autoridad-libertad” ha privado de toda protección jurídica a las personas que están fuera del sistema normativo de Derecho Privado, porque no sólo carecen de estos derechos para acceder a la Justicia, sino que además le son negados expresamente cualquier tipo de derechos en el ámbito del Derecho Público en la medida en que la autoridad no los reconozca expresamente en cabeza de ellos 5. Y Sabino Cassese 6, para quien el paradigma bipolar “autoridad-libertad” encuentra aplicación cotidiana en la Justicia administrativa que ve a los particulares recurrir a los jueces para defenderse respecto de las Administraciones Públicas en una oposición que allí se manifiesta entre Estado aparato y ciudadano, cuya superación propone para la concepción de un Derecho Administrativo diferente.

4. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde hace aproximadamente diez años, ha penetrado en el proceso de esta profunda transformación que propone abandonar el cau-

de un derecho particular previo para demandar en Justicia sólo la lesión al mismo una vez reconocido previamente con esa entidad de derecho, “es una consecuencia lejana de los derechos de prerrogativa que creaba el Príncipe” (“La crisis del contencioso administrativo”, La Ley 107, 168, en Derecho Administrativo. Doctrinas Esenciales 1936-2010 citado).

5 “La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo” en Revista de Administración Pública, Madrid, 1975.

6

La crisis del Estado, LexisNexis, 1ª edición en Buenos Aires, 2003.

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ce del “contencioso administrativo” tradicional -tal y como lo postulaba Fiorini cincuenta años antes en “Crisis del contencioso administrativo” citado - para configurar un nuevo litigio de Derecho Público en cuyo seno es posible exigir una solución de alcance institucional despoblada de los resabios de la relación jurídica sustancial del Derecho Privado que sirve de base a una litis inadecuada para aquel litigio 7. La condena al saneamiento de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo en causa “Mendoza, Beatriz” (20 de junio de 2006, sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 y sucesivas decisiones en el trámite de ejecución de sentencia), o la condena a la realización de una obra pública indispensable para evitar un riesgo a la población ribereña de un río en causa “Rozniatowski, Rosa Cristina” (3 de marzo de 2009) dan cuenta de la presencia de una función judicial que impone la realización de una gestión administrativa eficaz, omitida por la autoridad administrativa competente al efecto. Hay en estos procesos conocimiento y decisión de hechos en un todo de acuerdo con el ejercicio de función judicial definido en el artículo 116 de la Constitución Nacional. No media en ellos la invocación de una función de “control” ajena a nuestra jurisdicción judicial única (art. 116 CN citado) y propia de la jurisdicción contencioso administrativa que supone, necesariamente, la presencia de un ejercicio de poder por parte de la Administración que, como tal, sólo puede ser meramente controlado luego de su ejercicio mediante actos de autoridad.

5. La sentencia dictada en causa “Quisberth Castro, S. Y. c.

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, en fecha 24 de abril de 2012, implica un retroceso en el ejercicio del deber jurisdiccional que la propia Corte asumió para este tipo de procesos, al autolimitar su función de “conocer y decidir” constitucionalmente consagrada, para abordar solamente una función de

7 Lo estudiamos en “Trascendencia institucional del litigio de derecho público”, Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, [Áda Ciudad Nº 3, septiembre 2010.

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“control” propia del contencioso administrativo y ajena, por ende, a la función judicial.

Desconocemos la razón del retroceso 8; sólo podemos inferir que la invocación de los elementos dogmáticos del “contencioso administrativo” por parte del Tribunal Superior de la Ciudad en la sentencia que la Corte analiza por vía del recurso extraordinario, ha conducido ahora a retrotraer a estos ámbitos del “control” su magnífica doctrina acerca de un nuevo litigio de Derecho Público enmarcado en nuestro sistema institucional. En efecto: en el considerando 8 apartados I, II y III de su sentencia la Corte analiza detalladamente todas y cada una de las normas supranacionales y constitucionales que consagran el derecho a una vivienda digna y el derecho del niño -comprometido en la causa- a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral, incluyendo las citas de las normas de esa jerarquía que eliminan todas las formas de discriminación contra personas con discapacidad. Refiere especialmente las obligaciones asumidas por los Estados parte al suscribir las convenciones pertinentes y acto seguido, considera que “la Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna reconocido también en los preceptos constitucionales”, enumerando esa normativa en el apartado IV. Luego, afirma que de dicho sistema de fuentes aplicables al caso “se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables” y considera “que corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos aplicables al caso” (considerando 9), anticipando en el considerando 10 que esos derechos y deberes

8 Afortunadamente un retroceso menor, comparado con la inexplicable posición de la Procuradora Fiscal Laura Monti quien afirma en su dictamen que “a su criterio, no se configura en autos gravedad institucional que justifique prescindir del requisito de sentencia definitiva”, negando con ello la posibilidad de acceso a la jurisdicción de la Corte en la inteligencia de que una familia en situación de calle no indica la presencia de gravedad institucional.

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no son meras declaraciones sino “normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”.

Sin embargo, apartándose de su propia doctrina que consagra el deber jurisdiccional de “buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos” (en “Defensor del Pueblo de la Nación” del 18 de setiembre de 2007), exigiendo a los jueces actuar con “particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales” (en “Mendoza, Beatriz” citada), pasa a expresar, de inmediato, que la mencionada operatividad tiene carácter derivado.

6. La dogmática del Derecho Administrativo tradicional se enseñorea entonces nuevamente en el proceso judicial y reaparece el acto de autoridad como indispensable para el goce de derechos consagrados por normas de superior jerarquía. Este grado de operatividad -dice la Corte en el considerando 11requiere “una ley del Congreso o una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación”. Atribuye la Corte al Poder Ejecutivo -sin sustento en norma constitucional alguna pues no existe una norma constitucional que establezca tal prerrogativa de poder-, confundiéndolo con la Administración Pública cuya responsabilidad le es confiada sólo como gestión del derecho, la discrecionalidad necesaria para valorar los derechos que en la causa se invocan en relación con otros derechos y en relación con los recursos necesarios para satisfacerlos. Al orden de mérito de situaciones de miseria postulado por el Tribunal Superior de la Ciudad en el precedente citado, se suma así el orden de mérito de los derechos vinculados a la situación de miseria. Como si la Administración Pública pudiera optar, en virtud de los recursos de que dispone, entre la satisfacción de la salud, o la satisfacción de la vivienda o la satisfacción del hambre, provocando o no su implementación en el ámbito de su zona de reserva de poder 9.

9 Quisiera trasmitir a los miembros del Tribunal, con absoluta sinceridad, que como ciudadana o “legitimada pasiva indirecta” integrante del resto de la comunidad, me avergüenzo profundamente de sólo imaginar que pueda invocar en un orden de prelación, la titularidad de otros derechos frente al

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Dice la Corte: “es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno”. Sin perjuicio de que la Jurisdicción, en el esquema de nuestra Constitución, también es el “gobierno” 10, no se explica a partir de esta afirmación por qué la Corte mandó sanear el Riachuelo considerando que los derechos esenciales comprometidos en su contaminación no son meras declamaciones a favor de generaciones venideras, sino consagrados con la operatividad inmediata de su vigencia. Tampoco se explica por qué mandó con carácter cautelar, alimentar a los niños desnutridos del barrio “La Matera” de Quilmes (en causa “Rodríguez, Karina” del 7 de marzo de 2006) si, en tal caso, había otros niños desnutridos en el mismo Partido cuyo grado de desnutrición no se medía en el orden de prelación de la miseria que ahora la Corte postula.

7. Sobre estas bases, el retroceso mayor en que inexplicablemente incurre la Corte, se enuncia al comienzo del considerando 12: que los derechos fundamentales vinculados a obliga-

hambre y el desamparo de los sin techo. Mucho menos, si de mí dependiera y como legitimada pasiva indirecta, confiaría a la Administración Pública una discrecionalidad en grado de prerrogativa pública para fijar el orden de prelación de la miseria y de los derechos vinculados a ella, en relación con los recursos patrimoniales de que dispone al efecto. No existe en nuestro Derecho Administrativo un estudio adecuado de los resultados en el manejo de fondos públicos para mostrar la presencia de un ejercicio eficaz de la función; ni existe un modelo de gestión confiado a órganos con participación ciudadana. En su lugar, y en el marco del Derecho Administrativo autoritario, el contenido del bien común está a cargo de burócratas que deciden por todos, al mejor estilo del Leviatán. La Corte no puede ignorar los resultados desastrosos que la voluntad omnímoda del Leviatán ha provocado en la “implementación” de soluciones para superar la exclusión social. Y si no lo ignora, no puede confiarle en el marco del más autoritario Derecho Administrativo autocrático la prerrogativa de implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda, como condición previa para la exigibilidad de ese derecho.

10 El peso del sistema francés cuya Constitución sólo considera “gobierno” al Poder Ejecutivo, ha penetrado de tal manera, sólo por obra del Derecho Administrativo tradicional elaborado sobre la base de esa Constitución que nos es por completo ajena.

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ciones de hacer a cargo del Estado “con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial”.

Nuevamente, el “contencioso administrativo” como jurisdicción especial meramente revisora que requiere, previamente, del dictado de actos de autoridad como única forma conocida del ejercicio de la función administrativa. Para el caso, la determinación de planes concretos a desarrollar y sólo a partir de entonces 11, el control de razonabilidad como límite a la discrecionalidad administrativa ejercida por quienes “deciden políticas públicas” (considerando 12, segundo párrafo, in fine).

El riesgo de este enfoque es innegable, porque la pauta para definir el límite a la discrecionalidad resulta en el caso, de la “situación de extrema vulnerabilidad” de la familia que actúa la pretensión. Por lo que, y siempre en el orden de prelación de la miseria que inspira la sentencia, una situación de vulnerabilidad extrema pero no tan extrema, justificaría desestimar la demanda por ausencia de irrazonabilidad en la discrecionalidad ejercida, verificada en el marco estrictamente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. Dice la Corte que “el menú de soluciones brindado por la demandada para dar cumplimiento a la manda contemplada en los artículos 14 bis CN y 31 CCABA, aparece como insuficiente para atender la particular situación de la actora” (considerando 13, cuarto párrafo), dejando un margen de ambigüedad para la solución de otros casos.

8. Optamos por esperar que la Corte rescate su doctrina acertada, sobre la base de la cual decidió en casos anteriores.

La remisión a las pautas fijadas por el Comité de Derechos

11 La Corte no pondera el supuesto de omisión en la determinación de esos planes porque el caso no lo requiere ni, por consecuencia, prevé cómo actúa la operatividad derivada respecto de los derechos consagrados por normas internacionales cuya operatividad directa queda librada a la elaboración de planes que no se elaboran. Sí habla de la ausencia de una planificación coordinada y adecuada por parte de la demandada -en el final del considerando 15- pero como evaluación negativa de planes existentes.

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Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas que expresa en el considerando 14, coadyuva a esta posición en cuanto, olvidando por un instante su postulado acerca de una “operatividad derivada”, la sentencia afirma que la disponibilidad de recursos por parte de los Estados comprometidos, “no modifica el carácter inmediato de la obligación. Aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes -dice en el párrafo cuarto de ese considerando- sigue en pie la obligación del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y culturales”; precisando para la Ciudad, en el caso, “que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los Tratados a los que se comprometió la Argentina, que es “dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos” (párrafo sexto, con nuestro destacado para celebrar el alejamiento del enunciado inicial acerca de la “operatividad derivada”).

La condena final también alienta esa expectativa porque, como olvidada de la jurisdicción revisora que proclama innecesariamente, la Corte manda a la demandada la intervención urgente de equipos de asistencia social refiriendo al “uso adecuado de sus propios servicios asistenciales especializados” así como proveer a la actora, tal como la normativa se lo impone, el asesoramiento y orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional. Y ordena al Gobierno de la Ciudad garantizar a la actora un “alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada”.

Una decisión judicial de condena a la efectiva gestión administrativa, que pudo adoptarse sin necesidad de invocar como premisa el carácter revisor de la jurisdicción ejercida. O mejor aun, una decisión judicial de condena que se aparta del ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa revisora en el que dice adoptarse, para plasmar un litigio de Derecho Público ajeno por completo al “contencioso administrativo”.

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CONDICIONES DE POSIBILIDAD PARA LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL ÁMBITO LOCAL Cardinaux, Nancy (UBA/UNLP/CONICET), Vita, Leticia (UBA/CONICET), Aldao, Martín (UBA/CONICET) y Clérico, Laura (UBA/CONICET) Sumario: I. Introducción.- II. La cuestión habitacional en la Ciudad de Buenos Aires. 1. Estándares normativos en materia de vivienda digna. a) Normativa internacional. b) Normativa nacional y local. 2. Estado de la cuestión fáctica. 3. Políticas en materia de vivienda en la CABA.- III. Análisis de jurisprudencia sobre vivienda en la Ciudad. 1. Caso “Delfino, Jorge Alberto y otros c/GCBA s/amparo”. 2. “Panza Ángel Rafael c/GCBA s/ amparo”. 3. Caso “Mansilla María Mercedes contra GCBA sobre acción de Amparo”. 4. Caso “Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo”.- IV. Condiciones de posibilidad: ¿cuáles son las condiciones de posibilidad para la exigibilidad? Proyecciones.- V. Conclusiones e interrogantes.- VI. Bibliografía I. Introducción En abril de este año la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció por primera vez 1 sobre el derecho a la vivienda de personas en situación de calle a través el fallo “Q., S. 1 Con anterioridad, la Corte había evitado pronunciarse sobre este tipo de reclamos de derecho a la vivienda -V. CSJN, “Uran, Roberto E. y otros c.

Provincia de Buenos Aires y otros”, sentencia del 30/05/2006. Para una crítica del caso ver: Clérico, Laura, “El derecho a la alimentación de los niños, la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. ‘Rodríguez’, ‘Comunidad toba del Chaco’ y la sombra de Ramos”, JA 7/11/2007-. Respecto a la línea jurisprudencial

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Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” 2. Esta novedad en la jurisprudencia de la Corte no puede ser leída fuera del contexto de un fenómeno propio de la jurisprudencia en el ámbito local en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC) en general y de derecho a la vivienda en particular. Se trata ésta de una cuestión que ha ido evolucionando en los últimos doce años en la jurisprudencia del fuero Contencioso-Administrativo y Tributario (en adelante CAyT) y que, junto con la acción de movimientos sociales y cooperativos locales, ha logrado introducir en la agenda de la Corte Suprema el problema de las personas en situación de calle.

Ahora bien, esta evolución de la jurisprudencia del fuero CAyT en materia de derecho a la vivienda plantea tensiones, avances y retrocesos que se explican a partir de analizar una serie compleja de elementos vinculados a las condiciones de posibilidad de la exigibilidad del derecho a la vivienda en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. La tendencia que aquí trataremos de reconstruir a partir del análisis de cuatro casos testigo, señala que ha existido y existe un alto grado de permeabilidad de las demandas por vivienda digna en las primeras y segundas instancias del fuero CAyT. La instancia del Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad (en adelante TSJ), en cambio, se presenta como una escasamente permeable y obstructiva de los reclamos por vivienda digna.

Para demostrar esto, contextualizaremos primero el problema habitacional en la Ciudad de Buenos Aires, que queda en evidencia por la gran brecha existente entre el reconocimiento de estándares normativos del derecho a una vivienda digna y los datos que enfrenta la Ciudad en materia de emergencia habitacional. Reseñaremos las políticas públicas que ha diseñado la Ciudad para afrontar el problema de las personas en situación de calle o en riesgo de estarlo, para luego analizar,

de la Corte sobre poder de policía para promover el acceso a la vivienda, v.

Pucciarello, 2012.

2

Q. 64. XLVI, del 24 de abril de 2012.

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a partir de cuatro casos testigo, la jurisprudencia del fuero CAyT de la Ciudad en materia de vivienda.

Finalmente, intentaremos esbozar algunas conclusiones en torno a las condiciones de posibilidad para la exigibilidad de este derecho en la Ciudad y plantear también algunos interrogantes acerca de las concepciones que tienen los operadores jurídicos sobre aquellos excluidos del goce de este derecho y su vinculación con cierto cambio de perfil de jueces en el ámbito de la Ciudad.

II. La cuestión habitacional en la Ciudad de Buenos Aires El derecho a acceder a una vivienda digna goza de una amplia y robusta protección normativa, tanto en el ámbito internacional como en el nacional y el local. Sin embargo, la brecha entre esos estándares normativos y la realidad de nuestro país y, en particular, de la Ciudad de Buenos Aires, plantea numerosos interrogantes en torno a las condiciones de posibilidad para la exigibilidad del derecho. Para profundizar sobre esas tensiones, reseñaremos a continuación la normativa en materia de derecho a la vivienda, que nos permitirá evaluar luego su contraste con el problema fáctico habitacional en la Ciudad y las respuestas que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA), ha dado en los últimos años a esta cuestión.

1. Estándares normativos en materia de vivienda digna a) Normativa internacional 3 Una de las primeras Constituciones en incluir el derecho

3 Sobre este punto ver también Oltra Santa Cruz, Fernando, “Los derechos económicos, sociales y culturales y su recepción en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El derecho al acceso a una vivienda.

Jurisprudencia”, Revista Ada Ciudad, Nº 3 pp. 265-278.

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a la vivienda fue la de Weimar de 1919 4. Desde entonces, el constitucionalismo social alentó que se reconociera progresivamente el derecho a la vivienda tanto en los ámbitos europeo, como latinoamericano y oriental (Pisarello, 2003). Algunos de los instrumentos internacionales más importantes que garantizan el derecho a la vivienda son 5: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25, inc. 1), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante PIDESC (Artículo 11.1.), la Declaración Americana de Derechos Humanos (artículo 11); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14, párrafo 2); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27, párrafo 3); la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 21), la Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 43) y la Declaración de los Derechos del Niño (principio 4).

Estos instrumentos conforman el derecho a la vivienda a partir de declaraciones más bien amplias, que hablan solamente de la obligación estatal de garantizar una “vivienda adecuada” o bien de garantizar el “acceso a la vivienda” y en otros casos incluyen también el derecho a acceder a servicios sanitarios, electricidad y abastecimiento de agua, transporte y comunicaciones, el derecho a ser incluidos en planes sociales de vivienda y también la protección contra la explotación en materia de alquileres.

Es por eso que el concepto de “vivienda adecuada” o “vivienda digna” comprende mucho más que el mero cobijo o protec-

4 El artículo 155 de la Constitución de la República prescribía que “El reparto y utilización del suelo serán vigilados por el Estado, en forma que impida el abuso y se tienda a proporcionar a todo alemán una morada sana y a todas las familias, especialmente a las de numerosa prole, una morada y un patrimonio que responda a sus necesidades”.

5 La mayoría de estos instrumentos internacionales ha sido incorporada con jerarquía constitucional a la Constitución Argentina tras la reforma constitucional de 1994 en su artículo 75 inciso 22.

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ción contra las inclemencias climáticas, ya que como establece la Declaración de Estambul de 1996, el concepto jurídico “vivienda adecuada” comprende también una serie de obligaciones estatales como las de “velar por la seguridad jurídica de la tenencia y la igualdad de acceso a la tierra a todas las personas; promover el acceso de todos al agua potable y al saneamiento adecuado, promover un amplio acceso a financiación para vivienda adecuada”, etc.

Este contenido del concepto de “vivienda adecuada” ha sido más ampliamente definido a partir de las observaciones generales n° 4 y n° 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 6. Lo notable de la observación nº 4 es que afirma que el derecho a la vivienda no puede interpretarse de manera restrictiva, como si sólo comprendiera el simple derecho a un techo o como si el derecho a un hogar pudiera ser tratado como una mercancía, sino que desde una perspectiva mucho más garantista, establece que debería ser concebido como el derecho a vivir en un sitio seguro, con paz y dignidad.

El concepto de “adecuación” es de gran importancia para el Comité, quien aunque reconoce que se trata de una noción dinámica y evolutiva condicionada por factores sociales, económicos, culturales, climáticos o ecológicos, identifica siete aspectos que pueden ser considerados como inescindibles del derecho a una vivienda digna (Pisarello, 2003:67): -Seguridad jurídica en la tenencia, -Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras, -Gastos soportables (accesibilidad económica), -Habitabilidad,

6 Estas observaciones son utilizadas tanto por el Comité para enjuiciar los informes que presentan los Estados que han ratificado el PIDESC, como así también por algunos Tribunales estatales, que de manera tímida, han empezado a referirse a las observaciones generales a la hora de enjuiciar la adecuación de las políticas internas a lo dispuesto en las Constituciones de sus respectivos Estados (Pisarello, 2003). En los casos que fueron objeto de nuestro estudio, ambas observaciones son citadas en numerosas ocasiones.

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-Asequibilidad (accesibilidad física), -Lugar adecuado, -Adecuación cultural.

La observación general n° 7, por su parte, se refiere a los desalojos forzosos y a su relación con el derecho a la vivienda.

Los desalojos forzosos son definidos como aquellos mediante los cuales se hace salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Estos desalojos constituyen para el Comité violaciones al derecho a la vivienda 7.

Otro elemento que contemplan tanto algunos instrumentos internacionales como también otras observaciones generales del Comité, consiste en poner de manifiesto el estrecho vínculo existente entre el derecho a la vivienda adecuada y otros derechos sociales. Así, por ejemplo, la observación general n° 12 que se refiere a una alimentación adecuada subraya a la vivienda digna como uno de los elementos imprescindibles para poder acceder a una dieta razonable, o la observación general n° 15, que vincula el derecho al agua, con varios elementos relacionados con el carácter adecuado de la vivienda (Pisarello, 2003). Asimismo, la observación general n° 14 sobre derecho a la salud pone de relevancia en su contenido la interdependencia de este derecho con el derecho a la vivienda 8.

7 En los últimos años, la Argentina se encuentra entre aquellos países que más preocupación genera en torno a la cuestión de los desalojos forzosos para International Alliance of Inhabitants (IAH) http://www.habitants.org y Amnesty International: www.amnesty.org. Según datos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, entre 2006 y 2008 se iniciaron 12.661 expedientes de este tipo (Arcidiácono, [et. al.] 2009:317).

8 OG Nro. 14, párr. 11: El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en

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Finalmente, en lo que respecta a las obligaciones de los Estados, la observación general n° 3 del Comité DESC, analiza las obligaciones jurídicas de los Estados respecto del PIDESC, interpretadas a la luz de los Principios de Limburgo sobre la Implementación del PIDESC y las denominadas Directrices de Maastricht, sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales de 1998. Siguiendo estos criterios se puede determinar que los Estados tienen al menos los siguientes deberes inmediatos en materia de vivienda: a. el deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en la mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados en el PIDESC, b. el deber de adoptar medidas legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC, c. el deber de adoptar las medidas en un tiempo razonablemente corto, d. el deber de desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para satisfacer el derecho a la vivienda, e. el deber de garantizar el ejercicio de derechos habitacionales sin discriminación, f. el deber de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes, g. el deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o de escasez de recursos, al menos el contenido “mínimo” del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta (Pisarello, 2003:117-118).

el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

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Ciudad b) Normativa nacional y local

En el ámbito nacional, el derecho a la vivienda fue primeramente introducido en la reforma constitucional de 1949, en el artículo 37, parte I, inciso 6, que garantizaba el derecho de los trabajadores al bienestar “cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda” y también en el mismo artículo, parte III, inciso 2, en donde se afirmaba que “(e)l derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana para la tercera edad”. Sin embargo, tras la reforma constitucional de 1957, el derecho quedó reducido a lo que expresa el artículo 14 bis. Allí, se habla de la obligación del Estado en materia de seguridad social y se prevé en especial que la ley establecerá “el acceso a una vivienda digna”.

Tras la reforma de 1994 este derecho se vio reforzado, ya que se encuentra también garantizado en el artículo 75 inciso 23 que sostiene que el Congreso deberá “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen (…) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...” y también por medio el artículo 75 inciso 22, que otorga rango constitucional a muchos de los Tratados de Derechos Humanos mencionados en 2.1.1.

En el ámbito local, la Ciudad de Buenos Aires la Ciudad cuenta con una Constitución que protege de manera aun más robusta el derecho a la vivienda. En su artículo 17 afirma que “la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. Además, en su artículo 10 postula que en el ámbito de la Ciudad “rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y

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garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

Y en materia específica de vivienda el artículo 31 postula que: “la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos, 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva, 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”.

Además, la Constitución también reconoce el estrecho vínculo que guarda el derecho a una vivienda digna con el derecho a la salud cuando en su artículo 20 afirma que “se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente...”.

Se ha dicho que ante este entendimiento robusto constitucional del derecho al hábitat en la Ciudad, pareciera innecesario recurrir a las normas internacionales -y a las nacionalescomo parámetros interpretativos primeros, porque la norma local sería superadora de todas las otras, en cuanto a es más abarcativa aun que las normativas nacional e internacional (Bercovich, et. al., 2011). Lo cierto es que, como veremos 9, no siempre se ha interpretado de esa manera al Derecho local sino que se han planteado heurísticas mucho más restrictivas en torno al efectivo alcance del derecho a la vivienda en la Constitución de la Ciudad.

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Especialmente en el caso “Alba Quintana”.

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2. Estado de la cuestión fáctica Para poder comprender el alcance de la brecha entre los estándares normativos y la realidad de la Ciudad debemos intentar entender cuál es la gravedad del problema habitacional local. Tres factores resultan fundamentales para comprender el déficit habitacional en la Ciudad de Buenos Aires.

En primer lugar, el surgimiento de la “cuestión habitacional”, al igual que el resto de las cuestiones vinculadas a derechos sociales en la Argentina, se enmarca en un proceso que tiene sus raíces a finales de la década del ´70 y comienzos de los ´80 a través de la instauración de un modelo económico basado en la apertura, la flexibilización y el ajuste estructural que desintegraría las bases materiales de las clases populares de un modo tal que aún hoy, más de 20 años después, resulta imposible afirmar que haya sido superado (Merklen, 2010:63).

Este proceso de pauperización y debilitamiento de las condiciones de vivienda de las clases populares se vio además afectado por una reactivación del mercado de la construcción e inmobiliario orientada a los sectores medios y altos 10, lo que implicó un agravamiento de la situación de los sectores más vulnerables y provocó, de modo indirecto, un aumento en el número de habitantes en las zonas con déficit habitacional 11. En tercer lugar, dentro de este contexto de expulsión del mercado laboral, y de exclusión del mercado inmobiliario, aparece la opción del Estado por incentivar el “mercado de la vivienda” 12 y

10 Se destaca desde hace años cómo la construcción de viviendas no se ha llevado a cabo con fines de habitarlas, sino con fines meramente especulativos: http://tiempo.infonews.com/2012/07/23/argentina-81785-hay-unas-150-milviviendas-sin-habitar-adquiridas-solo-con-fines-especulativos.php 11 Véase Pierini, 2009:43 y el informe elaborado por la Asesoría General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y el CELS, “Infantilización del déficit habitacional: una temática invisible”, 2008, disponible en www.cels.org.ar, en especial página 8.

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Sobre este proceso ver también Cravino, 2006.

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la desincentivación de la construcción de viviendas para los sectores populares (Tedeschi, 2003:468).

Ahora bien, el primer problema que se enfrenta al momento de presentar un estado de la cuestión en materia de derecho a la vivienda para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el déficit de información oficial, lo que nos obliga a reconstruir el panorama a partir de datos tomados de diversas fuentes (Arcidiácono, [et.al.], 2003:305). En principio, y de acuerdo a la Encuesta Anual de Hogares (2008 13), casi el 10% de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires viven en condiciones de hacinamiento, mientras que el 5% de la población reside en viviendas precarias 14. El análisis desagregado de estos datos nos muestra que dentro del universo de personas en déficit habitacional -que representa el 15% de la población total de la ciudad-, podemos distinguir a su vez entre aquellos que habitan en villas de emergencia (5,7%), en Núcleos Habitacionales Transitorios [en adelante NHT] (0,1%), en asentamientos precarios o informales (0,4%), en inquilinatos, hoteles, pensiones y casas tomadas (5,9%) y en conjuntos urbanos construidos (3.1%).

La población residente en las villas de emergencia presentaba en 2006 un promedio de edad más bajo que el del resto de la ciudad (24 contra 38 años), una mayor presencia de menores de 10 años (37% contra 17%), menor promedio de años de escolaridad (8 contra 12) e ingresos per cápita familiares inferiores en un 80% al del resto de la población (Arcidiácono [et.al.], 2009:307). Por su parte, los NHT, que constituyen una suerte de villas creadas por el Estado, están integrados por viviendas unifamiliares de escasa superficie (13 metros cuadrados) construidas a fines de la década del ´60 en el marco del plan de erradicación de villas llevado adelante por el gobierno

13 http://estatico.buenosaires.gov.ar/areas/hacienda/sis_estadistico/ sintesis_resultados_2008.pdf 14 Debe señalarse además que estos números se duplican cuando se trata de las comunas 4 y 8, en la zona sur de la Ciudad.

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de facto de Juan Carlos Onganía con el fin de brindar alojamiento temporario a las familias erradicadas y que carecen por ende de las condiciones de habitabilidad que requerirían complejos destinados a viviendas permanentes (que es como son utilizados en la práctica), a saber: deterioros estructurales, riesgo de derrumbes, presencia de grietas y filtraciones, servicios sanitarios colapsados, carencia de gas natural y conexiones eléctricas precarias.

Los asentamientos informales surgen luego de la crisis del 2001 y son aquellos lugares, dispersos por la ciudad, en general en terrenos baldíos o a la vera de las vías de los ferrocarriles en los que se fueron instalando gradualmente las familias forzadas a situación de calle por la crisis económica. Para el año 2007 se calculaba su número en 62, entre los cuales se repartían unas 12.000 personas, la mayoría de las cuales se encuentran por debajo de la línea de indigencia y se dedican a la recuperación de residuos sólidos urbanos (Arcidiácono [et. al.], 2009:309).

Los inquilinatos y casas ocupadas, que junto a las villas de emergencia constituyen las principales estrategias habitacionales de los sectores más excluidos, son edificios que se encuentran en muchos casos en peligro de derrumbe, con filtraciones y humedad que los tornan insalubres, con precarias conexiones a la red eléctrica y de gas, infestados de cucarachas y roedores y con las conexiones cloacales colapsadas (Arcidiácono [et.al.], 2009:310).

Por último, los centros urbanos construidos, pensados originalmente como soluciones definitivas para la demanda habitacional de los sectores medios y bajos de la población, se encuentran en su mayoría ubicados en las zonas de mayor vulnerabilidad social. Estos presentan, además de los problemas edilicios causados bien por la construcción deficiente o la falta de mantenimiento, otros de índole dominial y financiera (Arcidiácono [et.al.], 2009:311). A los problemas propios del incumplimiento del derecho a una vivienda digna, se suman en la Ciudad una serie de problemas conexos,

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tales como la afectación del derecho a la salud 15, a la educación 16, a la seguridad y a la dignidad, por mencionar sólo algunos.

La situación de emergencia habitacional ha sido reconocida normativamente en 2004 por la Ciudad de Buenos Aires por medio de la Ley 1408, Ley de Emergencia habitacional 17. Esta ley fue prorrogada por Nº 2472 de 2007, por un plazo de tres años a partir de su vencimiento y en diciembre de 2010 la Legislatura votó la prórroga de la Emergencia Habitacional en la Ciudad de Buenos Aires hasta el año 2013. Sin embargo, por el decreto Nº 038/011 con fecha de 13/01/2011 (y publicado en el Boletín Oficial el 4/02/2011) el GCBA vetó la ley que prorrogaba la Ley de Emergencia Habitacional.

15 Como contaminación por plomo y exposición a residuos (Pierini, 2009:67), violencia institucional (Pierini, 2009:70 y 72).

16 En ese sentido pueden leerse los muy recientes conflictos en la Ciudad respecto de las posibilidades de garantizar un transporte gratuito para que los niños residentes en los NHT puedan concurrir a escuelas en otros barrios: http://www.prensa.argentina.ar/2012/03/06/28664-seguridad-informo-razonesdel-corte-en-villa-31.php.

17 Además de declarar la emergencia habitacional, esta ley estableció un subsidio habitacional a familias en situación de calle y para ello estableció un “Fondo para la Emergencia Habitacional”. Además, la ley establecía en su artículo 7 la suspensión de los desalojos, “(d)urante la vigencia de la ‘Emergencia habitacional’ se suspenden los desalojos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de todos aquellos inmuebles pertenecientes al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, utilizados con uso manifiesto de vivienda, que hasta la fecha de promulgada la presente Ley se encuentren ocupados por grupos familiares en situación de pobreza crítica”. Sin embargo, este artículo fue luego vetado por el decreto 1611/04. En cuanto a los desalojos dispuestos sobre bienes del Estado Nacional, se estableció en la Ley que para aquellos utilizados con uso manifiesto de vivienda que hasta la fecha de sancionada esa ley se encontraran ocupados por grupos familiares en situación de pobreza crítica, el Poder Ejecutivo “realizará gestiones ante los entes nacionales que correspondieren a los efectos de suspender todas las actuaciones legales iniciadas o a iniciarse en materia de desalojo”.

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Ciudad 3. Políticas en materia de vivienda en la CABA

Nos concentraremos aquí solamente en aquellos programas llamados “transitorios” o de “emergencia”, que se ocupan de la problemática de aquellas personas que se encuentran en situación de calle o en riesgo de caer en ella. Se trata de individuos o de familias que no pueden acceder a los créditos contemplados por ejemplo en la Ley 341 y su modificatoria 964, porque exigen que los interesados demuestren un ingreso superior a los $2.000, algo que es muy difícil de demostrar para la mayoría de las personas incluidas en la emergencia habitacional. Por lo tanto, las respuestas estatales a la emergencia habitacional en la Ciudad de Buenos Aires consisten en (a) subsidios habitacionales y (b) paradores o albergues nocturnos. (a) Los subsidios habitacionales. Por este medio el GCBA otorga un monto fijo y limitado para el alquiler de habitaciones en hoteles y hospedajes en el ámbito de la Ciudad. El decreto 895/02 cambió la modalidad de política que ofrecía con el decreto 607/97, por el cual brindaba alojamiento por quince días en hoteles a las personas en situación de calle. Este nuevo decreto implementó una nueva modalidad de subsidio habitacional a las familias, consistente en la entrega por única vez de un monto de hasta $1.800 por familia a entregarse en un máximo de seis cuotas mensuales. Este programa fue reemplazo en el año 2006 por el decreto 690/06, que establecía un subsidio habitacional para familias y personas solas en situación de emergencia. Este decreto creó el programa “Atención para Familias en Situación de Calle” consistente en la entrega de un subsidio temporal destinado a pagar una alojamiento 18. El decreto establece además que el otorgamiento

18 Se estipula en el decreto que “El subsidio creado consiste en la entrega, de un monto de hasta pesos dos mil setecientos ($ 2.700), el que puede ser otorgado en seis (6) cuotas iguales y consecutivas de hasta pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) cada una, pudiendo la autoridad de aplicación ampliar el presente subsidio inclusive en una suma adicional de pesos mil ochocientos ($

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del subsidio “estará sujeto a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que corresponda”. Este programa fue modificado por el decreto 960/08, que actualiza -por única vezel monto otorgado por el subsidio habitacional. Sin embargo, esta modificación ha sido vista como un retroceso en materia de protección del derecho a la vivienda (Pierini, 2009), porque los cambios tienen como consecuencia: (i) la reducción de la garantía a una suma dineraria fija y la exclusión de la obligación por parte de la Administración de brindar orientación a las familias en la búsqueda de distintas estrategias de solución a su problemática habitacional; (ii) la exigencia de una residencia de dos años en la Ciudad para poder acceder al beneficio, dejando afuera de la cobertura a un sector poblacional que previamente era beneficiario, ya que el anterior decreto sólo exigía un año; (iii) sólo atiende los casos ya consumados, modificando el principio anterior que beneficiaba a los que se encontraban en “inminente situación de calle” 19.

Como veremos, en la mayoría de los casos testigo que tomamos en esta investigación la transitoriedad de los subsidios habitacionales es el principal objeto de controversia en los casos que llegan a la Justicia por reclamos de vivienda digna. El gobierno de la Ciudad no cuenta con soluciones definitivas en

1.800), pagadera en hasta cuatro (4) cuotas iguales y consecutivas de pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) cada una, en los casos particulares que, a criterio de aquélla, ameriten la mencionada extensión, en orden a la persistencia de la situación que en su momento, motivara la entrega del beneficio”, Boletín Oficial Nº 2463.

19 Este decreto fue objeto de numerosos cuestionamientos, entre otros, la Asesoría General Tutelar interpuso una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad que fue aceptada sólo parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. Es interesante en ese sentido la lectura del fallo en disidencia de Alicia Ruiz, quien se pronuncia a favor de la declaración de la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4 y 5.

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materia de vivienda para personas en situación de calle o en riesgo de ella 20. (b) Paradores y albergues nocturnos. El GCBA cuenta también con “hogares de tránsito” donde se brinda a las personas en situación de calle alojamiento nocturno, alimentación -cena y desayuno-, servicio de duchas y ropa limpia. También se intenta ofrecerles asistencia técnica de profesionales en el ámbito de la salud y lo social. Estos hogares están destinados a hombres solos de 18 a 60 años y mujeres de 18 a 60 años solas o con hijos menores de edad 21. Además se cuenta con “paradores nocturnos” que tienen como objetivo “brindar, con carácter inmediato y de emergencia, servicio de pernocte durante la noche, comida y atención profesional social, psicológica y médica” y están destinados también a hombres solos o mujeres solas o con hijos, existiendo sólo tres paradores de acceso directo, de los cuales sólo uno es destinado para mujeres solas y con hijos menores de edad 22.

Los problemas que presentan estos paradores son también variados y graves. No sólo son insuficientes para cubrir la demanda de protección de personas en situación de calle y tienen vacantes limitadas, sino que además separan a quienes albergan según sexo y edad, provocando así el desmembramiento familiar, además de no tener en cuenta de ninguna manera el caso de las personas cuya identidad sexual autopercibida no se acomoda a los parámetros culturales dominantes de la sociedad 23.

20 Éste es resaltado por el voto del juez Petracchi en el ya mencionado caso “Quisberth Castro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” de abril de este año.

21 http://www.buenosaires.gov.ar/areas/des_social/atencion_inmediata/ sin_techo.php?menu_id=23344 22

El parador “Azucena Villaflor”.

23 Como veremos que sucede en el caso “Panza Ángel Rafael c/GCBA s/ amparo”, en el cual su pareja travesti no es aceptada ni en los paradores de mujeres ni en los de hombres.

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Todas estas políticas resaltan un fuerte contraste entre las representaciones estatales locales y las de los sujetos sin vivienda acerca de la definición del problema habitacional.

En las representaciones estatales, la vivienda parece ser un problema que exige resolución tan inmediata como transitoria para superar la emergencia; y se carga sobre los sujetos la tarea de proveerse una vivienda permanente cuando la situación cambie. Desde la perspectiva mucho más realista de los sujetos, parece claro que tanto el mercado laboral como el inmobiliario los han excluido y es probable que sigan excluyéndolos; es por lo tanto ilusoria la posibilidad de acceso a la vivienda a partir del esfuerzo de un sujeto o una familia. El Estado local parece percibir, por otro lado, al mercado laboral y al inmobiliario como autorregulados y tampoco allí interviene, cerrando el círculo y perfeccionando la exclusión.

III. Análisis de jurisprudencia sobre vivienda en la Ciudad En lo que sigue, llevaremos a cabo un análisis de cuatro sentencias emblemáticas en el ámbito del fuero CAyT de la Ciudad y en materia de vivienda digna. Más allá de ese análisis, podemos adelantar una caracterización de la mayoría de demandas que se presentan en el fuero en reclamo de vivienda digna: a) La mayor parte de las demandas se inician con la forma de amparo. Sin embargo, en ciertos casos se han presentado también como medidas cautelares autosatisfactivas 24. b) La mayoría de los casos analizados consiste en acciones individuales; sin embargo algunas demandas paradigmáticas

24 Por ejemplo, sentencia “T.F. contra GCBA sobre amparo” Juzg. CAyT Nº 6. Asimismo, Sentencia “J.J.M. contra GCBA sobre amparo” Juzgado CAyT Nº 2.

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dentro de la materia han sido presentadas como acciones colectivas 25. c) Existen algunas causas que consisten en el reclamo por la inclusión en un plan de vivienda 26. d) En una primera etapa los reclamos comenzaron como reclamos administrativos por la escasa habitabilidad y las malas condiciones existentes en los hoteles y paradores dependientes del gobierno de la Ciudad 27. e) En una segunda etapa, posterior al decreto 895/02, las demandas se concentran en el pedido de la extensión de los subsidios habitacionales temporales.

1. Caso “Delfino, Jorge Alberto y otros c/GCBA s/amparo” 28 Este caso es uno de los primeros que tratan el problema 25 Dos ejemplos de esas presentaciones colectivas son la Acción declarativa de inconstitucionalidad que presentó la Asesoría General Tutelar para reclamar la inconstitucionalidad de varios artículos del decreto 960/08 y que fue acompañada con Amicus Curiae del CELS, de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Presidente de la Comisión de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires y de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el amparo presentado ACIJ contra el gobierno de la Ciudad (expediente 28696/0) a fin de que el gobierno incluya dentro de sus programas de refacción y acondicionamiento del espacio público a los espacios que forman parte de villas porteñas.

26 Ejemplo de este tipo de demandas son los casos “Morón, Jorge Luis c/ GCBA s/amparo”, Expte. 7093/0, “Paez, Hugo y otros c/GCBA s/amparo”, Expte.

11903/0 y “Rosito Alejandra c/GCBA s/amparo”, Expte. 8540 y el más conocido como “Villa La Dulce”, expediente 4437 /0.

27 Un ejemplo de esos primeros casos es “Pérez, Víctor y otros c/GCBA”, CCAyT, Sala I, del 25/1/2001, en el que un grupo de personas que utilizaba el Hogar de Noche de la Ciudad de Buenos Aires, debe ser trasladado por motivos de salud a otro que reúna condiciones mínimas de habitabilidad. En ese sentido también podemos incluir el caso que analizaremos más en detalle “Delfino, Jorge Alberto y otros c/GCBA s/amparo”. Para una caracterización más amplia del objeto de las demandas y su vinculación con el contenido del derecho a la vivienda ver Tedeschi, 2007.

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Expediente Nº 2968 /0.

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de la crisis habitacional y se enmarca dentro de aquellos que paralelamente al reclamo principal por la inclusión en un programa de vivienda o la continuidad de prestaciones temporarias, demandan el control administrativo de los programas habitacionales y condiciones de habitabilidad de hoteles y paradores del gobierno de la Ciudad. El amparo se inicia en agosto de 2001 por un grupo de personas que por sí y en representación de sus hijos menores reclaman por la continuidad de los programas asistenciales del decreto 607/9, es decir, el plan por el cual el GCBA pagaba el alojamiento en hoteles de personas y familias en situación de calle y solicitan la declaración de inconstitucionalidad de las partes del decreto que establecen que las prestaciones son temporales.

Sin embargo, éste no es el único objeto del amparo, sino que además solicita que la Administración haga cumplir en los hoteles en que se encuentran alojados los amparistas “… con toda la normativa vigente en materia de habilitaciones, así como las propias exigencias impuestas por la Secretaría de Promoción Social para la selección de dichos establecimientos”. Es decir, se demanda al GCBA por su omisión en el control de las condiciones de habitabilidad de los hoteles que el mismo gobierno había elegido para alojar a los beneficiarios del programa.

La sentencia de primera instancia rechaza el reclamo de la continuidad de los programas, ya que como hemos reseñado arriba, el decreto Nº 895 (B.O. nº 1503 del 13/8/2002) vino a reemplazar el programa de los hoteles diseñado por el decreto 607/97, con lo cual se vuelve abstracta la cuestión de la inconstitucionalidad de tal normativa, como así también, el pedido de renovación del hospedaje en hoteles. El juez de primera instancia entiende que estas familias se verían automáticamente beneficiadas por la nueva norma de subsidios habitacionales 29.

29 Que como veremos en “Panza Ángel Rafael c/GCBA s/amparo”, será una cuestión discutida en posteriores resoluciones.

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En cuanto a la cuestión de la habitabilidad de los hoteles, la primera instancia sostiene que el hotel, “ya sea desde su infraestructura hasta la cantidad de personas que se alojan en habitaciones cuya capacidad no se condice con el número de personas que integran el grupo familiar” no cumple con las condiciones de habitabilidad suficientes. Por lo tanto, afirma que efectivamente “la Administración ha incurrido en omisión respecto de su deber de exigir al establecimiento hotelero el cumplimiento de la normativa vigente, al tolerar la sistemática violación de los requisitos por ella exigidos en la normativa citada” y, por lo tanto, ordena al Gobierno de la Ciudad a que, “en el plazo de quince días, disponga lo necesario para que los actores y su grupo familiar sean alojados en un lugar adecuado a sus necesidades”.

La Cámara del fuero confirmó la sentencia en todas sus partes, y sobre la condición de los hoteles sostuvo que “el alojamiento de los actores no reúne las condiciones establecidas en los programas asistenciales, en tanto se han denunciado serias falencias en las condiciones generales del hotel donde se encuentran alojados (…) de tal gravedad que atenta contra la seguridad y salubridad de los accionantes”. Por lo tanto el fallo de Cámara concluye que esas circunstancias “permiten considerar que no se ha suministrado una vivienda digna”, incumpliendo así, los objetivos que se proponía el programa del decreto 607/97.

Lo que ejemplifica este fallo es cómo el fuero empieza a ser permeable a las pretensiones en torno al derecho a la vivienda, a partir de controlar los actos administrativos del GCBA como sujeto de contralor de los hoteles y paradores 30 en los cuales alojaba a las personas en situación de calle.

30 Un caso en el que se objetan las condiciones de habitabilidad de un parador de la Ciudad de Buenos Aires es “Pérez, Víctor y otros c/GCBA”, expediente 605, iniciado en enero de 2001.

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2. “Panza Ángel Rafael c/GCBA s/amparo” 31 Este caso presenta un recorrido y circunstancias de hecho distintas que el caso anteriormente analizado. Se inició a fines del año 2003 y fue promovido por el señor Panza y su pareja travesti, con quien convivía desde hacía tres años. Ambos se encontraban desocupados y habían recibido la prestación por el subsidio habitacional transitorio del decreto 895/02, de un monto único de mil ochocientos pesos. Con esa suma, lograron alojarse algunos meses en un hotel, hasta que fueron desalojados por no poder seguir pagando el alquiler. Al momento de presentar el amparo se encontraban viviendo en la vía pública, ante la negativa de la Administración de seguir brindando el subsidio y la imposibilidad de un alojamiento conjunto en los paradores dependientes de la Ciudad de Buenos Aires, debido a que éstos son sólo para hombres o para mujeres, por lo que no contemplaban la posibilidad de un alojamiento conjunto para Panza y su pareja. Es por eso que los amparistas solicitan como medida cautelar que se ordene al Gobierno local, mientras dure la tramitación de esta acción de amparo, que se los incluya en los programas de emergencia habitacional de acuerdo con sus necesidades.

La decisión del juez de primera instancia del Juzgado Contencioso-administrativo y Tributario de la Ciudad Nº 9 utiliza un escrutinio muy estricto del acto administrativo que se repite en algunas decisiones similares en las que se rechaza la petición de los amparistas: se recurre al argumento de que la autoridad administrativa no ha actuado de manera “arbitraria, ilegítima o excediendo las competencias legalmente asignadas”, al negar la continuación del subsidio ya que el decreto establece claramente el carácter único del monto asignado y la imposibilidad de renovarlo. Por lo tanto, la lectura que se realiza de la no continuación del subsidio se restringe exclu-

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Expediente Nº 10.120.

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sivamente a la norma y no contempla la situación concreta de quien acciona.

Tras ese argumento principal, el juez pone en cabeza del amparista la responsabilidad de no haber presentado una propuesta para salir de su situación de vulnerabilidad, antes de pedir la renovación del subsidio por única vez, tal cual lo posibilitaba el artículo 10 del decreto 895/02 32, además de dar por “comprobado” los dichos de la Administración, en cuanto a que Panza rechazó todos “los ofrecimientos cursados por la demandada en relación a distintos programas de vivienda y microemprendimientos”, programas que, es necesario aclarar, no apuntan a solucionar la situación de emergencia habitacional de dos personas que se encuentran en situación de calle y que no pueden habitar juntas en ninguno de los paradores temporarios que ofrece la Ciudad.

Finalmente, el juez también trae a colación el argumento acerca de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo para decidir las políticas públicas necesarias para garantizar derechos y rechaza así el planteo de inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto, que afirmaba el carácter único y temporario del subsidio habitacional. Reafirmando su visión acerca de la división de poderes y el control de las políticas públicas por parte del Poder Judicial sostiene que: “no corresponde al Poder Judicial establecer la oportunidad, mérito o conveniencia de la política habitacional del Gobierno de la Ciudad de Buenos

32 El artículo 10 del decreto sostenía que “Las Jefas y Jefes de Familia pueden presentar ante la Autoridad de Aplicación una propuesta tendiente a solucionar su situación habitacional preexistente, así como optar por radicarse en otra jurisdicción. En caso de que la Autoridad de Aplicación considere factible la solución propuesta, se encuentra facultada para abonar el saldo del subsidio en un único pago, y para otorgar un monto complementario por una suma igual al total del subsidio otorgado”. Esto significa que se pone en cabeza de la persona en situación de calle la responsabilidad de plantear una propuesta tendiente a solucionar su situación habitacional y que sólo en caso de que esta propuesta satisfaga los criterios de la Administración, recibirá como única extensión el mismo monto de $1.800.

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Aires, ni menos aun decidir cuáles son las medidas a adoptar, sino expedirse sobre su razonabilidad en el caso concreto”.

El cuestionamiento de estos argumentos viene de la mano de la decisión de Cámara, cuya sala II revoca la sentencia de primera instancia reinterpretando los argumentos vertidos.

En primer lugar, no se pronuncia sobre la naturaleza supuestamente arbitraria de la decisión de la Administración, sino que funda la pertinencia del amparo en el hecho de que la cuestión planteada -el derecho a una vivienda digna- mantiene total actualidad, ya que quienes accionan se encuentran viviendo en la calle. Por lo tanto, reduce la cuestión a establecer si los accionantes tienen derecho a demandar su inclusión en algún plan asistencial aun luego de haber percibido el subsidio habitacional. Así, esta instancia se hace cargo de la situación de calle de Panza y su pareja, porque si bien elogia que la Ciudad plantee la eventual construcción de viviendas futuras, se trata ésta de una solución a mediano plazo, que “no puede justificar el desplazamiento de otras políticas de emergencia más inmediatas y destinadas a paliar la situación presente”.

Es interesante también que la Cámara no ponga en cabeza de Panza la responsabilidad de no haber logrado la continuidad del subsidio, porque reconoce que los afectados “no tienen por el momento ninguna posibilidad de encontrar una salida estable”, “continúan en estado de indigencia, sin trabajo estable ni perspectivas inmediatas de conseguirlo, y sin posibilidades de obtener una vivienda”. La falta de presentación de una propuesta no puede ser obstáculo la garantía de su derecho legítimo a acceder a una vivienda, y eso lo recoge la Cámara.

Finalmente, el fallo incorpora dos argumentos más que revisten especial interés. El primero es el argumento de la autonomía individual, que veremos, repite en el caso Mansilla. En ese sentido, destaca que el principio de la autonomía individual “conlleva el reconocimiento del derecho a la autodeterminación y exige comportamientos activos por parte del Estado, tendientes a hacer posible la inclusión social y el goce de los derechos fundamentales; el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales para superar las condiciones de pobreza y

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exclusión (art. 17, CCABA) y el derecho de acceso a la vivienda (arts. 14 bis, C.N., 31, CCABA y tratados internacionales con rango constitucional, cfr. art. 75, inc. 22, C.N.)”.

La segunda cuestión consiste en destacar que las obligaciones del Estado no pueden circunscribirse a una o algunas prestaciones temporarias, sino que la Administración “se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente políticas positivas tendientes a la inclusión social de los más necesitados”, lo que incluye la satisfacción de sus necesidades mínimas de vivienda, que no pueden suspenderse hasta que se encuentre superada la emergencia que diera origen a su implementación.

Además, la resolución de Cámara visibiliza la situación afectiva de Panza y su derecho a que esa relación no sea objeto de discriminación por no adecuarse a los patrones sociales dominantes y obliga al gobierno de la Ciudad a que cualquier tipo de solución definitiva que tome para el problema habitacional de los afectados, contemple la posibilidad de que convivan bajo el mismo techo.

Como veremos que sucede en el caso “Alba Quintana”, la mayoría 33 del TSJ revocó la sentencia de Cámara para plantear una interpretación aun más restrictiva y arcaica que la de primera instancia 34.

3. Caso “Mansilla María Mercedes contra GCBA sobre acción de Amparo” 35 Este caso, decidido por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso-administrativo y Tributario de la Ciudad en 2006 es 33

Cámara.

Ya que la jueza Alicia Ruiz voto en minoría ratificando la sentencia de

34 Sentencia del 23 de mayo de 2006, Expte. n° 4270/05: “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Panza, Ángel R. c/GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’” 35

Expediente Nº 13817 /0.

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un caso paradigmático. Como varios de los fallos del fuero, se trata de amparos por insuficiencia del subsidio habitacional otorgado por el gobierno local 36. Lo paradigmático surge de la fundamentación del fallo. Se establece la relación entre derecho a la vivienda y autonomía: es decir, para la elección del plan de vida es necesario contar con las condiciones necesarias que posibilitan el ejercicio de la autonomía. Esas condiciones están conformadas, entre otras, por el acceso a la vivienda digna. Respecto del examen de la insuficiencia del subsidio estatal se la evalúa por el estándar del principio de no-regresión arbitraria en el caso concreto.

El caso se inicia por las consecuencias prácticas de la insuficiencia del decreto del Gobierno de la Ciudad (decreto Nº 895/02) que establece un subsidio habitacional para familias que se encuentran sin vivienda, que será entregado en 6 cuotas mensuales. Los actores -una pareja y sus siete hijos- recibieron el subsidio, pero una vez vencido el plazo de seis meses comenzaron a deber los gastos de alojamiento en el hotel familiar en el que vivían. La situación de la familia afectada se agravó por cuanto el hotel que habitaban fue clausurado por orden judicial. Los actores iniciaron una acción de amparo en la que solicitaban que se los incorporara a los programas de emergencia habitacional con el objeto de proteger varios derechos interdependientes: el derecho a la vivienda, el derecho a la salud y a la dignidad del grupo familiar. A su vez, atacaron la constitucionalidad del decreto 895/02 por violar el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 31, CCABA). Entre otras medidas peticionaron que: a) se ordenara al Gobierno local que continuara otorgando el subsidio habitacional que estaban percibiendo, mientras subsistieran las circunstancias de emergencia y necesidad de la familia que habían motivado su otorgamiento y b) en forma preventiva solicitaron una 36 El caso se inicia en primera instancia en el año 2004. El juez de primera instancia falla a favor del amparo iniciado; la Cámara, como veremos, ratifica ese fallo pero fundamenta su sentencia con mucho más detalle que en “Panza”, donde el Tribunal Supremo había logrado revocar la sentencia.

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medida cautelar para que se ordenara a la Ciudad que mantuviera el subsidio. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo. La Cámara confirmó la sentencia y son importantes aquí sus argumentos: Argumento de la interdependencia del acceso a la vivienda y la autonomía: la recepción constitucional y legal del derecho de acceso a la vivienda se ve reforzada por tratarse de una de las tantas manifestaciones del principio de autonomía personal (artículo 19 de la Constitución Nacional). El contenido de este principio implica, entre otros, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. Se trata en consecuencia, del reconocimiento a la autodeterminación, y su fundamento radica en la dignidad de la persona y el respeto a la libertad personal. De este principio emergen obligaciones estatales de no-interferencia como de hacer, que son las relevantes en el caso. Así, “se...trata de un principio que proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas y exige, además, la adopción de comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusión social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales. En efecto, ha señalado este Tribunal que ‘el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional).

Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.

El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio’ ... En definitiva, y a criterio de esta Sala, para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la CCABA, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales

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coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos”.

El acceso a la vivienda digna implicaría para la Cámara esas condiciones mínimas que resultan imprescindibles para el ejercicio de la autonomía. De esto se desprenden obligaciones de hacer del Estado y estas devienen aun de cumplimiento más urgente cuando las personas o grupos afectados se encuentran en situación de desventaja por la condición social.

Con palabras de la Cámara: “Este deber de reconocimiento y tutela reviste aun mayor relevancia cuando se trata de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones de exclusión social”.

Argumento de la prohibición de regresión arbitraria: hasta aquí los argumentos hablan de las obligaciones estatales. Ahora bien, resta evaluar si ese accionar -cuando existiere, como en este caso- es suficiente, o en los estándares de la Cámara “regresivo”. La Cámara concluye que el deber estatal del subsidio habitacional no puede ser interrumpido luego de transcurrido el plazo de seis meses previsto en el decreto 895/02, sino que dicha obligación se extiende mientras subsista la situación de precariedad habitacional de sus beneficiarios. El argumento sigue considerando las razones por las que se generó el plan de subsidios habitacionales: “paliar la emergencia y brindar soluciones estructurales”. Por ello, las medidas estatales debieron referirse a “la adopción de medidas idóneas para paliar las consecuencias que la pobreza produce en la calidad de vida de los ciudadanos”, proveyendo “soluciones a la problemática habitacional”. Poniendo la carga de la prueba y la argumentación en cabeza del Estado, la Cámara concluye que “era necesario acreditar, por caso, que se efectuó el correspondiente seguimiento social, que se proporcionó orientación y asistencia para solucionar la emergencia habitacional, o que se efectuó un abordaje interdisciplinario para lograr cambios que permitan superar la situación de emergencia. Ahora bien, de las constancias obrantes en autos no se desprende que la demandada haya seguido alguno de estos cursos de acción”.

Y respecto del caso concreto, tampoco surge que la precaria

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situación de los amparistas se haya modificado. Por ello, en tanto los actores continuaban viviendo la misma situación de emergencia habitacional por la que se le había otorgado el subsidio, el accionar estatal, es decir, la interrupción del pago del subsidio por haber caducado su plazo de seis meses implica una violación al derecho constitucional de acceso a la vivienda de los amparistas. Para la Cámara el gobierno local vulneró así el principio de no regresividad arbitraria. Este principio es definido por la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren el estándar de vigencia de los derechos sociales. Es decir, una vez reconocido “un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación de precariedad socio-económica -esto es, el reconocimiento de un estatus jurídico básico de inclusión social-, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables”. En este caso, el Estado no pudo demostrar que hubiera implementado medios alternativos que implicaran la salida de los afectados de la situación de emergencia habitacional o “la reubicación de los beneficiarios en otros programas que reconozcan, al menos con igual alcance y extensión, las prestaciones otorgadas en su oportunidad”.

En suma, la Cámara muestra un camino argumentativo por medio del cual se puede evaluar cuándo el accionar estatal es insuficiente. Es claro que la interrupción a secas implica una violación del derecho en el caso concreto; a su vez, no basta con hacer sino que ese hacer debe garantizar a los afectados la situación del derecho en la que se encontraban (subsidio habitacional) u otra similar o mejor. Sólo en el marco del accionar estatal suficiente, la Cámara reconoce que el Gobierno local puede cumplir esta obligación “mediante diversos cauces”. Por ello, ordenó finalmente al gobierno local a que mientras subsista la situación de emergencia habitacional de los afectados les preste adecuada asistencia habitacional, ya sea mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto Nº 895/02, o bien incorporándolos a cualquier otro

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plan que resguarde adecuadamente los fines habitacionales antes mencionados.

4. Caso “Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo” 37 El recorrido jurisdiccional del caso “Alba Quintana” nos permite por un lado reconstruir y contraponer dos modelos interpretativos respecto de los derechos sociales en el ámbito de la CABA, y por el otro analizar el papel obstructivo que la mayoría del TSJCABA viene a desempeñar ante la apertura de las instancias inferiores en materia de reconocimiento de derechos sociales.

Pablo Alba Quintana, de 41 años de edad y en tratamiento por una afección cardíaca, que recibía comida en un comedor comunitario y cuyos únicos ingresos provenían de “changas”, vio rechazada su solicitud de continuidad del subsidio habitacional (dec. nº 690/06) que recibía, por haberse agotado el monto previsto (de $4.500). Ante esta situación interpuso acción de amparo contra el GCBA a fin de que se lo incorpore al programa habitacional vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo, decisión que fue confirmada por la Cámara, ordenando al GCBA que cumpla la manda constitucional del art. 31 CCBA. La línea argumentativa desarrollada por el juez de primera instancia 38 es concisa pero contundente. El derecho a la vivienda, al igual que el resto de los derechos sociales, no puede ser concebido como una facultad de la Administración, a riesgo de desnaturalizar su carácter de derecho fundamental: “…tanto más grande será la discrecionalidad de la administración cuanto más débil sea la titularidad de derechos de

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Expediente N° 6754/09.

38 Que replicaría en “Ríos Sánchez Leónido Marcial c/GCBA s/medida cautelar-Expte. Nº 28696/1”, inmediatamente posterior a la resolución de “Alba Quintana” por el TSJ. Ver Aldao, Martín [et. al], 2012.

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los carenciados y marginales” 39. A su vez, tampoco puede ser comprendido al margen de una realidad histórica y social concreta, a riesgo de vaciarlo de contenido. A partir de este giro el magistrado deduce dos consecuencias en la interpretación del alcance del art. 31 CCBA: en primer lugar, el concepto de vivienda no puede ser reducido al mero techo o abrigo, pues nadie consideraría seriamente que un “parador” es una vivienda propiamente dicha; y en segundo lugar, la situación del amparista debe ser analizada en un contexto de exclusión social y pauperización estructural -y que no puede por ende atribuirse al individuo- cuya solución le corresponde al Estado. Por su parte, la Cámara confirmaría el fallo de primera instancia, retomando el análisis contextualizado del caso. En este sentido debe destacarse que ambas instancias abordan la pretensión del amparista desde una perspectiva amplia, poniendo el acento en la satisfacción efectiva e integral del derecho a la vivienda del accionante, habilitando por ende un escrutinio estricto del accionar estatal ante la gravedad del incumplimiento.

Por el contrario, el TSJ, como veremos, trata de recortar el problema hasta reducirlo a si el decreto en cuestión -abstraído del contexto de emergencia habitacional y del resto de las políticas de vivienda del GCBA- podría ser considerado potencialmente idóneo para satisfacer una estrecha definición de los objetivos del art. 31 CCBA. Esta operación de “abstracción” es la que le permite a los magistrados aplicar un escrutinio débil al accionar del Estado, afirmando que “es evidente que no corresponde al Poder Judicial seleccionar políticas públicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia” 40. Así, desde la perspectiva de la mayoría del TSJ, el Poder Judicial sólo podría pronunciarse en caso de una evidente vulneración

39

Considerando 5 del voto de la mayoría.

40

Considerando 7 voto de la mayoría.

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del principio de igualdad 41, entendido en términos puramente formales 42. Otra serie de argumentos del voto de la mayoría que deben destacarse son aquellos que implican una inversión de la doctrina actual en materia de derechos humanos: en primer lugar sostienen que la progresividad debe ser interpretada como una salvaguarda para los Estados que no pueden cumplir inmediatamente los deberes asumidos 43, y no como un argumento para impedir que los Estados deshagan el camino hecho en materia de garantía de derechos. En segundo lugar retoman la tesis del piso mínimo 44, pero no para asegurar un núcleo básico de prestaciones sino como argumento para liberar al Estado de responsabilidad apenas alcanzado. Más aun, el TSJ impone una interpretación del mandato contenido en el art. 31 CCBA que impone al accionante la obligación de probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen 45.

Por el contrario, el voto en disidencia de A. Ruiz, parte precisamente del reconocimiento de la situación de vulnerabilidad del demandado y del evidente impacto regresivo que tendría en los derechos del accionante la revocación de la sentencia de primera instancia y Cámara para habilitar un escrutinio estricto del accionar del Estado, permitiendo no sólo la exigibilidad en sede judicial, sino también poniendo en cabeza de la

41 Considerando 8 del voto de la mayoría y considerando 8 del voto del magistrado Casás.

42 Ver Clérico, L.; Aldao M., 2010, “Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento”, Revista Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho/Universidad de Talca, Santiago/Chile, julio 2011, pp. 157198, en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n1/art06.pdf 43

Considerando 5.4 voto de la mayoría.

44

Considerando 5.9 voto de la mayoría.

45

Considerando 15 del voto de la mayoría.

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Administración la carga de probar que los recursos del GCBA han sido utilizados hasta el máximo disponible 46.

IV. Condiciones de posibilidad: ¿cuáles son las condiciones de posibilidad para la exigibilidad? Proyecciones La mayor parte de reclamos sobre derecho a la vivienda se canaliza a través del fuero contencioso-administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A su vez, este fuero ha demostrado un alto nivel de permeabilidad a distintos reclamos sobre derechos sociales e igualdad, entre ellos los de vivienda. Por ello, ha logrado notable visibilidad en ámbitos académicos internacionales a pesar de tratarse de una jurisdicción local (Arango, 2010).

Como análisis de contexto de las sentencias que consideramos relevantes sobre derecho a la vivienda, nos interesa tratar de desentrañar algunas de las posibles razones de esas decisiones judiciales. En este sentido, es importante identificar las condiciones de posibilidad que permitieron la permeabilidad del fuero: a. uno de esos factores seguramente es el alto estándar de igualdad y de derecho a la vivienda digna fijado por la Constitución local; b. asimismo, algunos cambios culturales hacen que los reclamos sobre vivienda encuentren eco en movimientos de base y en organizaciones de la sociedad civil que las traducen o acompañan su traducción en reclamos judiciales, lo cual implica desde luego una percepción y expectativa puesta en el Poder Judicial de acompañamiento del cambio cultural; así, podemos percibir cómo en este contexto el accionar de insti-

46 En un expediente posterior “Ríos Sánchez Leónido Marcial c/GCBA s/medida cautelar-Expte. Nº 28696/1” el juez de primera instancia detecta de hecho un desvío de los fondos originalmente presupuestados para el área de vivienda hacia otras dependencias del GCBA, dando por tierra con la hipótesis de la saturación presupuestaria. Ver considerando VIII.3 de dicho fallo.

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tuciones mediadoras ha colaborado en la conformación de un contenido más robusto del derecho a la vivienda reclamado por los sectores vulnerables. De manera cada vez más frecuente, las instancias de organización comunitaria “aprovechan el aporte discursivo, simbólico, estratégico y sustantivo de diversos actores institucionales y jurídicos a fin de fortalecer el impacto de su actuación” y estas dinámicas desafían tanto a los operadores del Poder Judicial -en particular primera instancia y Cámara-, como a los actores jurídicos que podríamos englobar en la “abogacía comunitaria”, una de cuyas funciones típicas consiste en “desarrollar mediaciones que contribuyan a superar las vallas que la institucionalidad formal representa para las instancias de organización comunitaria orientada a agendas traducibles a reclamos que tomen ventaja de la perspectiva de derechos” (Bercovich, [et. al]:109). c. la concepción del acceso a la vivienda digna como un derecho sin duda plantea un escenario propicio para las decisiones judiciales favorables a su exigibilidad 47, que tienen mayor impacto y visibilidad por cuanto “anticipan” una interpretación del derecho que comienza a difundirse y puede ser vista como una “avanzada” que obliga a las Legislaturas y a otras Agencias estatales a generar normas para recuperar terreno de decisión en el tema en cuestión; d. el papel activo asumido por el Ministerio Público Tutelar local en favor de la exigibilidad de los derechos, entre otros, del derecho a la vivienda digna incluso a través del uso de acciones judiciales colectivas presentadas en algún caso con el

47 El contexto político -local y nacional- habilita o inhabilita el tratamiento de ciertos temas. Los poderes ejecutivos y legislativos son interlocutores a los que el Poder Judicial envía mensajes y a su vez los recibe de ellos, configurando su rol en la diferenciación, separación y articulación entre poderes. Por otra parte, los actores de la sociedad civil son los que deciden judicializar sus demandas de identidad de género, muchas veces dentro de una estrategia mayor que implica el cambio de normas o la re-interpretación de esas normas de acuerdo con las de derechos humanos. A su vez, es claro que la cantidad de estas demandas aumenta cuando tienen chances de encontrar respuesta favorable en los órganos jurisdiccionales.

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acompañamiento de diversas organizaciones de derechos humanos, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, la Presidencia de la Comisión de Vivienda de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se habla de un verdadero cambio de rol de la Asesoría General Tutelar, por el cual asume como uno de sus principales ejes de trabajo la exigencia del derecho a acceder a una vivienda adecuada y digna, y el reclamo por el respeto a la garantía de las condiciones de habitabilidad adecuadas para los habitantes de la Ciudad. Además, las intervenciones del Ministerio Público Tutelar, en los casos en los que se involucran personas menores de edad, han abandonado el “paradigma de la asistencia” para asumir el del “control de la legalidad” (Musa, 2011:13). e) la aún reciente creación del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad -data del año 2000- que reclutó a todos sus jueces y funcionarios a través de un sistema de concursos públicos. La novedad del fuero permite conjeturar un bajo impacto sobre él de las tradiciones organizacionales, que suelen imponerse de manera rotunda en las burocracias judiciales. Entre esas tradiciones, tal vez una de las más férreas es aquella que determina de qué asuntos debe ocuparse la Administración de Justicia y qué otros asuntos quedan por fuera de su órbita, ya sea porque son de competencia de otros poderes del Estado o porque “no incumben al Derecho”. La resistencia al cambio de las estructuras burocráticas ha sido un tema prioritario de la sociología de las organizaciones. Si bien la generación de una nueva estructura burocrática se instala dentro de tradiciones organizacionales que desde luego se harán sentir como reglas de las acciones, entendemos que la nueva estructura define un perfil propio durante sus primeras décadas de vida y probablemente pueda producir cambios a menor costo y con mayor nivel de aceptación interna porque está en plena tarea de configuración. A diferencia, entonces, de las estructuras burocráticas consolidadas, es posible que las nuevas asimilen con mayor rapidez las nuevas demandas que se originan en la sociedad civil con un fuerte respaldo político y/o de argumentos disponibles en el campo académico

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del derecho (Pecheny y de la Dehesa, 2010; Hiller, 2010). Y es probable también que los perfiles de los jueces no queden tan neutralizados como generalmente ocurre en burocracias ya asentadas; por ello, f) los perfiles 48 y trayectorias de las juezas y jueces que integraron e integran el fuero posibilitó que en sus producciones jurisprudenciales se desmarcaran de una interpretación clásica del Derecho Administrativo; es decir, posibilitó que re-

48 En otro trabajo nos referimos a una de las hipótesis sobre las condiciones de posibilidad que permitirían contar con un fuero permeable a nuevas demandas de igualdad y derechos sociales, es decir, a las razones que habrían pesado en la selección de los jueces de acuerdo a un perfil de juez/a deseado. En reiterados trabajos sobre la Justicia Federal formulamos la pregunta acerca de cuál perfil de juez/a quedaba configurado a partir de la interpretación de las normas y prácticas de selección de jueces en el ámbito nacional (Cardinaux y Clérico, 2007). El resultado provisorio de estos trabajos arrojó que era difícil delinear el perfil de juez/a que buscaba seleccionar el Consejo de la Magistratura de la Nación; incluso concluíamos que existían pocas pistas de que las diferentes composiciones del Consejo hubiera generado discusiones genuinas sobre el o los perfiles de jueces o juezas deseados. En este punto, la práctica de la selección de jueces en la etapa fundacional (1999- 2000) que le competió al Consejo de la Magistratura de la Ciudad, parece mostrar diferencias, por lo menos respecto del fuero CAyT de la Ciudad. De acuerdo con los datos con que contamos, podemos inducir que los integrantes del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, en su período fundacional, habrían discutido el o los perfiles de jueces deseados para ocupar las doce vacantes de jueces del fuero CAyT de la Ciudad. En general se diría que a pesar de la pluralidad política en cuanto a la procedencia de los Consejeros lograron acordar un perfil de juez/a que: demostrarse solvencia en el conocimiento del Derecho Administrativo, del Derecho Constitucional y los Derechos Humanos; demostrarse amplitud y flexibilidad para declarar la admisibilidad de las acciones, es decir, para no rechazarlas por meras cuestiones formales; y que no provinieran en su mayor parte del ámbito del Poder Judicial. Cf. Cardinaux; Clérico; Ronconi; Aldao, 2012. La relación entre las diversas composiciones del Consejo de la Magistratura local y la selección de jueces del fuero CAyT de la CABA hasta 2012 es parte del proyecto de investigación UBACyT 2012-2015, “La permeabilidad de la administración de la justicia a las nuevas demandas de igualdad canalizadas a través del litigio complejo: el caso del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires”.

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interpretaran la competencia del fuero 49 desde una perspectiva de exigibilidad de los derechos. En este sentido, habrían coincidido en el deseo de diferenciarse del fuero federal porque de haber primado visiones restrictivas del amparo no habrían podido atender los reclamos de los litigantes que se esperaba llegarían (y llegaron) al fuero con un perfil popular 50.

49 La competencia del fuero CAyT se encuentra regulada por el Código Contencioso Administrativo y Tributario (ley local Nº 189). En su artículo 2 el mismo dispone que “son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”. Por autoridad administrativa se entiende, conforme el art. 1° de la misma ley, “la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires”.

50 En términos de Santos: “el dilema en que se [ven] los jueces [es] el siguiente: si continuaban aceptando la neutralidad política que provenía del período anterior [liberal], persistiendo en el mismo patrón de actuación clásico, reactivo, de microlitigio, podrían seguramente continuar viendo pacíficamente reconocida su independencia por los otros poderes del Estado, pero lo harían corriendo el riesgo de volverse socialmente irrelevantes y, con eso, podrían ser vistos por los ciudadanos como dependientes, de hecho, de los poderes ejecutivo y legislativo. Por el contrario, si aceptan su cuota de responsabilidad política en la actuación de promoción del Estado -en especial a través de una vinculación más estrecha del derecho ordinario a la constitución, para garantizar una protección más eficaz de los derechos de la ciudadanía- corrían el riesgo de entrar en conflicto con otros poderes y de comenzar, como poder más débil, a sufrir las presiones del control externo (…).” (Sousa Santos, 2009:90). Y asimismo como interpretamos en otro trabajo (Cardinaux; Clérico; Ronconi; Aldao, 2012) los jueces del fuero CAyT de la CABA se habrían sentido en el medio de una suerte de autopista interpretativa en donde había mucho camino libre para andar. Para fines de 1999 no abundaban en la producción doctrinaria del derecho Constitucional nacional y Derechos Humanos interno los libros y trabajos académicos abiertamente favorables a visiones de exigibilidad inmediata de los derechos sociales. Así, la jurisprudencia del fuero fue pionera en materia de derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la vivienda, a tal punto que luego sería citada o incluso tomada como objeto de investigación por la academia nacional y extranjera (Arango, 2010). En otra oportunidad rebautizamos al fuero como contencioso administrativo “y social” de la Ciudad

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V. Conclusiones e interrogantes La reciente recepción de un caso de derecho a la vivienda de personas en situación o en riesgo de calle por parte del Máximo Tribunal federal del país, tal vez esté marcando un cierto nivel de impacto de las decisiones que, en el mismo sentido, ha venido fundamentando durante los últimos doce años el fuero CAyT local. En muchos casos, la Corte Suprema ha tomado la iniciativa en el reconocimiento, provisión y/o ampliación de derechos pero, en otros, ha seguido los antecedentes marcados por tribunales inferiores a través de sucesivas y consistentes interpretaciones que conforman una línea jurisprudencial.

De cualquier modo, el alineamiento de la jurisprudencia federal con la local en lo que hace a este derecho en el ámbito porteño abre un nuevo interrogante: ¿ganará mayor efectividad el derecho a la vivienda reconocido a personas en situación de calle o en inminencia de situación de calle? No hay razones formales para pensar que así será pero, desde las representaciones sociales que tenemos sobre los poderes del Estado y el federalismo, es posible que el incumplimiento de las resoluciones de la Corte Suprema de la Nación por parte del gobierno local sea difícilmente justificado desde los argumentos que hasta ahora se han esbozado públicamente para defender la inacción del gobierno porteño, que en forma abierta o velada ha atribuido muchas decisiones de los jueces (Clérico, 2010). Esos jueces pudieron considerar su competencia en la materia de forma restrictiva; sin embargo, fueron audaces en interpretarla a favor de la exigibilidad de los derechos sociales. Esta interpretación debe ser leída en clave de tendencia pues no fue abrazada por algunos de los jueces que ingresaron con posterioridad al año 2000, ya que no comulgan con esta visión de los derechos sociales, son restrictivos en sus interpretaciones e incluso en la admisibilidad de la acción de amparo, sin perjuicio que alguno de ellos haya demostrado apertura en los reclamos referidos a igualdad por orientación sexual e identidad de género. Por ahora este perfil de juez/a, reactivo, clásico, de microlitigio según lo planteaba de Sousa Santos, no es el dominante en el fuero y en este sentido es de celebrar -en clave igualitaria y de exigibilidad de los derechos socialesque el Ejecutivo no haya sido exitoso aún en la implementación de estrategias diversas para debilitar el perfil social del fuero.

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locales a una distancia ideológica que los incita a disputarle un campo de decisión política que pertenece al gobierno y no a los tribunales.

Por otra parte, si bien el fuero CAyT de la Ciudad ha ganado reconocimiento en ámbitos académicos y especializados, la Corte Suprema federal tiene un grado de reconocimiento público mucho más extendido y es altamente improbable que la opinión pública acepte el argumento según el cual una decisión de este último tribunal sobre acceso a la vivienda sea motivada por reyertas políticas o distancia ideológica con respecto al Gobierno de la Ciudad.

También será importante determinar qué grado de impacto tendrá la decisión de la Corte Suprema sobre los tribunales locales, especialmente de aquellas instancias que hasta ahora no han sido receptivas o han puesto severos límites a la exigibilidad del derecho a la vivienda. Como hemos visto, en la Ciudad de Buenos Aires los juzgados de primera instancia en su mayoría y las dos salas de segunda instancia han sido receptivos a las demandas de vivienda digna. El TSJ, como muchos de los Tribunales Superiores locales, en cambio, no es en general permeable a demandas de DESC. Resultará por lo tanto interesante observar si, a partir del nuevo lugar que el derecho a la vivienda digna ocupa en la agenda del Máximo Tribunal federal, los Tribunales Superiores locales tomarán una posición receptiva y más “activa” frente a cuestiones como la de vivienda.

Entendemos que el progresivo reconocimiento y efectivización del derecho a la vivienda es un “lugar” en el que bien se pueden observar, especularmente, las concepciones de los operadores jurídicos sobre esos “otros” que están en situación de calle. En algunas ocasiones, la facticidad de la exclusión recorre todo el relato mientras que, en otros, la interpretación de reglas y principios invisibiliza la realidad cotidiana de quien está reclamando. Los minuciosos relatos suelen estar presentes en decisiones de primera y segunda instancia del fuero CAyT y es probable que ello tenga que ver con el grado de conocimiento que los jueces deben tomar durante el proceso

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de los sujetos y sus situaciones. En cambio, algunos Tribunales Superiores que hacen una lectura restrictiva de los DESC obvian el relato de las penurias que cotidianamente enfrentan quienes están excluidos del goce de derechos y argumentan en torno a normas que no son vinculadas con los hechos del caso ni tampoco con un contexto que, aunque sabemos que influye sobre la decisión del caso, es cuidadosamente silenciado.

En esta línea, se inscribe el último fallo de la Corte Suprema, que presenta relatos de los jueces muy cercanos a aquellos minuciosos propios de las instancias inferiores. Ante la abundancia y solapamiento de normas que van en la misma dirección -la protección robusta del derecho a la vivienda-, uno de los votos de este caso describe con gran detalle las enormes dificultades con que se encuentran la actora y su hijo para llevar a cabo las más elementales actividades diarias en un medio que no es apto para ser habitado. Estamos más acostumbrados a leer descripciones de este tipo en las crónicas periodísticas o en los discursos públicos pero, lamentablemente, cuando son enunciadas por jueces, no tienen recepción pública. Sí pueden tenerla entre el público especializado que lee las sentencias pero no entre el extendido auditorio al que está dirigida la sentencia, que bien podría contribuir a generar cierta empatía con la situación de la demandada.

Los nuevos perfiles de jueces que hemos rastreado en otros trabajos son parte fundamental de las condiciones de posibilidad de la exigibilidad de DESC. Tomar en cuenta los hechos, incorporar la facticidad al relato, es acaso el primer indicio que aparece en una decisión judicial de un cambio de perfil de juez/a, en tanto asume la interpelación al sujeto que está demandando un derecho y su situación, así como a los responsables de tornar eficaz tal derecho. Entendemos que, si es éste un indicio de cambio de perfil, debemos estar atentos a la difusión de esta textura de relatos, que por supuesto quedaría perfeccionado si encontrara el auditorio que está buscando, que no son solamente las partes, el resto de los operadores jurídicos y los juristas sino la sociedad en su conjunto, que reclamará y se tornará más permeable a los reclamos en tanto

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y en cuanto visibilice las circunstancias de aquellos que han sido excluidos del goce de los derechos.

VI. Bibliografía Aldao, Martín; De Fazio, Federico y Vita, Leticia, (2012), “Conformación del derecho a la vivienda digna en Argentina: el papel de los actores no gubernamentales y de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en el debate sobre sus alcances”, ponencia presentada en el 6to. Congreso Latinoamericano de Ciencia Política: “La investigación política en América Latina”, Quito, Ecuador, 12 al 14 de junio de 2012, FLACSO Ecuador.

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Sousa Santos, Boaventura, (2009), Sociología crítica de la Justicia. Para un nuevo sentido común del derecho, Bogotá, ILSA. Tedeschi, Sebastián, (2003), “La ausencia de una política de vivienda social”, CELS, Derechos humanos en la Argentina: Informe 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI. Tedeschi, Sebastián, (2007), “El derecho a la vivienda a más de diez años de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, V., Bovino, A., y Courtis, C. (comp.) La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires, del Puerto, CELS.

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PROCEDIMIENTOS LOCALES Y PROGRESIVIDAD. EL MANDATO PARTICIPATIVO DE LOS DESC 1 Juan Bautista Justo Sumario: I. Introducción.- II. Las obligaciones características de los DESC. 1. Conducta debida por el Estado. Respeto, protección y cumplimiento. a) Obligación de respeto. b) Obligación de protección. c) Obligación de cumplimiento (aplicación). 2. Grado de satisfacción del derecho que resulta exigible. Obligaciones de resultado y de medios. a) Obligaciones de resultado. i) No discriminación. ii) Pisos mínimos esenciales de derechos. Obligaciones básicas. b) Obligaciones de medios. Progresividad.- III. Proyecciones procedimentales de la distinción entre obligaciones de medios y de resultados. 1.

Obligaciones de resultado y remedios eficaces. Secuelas procedimentales de la directiva de cobertura de niveles esenciales de cada derecho. 2. Obligaciones de medios y participación ciudadana genuina. Secuelas procedimentales de la directiva de progresividad.- IV. El impacto del mandato participativo de los DESC en el procedimiento administrativo. 1.

Reconocimiento de la participación genuina como requisito de validez del trámite y su resultado. 2. Medidas positivas para asegurar una participación efectiva de los titulares de los DESC. Igualdad de armas. 3. Legitimación amplia de los

1 Este trabajo constituye una versión ampliada de la exposición brindada por el autor en el IV Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “Los derechos humanos en el derecho local”, organizado por la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y llevado a cabo en esa ciudad los días 1º y 2º de noviembre de 2012.

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titulares de los DESC para reclamar y/o cuestionar medidas públicas.- V. Conclusiones I. Introducción En este trabajo se plantea que el principio de progresividad -que caracteriza a una de las facetas centrales de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)- impone a los Estados el deber de asegurar la participación de los afectados en la formulación de las políticas públicas que inciden en ese tipo de derechos. Ello produce una expansión de la capacidad de esos sujetos para intervenir en los procesos de toma de decisiones estatales y cuestionar sus alcances, operando como un piso mínimo que los procedimientos locales deben respetar.

De esa forma, aspectos tales como la participación ciudadana, la legitimación y el diseño de los mecanismos estatales de toma de decisiones encuentran hoy un hilo conector en las principales tendencias globales y regionales en materia DESC, haciendo necesario que nuestra disciplina dé cuenta de ese impacto.

II. Las obligaciones características de los DESC A lo largo de una veintena de Observaciones Generales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (CESCR) ha elaborado una visión sistematizada de la estructura de cada uno de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Ese análisis comienza por la descripción de las bases normativas y contenido del derecho, el cual se indaga a través de los componentes de disponibilidad, calidad

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y accesibilidad -factor que se desagrega en accesibilidad física y económica, directiva de no discriminación y acceso a la información- 2, para luego delinear los rasgos centrales de las obligaciones asumidas por los Estados parte respecto de aquél. En este trabajo nos ocuparemos de esa segunda perspectiva.

1. Conducta debida por el Estado. Respeto, protección y cumplimiento La clasificación de las obligaciones en esta materia atiende, por una parte, al tipo de conducta debida por el Estado. Ello nos permite identificar a las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento (aplicación), la cual se desagrega en los deberes de facilitar, promover y proveer. a) Obligación de respeto La obligación de respeto demanda que los Estados parte se abstengan de interferir directa o indirectamente con el disfrute del derecho de que se trate. Esa obligación incluye, entre otras, el deber de no incurrir en cualquier práctica o actividad que implique privar o limitar el acceso igualitario al derecho y va definiéndose en función de cada interés. b) Obligación de protección Esta obligación requiere que el Estado prevenga la interferencia de terceros en el disfrute de cada derecho. El concepto de terceros incluye a individuos, grupos, corporaciones y otras

2 CESCR, Observación General Nº 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto), 2002, párr. 12; Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto), 2000, párr.

12; Observación General Nº 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), 1999; Observación General Nº 11, Planes de acción para la educación primaria (artículo 14 del Pacto), 1999, párr. 11; Observación General Nº 4, El derecho a una vivienda adecuada (artículo 11 del Pacto), 1991, entre otras.

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entidades, así como a los agentes que actúan bajo la autoridad pública. Proteger implica, así, diseñar y poner en práctica medidas regulatorias tendientes a impedir a cualquier sujeto la realización de conductas lesivas 3. c) Obligación de cumplimiento (aplicación) Esta obligación puede ser desagregada en las obligaciones de facilitar, promover y proporcionar. La obligación de facilitar supone que el Estado adopte medidas positivas tendientes a asistir a los individuos y grupos en el disfrute del derecho.

Promover implica que el Estado debe llevar adelante medidas educativas y de concientización sobre los modos de satisfacción del derecho. Por último, el Estado tiene la obligación de proporcionar el derecho cuando los individuos o grupos se encuentran imposibilitados, por razones ajenas a su control, de realizarlo por sí mismos con los medios a su disposición 4.

2. Grado de satisfacción del derecho que resulta exigible.

Obligaciones de resultado y de medios De forma paralela, el segundo criterio de clasificación atiende al grado de satisfacción del derecho que resulta exigible, lo cual lleva a deslindar las obligaciones básicas -que son aquellas de exigibilidad inmediata y que procuran asegurar un grado mínimo de disfrute de derechos elementales- de las obligaciones progresivas, que se cumplen demostrando la adopción de medidas eficaces tendientes al logro gradual del objetivo convencional. Para acreditar el cumplimiento de las obligaciones 3 CESCR, Observación General Nº 14, cit., párr. s 33 y 59; Observación General Nº 5, Personas con discapacidad, 1994, párr. 11. En igual sentido, CSJN, “Hermosa”, 2007, Fallos, 330:2774, voto disidente de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, cons. 6; “R., M. J.”, del 19 de febrero de 2008, C. 1195. XLII, cons.

7 y 8.

4 CESCR, Observación General Nº 12, El derecho a alimentación adecuada (artículo 11 del Pacto), 1999, párrs. 15 y 23.

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progresivas los Estados deben demostrar que han tomado de buena fe las medidas necesarias y factibles encaminadas a la plena realización del derecho en juego. Esto significa que esas obligaciones son de medios. Por el contrario, las obligaciones básicas son de resultado: el Estado no puede justificar en ninguna circunstancia su falta de acatamiento y por ende toda situación que implique ausencia de disfrute de ese núcleo esencial del derecho configura una violación al Tratado 5. a) Obligaciones de resultado i) No discriminación El deber de garantizar -y no simplemente procurar- que el ejercicio de los derechos protegidos se desarrolle sin discriminación es una obligación que produce efectos inmediatos y conlleva la supresión inmediata de toda práctica estatal contraria a la igualdad 6. ii) Pisos mínimos esenciales de derechos.

Obligaciones básicas Independientemente del deber de adoptar medidas, “corresponde a cada Estado parte una obligación mínima de asegurar

5 Como se ha explicado, la existencia de un contenido básico en los DESC es una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría justificación para elevar un “reclamo” a la condición de “derecho” (con todas las connotaciones que este concepto tiene) si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que sus titulares no puedan exigir nada en concreto. Cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual debe considerarse que un Estado viola sus obligaciones (Alston, Philip, “Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New UN Committee on Economic, Social And Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 9, Nº 3, 1987, agosto). Para nuestra Corte Federal, “hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos” (CSJN, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Q. 64. XLVI; RHE; 24/04/2012).

6 CESCR, Observación General Nº 18, El derecho al trabajo (artículo 6 del Pacto), 2005, párr. 31.

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la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” 7, extremo en el cual se dirime en gran parte la razón de ser del PIDESC. En ese punto, ha de tenerse en cuenta que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición con el fin de satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” 8.

De modo que el Estado debe demostrar inmediatamente que ha logrado asegurar el disfrute de niveles mínimos de cada derecho 9. No alcanza con alegar que ha tomado medidas tendientes a ello sino que debe exponer resultados y si invoca la imposibilidad material de hacerlo por falta de recursos le cabe acreditar que ha priorizado esa obligación al aplicar los que posee. b) Obligaciones de medios. Progresividad En forma paralela al deber de exponer logros básicos -como son la ausencia de discriminación y la cobertura de niveles esenciales de disfrute de cada derecho- el artículo 2.1 del PIDESC obliga en forma inmediata a adoptar medidas que deben funcionar como un camino adecuado para lograr paulatinamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto.

7 CESCR, Observación General Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados parte (párr. 1 del artículo 2 del Pacto), 1990, párr. 10. v. Chowdhury, Joie, “Judicial Adherence to a Minimum Core Approach to Socio-Economic Rights-A Comparative Perspective”, Cornell Law School Inter-University Graduate Student Conference Papers, Paper 27, 2009.

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CESCR, Observación General Nº 3, cit., párr. 10.

9 CESCR, Observación General Nº 15, cit., párr. 40; Observación General Nº 14, cit., párrs. 43 y 47.

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El deslinde entre las obligaciones de resultado y las de medios reside, de esa forma, en la noción de plenitud del goce de los derechos, comprometiendo al Estado a seguir en simultáneo dos cursos de acción diferentes: i) logro -inmediato- de un nivel esencial de acceso a los derechos y, ii) adopción -inmediata- de medidas que permitan llegar gradualmente a la plenitud de ese acceso.

Ambos cursos de acción son exigibles sin dilaciones, pero en el primer supuesto la obligación se cumple garantizando esa cobertura básica, aun cuando no sea plena, mientras que en el segundo se satisface poniendo en marcha medidas tendientes a la plenitud en el ejercicio de los derechos, pese a que no ofrezcan resultados inmediatos 10.

En la lógica de esta Convención, el goce mínimo de los derechos protegidos es un logro actual y el pleno uno futuro derivado de políticas actuales.

Al respecto el CESCR ha dicho que el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los DESC en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como privando a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general del PIDESC, que es establecer claras obligaciones para los Estados parte con respecto a la plena realidad de los derechos de que se trata. Impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible

10 Sobre esta distinción ver CA Cont. Adm. y Trib. CABA, Sala I, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo”, 18 de julio de 2007.

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con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto que configuren un supuesto de regresividad requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga 11.

Las violaciones a la obligación de encaminarse gradualmente hacia la plenitud de los DESC pueden darse tanto por acción como por omisión. Para determinar cuáles acciones u omisiones configuran una violación es necesario distinguir entre la imposibilidad y la falta de voluntad del Estado en cumplir sus deberes. Un Estado que no desea utilizar el máximo de sus recursos disponibles para la realización del derecho incurre en violación al PIDESC. Por el contrario, si las restricciones de recursos hacen imposible al Estado dar pleno cumplimiento a sus obligaciones, aquél tiene la carga de justificar que se han realizado todos los esfuerzos tendientes a la utilización de todos los recursos disponibles a fin de satisfacer de modo prioritario los compromisos asumidos.

El criterio de máxima utilización de recursos disponibles se transforma, de ese modo, en un componente esencial de la consistencia del obrar estatal con sus obligaciones internacionales en el marco de la progresividad. El Estado debe acreditar de forma fehaciente -esto es, mediante una descripción clara del reparto de fondos públicos- que ha cumplido con esa máxima asignación hacia el ámbito de los DESC. Los gastos superfluos del Estado no generan ya un problema de distorsión del sistema republicano, sino que resultan incompatibles con este deber.

Es más, la obligación del logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de recursos y requiere, por 11 CESCR, Observación General Nº 3, cit., párr. 9. Sobre las complejidades de este punto, ver Skogly, Sigrun, “The Requirement of Using the ‘Maximum of Available Resources’ for Human Rights Realisation: A Question of Quality as Well as Quantity?”, Human Rights Law Review, Vol. 12, N° 3, 2012.

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el contrario, una utilización eficiente de los fondos de que se disponga. Cuando un gobierno orienta incorrectamente los recursos -por ejemplo desatendiendo aquellas inversiones que permiten reducir erogaciones prevenibles- 12 incurre en incumplimiento al deber establecido en el art. 2.1 del PIDESC. De otro modo, la fórmula normativa en materia de progresividad quedaría vacía de contenido.

III. Proyecciones procedimentales de la distinción entre obligaciones de medios y de resultados Pese a la contundencia de las normas e interpretaciones que brindan sustento a los DESC, su internalización por parte de los Estados es todavía incipiente en los hechos. Ello quizás responda a la histórica tendencia a relegar a los derechos sociales frente a los civiles y políticos, lo cual ha tomado forma, especialmente, en la idea de una mayor laxitud de las obligaciones jurídicamente exigibles frente al Estado y -correlativamente- en una menor eficacia de los instrumentos judiciales y administrativos de tutela. Como resultado de esa concepción,

12 Por ejemplo, se ha estimado que las pérdidas económicas producidas en América Latina por la falta de servicios de agua potable y saneamiento ascienden a 29 billones de dólares anuales (PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 2006. Más allá de la escasez: Poder, pobreza y la crisis mundial del agua) y que el acceso universal a ambos servicios combinados podría generar beneficios para los países de la región del orden de los 2.2 a los 69.2 billones de dólares anuales -según cuáles sean la escala de la inversión y las tecnologías utilizadas- con una rentabilidad estimada de 5 a 20 dólares por cada dólar invertido (Hutton, Guy y Haller, Laurence, Evaluation of the Costs and Benefits of Water and Sanitation Improvements at the Global Level, Water, Sanitation and Health Protection of the Human Environment, WHO, Geneva, 2004). La reducción de erogaciones estatales en el tratamiento de enfermedades causadas por la carencia de ese acceso, la disminución de la mortalidad infantil, mayor productividad de los adultos y una mejor asistencia de los niños a las escuelas (sumados a otros beneficios no cuantificables en dinero), hacen de la inversión en saneamiento y agua potable una de las alternativas estatales más eficientes.

Esos datos permiten afirmar que la postergación de la inversión en estos servicios por la priorización de otros destinos presupuestarios no esenciales viola el art. 2.1 del PIDESC.

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existe una importante brecha entre los mandatos internacionales y la realidad de su implementación a nivel doméstico.

La línea de análisis aquí expuesta se ocupa de los mecanismos que permiten reducir esa brecha y naturalmente el procedimiento administrativo juega un rol central frente a ese desafío. El primer dato relevante para ello es que el catálogo de obligaciones que se desprende de los instrumentos de protección de los DESC se transforma en derechos directamente exigibles a nivel nacional. Algunos de ellos son imperativos, automáticos e inderogables y su falta de satisfacción activa por sí sola una violación que debe ser conjurada tanto interna como internacionalmente. Otros generan en el Estado el desplazamiento de la carga de la prueba de haber destinado el máximo de recursos disponibles para justificar su falta de satisfacción. ¿De qué forma impacta la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en el procedimiento administrativo?

En el caso de las obligaciones de resultado el factor determinante en materia de actuaciones administrativas pasa a ser la puesta a disposición de la persona de remedios eficaces para asegurar el nivel esencial del derecho, mientras que en materia de obligaciones de medios aparece como eje la participación ciudadana genuina en la elaboración de estrategias y programas, que es el contenido típico de esas obligaciones a la luz de la progresividad. Esta distinción no se traduce en compartimientos estancos, debiendo considerarse a ambos abordajes como complementarios, idea a partir de la cual tanto la eficacia de los remedios actuales para el aseguramiento del estándar mínimo del derecho, como la participación ciudadana en el diseño de estrategias y programas hacia su plenitud se conjugan en una acción gubernamental única a favor del acatamiento de los compromisos convencionales.

De acuerdo a lo dicho, los mecanismos gubernamentales encaminados a la materialización del PIDESC deben atender al siguiente dato: ante las obligaciones básicas el acento reside en la eficacia de los remedios que provee el ordenamiento, mientras que ante la directiva de progresividad la parti-

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cipación genuina de los afectados en el diseño de programas, formación de reglamentos, contrataciones y demás decisiones relevantes se erige como el rasgo característico.

De manera que, si bien los modos de implementación de las medidas exigidas por el PIDESC varían de país a país, la directiva esencial consiste -de acuerdo con el artículo 2.1- en utilizar todos los medios para poner en práctica sus obligaciones. Ello incluye medidas legislativas, diseño y ejecución de políticas y programas, actividades de monitoreo a través de indicadores y puntos de referencia y otorgamiento a los ciudadanos de remedios adecuados para la tutela de los derechos, a la par que el establecimiento de mecanismos de accountability o rendición de cuentas. Esta gama de herramientas atraviesa en su totalidad a los componentes de la actividad administrativa, confirmando el rol capital que cabe a esta organización en la materia.

Es en ese marco que de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado se deriva un diferente enfoque procedimental. Como dijimos, en el caso de las obligaciones de resultado el factor determinante será la presencia de remedios eficaces para asegurar el nivel esencial del derecho, mientras que en materia de obligaciones de medios el eje residirá en la participación ciudadana genuina en la elaboración de estrategias y programas. Este trabajo se centra en esa segunda esfera.

1. Obligaciones de resultado y remedios eficaces.

Secuelas procedimentales de la directiva de cobertura de niveles esenciales de cada derecho Cuando estamos ante una obligación de resultado, esto es, la satisfacción inmediata de un nivel mínimo del derecho o la garantía de no discriminación, lo relevante pasa a ser la eficacia de los remedios que ofrece el ordenamiento para obtener ese margen básico e inderogable de acceso al derecho. La efectividad inmediata en la satisfacción de ese grado esencial del derecho es el eje fundamental de los mecanismos de gestión

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administrativa, en tanto el contenido esencial del mandato en juego es la obtención del logro y en consecuencia, en ese plano debe ponerse el acento al momento de diseñar herramientas procedimentales 13.

2. Obligaciones de medios y participación ciudadana genuina. Secuelas procedimentales de la directiva de progresividad Cuando no nos hallamos ante una obligación básica de resultado, sino ante el deber -de medios- de poner en marcha estrategias encaminadas a la futura plenitud del derecho 14, la obtención inmediata del logro estatal se ve relativizada por la propia naturaleza del mandato convencional en juego. Sin embargo, esa característica traslada la atención del intérprete 13 Para un desarrollo más amplio de la temática ver Gutiérrez Colantuono, Pablo A.-Justo, Juan B. (col.), Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009.

14 La jurisprudencia constitucional colombiana ha recalcado que los DESC obligan al Estado a elaborar y poner en marcha políticas públicas encaminadas a su satisfacción que cumplan tres condiciones: a) La primera es que la política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para cumplirla progresivamente; b) La segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. No puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas. Así pues, también se violan los DESC cuando existe un plan o un programa pero se constata que sólo está escrito y no en ejecución, o bien cuando su aplicación es indiferente para los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho o se ve diferida indefinidamente; c) La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la participación democrática. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan que no abra espacios de participación para las diferentes fases, o que éstos sean inocuos o contemplen una participación intrascendente (CC Colombia, sentencias T-418 de 2010 y T-595 de 2002).

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hacia la participación genuina de los afectados en el diseño de esas políticas.

Dicho de otro modo, si frente a las obligaciones de resultado el rasgo preponderante desde la óptica procedimental reside en la eficacia de los remedios administrativos y judiciales para proveer satisfacción inmediata al derecho en su faz esencial, frente a las de medios, la directiva jurídica esencial estriba en la participación de los afectados.

Esto es así porque -dentro de las formas de reducir la brecha entre los mandatos internacionales y el accionar de las autoridades nacionales- el PIDESC se destaca por ofrecer una perspectiva democratizadora (propia del Enfoque del Desarrollo basado en los Derechos Humanos) 15 diferente a la de otros

15 El Enfoque del Desarrollo basado en los Derechos Humanos (EBDH) busca integrar a los derechos consagrados en los Tratados de derechos humanos en las estrategias de crecimiento. Para ello no sólo centra su mirada en los resultados del desarrollo, sino que presta especial atención a los procesos por los cuales aquél se logra, procurando que sean participativos, no discriminatorios y que sus destinatarios dejen de ser meros receptores pasivos de decisiones tomadas en su nombre para convertirse en ciudadanos activos. Se entiende que la aplicación del EBDH conduce a mejores y más sostenibles resultados de desarrollo humano y ayuda a resolver los conflictos entre las partes interesadas. El valor agregado de este abordaje pasa por los siguientes factores: a) Empoderamiento: al encuadrar el desarrollo bajo los estándares de los Tratados de derechos humanos, lo que antes era concebido como “necesidades” ahora es entendido como derechos exigibles y la caridad se transforma en cumplimiento de obligaciones internacionales. Este cambio de mirada es fundamental para promover un rol activo de los sectores afectados; b) Rendición de cuentas: este aspecto marca un rasgo distintivo del EBDH. Todos los estamentos involucrados en las estrategias de desarrollo -locales, nacionales, regionales e internacionales- deben dar cuenta del modo en que cumplen sus deberes en materia de derechos humanos y, c) Participación: el EBDH asigna un valor estratégico fundamental a la participación activa, significativa y libre de la sociedad civil, comunidades, minorías, pueblos indígenas, mujeres y demás sectores cuyas voces han sido tradicionalmente excluidas de los debates sobre desarrollo. En oposición al enfoque usual, en el que los requerimientos de los grupos vulnerables eran identificados sin su intervención, el EBDH postula que sean esos sectores quienes participen en la determinación de sus propios objetivos de desarrollo y se involucren en forma directa en diseñar e implementar los proyectos necesarios para su consecución. Las organizaciones nacionales e internacionales pasan de ser los “ejecutores” de los programas de desarro-

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Tratados, desde que no sólo establece la necesidad de brindar a las personas mecanismos para reclamar la cobertura de los pisos mínimos, sino que también hace hincapié en la necesidad de una apertura a la participación ciudadana como vía para alcanzar la meta de la plena satisfacción de los DESC. Esta perspectiva se materializa en la propia estructura de los mandatos convencionales, que parte de reconocer a la progresividad como un rasgo preponderante y acentúa con ello la imperatividad del diseño inmediato de estrategias nacionales encaminadas al logro gradual de la plena satisfacción de estos derechos. Justamente, al momento de diseñar y aplicar esas estrategias, las autoridades deben asegurar que sus acciones se llevan a cabo de acuerdo con la ley y el Pacto, lo cual comprende la oportunidad de una genuina participación de los afectados que debe viabilizarse por medio de la previa y plena divulgación de la información relevante sobre las medidas pretendidas.

En fin, el PIDESC establece la obligación estatal de garantizar procedimientos participativos respecto de la emisión de normas sobre planes vinculados con un determinado derecho, actos administrativos y contrataciones públicas.

IV. El impacto del mandato participativo de los DESC en el procedimiento administrativo El mandato de participación genuina inherente a la progresividad se traduce en la fijación de una serie de pisos mínimos para los procedimientos locales 16:

llo a ser sus “facilitadores”. Eso conlleva un sentido de pertenencia de parte de los destinatarios que propicia una mayor sustentabilidad de los proyectos.

(Filmer-Wilson, Emilie, “The Human Rights-Based Approach to Development: The Right to Water”, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 23, Issue 2, 2005).

16 V. Justo, Juan B., “El procedimiento administrativo en Neuquén y el valor de las experiencias locales”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 383, septiembre 2010.

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1. Reconocimiento de la participación genuina como requisito de validez del trámite y su resultado De acuerdo al PIDESC, la participación de los afectados actuales y potenciales debe ser un componente integral de cualquier programa o estrategia que se adopte en ese campo.

En consecuencia, la existencia de instancias participativas directas de los titulares de los DESC no es ya una alternativa discrecional de las autoridades, sino un requisito autónomo de validez de los procedimientos y de la decisión que de ellos surja.

Ahora bien, la incorporación de los afectados a los procesos de toma de decisiones no viene dada solamente por exigencias jurídicas, sino porque promueve esquemas más eficientes para el diseño e implementación de las estrategias encaminadas a los sectores más desaventajados. La falta de una participación adecuada ha sido una característica preocupante de muchos procesos nacionales de reducción de la pobreza y -contrariamente a ello- las normas de derechos humanos requieren la formulación inclusiva de políticas públicas y planes de desarrollo, pues implican ubicar a los afectados en el papel de titulares de derechos exigibles y no de meros receptores de políticas discrecionales. Su intervención es crucial en todas las fases del ciclo de planificación, desde el diagnóstico y la fijación de objetivos, pasando por la formulación de respuestas y la ejecución, hasta llegar al seguimiento y la evaluación.

Así, aunque podrían y deberían dedicarse más recursos a los DESC, es mucho más lo que puede hacerse con los fondos actuales mediante intervenciones mejor orientadas y ajustadas a las obligaciones que corresponden a los derechos humanos.

Una mayor transparencia y una mejor coordinación pueden contribuir a un diagnóstico más preciso de las necesidades de las personas y -consecuentemente- a una mayor eficacia de las medidas que se adopten. La plena participación es fundamental para dar a las comunidades soluciones que respondan a las necesidades reales y sean asequibles, técnicamente viables y culturalmente aceptables.

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Ciudad 2. Medidas positivas para asegurar una participación efectiva de los titulares de los DESC. Igualdad de armas

Teniendo en cuenta que la participación debe ser efectiva y que los titulares de DESC afectados por la medida pertenecen en la mayoría de los casos a grupos vulnerables excluidos de las instancias de debate público, el Estado debe adoptar las medidas positivas que sean necesarias para que su intervención no sea meramente nominal, para sumar realmente a esas personas a la discusión.

Desde la perspectiva de paridad participativa 17, el valor de los DESC reside en promover la inclusión de voces, la participación ciudadana genuina. No se trata de simple asistencia, de pasividad, sino de intervención tangible de los afectados.

La participación tiene un rol tan decisivo en este campo que no alcanza con que el Estado se abstenga de obstaculizarla.

Es necesario que la autoridad pública ponga en práctica medidas de acción positiva para promover la participación de los afectados en la toma de decisiones vinculadas con los DESC. El Estado debe “ir a buscar” a las personas, tanto al grupo especialmente protegido que se intenta favorecer, como al que se ve perjudicado por la medida.

De esa manera, no es suficiente que el Estado se abstenga de retacear la intervención directa -no mediada- de la gente en los asuntos públicos sino que es necesario fomentarla activamente. Se trata de establecer medidas encaminadas a revertir las deficiencias que una visión meramente pasiva de la participación 18, conjugada con la presencia histórica de grupos menos aventajados o directamente excluidos de ella, produ17 Fraser, Nancy, “Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, and Participation”, en Fraser N.-Honneth, A., Redistribution or Recognition? A Political-Philosophical Exchange, Verso, Essex, 2003.

18 De igual modo, esas medidas positivas incluyen un rol activo en el acceso a la información. No se trata simplemente de entregar información a pedido de parte sino de recopilarla y difundirla de oficio.

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ce de cara a garantizar que se escuchen todas las voces sin discriminación alguna. Si el Estado no promueve la inclusión incurre en discriminación por omisión 19.

En este punto cobra una especial relevancia el principio de igualdad de armas, que requiere que se brinde a cada parte de un procedimiento una oportunidad razonable de exponer su posición en condiciones que no la ubiquen en una sustancial desventaja frente a su oponente 20, demandando la existencia de un adecuado equilibrio entre las partes.

En el plano de los sistemas universales de protección de Naciones Unidas este principio se conoce como igualdad de medios procesales y asegura que las partes de un procedimiento sean tratadas sin discriminación alguna. Esa igualdad de medios conlleva que todas las partes deban gozar de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el particular. Paralelamente, también requiere este principio que se otorgue a cada parte

19 V. Kennedy, Duncan, “Three globalizations of law and legal thought: 1850-2000” en Trubek, David-Santos, Alvaro (eds.), The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, Cambridge University Press, New York, 2006; Dudziak, Mary, Cold War Civil Rights: Race and the Image of American Democracy, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000; Tamanaha, Brian Z., “The Dark Side Of The Relationship Between The Rule Of Law And Liberalism”, NYU Journal of Law & Liberty, Vol. 33:516 (2008); Heinze, Eric, “Truth and Myth in Critical Race Theory and LatCrit: Human Rights and the Ethnocentrism of Anti-Ethnocentrism”, National Black Law Journal (Columbia Law School), Vol. 20:2 (2008); Delgado, Richard, “Two Ways to Think About Race: Reflections on the Id, the Ego, and Other Reformist Theories of Equal Protection”, Georgetown Law Journal, Vol. 89:2279 (2008); “Of Cops And Bumper Stickers: Notes Toward A Theory Of Selective Prosecution”, Syracuse Law Review, Vol. 57:175 (2007).

20 SSTEDH, “Dombo Beheer B.V. v. Países Bajos”, 27 de octubre de 1993; “Mitkus v. Latvia”, 2 de octubre de 2012, párr. 113; “Ankerl v. Suiza”, 23 de octubre de 1996, párr. 38; “Nideröst-Huber v. Suiza”, 18 de febrero de 1997, párr. 23; “Kress v. Francia”, 7 de junio de 2001, párr. 72; “Gorraiz Lizarraga v.

España”, 27 de abril de 2004, párr. 56.

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la oportunidad de oponerse a todos los argumentos y pruebas presentados por la contraria 21.

En el plano americano también se ha recurrido a esta noción, pero desde un lugar especialmente valioso para nuestro análisis, en la medida en que la enfoca bajo el prisma de las obligaciones positivas del Estado.

En efecto, la Corte Interamericana ha perfilado a la igualdad de armas como aquel principio que obliga al Estado a introducir en las diferentes facetas del proceso las medidas compensatorias de la desigualdad real que pueda existir entre las partes. El concepto no se limita, de este modo, al deber de no generar desigualdades sustanciales entre los oponentes, sino de resolver las existentes como producto de factores económicos, sociales o de cualquier otra índole.

La igualdad de armas tiene, así, en el ámbito americano la función de imponer el establecimiento de factores de corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal 22. Ese propósito se ha delineado a partir de cuatro directivas 23: a) Para que exista debido proceso legal la persona debe contar con la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con su oponente y con otros ciudadanos en general.

La igualdad debe predicarse, de esta forma, no sólo del vínculo inter-partes, sino también de la posición de aquéllas frente a los terceros en general.

21 ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 32, Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 2007, párrs. 8 y 13.

22 Corte IDH, OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 2003. Voto razonado concurrente del juez García Ramírez, párr. 18 y ss.

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Corte IDH, OC-16/99, cit., párrs. 117-119.

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b) Para poder hablar de verdaderas garantías, la persona cuyo derecho se encuentra bajo consideración debe tener a su disposición herramientas procedimentales que sirvan -en la práctica- para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio del derecho. c) En función de lo anterior, para alcanzar sus objetivos el proceso estatal debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de aquellas personas cuyos derechos u obligaciones se encuentran sujetos a la decisión de la autoridad pública. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y a la correlativa prohibición de discriminación. d) La forma de cumplir con el mandato de resolución de esas desigualdades y evitar con ello un supuesto de discriminación por omisión, consiste en la adopción de medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existen esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, no podrá decirse que quienes se encuentran en desventaja se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esos obstáculos.

En definitiva, el mandato participativo reclama medidas de compensación de la desigualdad real, de modo de asegurar una intervención eficaz de los afectados.

3. Legitimación amplia de los titulares de los DESC para reclamar y/o cuestionar medidas públicas Todos aquellos que se verán afectados en sus DESC por una decisión pública o su ausencia deben contar con facultades para intervenir y cuestionar su formulación, o la falta de aquélla. El mandato participativo del PIDESC reclama, así, una legitimación administrativa y judicial amplia a fin de cuestionar eficazmente la omisión o acción estatal en lo relativo a la adopción de medidas que afecten esos derechos de forma directa o indirecta. Especialmente si aquéllas implican vulnerar, restringir, retroceder en el grado de protección o no

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remover los obstáculos para el goce de los derechos establecidos en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador. Esta composición lleva a propiciar una acepción “expansiva” de la noción de “afectado” establecida en nuestro ordenamiento doméstico (art. 43 CN).

De esa forma, cualquier persona protegida por el régimen supranacional tiene derecho a exigir -en un caso concreto- que el programa, reglamento, previsión presupuestaria 24 o la contratación 25 pública en juego se constituyan en un instrumento eficaz de tutela, lo cual en esta esfera se resume en la máxima utilización de recursos hacia el desarrollo progresivo de los DESC 26. En consecuencia, los titulares de DESC insatisfechos cuentan con legitimación para impugnar las medidas estatales que se traducen en un incumplimiento al mandato de la máxima utilización de recursos disponibles, sea por una inadecuada orientación de recursos como por su ineficiente utilización.

24 Blyberg, Ann, “El Caso de la Asignación Incorrecta: Derechos Económicos y Sociales y el Trabajo Presupuestario”, Sur Revista Internacional de Derechos Humanos, Vol. 6, Nº 11, 2009; Nolan, Aoife, “Budget Analysis and Economic and Social Rights” en Riedel y otros, Economic, Social and Cultural Rights: Contemporary Issues and Challenges, OUP, en prensa. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1905542 25 CNFedCont.Adm., Sala I, “Torello, Susana T. c/Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, 02/02/2000. v. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, FDA, Buenos Aires, 2009, cap. III. 26 En materia de contrataciones públicas, esa participación tendrá una especial relevancia si se la combina con el consolidado criterio de la Corte Federal que sujeta la validez y efectos de los contratos administrativos al estricto acatamiento del principio de juridicidad y al respeto de las pautas procedimentales derivadas de aquél para su celebración (CSJN, “S.A. Organización Coordinadora Argentina”, 1998, Fallos, 308:618 y 316:382; “Carl Chung Ching Kao”, 2001, Fallos, 324:3019; “Mas Consultores”, 2000, Fallos, 323:1515; “Servicios Empresarios Wallabies S.R.L.”, 2000, Fallos, 323:1841; “El Rincón de los Artistas S.R.L.”, 2003, Fallos, 326:3700; “Punte”, 2006, Fallos, 329:809, “Cardiocorp S.R.L.”, 2006, Fallos, 329:5976, entre otros).

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Naturalmente, la intervención plena en el proceso de toma de la decisión es con todas las garantías (arts. 18 CN y 8 -25 CADH) y debe ser oportuna, esto, es, previa a la resolución; estar precedida por la plena divulgación de la información relevante sobre las medidas pretendidas y otorgar a los afectados medios de protección útiles. Estas exigencias brindan cabida constitucional, entre otros, a los mecanismos de elaboración participativa de normas y jerarquizan al acceso a la información pública como precondición de para cualquier instancia participativa genuina.

V. Conclusiones Entre los variados cambios que producen, los DESC nos obligan a repensar el diseño de los procedimientos estatales.

Para ello tenemos que tener en cuenta las siguientes referencias: 1) Los DESC crean dos tipos genéricos de obligaciones en cabeza del Estado con proyecciones procedimentales diferentes: a) asegurar pisos mínimos de acceso a los derechos sin discriminación, donde el eje pasa por la disponibilidad de remedios eficaces para reclamar ese acceso, y; b) adoptar medidas concretas encaminadas a lograr progresivamente la plenitud de su disfrute, donde el eje pasa por la participación de los afectados en su diseño e implementación.

2) Esa segunda vertiente de análisis se traduce en la ampliación de la capacidad de intervención de los titulares de DESC en el diseño de los programas estatales y en su revisión.

Los procedimientos locales deben receptar esa ampliación para mantener consistencia con los requerimientos internacionales. Las instancias participativas y la legitimación amplia no constituyen ya alternativas discrecionales sino mandatos convencionales imperativos.

3) El enfoque procedimental basado en los DESC es especialmente importante porque, aún hoy, tanto la creación como el diseño y condiciones de los programas destinados a los grupos más vulnerables se siguen emprendiendo como cuestiones

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deferidas enteramente a la voluntad de la Administración de turno. Contrariamente a esa lectura, a medida que avanzamos en indagar el impacto de los DESC en el Derecho doméstico, ese abordaje comienza a erosionarse. Cuando asumimos que no estamos ante opciones jurídicamente neutras de la autoridad, sino ante medidas y acciones exigibles por los afectados, cuando dejamos de pensar a estos planes desde un Estado asistencial y paternalista y comenzamos a concebirlos desde un Estado fiduciario y obligado por los derechos, el campo de la intervención administrativa cambia y la discrecionalidad se reduce sustancialmente. Se trata de abandonar la visión que ubica a los pobres como simples receptores pasivos de prestaciones y servicios predefinidos sin su intervención, para erigirlos como agentes con una participación esencial en la identificación de sus necesidades y la conformación de sus condiciones de vida.

4) Al final de cuentas, el mandato participativo de los DESC tiene una función estratégica decisiva: obliga a incluir en la agenda y el discurso institucional prevaleciente a los intereses de los individuos y grupos más vulnerables de la comunidad y con ello promueve la visibilidad de los desplazados y la incorporación de su voz en los procedimientos gubernamentales de toma de decisiones. Cuando empezamos a concebir a la protección y participación de esas personas como materias jurídicamente exigibles a la Administración y no como simples alternativas discrecionales, el campo iuspublicístico se abre a importantes cambios.

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LOS ARGUMENTOS DE LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS Y DE LA DISCRECIONALIDAD FRENTE AL RECLAMO DE DERECHOS SOCIALES (RUDIMENTOS PARA UNA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL-FINANCIERA CONSISTENTE) Federico Orlando 1 Sumario: I. Introducción.- II. Algunos acuerdos básicos.- III. Las tesis de la “insuficiencia de recursos” y de la “discrecionalidad”.- IV. Los problemas de la “tesis de la insuficiencia”.

1. Dos respuestas tentativas. 2. Una propuesta interpretativa (con intención de ser) consistente. a) Los derechos sociales y el principio de autonomía constitucional en una democracia constitucional. b) Las obligaciones involucradas bajo el ropaje de los derechos sociales.- V. Los problemas de la “tesis de la discrecionalidad”. 1. La intromisión en las potestades de los poderes políticos. 2. La afectación presupuestaria a “otros derechos”.- VI. Conclusión I. Introducción Desde la puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han pasado algo mas de 10 años; y una de las reflexiones pendientes en nuestra comunidad jurídica local es, tal vez, la 1 Agradezco los comentarios, críticas y observaciones que realizaron sobre este trabajo Cristián Fatauros, Gustavo Maurino, Mabel López Oliva y Silvina Ramírez. Desde ya, los errores e inconsistencias que subsisten sólo son atribuibles a mi persona.

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realización de un profundo diagnóstico y análisis de la práctica que se ha ido construyendo desde los tribunales en materia de justiciabilidad de derechos sociales.

En este marco, es posible asumir que existe algún acuerdo con relación a que el fuero ha tomado decisiones de avanzada en esta materia. Por el caso, cuestiones como asumir que la misma es parte de la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables” se encuentra en franco retroceso en nuestra práctica local; o bien la operatividad de los derechos constitucionales, o el reconocimiento del valor interpretativo de los precedentes de los sistemas de protección internacional de derechos humanos, son criterios relativamente pacíficos en el fuero 2.

Del otro lado, entiendo que existen algunos puntos conceptuales que se encuentran, todavía, en ciernes. En efecto, creo que uno de los más relevantes es la cuestión de cómo se construye -y se resuelve-, en los tribunales, una tensión entre argumentos fundados en ciertos fragmentos o recortes de la actividad financiera frente al reclamo de efectivización de derechos sociales 3.

2 Pueden verse los trabajos de López Oliva, M, y de Maurino, G y Nino, E. en Abramovich, V. y Pautassi, L., La revisión judicial de las políticas sociales.

Estudio de casos, Editores del Puerto, 2009.

3 En rigor, no niego que el derrotero argumentativo que intentaré reconstruir puede ser utilizado para la justiciabilidad de cualquier derecho.

Sin embargo, creo que es posible sostener que éstos suelen presentarse con mayor asiduidad en materia de derechos sociales. A su vez, este hecho puede responder, sobre todo, a una doble cuestión -conceptualmente errada a mi modo de ver-: la primera es que existiría una distinción normativa relevante entre los derechos sociales y los derechos civiles y políticos; la segunda es que sólo los primeros implicarían un costo económico. Sin perjuicio de que tocaremos algunos de estos puntos -al menos tangencialmente- entiendo que el error de ambas nociones ha sido suficientemente tratado en la literatura jurídica. En su caso, me remito al conocido texto de Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, 2002; Courtis, C., “Tres discusiones sobre derechos sociales” en Alegre, M., Gargarella, R., Rosenkrantz, C. (coord.), Homenaje a Carlos Nino, La Ley, Facultad de Derecho, UBA, 2008, p.

375-388; Holmes, S. y Sunstein, C., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI, 2011. En igual sentido, Corti expresa que

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Con ello en miras, quisiera aportar algunos elementos conceptuales -algo rudimentarios, es cierto- acerca de cómo entiendo que debería ser pensada y asumida esta cuestión con miras a lograr una mejor práctica jurídica.

Como primera aclaración, quisiera decir que en el presente trabajo me centraré en las tensiones que pueden surgir entre cierta argumentación fundada en la actividad financiera del Estado y la justiciabialidad de derechos sociales con una decisión presupuestaria ya dada. Esto implica que no tomaré en cuenta la discusión -por demás interesante y sustancial para nuestra comunidad- centrada en la existencia y el alcance de las restricciones que poseen los poderes políticos al momento de diseñar el presupuesto -aunque tangencialmente la bordee-. Y no lo haré, no porque crea que existen distinciones conceptuales relevantes entre un “momento” y otro, sino que mi restricción responde sólo a una cuestión de prolijidad en el tratamiento del problema.

Una segunda aclaración que creo pertinente realizar es que, sin perjuicio de la relación y el diálogo entre los niveles normativos de nuestro ordenamiento jurídico y de tomar como ejemplos precedentes de otras jurisdicciones, mi propuesta se va a centrar en el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, cuando me refiero al “Estado” o a la “Administración”, me estoy refiriendo, específicamente, al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -o a algunos de sus órganos, claro está-.

Una tercera aclaración es que si bien es cierto que existen algunos precedentes en nuestro fuero local donde se menciona esta tensión (ver, por ejemplo, la sentencia del caso “Acuña” -exp. 15558- con fecha 04/12/09, dictada por la titular del Juzgado CayT Nº 12, o bien el precedente “Mansilla” -exp.

“considerar los derechos fundamentales sin dilucidar su sustento financiero implica ocultar el aspecto más dramático de la vida de los derechos”, Corti, H., Derecho constitucional presupuestario, 1ª ed., Bs. As., LexisNexis, 2007, p. 750.

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13.817/0- con fecha 13/10/06 dictada por la Sala I de la CCAyT), entiendo que esta discusión está en un estado muy liminar y, en efecto, estos precedentes parecen ser más la excepción que la regla 4. De todas formas, el presente trabajo no es un estudio de casos, o un repaso descriptivo, sino un intento de acercar algunos elementos conceptuales a la discusión.

Finalmente, y tal como lo anticipa el título, este estudio sólo intenta presentar algunas cuestiones básicas acerca de la tensión que aquí abordaré. Según veremos, las discusiones vinculadas con ella son complejas y ameritan transparentar una gran cantidad de presupuestos teóricos y de cuestiones que están muy lejos de ser pacíficas. En todo caso, y cuando corresponda, me remitiré a otra literatura para aclarar y completar puntos.

Por lo demas, mi trabajo presupone -aunque en algunos pasajes lo planteo de manera expresa- un “código hermenéutico” conformado por directrices interpretativas de diversos rasgos -ético/normativos, cánones hermenéuticos, métodos interpretativos, etc.- 5. Con ello, no pretendo anular disputas o polémicas interpretativas; muy por el contrario, siento algunas “bases” o “acuerdos” para comenzar(las), o continuar(las), o reconducir(las).

II. Algunos acuerdos básicos Como decía previamente, nuestra comunidad jurídica posee ciertos acuerdos teóricos básicos, tales como la asunción de que todos los derechos constitucionalmente protegidos son operativos; que el rol del Poder Judicial -respetuoso de la voluntad democrática- es imponer cierto valladar a las argu-

4 Esto no deja de ser curioso puesto que es una práctica extendida el que la Administración haga uso -y abuso- de estas defensas ante casos en donde se litigan derechos sociales.

5 Chiassoni, P., Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, Marcial Pons, 2011. En particular Cap. II.

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mentaciones irrazonables -y por tanto inconstitucionales- de las reglamentaciones de los derechos constitucionales; que no existen materias que estén exentas del control judicial de constitucionalidad, etc.

Pero además, creo que es posible presentar otros acuerdos más vinculados con la relación entre la actividad financiera del Estado y los reclamos de derechos ante nuestros tribunales. Estos acuerdos, en su caso, me servirán como presupuestos teóricos para desarrollar y proponer varios argumentos.

En este sentido, por ejemplo, parece existir algún grado de consenso con relación a que todos los derechos cuestan dinero y que, por tanto, su justiciabilidad siempre tiene un impacto en la actividad financiera del Estado -en este caso la faz erogatoria- 6. Y cuando digo que todos los derechos tienen un impacto en la actividad financiera estoy queriendo decir, básicamente, que todos los derechos cuestan dinero. En su caso, ya lo decía Alberdi: no es posible la existencia de un Estado sin los recursos necesarios para ello; y sin un Estado, es difícil pensar en la garantía y el cumplimiento de los derechos más fundamentales 7.

Quisiera sostener otra noción al respecto: el compromiso constitucional de dar cumplimiento a los derechos -todos- tiene un particular impacto en la actividad financiera del Estado y, sobre todo, en su faz presupuestaria, puesto que a partir del reconocimiento constitucional de numerosos derechos, el Estado ya no está habilitado para administrar sus recursos del modo en que le plazca. Y esto, según entiendo, se permite visualizar con una claridad particular a través de la noción de los “derechos sociales”.

6 Ver los planteos de Holmes, S. y Sunstein, C., op. cit.; y de Corti, H., op. cit.; Trucco, L., Livelli essenziali delle prestazioni é sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, disponible en http://www.gruppodipisa.it/?page_id=78.

7 Alberdi, J. B., “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, en Obras completas, t. IV, Imprenta de la Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, p. 144.

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Esta idea ha llevado a algunos a decir que la “ciudadanía política” y la “ciudadanía fiscal” son conceptos solidariamente vinculados en el sentido de que “el Pacto Fiscal, entendido como el acuerdo que determina la estructura y nivel impositivo y asignación del gasto, no sea otra cosa que el correlato del Contrato Social o, dicho con otras palabras, su condición material de posibilidad” 8.

En rigor, en el concepto mismo de los “derechos sociales” se encuentra un cúmulo de consecuencias normativas particularmente relevantes en materia financiera. Pienso, por ejemplo, en los dos principios que forman parte del edificio dogmático de los derechos sociales: el principio de igualdad y no discriminación y el de progresividad -y la consecuente prohibición de regresividad-. Según el primer principio -y dicho muy básicamente- el Estado debe garantizar el ejercicio de los derechos sociales “sin discriminación alguna”. En función del segundo de ellos, el Estado tiene el deber de avanzar de modo continuo y progresivo en el cumplimiento de los derechos sociales.

Ambos principios tienen un profundo impacto en la arquitectura financiera de un Estado. Por un lado, la distribución de los bienes garantizados por los derechos sociales no puede realizarse sin tener en consideración una concepción robusta de la igualdad y la no discriminación. Por el otro, el deber de adoptar medidas de modo progresivo implica, necesariamente, un aumento -o una utilización cada vez más racional- de los recursos necesarios para el cumplimiento de los derechos sociales de modo “continuo y progresivo” 9.

8 CEPAL, “Estado e Igualdad: del contrato social al pacto fiscal”, Serie Macroeconomía del desarrollo, nº 93. Documento elaborado por Manuel Basombrío, pág. 28.

9 Para algunas cuestiones metodológicas sobre la aplicación de este principio puede verse el informe emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, OEA, Ser.L, Doc. 14, 19/07/2008. Asimismo, puede verse Abramovich, V. y Pautassi, L.

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Como se ve, entonces, sin perjuicio de que todos los derechos tienen un costo y, por tanto, un impacto financiero, la práctica que se ha construido alrededor de los llamados “derechos sociales” permite visualizar con una claridad particular esta relación entre las finanzas de un Estado y sus compromisos constitucionales. Con esto no quiero decir que el cumplimiento de los -identificados como- derechos civiles y políticos no tengan un enorme impacto económico en una estructura financiera constitucional 10; sólo apunto que es la doctrina de los derechos sociales la que transparenta con mayor intensidad y, por tanto, problematiza esta cuestión actualmente en nuestros tribunales.

III. Las tesis de la “insuficiencia de recursos” y de la “discrecionalidad” Creo que es posible identificar dos tipos o niveles de argumentación que suelen presentarse para sostener la no efectivización de los derechos sociales y que involucran -o que sostienen hacerlo- la actividad financiera del Estado. Por un lado, el argumento que llamaré “tesis de la insuficiencia de recursos”; por el otro, la “tesis de la discrecionalidad”. Ambos, de modo directo e indirecto, tienen como objetivo justificar que la Administración no dé una respuesta judicial al conflicto que se le presenta. Además, estos argumentos suelen presentarse asiduamente en nuestros tribunales locales en forma de “defensa” del Estado 11.

(comps.), La medición de derechos en políticas sociales, Editores del Puerto, 2010.

10 Tal vez no exista mayor muestra de ello que la protección constitucional de la propiedad privada.

11 Un punto que me parece interesante remarcar como ausente en la mayoría de nuestras reflexiones teóricas al respecto -y que ameritaría un trabajo entero- es un análisis histórico y político de la defensa del Estado frente a reclamos de derechos sociales. Creo que un proyecto de ese tipo debería intentar

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El primer argumento, puesto en su mejor luz, vendría a expresar una idea muy sencilla: al momento de efectivizar un derecho el Estado, lisa y llanamente, carece de los recursos financieros para ello.

Una aclaración previa antes de continuar: esta línea argumental se puede presentar tanto en el proceso judicial como al momento de ejecutar la sentencia que reconoce un derecho social. En el primer caso, la argumentación aparece como un intento de justificar la omisión que se alega; mientras que en el segundo aparece como una “imposibilidad” -o al menos así se quiere presentar- para cumplir una sentencia judicial que ordena el reestablecimiento del derecho, una vez dictada la misma.

Volviendo al punto, este argumento presupone ciertas respuestas para -al menos- dos cuestionamientos directamente relacionados entre sí: i. ¿puede un argumento financiero fundado en la insuficiencia de recursos “vencer” a un reclamo de derechos ante un tribunal?; y ii. si la respuesta a la pregunta previa fuese afirmativa, ¿en qué casos y con qué alcances?

Para quienes defienden la “tesis de la insuficiencia de recursos”, la primera pregunta recibe una respuesta afirmativa: efectivamente, un reclamo de derechos puede ser “frenado” frente a argumentos fundados en cuestiones financieras y, especialmente, cuando se trata de la insuficiencia de recursos.

La segunda, en su caso, propone un examen de control judicial bastante laxo del argumento: sin perjuicio de que debería ser considerada como cualquier defensa de la Administración -y por tanto sería ésta la que debería probarlo-, el argumento parece tener un “potente poder retórico”: la sola mención de esta -supuesta- insuficiencia ameritaría comenzar a dudar de

identificar los vínculos teóricos e históricos entre las líneas argumentales fundadas en la “insuficiencia de los recursos” y la “discrecionalidad” y la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”. Y en su caso, tal vez sea posible sostener, al menos desde un plano intuitivo, que las tesis que aquí presentamos -como “insuficiencia de los recursos” y “discrecionalidad”- son una “nueva versión” de aquella doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”.

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la viabilidad del reclamo ante el tribunal. Por lo demás, y aun cuando sólo sea tenido como una defensa -con la consecuente necesidad de producir su prueba en el expediente judicial-, se propone un escrutinio judicial más bien leve en el que bastará la mera presentación del argumento y una mínima actividad probatoria.

De modo que esta primera tesis nos lleva a (re)pensar algunas tensiones particularmente relevantes para nuestra práctica constitucional. Mientras que la primera pregunta parece dirigirse a presentar una discusión conceptual acerca de qué tipo de razones y con qué alcance pueden utilizarse en tribunales para limitar un reclamo fundado en derechos, la segunda parece referirse más bien a una cuestión procedimental en la que aparecen elementos relacionados con la argumentación judicial y los niveles de escrutinio en la valoración de las razones aportadas por las partes.

Por otro lado, el argumento de la “insuficiencia” puede presentarse como un -intento de- “justificativo de la causa de la afectación al derecho” o bien como un -intento de- “justificativo del incumplimiento de la manda judicial”. Intentaré presentar ambos puntos conjuntamente realizando las diferenciaciones en los momentos pertinentes.

La segunda tesis, la de la “discrecionalidad”, ya no discute la existencia de los recursos necesarios para la efectivización de un derecho; en su caso, ya está asumido que éstos existen. Por el contrario, esta línea argumentativa se centra en que el dinero ya está presupuestado, ya está destinado a otro objetivo, y si el remedio del reclamo ante tribunales fuese la modificación de alguna de esas partidas presupuestarias, esta modificación tendría -al menos- dos consecuencias disvaliosas: cuestionar la decisión mayoritaria y democrática de cómo destinar un recurso financiero; y, además, esto podría significar sacarle recursos a otro derecho igualmente importante.

Al contrario de la primera tesis, esta segunda parece dirigirse a otro tipo de tensiones, más vinculadas con cuestiones conceptuales propias de cuál es el acercamiento que debe darse a la Constitución. En su caso, el punto será cómo -y con qué

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alcances- entran en tensión la dimensión de los derechos y la dimensión de la democracia y cuál es el rol del Poder Judicial en la misma.

Quienes defienden esta tesis asumen que, en el plano financiero/presupuestario -incluso en la etapa de su ejecución- debe primar la decisión de los poderes políticos frente a una intervención del Poder Judicial, si se quiere ser consistente con una -particular- visión de la división de poderes.

IV. Los problemas de la “tesis de la insuficiencia” Recordemos, entonces, que esta tesis implica asumir una posición para un doble interrogante: por un lado, pensar si es posible limitar derechos en función de argumentos fundados en la insuficiencia de los recursos financieros necesarios para efectivizar éstos; y, por el otro -y siempre ante la respuesta afirmativa al anterior interrogante-, cuándo y con qué alcances son procedentes estos argumentos.

1. Dos respuestas tentativas Ahora bien, quisiera presentar algunas posibles respuestas a esta tesis que se han generado en la práctica judicial interpretativa de los derechos sociales. La primera, es una reconstrucción de algunos precedentes de nuestro Máximo Tribunal -los casos “Badín” y “Verbitsky”- y otro de primera instancia del fuero contencioso federal -el caso “Benghalensis”-. Según esta reconstrucción, la jurisprudencia es -sería- clara en el sentido de que en nuestro ordenamiento no es posible justificar la lesión a un derecho en función del argumento de la insuficiencia de recursos. La segunda, es una reconstrucción de decisiones emanadas del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC); según la cual este argumento sí resulta procedente en ciertos supuestos. Creo que ambas reconstrucciones son problemáticas por razones diferentes. Veamos.

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La primera respuesta, como decía, parte de una reconstrucción de la jurisprudencia que realiza el Profesor Corti 12. En el precedente “Badín”, los hechos indican que personas privadas de libertad que se encontraban en el penal de Olmos fallecieron como consecuencia de un incendio. La Corte, luego de analizar los elementos probatorios incorporados en la causa, entendió que el Estado provincial había tenido responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados en función de la noción -propia del Derecho Administrativo- de la “falta de servicio” 13.

Y, en lo que aquí importa, sostuvo que “estas dolorosas comprobaciones, que es deber del tribunal destacar, no encuentran justificativo en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del personal o las consecuencias excesivas poblacionales penales de las que pretende hacer mérito en su declaración quien fue jefe de la unidad de Olmos”. Y luego expresó que “las carencias presupuestarias, aunque dignas de ser tenidas en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el estado de derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla (art. 5 inc 2, CADH)”.

Por otro lado, en el caso “Verbitsky”, en el que se presentó un hábeas corpus colectivo por la situación de personas privadas de libertad sin condena en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, la Corte citó, en su considerando 28, el mismo estándar que había sentado en “Badín”.

12 Corti, H., “Ley de presupuesto y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en Corti, H. (dir), Casás, M. (coord. Gral.) y Álvarez, V. (coord.), El derecho constitucional presupuestario en el derecho comparado, Revista Jurídica de Buenos Aires, 2010.

13

Considerando 4 de la sentencia.

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Finalmente en “Benghalensis”, se había presentado una acción de amparo con el objeto de que se cumpla con el suministro de medicamentos que requieren las personas que padecen HIV en todos los hospitales del país. Allí la jueza interviniente sostuvo que “debo señalar que no puedo dejar de valorar el momento de acceder a la medida, que para el caso de que efectivamente el Ministerio se encontrara cumpliendo normalmente con la conducta que le requiere, la decisión que adopto sería inocua pues ningún gravamen podría causarse a la demandada, mientras que si por el contrario, y como resultas de los avatares presupuestarios, la provisión de los medicamentos no es regular y permanente, cobra toda su virtualidad la necesidad que esa situación se revierta en beneficio de la comunidad”.

Sobre la base de lo dicho en estos precedentes, Corti concluye que “la práctica judicial argentina parece coincidir, en líneas generales y más allá de las diferencias entre una y otra, con su homóloga norteamericana, al momento de sintetizar la forma jurídica de resolver la problemática presupuestaria.

Según la expresión de la Corte argentina: las carencias presupuestarias no justifican transgresiones a los principios consagrados en la Constitución y que definen al Estado de Derecho”.

Aquí, mi punto no es que las decisiones jurisprudenciales revisitadas son incorrectas -o en su caso no es lo que aquí quiero resaltar, sin perjuicio de que mi tesitura sobre esta problemática sea diferente a la de los precedentes aquí reseñados, conforme diré luego-, sino que la reconstrucción propuesta por Corti resulta disputable. En su caso, esta línea jurisprudencial, según mi interpretación, se acerca mucho más a la del Comité DESC que, luego veremos, matiza la pretensión de la inoponibilidad del argumento de la insuficiencia de recursos.

Y digo que esta reconstrucción es disputable puesto que, en primer término, en los casos “Badín” y “Verbitsky”, el considerando resaltado expresa que “las carencias presupuestarias, aunque dignas de ser tenidas en cuenta, no pueden

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justificar transgresiones de este tipo” 14. En primer término, nótese que las carencias presupuestarias sí son -o deben- ser tenidas en cuenta al momento de resolver un caso (o, en términos de la sentencia, “dignas de ser tenidas en cuenta”). Esto es muy diferente a decir que una carencia presupuestaria no justifica válidamente un incumplimiento en cabeza del Estado.

En segundo lugar, según entiendo, la razón para “no tener en cuenta” en este caso las carencias presupuestarias, se refiere a “transgresiones de este tipo”. Miremos los hechos del caso “Badín” y “Verbitsky” y entenderemos las “transgresiones de este tipo”: gravísimas irregularidades que, en algunos casos, han ocasionado la muerte de personas 15.

Así entonces, parece que los argumentos fundados en carencias presupuestarias, son “dignos de ser tenidos en cuenta”, pero no cuando se juzgan violaciones u omisiones de la gravedad y con las consecuencias que se vislumbran en “Badín” y en “Verbitsky”. Es decir que la improcedencia del argumento de la insuficiencia es una consecuencia que sólo puede predicarse de estos casos; por lo que el estándar de la Corte Suprema se acerca más a una decisión de tipo “minimalista” 16. Por ello, creo que la Corte, en estos dos precedentes, dice bastante menos -en términos de oponibilidad o no del argumento de insuficiencia de recursos- que lo que pretende Corti.

Por otro lado, y en lo que respecta al caso “Benghalensis”, la sola mención a los “avatares presupuestarios” parece ser demasiado liminar a los fines de sostener la existencia de una

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El resaltado me pertenece.

15 Me remito a los considerandos 6-8 donde se hace un raconto de los hechos del caso, que son más propios de una ficción dantesca antes que de un conflicto “meramente” jurídico.

16 Para un análisis y desarrollo de la noción del minimalismo en la adjudicación constitucional puede verse Sunstein, C., One case at a time: judicial minimalism at the Supreme Court, 2da edición, Cambridge, Harvard, University Press, 1999.

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práctica -incluso en ciernes- que sustenta la inoponibilidad del argumento fundado en la insuficiencia de recursos.

La segunda tendencia decisoria que quisiera remarcar es, como decía, la que emana del Comité DESC. Como autoridad interpretativa de dicho instrumento, dicho Comité dotó de contenido al artículo 2, párrafo 1, en la Observación General nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)” 17.

El Comité realiza una primera distinción con relación a las obligaciones que emanan del párrafo 1 del artículo 2º del PIDESC. En este sentido, sostiene dos tipos de obligaciones: las “progresivas” o de “realización paulatina” y las que tienen “efecto inmediato” 18. Por su parte, y dentro de estas últimas, se encuentran dos obligaciones genéricas: la obligación de no discriminar 19 y la de “adoptar medidas”.

Esta segunda obligación -que, repito, es de “efecto inmediato”- es el basamento normativo en el que se ancla el principio de progresividad; e implica la inmediata adopción de medidas de corte legislativo y/o judicial tendientes a la plena efectivi-

17 Quinto período de sesiones, 1990. El PIDESC dispone, en su artículo 2 párrafos 1 y 2, que “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

18

Pto. I.

19 Esta obligación fue analizada en extenso por el Comité DESC en la Observación General nº 20: “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del PIDESC)”, E/C.12/GC/20 2 de julio de 2009.

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zación del derecho en cuestión 20. Además, y sin perjuicio de esta obligación de adoptar medidas con carácter progresivo, “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” 21. De esta manera, dentro de la obligación de adoptar medidas progresivas se encuentra el deber de cubrir un mínimo esencial de cada derecho.

Ahora bien, en principio este “mínimo esencial” sí admite argumentos fundados en la insuficiencia de recursos, puesto que el propio Comité destacó que “se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata” 22. Por supuesto, el propio Comité establece luego ciertos requisitos para que el argumento de la insuficiencia resulte procedente, que luego veremos en detalle. Pero, en lo que nos concierne para nuestro punto, es posible decir que, para el Comité DESC, en principio resulta procedente que el Estado justifique el no cumplimiento de un derecho social sobre la base de un argumento fundado en la insuficiencia de recursos financieros necesarios para ello.

Y digo en principio, porque posteriormente, el propio Comité dictó una serie de Observaciones Generales en las que expresamente sostuvo que, para el efectivo cumplimiento de ciertos derechos y hasta cierto punto, el Estado no podría ampararse en la “tesis de la insuficiencia”. En efecto, con relación al derecho a la salud, en la Observación General nº 14, el Co-

20

Ptos. 3 a 5 de la OG.

21 Pto. 10. Sostuvo el Comité que “por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de elementos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”.

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Pto 10. El resaltado me pertenece.

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mité construyó una noción de “obligaciones básicas” en torno a dicho derecho 23. En el párrafo 47 de dicha OG, expresó que “un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderogables” 24.

Idéntico criterio siguió el Comité con relación al derecho al agua. En la Observación General nº 15, del mismo período de sesiones que la anterior O. Gral., luego de construir la noción de “obligaciones básicas” 25 expresó que “un Estado Parte no puede justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 37 supra, que no pueden suspenderse”.

De modo que para el Comité DESC, existe cierto espacio argumentativo para que el Estado pueda oponer la “tesis de la insuficiencia de los recursos”; pero, a la vez, este espacio argumentativo aparece restringido por una necesidad de justificar este tipo de consideraciones de modo muy exigente.

Finalmente, resulta curioso que en el período de sesiones previo al que dictó las Observaciones Generales 14 y 15, el Comité DESC dictó otras tres Observaciones Generales sobre “Los planes de acción para la enseñanza primaria (artículo14)”; sobre “el derecho a una alimentación adecuada”, y sobre “el derecho a la educación (artículo 13) -Observaciones Generales 11, 12 y 13 respectivamente 26-; en las que trató, como vemos, dos cuestiones que nadie dudaría de tildar de “elementos fundamentales” para casi cualquier noción de agencia moral humana. Sin embargo -y este es el dato “curioso”- en ninguno de dichos instrumentos sostuvo la inaplicabilidad del argumento fundado en la insuficiencia de recursos.

E incluso, en lo que respecta al derecho a la alimentación y a la educación, sí estableció los “contenidos básicos” de los mis23

Párrafos 43 a 45 de la OG.

24

El resaltado me pertenece.

25

Párrafos 37 y 38 de la OG.

26

Todas son el período de sesiones 20, del año 1999.

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mos 27; y, sin embargo, al menos en lo que respecta al derecho a la alimentación dijo “expresamente” que el argumento de la insuficiencia resultaba procedente -siempre, con las restricciones que luego veremos- 28.

En definitiva, es -al menos- disputable que sea posible reconstruir la práctica jurisprudencial local o la que emana del Comité DESC, de modo de que éstas afirmen, de forma indubitable, la inoponibilidad del argumento de la insuficiencia de los recursos al momento de judicializar un derecho social.

2. Una propuesta interpretativa Según entiendo, estas respuestas representan un modo incompleto de reconstruir nuestros compromisos constitucionales vinculados a la controversia. Pues creo que en ambas se encuentra ausente un punto que entiendo sustancial: el fundamento de la protección de los derechos sociales y, consecuentemente con ello, la delimitación y el alcance dogmático de las obligaciones involucradas. En este sentido, creo que es necesaria la construcción de una dogmática de las obligaciones constitucionales en materia de derechos sociales que tenga en miras las tensiones financieras 29.

27

Pto. 8 de la OG 12, y pto. 6 de la OG. 13.

28 En el caso del derecho a la alimentación, sostuvo que “en el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de sus recursos le impiden facilitar el acceso a la alimentación a aquellas personas que no son capaces de obtenerla por sí mismas, el Estado ha de demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que dispone con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” y que “el Estado que aduzca que es incapaz de cumplir esta obligación por razones que están fuera de su control, tiene, por tanto, la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los alimentos necesarios” (pto. 17 de la OG 12). Con relación al derecho a la educación, el Comité guardó silencio respecto a las restricciones financieras.

29 Dogmática, por su caso, que intente evitar cierta grandilocuencia retórica e imprecisión normativa de la cual adolecen, a veces, algunas decisiones jurídicas emanadas del Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

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Así las cosas, un primer punto que quiero remarcar es la necesidad de tener presente que, como lo dije en el apartado II, toda pretensión de cumplimiento de un derecho social ante nuestros tribunales, implica, indefectiblemente, algún tipo de impacto financiero. Es decir, entiendo que dentro de la noción de “derechos sociales” se inscribe un compromiso con un modo de entender las finanzas públicas 30.

Lo que quiero decir con ello es que desde el momento en que la comunidad local se ha comprometido constitucionalmente a dar cumplimiento a los derechos sociales -de modo progresivo y sin discriminación alguna- esto necesariamente implicó dejar afuera de la arena política -como consecuencia de otorgarle a dichos compromisos valor constitucional- a un conjunto de deberes en cabeza del Estado, limitando, de este modo, un espectro relativamente amplio de la discrecionalidad en materia financiera.

Para decirlo con claridad: en la estructura conceptual de los derechos sociales, hay un componente especialmente relevante acerca de cómo entender el modo en que debe ser llevada adelante la actividad financiera estatal, y, en particular, su faz erogatoria o presupuestaria.

De allí que, conforme lo argumentaré luego, existen ciertos casos en los que, en función de la obligación que se encuentra en juego -vinculada a un derecho social-, la Administración no puede argumentar que los recursos son insuficientes para garantizar un derecho social.

Por supuesto, ello presupone, por un lado, una concepción determinada de los derechos sociales; y, por el otro, implica distinguir, hacia el interior de éstos, las obligaciones involucradas en el caso.

30 Esto no niega que lo mismo pueda decirse sobre la constitucionalización de los llamados derechos civiles y políticos. En su caso, no es éste el punto sobre el quisiera expedirme. Véase Elizondo Breedy, G. y Ferraro Castro, F., “Efecto de los derechos económicos, sociales y culturales en la formulación del presupuesto nacional”; en Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, vol I, Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, CIDH, 1998. pp. 627-641.

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a) Los derechos sociales y el principio de autonomía constitucional en una democracia constitucional Con relación al primer punto, mi interpretacion propone como fundamento ético-político de los derechos sociales al principio de autonomía. Según Nino, este principio “prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución” 31.

En función de ello, los derechos sociales aparecen como protecciones normativas sobre el acceso a ciertos bienes jurídicamente valiosos que son una precondición material para asegurar una vida libre y autónoma 32. De allí que el propio Nino, posteriormente, expresó que “no tiene sentido elegir planes de vida que no se pueden materializar y no tiene valor, en el contexto de una concepción liberal de la sociedad, materializar planes de vida que uno no ha elegido libremente” 33.

Así las cosas, cuando nuestros compromisos constitucionales expresan el deber estatal de garantizar los derechos sociales de los sujetos, es posible rastrear en éstos una idea de aseguro de ciertos elementos materiales que son necesarios

31

y 205.

Nino, C., Ética y derechos humanos, 2da edición, Astrea, 1989, ps. 204

32 Sigo aquí el desarrollo de Maurino, G., “Pobreza y autonomía,” en Gargarella, R. et al, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. II, AbeledoPerrot, 2009.

33 Nino, C., “Autonomía y necesidades básicas”, en Los escritos de Carlos Nino. Derecho, moral y política II, vol. 2, Maurino, G. (comp.), p. 101.

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para una existencia digna y coherente con las disposiciones constitucionales 34. ¿Cuál es la consecuencia de identificar un mínimo que se encuentra protegido por el haz de los derechos sociales así entendidos? En la medida en que entendemos que el reclamo de ciertos bienes tiene un anclaje constitucional, entiendo que una consecuencia normativa que generamos es que los mismos no pueden ser enfrentados, al menos a priori, por argumentos fundados en el bienestar de las mayorías.

Ilustro este punto con el ejemplo de la protección constitucional de la libertad de expresión. Del hecho de que la Constitución proteja dicho derecho, se permite entender, por un lado, que ciertas expresiones merecerán una protección sustantiva que no podrá ser obstaculizada por argumentos como, por ejemplo, la moralidad pública. Es decir, por el solo hecho de que algunas expresiones -por ejemplo las artísticas- ofendan algún “sentimiento mayoritario” no habilita que éstas sean limitadas. Puesto que, justamente, el valor de asignarle protección constitucional a las mismas radica en ello: en que no pueden ser limitadas, al menos a priori, por consideraciones colectivas coyunturales.

Pero por el otro lado, de la constitucionalización de este derecho, también se deduce que no cualquier ejercicio de la libertad de expresión podrá ser defendido en términos constitucionales. Pienso, por ejemplo, en los insultos, que sí pueden recibir una -razonable- restricción por parte de nuestras mayorías políticas sin violar el principio constitucional de la libertad de expresión. Esto nos remite, entonces, a que el contenido de los derechos está intrínsecamente vinculado con las obligaciones que lo componen y cómo juegan éstas en la argumentación constitucional.

34 El propio preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos reza que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.

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Volviendo al tema de este trabajo, propongo entender que ciertos bienes básicos o ese mínimo esencial para materializar un plan de vida autónomamente elegido se encuentran incluidos en una concepción de la autonomía constitucional que les otorga una protección constitucional intensa. Y, de allí, la consecuencia de que la decisión de cumplir o no con ellos, o de destinar -o no- fondos presupuestarios para su cumplimiento, se encuentra expulsada de la arena política de, por ejemplo, la Legislatura o la Administración.

La razón de ello se remite a una concepción de la tensión entre la Constitución y la democracia, según la cual la primera debe establecer las condiciones formales y sustantivas que otorgan legitimidad a las decisiones emanadas de la segunda 35. Y entre estas condiciones, se encuentra la necesidad de que los sujetos que en ella deliberan y decidan sean autónomos. Es decir, sean capaces no sólo de elegir libremente su plan de vida, sino también de poder materializarlo 36. Por ello, para el ejercicio de la ciudadanía política es tan relevante la libertad de expresión, como la posibilidad de contar con un mínimo de educación, de salud, de vivienda, etc. De otro modo, no sería posible justificar aquello que, justamente, otorga valor a la democracia: la potestad de construir decisiones que, a priori, son justas -imparciales- y, por tanto, legítimas.

Por supuesto, el lector podría cuestionar este abordaje sobre la base de una crítica muy sencilla: esta noción de “mínimo” vinculado con la dignidad goza de una enorme indeterminación.

Ello es cierto, pero es tan cierto como el grado de indeterminación de la que gozan la mayoría de nuestras disposiciones

35 La justificación de este punto, si bien es central, ameritaría todo un trabajo por sí sola. Para ello, me remito al libro de Carlos Nino La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1994.

36

Ver Maurino, G., “Pobreza y autonomía”, op. cit.

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constitucionales 37. Aun aquéllos vinculados con los llamados derechos civiles y políticos. Pensemos, por el caso, qué sucede con la protección de la propiedad privada -¿cuándo y en qué medida el Estado debe proteger la misma? ¿Cuál es el límite -cualitativo o cuantitativo- de la potestad tributaria con relación a este derecho? Son preguntas que no tienen respuestas pacíficas ni doctrinaria ni jurisprudencialmente-. Pero además, la indeterminación de los compromisos constitucionales lejos de ser un problema, representa justamente el reconocimiento de que existe un espacio de disputa normativa que nos permite construir una práctica argumentativa constitucionalmente consistente y sólida.

En lo que aquí nos atañe, este grado de indeterminación podrá ser dotado de contenido en función de esa misma práctica argumentativa que se da en nuestros tribunales 38.

Por lo demás, la Corte Constitucional de Colombia ha entendido al mínimo vital como “aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social.

Cuando tal afectación se ha producido, esta Corte ha concedido la tutela en aras de salvaguardar la subsistencia digna del peticionario y de los suyos” 39; y que ésta “no se agota

37 Ver Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999.

38 En todo caso, puede verse la enjundiosa e interesante jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre esta noción de “mínimo”. Ver, para ello, Arango, R. y Lemaitre, J., Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital, Estudios Ocasionales CIJUS, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2002; Lemaitre, J., “El coronel sí tiene quien le escriba: la protección judicial del derecho al mínimo vital en Colombia”, p. 53-69, en Barbosa Pinto, M. et al, Derecho y pobreza, SELA, Editores del Puerto, Argentina, 2006; Uprimny, R., “The judicial protection of social rights”, disponible en www.dejusticia.org; Lozano Ruiz, L., “El mínimo vital y la justiciabilidad de derechos sociales”, en La Corte bajo la lupa, Informe del Observatorio Constitucional Universidad de los Andes, nº 2, abril de 2010.

39

Sentencia Const., T-320/2000, J.G. Hernández.

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en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y la realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador” 40. Con esto en miras, la noción del mínimo se encuentra vinculada a una concepción cualitativa acerca de lo que debe considerarse como relevante en términos de condiciones sociales, económicas y políticas de cada situación particular.

Creo que esta idea de que existe un mínimo que impone, necesariamente, una serie de condicionamientos constitucionales/presupuestarios a los poderes políticos de una democracia puede ser rastreada en la propia letra de la Constitución de la Ciudad.

En primer lugar, podemos encontrar que el diseño financiero presupuestario previsto en la Constitución local establece una clara directiva en el primer párrafo del artículo 48: “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social”. En primer término, es claro que la Constitución al hablar de la actividad económica como política de Estado se está refiriendo, sobre todo, al modo en que una Administración gestiona su actividad financiera -tanto en su faz erogatoria como recaudatoria-. Pero en segundo lugar, esta actividad debe desarrollarse con miras a respetar dos pilares: el desarrollo de la persona (y nótese que habla en términos singulares, destacando una idea de individuo) y la justicia social. Ambas nociones, otra vez, pueden ser atacadas de cierta ambigüedad.

Pero sin perjuicio de que se escapa del objeto del presente trabajo el intento de reconstruir estos principios, lo cierto es que la Constitución impone dos objetivos fundamentales en la actividad financiera de la Ciudad como política de Estado: el desarrollo individual y la justicia social. Parecería,

40

Sentencia SU-995/1999.

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entonces, que dos principios surgen detrás de ambos pilares: por un lado una idea de autonomía individual -al remitirse al desarrollo de la persona como individuo-; por el otro, un fuerte compromiso con la igualdad entendida como una distribución equitativa de los recursos sociales-al referirse a la justicia social-.

Pero además, esto debe ser visto juntamente con el primer párrafo del artículo 17 de la Constitución cuando expresa que “La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos”.

En segundo lugar, la Constitución, al reconocer derechos individuales, contiene afirmaciones con impacto financiero en, al menos, dos sentidos. Por un lado, existen expresos compromisos financieros con ciertos derechos.

Por ejemplo, el artículo 24 de la Constitución, al proteger el derecho a la educación, dispone que “La Ciudad asume la responsabilidad indelegablede asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades…”. O bien el artículo 20 que expresa que “El gasto público en salud es una inversión social prioritaria”.

Pero más interesante aun es cuando la Constitución establece que el legislador, al momento de diseñar una política pública debe tener como prioridad a ciertos grupos.

Esta prioridad debe leerse, también, en su faz presupuestaria; es decir que cuando la Constitución está sosteniendo que ciertos grupos tienen una prioridad en el diseño y ejecución de políticas públicas, también hay un compromiso financiero erogatorio con dicho grupo. Así, por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 17 que prescribe que “Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. O incluso el artículo 39 que reconoce la prioridad de los niños, niñas y adolescentes en el diseño de las políticas públicas.

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b) Las obligaciones involucradas bajo el ropaje de los derechos sociales En segundo lugar, y con esta noción de derechos sociales en mente, creo que es necesario distinguir el tipo de obligación que se encuentra en juego en cada caso. Así, en la medida en que la obligación sea de dar cumplimiento a ese mínimo que es una precondición de la decisión democrática, ello no admitirá el argumento fundado en la insuficiencia financiera.

Por esto, la construcción del “mínimo” de cada derecho social aparece como algo particularmente relevante para dar una respuesta consistente a la controversia que aquí analizamos.

Ese mínimo, para decirlo claramente, resulta indisponible por las decisiones de las mayorías políticas expresadas, ya sea en la Legislatura, ya sea en la Administración.

La razón que permite sostener que en casos donde se encuentra en juego el mínimo no es posible oponer el argumento de la insuficiencia de los recursos, es relativamente sencilla -aunque no por ello menos controvertida-: si ese mínimo se encuentra fuera de la decisión democrática, si éste es -justamente- una precondición de validez de las decisiones mayoritarias-, entonces también se encuentra restringida la decisión presupuestaria -tal vez una de las más importantes manifestaciones de las decisiones democráticas, es cierto 41- en el sentido de no poder no destinar los recursos necesarios para ello; por eso mismo es que no será posible que la Administración argumente la insuficiencia de recursos para dar cumplimiento a ese “mínimo”.

Así como la Corte ha sostenido, al analizar el principio de autonomía en su faz antiperfeccionista 42, que existe una se-

41 Me remito a la construcción teórica del conocido “principio de reserva de ley en materia presupuestaria” en Corti, H., Derecho constitucional presupuestario, op. cit., cap. V y Martínez Lago, M., Manual de derecho presupuestario, Colex, Madrid, 1992, ps. 103-132.

42

Maurino, G., “Pobreza y autonomía”, op. cit.

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rie de decisiones individuales que quedan fuera del escrutinio mayoritario por tener sólo un valor autorreferencial 43, de igual manera, la decisión mayoritaria de disponer recursos para cumplir con el mínimo indispensable que venimos mencionando no está en la potestad de aquélla. El constituyente ya la sacó de ese espacio de disputa institucional, para trasladarlo, claro, a otro: el de los tribunales, cuyo rol es la interpretación de la Constitución.

Desde ya que esto no quiere decir que cuando lo que esté en juego sea una prestación que exceda ese mínimo, el Estado podrá liberarse de su cumplimiento con la argumentación de insuficiencia de recursos. En este segundo supuesto, aunque admisible este camino argumentativo como defensa, el Estado deberá argumentar y demostrar fehacientemente esta insuficiencia, probando, además, que se ha esforzado al máximo por utilizar todos los recursos de que dispone con carácter prioritario 44.

Conforme lo ha dicho el Comité DESC en las Observaciones Generales vistas -con relación a las obligaciones mínimas como ya lo dije en el apartado pertinente-, para que cada Estado pueda atribuir su falta de cumplimiento a una falta de recursos disponibles, “debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario” 45.

43 Ver lo dicho (conocido por todos) en el precedente “Bazterrica” -CS, Fallos, 308:1392-. Además, me remito al clásico libro sobre esta cuestión de Sampay, A., La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional, Bs. As., Omeba, 1965.

44 Este segundo nivel de protección puede ser equiparado al propuesto en función de la prohibición de regresividad. Según se ha sostenido, esta prohibición no es absoluta sino que sólo resulta admisible bajo un escrutinio judicial estricto que, en primer término, presuponga la invalidez de toda medida regresiva; y, en segundo término, será el Estado el que deba dar razones urgentes para fundar ello.

45

Comité DESC, Obs. Gral. nº 3, op. cit., párrafo 10.

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Con esto en miras, sí es posible que el Estado utilice esta defensa, pero ello debe ser tenido como lo que es: una defensa procesal que quien la alegue deberá estar en condiciones de probarlo. Y esta actividad probatoria, conforme vemos la práctica internacional al respecto, debe estar encaminada a demostrar: i. que se carece de los recursos necesarios para afrontar la obligación que se está requiriendo; ii. que se está realizando todo el esfuerzo para cumplir con el derecho alegado; iii. que este esfuerzo tiene carácter prioritario en el marco de sus decisiones financieras.

Este solo punto ameritaría un trabajo entero, pero -por razones de objeto y de espacio- me limito sólo a remarcar de manera muy básica unas últimas cuestiones dispuestas al respecto por la propia CIDH 46. Dicho organismo ha definido tres tipos de indicadores a tener en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento de los derechos: los estructurales (que buscan medir qué medidas dispone el Estado para implementar los derechos al que se encuentra obligado, por ejemplo, normas jurídicas, estrategias, planes, creación de agencias con la correspondiente partida presupuestaria, etc.); los indicadores de proceso (que buscan mediar la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos); y los indicadores de resultado (que buscan medir el impacto real de las estrategias, programas, planes, etc., llevados adelante por el Estado).

Así entonces, parece insuficiente que la Administración acompañe, por ejemplo, una partida presupuestaria donde consta que carece de recursos para solventar la pretensión.

En su caso, deberá demostrar que está realizando todos los esfuerzos posibles para dar un cumplimiento íntegro de los derechos involucrados; y que, en el marco de sus políticas públicas, se está realizando un esfuerzo prioritario.

46

Ver el documento citado en la nota 4 del presente trabajo.

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Recién una vez que se prueba ello en sede judicial, aparece como plausible o, en términos de la Corte “digno de ser tenido en cuenta” el argumento de la insuficiencia de los recursos.

En definitiva, el éxito o no de la defensa del Estado basada en la insuficiencia de recursos dependerá del tipo de reclamo frente al que estamos. En la medida en que el mismo recaiga sobre el “mínimo” que forma parte de la estructura de los derechos sociales, el Estado no podrá valerse de este camino argumentativo. Ahora bien, si se trata de un deber prestacional que excede aquél, el Estado podrá argumentar ello pero con las restricciones recién vistas.

V. Los problemas de la “tesis de la discrecionalidad” Como lo dijimos, esta tesis no niega la existencia de los recursos financieros requeridos para dar cumplimiento judicial a un derecho social. Por el contrario, este camino argumentativo se funda en que los fondos ya se encuentran presupuestados y, por tanto, intervenir en ellos afectaría, por un lado, la voluntad del legislador con relación a cómo distribuir los fondos públicos; y, por el otro, esto tendría impactos en los fondos destinados para otros derechos.

1. La intromisión en las potestades de los poderes políticos Pasemos, entonces, al primer punto. Según esta idea, una orden judicial que implica algún tipo de impacto presupuestario -como por ejemplo, trabar alguna partida o bien ordenar algún tipo de modificación al respecto- implicaría contrariar la voluntad mayoritaria.

Creo que este argumento puede ser entendido de dos modos -no sólo no excluyentes, sino lógica y conceptualmente vinculados-. Por un lado, se puede defender sobre una concepción -errada a mi modo de ver- de la división de poderes expresando que los jueces no deberían intervenir en casos vinculados con la justiciabilidad de los derechos sociales puesto que éstos tienen, como vimos, un impacto presupuestario. Por el otro,

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podría sostenerse que los jueces carecen de legitimidad para involucrarse en el diseño de políticas públicas.

Con relación al primer punto, creo que esto proviene de una visión deficiente de la división de poderes según la cual, cada una de las agencias estatales realiza sus funciones constitucionalmente otorgadas por separado y sin ningún tipo de vinculación relevante. Sin embargo, y como ya fue dicho en numerosas oportunidades, “en el núcleo de la idea de los ‘frenos y contrapesos’ -en su misma esencia, expuesta por su principal defensor- se encontraba instalada la idea según la cual cada una de las ramas de gobierno debía tener el poder suficiente para interactuar con -y contrarrestar- el posible embate de las demás. La idea de ‘frenos y contrapesos’ significa, desde un principio, fundamentalmente eso: la capacidad de mutua interferencia de un poder sobre otro, la idea de que cada poder cuenta con las armas suficientes y necesarias para resistir los seguros embates de los demás” 47.

Pero además, creo que ninguna concepción plausible de la Constitución podría sostener que la decisión mayoritaria no encuentra límites en la afectación de derechos. Aun dentro de concepciones que le asignan un valor primordial a la deliberación que caracteriza -o debería caracterizar- a nuestros órganos mayoritarios, negaría que, ante una violación de un derecho fundamental es necesario restaurar el compromiso constitucional afectado. En rigor, si consideramos que, ante un determinado caso, el argumento de la escasez no resulta procedente, parece que la restricción fundada en la voluntad mayoritaria no resistiría mayores análisis. Ello así, puesto que si entendemos que se está afectando un derecho, la sola mención de una decisión tomada por nuestros poderes políticos mayoritarios, parece insuficiente.

47 Gargarella, R. y Maurino, G., “Vivir en la calle” en AGT, El derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires. Reflexiones sobre el rol del Poder Judicial y las Políticas Públicas, 1ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 2010, p. 71.

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Esta idea es defendida por Dworkin bajo su construcción del principio de igualdad constitucional. Para dicho autor, las decisiones que emanan de nuestros tribunales que intentan proteger el principio de igual trato que nos debemos en nuestra comunidad se encuentran plenamente justificadas al entender que este principio es liminar en la mejor lectura posible de la democracia constitucional. Así, sostuvo que “la concepción constitucional requiere estos procedimientos mayoritarios como resultado de su consideración por el estatus igual de los ciudadanos, y no por estar comprometida con el ideal de la regla de la mayoría. Por lo tanto, no ofrece ninguna razón de por qué algún procedimiento no mayoritario no podría emplearse en ocasiones especiales en las que ésta ampliaría o protegería mejor el estatus igual que considera la esencia de la democracia, y no acepta que esas excepciones sean una causa de molestia moral” 48.

Para seguir con el ejemplo de la libertad de expresión, pensemos lo que sucedería si la Legislatura sancionase una ley que impusiere algún tipo de sanción relevante para aquellos que realizan expresiones críticas frente al poder de turno, de modo de afectar -irrazonable e inconstitucionalmente- el derecho a la libertad de expresión, ¿podría alguien argumentar con alguna pretensión de éxito que el derecho no está siendo violado puesto que existe una decisión tomada por nuestro poder político mayoritario por excelencia? Parece que la respuesta es negativa. No se entiende, entonces, por qué aparece el “argumento mayoritario” cuando de lo que se trata es de efectivizar un derecho social -que, como dijimos, tiene un impacto financiero-.

La segunda interpretación posible de este argumento intentaría negar la legitimidad democrática de los jueces para

48 Dworkin, R., “La lectura moral y la premisa mayoritaria”, en H. Hongju Koh y R. C. Slye (comp), Democracia deliberativa y derechos humanos, Barcelona, Gedisa, 2004.

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intervenir en el diseño y la implementación de políticas públicas.

Entiendo que lo que aquí está detrás es una concepción deficiente de la democracia que contempla nuestra Constitución.

Es decir, aun cuando pueda -y deba- defenderse un respeto a la decisión tomada por las mayorías de nuestra sociedad, esto no niega ni obstaculiza que los jueces tengan un rol particularmente relevante en la construcción de la misma. Por el caso, cuando nos encontramos frente a supuestos en los que se está discutiendo aquel “mínimo” que mencionaba previamente, que resulta necesario para la construcción de una decisión democrática legítima, parece plausible otorgarles a los jueces -en función de su lugar institucional privilegiado- un rol de contralor de dichas precondiciones.

Defendiendo esta noción, Alegre expresa que existe un piso entendido como un mínimo social al que toda persona debería tener acceso y que “…respecto de ese mínimo opera una consideración de urgencia, que justifica que los jueces intervengan prohibiendo que se viole ese mínimo, u ordenando que se adopten las medidas necesarias tendientes a su satisfacción…

En resumen, pues, todos los poderes del Estado están obligados a respetar ese piso de derechos socioeconómicos, y respecto de la realización más ambiciosa del ideal igualitario, el papel principal lo deben cubrir, en cambio, los órganos políticos” 49.

Asimismo, dicho autor se pregunta si es cuestionable esta exigencia en favor del activismo judicial por ser antidemocrática y responde que “al reclamar la intervención de los jueces para atender ese piso mínimo (al que hace referencia la mayoría de los derechos socioeconómicos), el igualitarismo fortalece la calidad democrática de la sociedad” 50.

De este modo, y tal como lo hacen notar Gargarella y Maurino, los jueces “tienen amplias posibilidades de actuar de ma49 Alegre, M., “Pobreza, Igualdad y Derechos Humanos”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año 2005.

50

Alegre, M., op. cit.

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nera respetuosa hacia a la autoridad popular: ellos poseen suficientes técnicas y medios procedimentales a su alcance para actuar en consecuencia. Pueden bloquear la aplicación de una cierta norma y devolverla al Congreso, forzándolo a repensarla; pueden declarar que algún derecho fue violado, sin imponer a los legisladores una solución concreta; pueden establecer que una violación de derechos debe corregirse en un tiempo límite, sin ocupar el lugar del legislador ni decidir cuál remedio particular debería ser aprobado; pueden sugerir al legislador una serie de soluciones alternativas, dejando la decisión final en manos del último” 51.

Sin embargo, alguien podría decir que mi respuesta debería matizarse cuando se refiere a la voluntad mayoritaria vinculada con la decisión presupuestaria. Esta respuesta, por su caso, proviene de una concepción de la decisión presupuestaria que entiende a la misma como una Ley con un valor normativo “diferente”: si hay una decisión en la que la deferencia a la voluntad mayoritaria es particularmente relevante, es aquí, en la Ley de Presupuesto.

Es cierto que esta ley merece una especial consideración en lo que se refiere a la intervención judicial: la historia misma de nuestras democracias aparece vinculada con la potestad de la ciudadanía de discutir de qué modo hay que utilizar el erario público 52. Ello no lo discuto.

Lo que sí entiendo problemático de esto es la consecuencia que de allí se pretende obtener: cierta doctrina pretende excluir del control judicial el diseño, la sanción y la ejecución de la Ley de Presupuesto. Al respecto, se dijo que “existe una diferencia en punto a la naturaleza de estas materias; fijar los gastos y decretar la inversión son materias de naturaleza política, aun cuando la primera sea de carácter legislativo y la otra administrativa. Sobre la primera, ya lo decimos, el único 51

Gargarella, R. y Maurino, G., op. cit., p. 75.

52 Castillo Víquez, F., La ley de presupuesto, 1ª edición, IIDH-CAPEL, San José de Costa Rica, 1997.

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control a que el Congreso está sometido es el del sufragio. Sobre la otra, el Poder Ejecutivo tiene un único juez, el Congreso que es quien va a aprobar o desechar la cuenta de inversión.

No hay nada en estas materias que pueda causar agravio al derecho, no así al pueblo, que puede resultar lesionado en sus intereses, lo que es otra cosa muy diferente” 53.

Sin embargo, como lo remarca Corti, esta visión parece completamente errada una vez que posamos nuestra mirada en nuestro diseño institucional. En rigor, catalogar la función presupuestaria como el ejercicio de un “acto institucional”, aparece como insostenible por dos razones. La primera, porque en nuestro sistema institucional, la sanción de la decisión presupuestaria es, lisa y llanamente, el ejercicio de una potestad legislativa 54 “por lo tanto, no puede en principio considerársela un acto fruto de un procedimiento administrativo” 55.

En segundo lugar, el hecho de que sea tildado de “institucional” (ya sea porque esto signifique que es esencial para la subsistencia del Estado o por carecer de efectos jurídicos inmediatos), también debe ser desechado: que la sanción de la ley de presupuesto sea esencial para la subsistencia del Estado no implica una modificación en el ordenamiento jurídico aplicable; además, si, como dijimos, la actividad financiera es una causal que puede afectar derechos es porque, efectivamente, tiene la capacidad de interferir en el ejercicio de los

53 Barra, R., “Aspectos jurídicos del presupuestos”, RAP, nº 98, nov.

1986, p. 24.

54 La Corte Suprema, en el precedente “Zofracor S.A. c/Nación Argentina” expresó que “en nuestro sistema constitucional, nada permite inferir que la función legislativa en materia presupuestaria se limita a aprobar o a autorizar lo que aprueba el Poder Ejecutivo. El Congreso recibe un proyecto de presupuesto y lo acepta, lo modifica o lo rechaza, en todo o en parte, sin restricción alguna.

No es un acto aprobatorio que pasa a integrar un acto administrativo: es acción legislativa normal y primordial aun cuando la iniciativa corresponda al Poder Ejecutivo, que es el responsable de la administración general del país…”.

55

Corti, H., Derecho constitucional presupuestario, op. cit., p. 756.

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mismos. De allí que no pueda predicarse que ésta carece de “efectos jurídicos inmediatos”.

Finalmente, en la Ciudad de Buenos Aires, las leyes de presupuesto que se aprueban cada año habitualmente contemplan la posibilidad de que el Poder Ejecutivo reasigne la distribución funcional de las partidas presupuestarias hasta un monto total anual que no supere el 5% del total del presupuesto 56. Es decir que durante la etapa de ejecución del presupuesto el Poder Ejecutivo puede modificar los recursos asignados a los programas y ministerios en la ley de presupuesto 57.

Al respecto, la propia Ley 70 propone una respuesta al respecto cuando establece que corresponde a la Legislatura modificar la ley de presupuesto general si resulta necesario durante su ejecución, cuando afecte al total del presupuesto, al monto del endeudamiento autorizado, así como incrementar los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras, cambiar la distribución de las funciones, y modificar el crédito total autorizado para las partidas de “Transferencias” y las de “Personal” con excepción de los refuerzos originados en el “Crédito Adicional”.

Las demás modificaciones corresponden al Poder Ejecutivo, pudiendo delegar esta atribución en el órgano coordinador de la Administración Financiera y en el órgano rector del Sistema de Presupuesto 58.

56 Sigo aquí lo desarrollado por la ACIJ en el informe “Guía de análisis presupuestario con enfoque de derechos para la Ciudad de Buenos Aires”, disponible en www.acij.org.ar 57 Al presupuesto asignado originariamente con las modificaciones posteriormente introducidas se lo llama presupuesto o crédito vigente, el que puede sufrir varios cambios a lo largo del año.

58 Sostiene el informe mencionado que “algunos grupos son especialmente vulnerables a las modificaciones y decisiones tomadas durante el ciclo presupuestario, ya que pequeños cambios en los recursos asignados pueden generar consecuencias muy significativas en su nivel de acceso a los derechos.

Con frecuencia son los primeros en sufrir recortes en el presupuesto debido a que cuentan con menos posibilidades de canalizar sus demandas y reclamos

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Es decir, nótese que la propia normativa vigente dispone un espacio de actuación para que la Administración, sin afectar la decisión presupuestaria emanada de la Legislatura, pueda disponer de ciertas partidas presupuestarias a los fines de dar cumplimiento a una manda judicial.

Por ello mismo, aun bajo una concepción (errada) de la división de poderes, no es posible sostener que una afectación presupuestaria en el marco de un proceso judicial en el que se está requiriendo la garantización de un derecho social, aparece como una intromisión en la voluntad mayoritaria.

2. La afectación presupuestaria a “otros derechos” Por último, tampoco puede mantenerse la idea de que una afectación presupuestaria en pos de garantizar un derecho estará afectando otro, puesto que si se le otorgan fondos presupuestarios a uno se le quitarán a otros.

En primer término, esto es una simplificación de una actividad particularmente compleja como la financiera. En su caso, se parece más a un argumento retórico que apela al sentido común, antes que a la compleja arquitectura constitucional financiera. Pero por otro lado, esto no es un problema, justamente, de una intervención judicial: la manda de un juez de impartir una orden con la correspondiente partida presupuestaria no implica, claro está, que sea el juez el que decida de dónde sale ese dinero. En su caso, el propio proceso judicial admite un espacio de diálogo pertinente para que la Administración transparente este tipo de decisión. Por su caso, además, el proceso judicial es una instancia político institucional mediante la cual el juez puede controlar la misma.

hacia los poderes del Estado. En muchos casos, el 5% del total del presupuesto supera ampliamente el presupuesto destinado a ciertas áreas relacionadas con el cumplimiento de derechos humanos, como por ejemplo, el derecho a la vivienda”. Pág. 35.

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VI. Conclusión Para finalizar recapitulo: el argumento de la insuficiencia de los recursos no puede oponerse cuando lo que está en juego es el núcleo mínimo de un derecho social. Cuando el reclamo ante tribunales parece superar dicho “mínimo vital”, entonces se requiere un escrutinio judicial intenso sobre las razones de insuficiencia de recursos presentada por la demandada.

Pero esto es posible en la medida en que se exterioriza una concepción de los derechos -y de sus consecuentes obligaciones- en el marco de una teoría de la Constitución y de una teoría de la democracia.

Con relación a la discrecionalidad: parece que sólo puede ser defendida si se parte de concepciones de la democracia y del rol judicial que representan lecturas posibles pero erradas de nuestros compromisos constitucionales.

En definitiva, entiendo que todo mi punto se reduce a un presupuesto fundamental: la necesidad de que el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires sea percibido por sus propios actores internos -jueces, defensores, asesores tutelares, fiscales, litigantes, organizaciones del tercer sector, etc.- como una comunidad cuya práctica jurídica debe construirse sobre la base de razones ancladas en las mejores lecturas posibles de la Constitución. Esto es, al final, autoconcebirse como una comunidad de intérpretes.

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EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD POR ACCIÓN INSUFICIENTE Algunas notas sobre la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de acceso a la vivienda digna Juan Pablo Falcón Sumario: I. Introducción.- II. Los hechos y los problemas.III. Los derechos sociales, los problemas en torno a su exigibilidad.- IV. El examen de proporcionalidad por acción insuficiente. 1. El examen de idoneidad. 2. Medio alternativo menos lesivo o medio alternativo más idóneo. 3. Examen de proporcionalidad en sentido estricto.- V. La importancia de los límites, la importancia del activismo.- VI. A modo de corolario.- VII. Bibliografía I. Introducción El principio de razonabilidad se erige como un pilar fundamental del Estado de Derecho, transformándose en un manto protectorio del individuo frente a la actuación estatal ilegítima.

Su aplicación no siempre resulta ser una tarea sencilla, pues si bien podemos encontrar casos en donde el cercenamiento de derechos resulte evidente, se presentarán otros supuestos en donde tal violación no surja prima facie, por lo que será necesario efectuar un análisis más exhaustivo de las variables involucradas a través de criterios o pautas especificas de control.

En este último sentido, resultan categóricas las palabras de Gelli, quien afirma que el mayor problema interpretativo está dirigido a desentrañar el significado del término alterar, entendiendo por tal a una afectación sustantiva, esencial, des-

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naturalizadora del principio, derecho o garantía, que inutiliza el núcleo central de aquellos 1.

No debemos perder de vista que desde sus orígenes jurisprudenciales, el principio de razonabilidad se ha estructurado ante actos arbitrarios y avasallantes por parte de los Poderes del Estado 2, mas no sobre las acciones que resultan insuficientes para dotar de contenido a un derecho consagrado, tópico en donde existe un desarrollo notoriamente más precario y en donde se encuentran los derechos económicos, sociales y culturales.

Resulta imposible soslayar que éstos siempre se han encontrado en una posición de inferioridad respecto del restante abanico de derechos, situación que no sólo ha sido causada por diversos factores sociológicos que, hasta el día de hoy, se siguen manteniendo vigentes como muros infranqueables 3, 1 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, 4ta edición ampliada y actualizada. Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2011, pág. 421.

2 Así surge del análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que fue cincelando el principio de razonabilidad. En “Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes” (Fallos, 199:483), por ejemplo, se discutía la constitucionalidad de una ley de creación de la Junta Nacional de Carnes, que establecía una contribución de hasta el uno y medio por ciento sobre el precio de venta del ganado, y autorizaba a la Junta a fijar la contribución entre esos parámetros. En “Cine Callao” (Fallos, 247:121) la Corte Suprema consideró constitucional una norma que exigía contratar artistas de variedades para resolver el problema de desocupación de ese sector. Podemos seguir mencionado, a título ejemplificativo, el fallo “Smith” (Fallos, 328:28) generado a raíz de la crisis financiera de 2001 y en donde se debatía la constitucionalidad del “corralito”.

3 “[…] la gran prioridad en sociedades divididas como la nuestra, donde la fragmentación ha generado brechas enormes entre sectores sociales, es eliminar la desigualdad. En este contexto, la posibilidad de mantener una política igualitaria y llevar adelante políticas públicas equitativas es muy difícil.

El ámbito de las personas se ha privatizado de tal manera que quienes viven en el country, usan su auto y desechan el transporte publico, no van al club ni al hospital público sino a instituciones privadas, terminan pensando ‘¿Por qué tengo que subsidiar los servicios públicos si no los uso? Les estoy

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sino también por una deficitaria actuación estatal que, motivada en diversas interpretaciones de la normativa vigente, ha vaciado de contenido a los derechos sociales, despojándolos de exigibilidad judicial y colocando al Estado en un papel secundario en su efectivo cumplimiento.

El fallo aquí comentado se transforma en un importante precedente no sólo por la trascendencia del principal derecho involucrado, el acceso a una vivienda digna, sino por el examen de proporcionalidad seguido por la Corte Suprema, el cual pretende reafirmar una saludable postura que se ha venido construyendo en la Justicia contencioso administrativa local desde su creación; el control de razonabililidad ejercido por los jueces, abarcando no sólo lo que el Estado hace, sino también aquello que ha dejado de hacer o ha hecho de manera insuficiente; aquellas leyes y reglamentos que parecen encontrarse en un eterno letargo y cuyo despertar resulta imperioso para comenzar a transitar el camino hacia una sociedad más igualitaria.

II. Los hechos y los problemas La actora promovió por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad y discapacitado (encefalopatía cróni-

regalando mi dinero’. Aquí se genera un gran problema. Como decía Michael Sandel, es la ‘cuestión fiscal’, pues se empieza a perder los recursos y ya no se reconoce la importancia y el valor del espacio público compartido. Eso destruye todo. Esas personas ya no se identifican con el otro y sienten que se les impone una generosidad compulsiva que deriva en un sentimiento de esclavitud y sustracción. Esta situación es la que crea desigualdad, porque como las personas no comparten el hospital público, no comparten las escuela pública y no comparten el club, terminan pensando ‘Yo simplemente estoy trabajando para el otro y esto es injusto’. Por eso creo que las desigualdades, que además han marcado la historia de Latinoamérica desde el minuto uno, son nuestra bomba de tiempo, son la gran barrera a la posibilidad de establecer políticas publicas y económicas en este sentido.[…]”, “La gran prioridad, eliminar la desigualdad”, entrevista a Roberto Gargarella en la Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 4, Buenos Aires, diciembre de 2011, pág. 15 y ss.

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ca no evolutiva) una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de lograr una respuesta para salir de la situación de calle en la que se encontraban y una solución que le permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad a efectos de preservar su integridad familiar, pues la conducta adoptada por la demandada en denegarle la inclusión en los programas gubernamentales vigentes y al no proporcionarle alternativas para salir de la situación en la que se encontraba junto a su hijo, violaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda.

En primera y segunda instancia se hizo lugar a la demanda, pero el Tribunal Superior de Justicia invocando los argumentos esgrimidos en “Alba Quintana” 4 revocó la sentencia apelada. ¿Qué entendemos cuando hablamos del derecho al acceso a una vivienda digna? ¿Qué obligaciones le corresponden al Estado para darle contenido? ¿Ha hecho lo suficiente para cumplir con tal cometido? ¿Cuáles son los alcances del control judicial? Estas preguntas no sólo sirven de guía para evidenciar el iter seguido por la Corte en la decisión adoptada sino que, además, se transforman en generadores de nuevos interrogantes sobres tres cuestiones medulares a saber: la exigibilidad de los Derechos Sociales, los parámetros de control empleados por el Poder Judicial a fin de determinar si se ha producido, por parte del Estado, una alteración a esos derechos a través de una acción insuficiente y, finalmente, los límites en el ejercicio del mencionado examen.

Estas cuestiones, claro está, no pretenden agotarse en unas pocas líneas, sino que por el contrario, procuran transformar-

4 En dicho precedente, el TSJ sostuvo que respecto del contenido mínimo del derecho a la vivienda, no existe un derecho subjetivo de cualquier persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena satisfacción de su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el GCBA debe asistir, pueda requerir la cobertura habitacional indispensable -sea a través de hogares o paradores-.

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se en disparadores de un debate que recién empieza ¿Qué papel corresponde atribuirle al Poder Judicial frente a las violaciones de los derechos sociales?

III. Los derechos sociales, los problemas en torno a su exigibilidad La Corte Suprema reafirma la importancia de los Derechos Sociales como normas plenamente operativas y no meras declaraciones, destacando no sólo el papel que corresponde atribuirle al Estado en su satisfacción, sino también precisando los alcances de su operatividad.

Más allá de la relevancia que corresponde atribuirle a las acciones estatales destinadas a la satisfacción de los derechos sociales 5, el Máximo Tribunal sostiene que los mismos poseen operatividad indirecta, por cuanto su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que sea fruto de una valoración global de todos los derechos que se intentan satisfacer a través de las políticas publicas adoptadas, como así también de los recursos disponibles. Desde esta óptica cabría preguntarse: ¿acaso todos los derechos no requieren acciones por parte del Estado para transformarse en realidad?

Desde una mirada retrospectiva, descubrimos que las diversas interpretaciones que se forjaron intentando explicar la naturaleza de los derechos sociales como así también el rol que cabria asignarle al Estado en su satisfacción, no han hecho más que, paradojalmente, desnaturalizarlos, ubicándolos en una relación de inferioridad respecto de los derechos civiles y políticos y quebrando, de esta manera, con los principios de

5 Resulta indudable que las obligaciones que le corresponden a los Estados trascienden la mera abstención, como se desprende de los puntos 10 y 11 del “considerando” y tal cual surge de la Observación General Nº 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en donde se sostuvo que “garantizar” significa “[…] mucho mas que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”.

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universalidad e indivisibilidad que deben amparar la totalidad de los Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado en el artículo 75 inciso 22 de la letra constitucional a través de la reforma de 1994, y el Protocolo de San Salvador, ambos pilares fundamentales en el reconocimiento de esta clase de derechos, se encuentran orientados a una realización progresiva de las prerrogativas en ellos contenidos al colocar en cabeza del Estado obligaciones que tiendan a su concreción. Así, el primero de los mencionados dispone en su artículo 2 inciso 1 que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

El aspecto de progresividad y la expresión “hasta el máximo de los recursos disponibles”, ha servido de basamento para la elaboración de diferentes teorías que niegan la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales 6.

La idea de una protección integral al individuo basado en la complementariedad de todo el abanico de derechos, se quiebra aparatosamente al clasificarlos en consonancia con la supuesta (in)actividad estatal requerida para su satisfacción. La distinción que se basa entre derechos operativos y programáticos o también llamados negativos y positivos, se construye a partir de una errónea concepción del papel del Estado, pues esta explicación sugiere que la satisfacción de los primeros, en donde se encuentran los derechos civiles y políticos, se logra a partir de la abstención no interfiriendo en su goce mientras que los segundos, en donde se encuentran comprendidos los

6 Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pág. 52.

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derechos económicos sociales y culturales, requieren acciones positivas y con ello, el necesario diseño e implementación de políticas, creación de burocracias gubernamentales y claro está, la siempre ineludible erogación de gastos.

Lo que esta posturas olvidan, según indica la retórica de la clasificación, es que todos los derechos cuestan dinero y requieren, por ende, acciones positivas del Estado. Es imposible protegerlos o exigirlos sin fondos y apoyo público; en resumidas cuentas el derecho a la libertad de contratar o la propiedad privada suponen costos, no menos que la atención médica, el derecho a la libertad de expresión o el derecho de acceder a una vivienda digna 7.

La incidencia de aquellas posiciones ha sido tal que el tema de los derechos sociales es uno de los que más hace tropezar con dificultades a la teoría de la fuerza normativa de la Constitución y Tratados Internacionales. Cuando hablamos de los derechos de las personas, cualquiera sea su naturaleza o categoría, acudimos de inmediato a la idea de que tiene que existir una vía garantista o un medio de exigibilidad para que el sujeto pasivo cumpla con su obligación frente al sujeto activo.

No es fácil que en todos y en cada uno de los derechos sociales estemos en condiciones de descubrir, señalar o proponer una vía de exigibilidad coactiva, con lo que, aun si una Constitución los declara -acaso- operativos, queda la impresión de que la imposibilidad de aquella vía desmiente -o al menos frustra- la fuerza normativa de la Constitución que contiene a los derechos sociales, dejándolos en una posición de inferioridad respecto de los derechos civiles y políticos 8.

7 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, Colección Derecho y Política, 2011, pág. 33 y ss.

8 Solá, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 232 y ss. No debemos perder de vista que en los últimos años tanto la Corte Suprema de Justicia como el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nos han brindado importantes precedentes que no sólo reafirman la plena exigibilidad

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Como se puede apreciar, una de las principales cuestiones que rodea el tema de los derechos económicos, sociales y culturales es la existencia de un proceso y una estructura garantista que los vuelva exigibles. En este sentido, resultan sumamente ilustrativas las palabras empleadas por Luigi Ferrajoli al sostener que existen dos principios aplicables a todos los derechos, el de legalidad y el de jurisdicción, este último presupone que “para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violación, sea por comisión o por omisión” 9.

Con lo dicho no pretendemos afirmar que el Estado debe satisfacer todos los derechos de manera acabada, pues ello resultaría un despropósito, una mera afirmación dogmática alejado de las posibilidades materiales, sino que lo manifestado pretende transformarse en un enunciado desmitificador de un

judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, sino que pretenden dar una solución colectiva al problema planteado a través de una reestructuración de las burocracias administrativas destinadas a la satisfacción de los derechos conculcados. Así surge de, por ejemplo, los casos “Verbitsky Horacio s/Habeas Corpus” (Fallos, 328:1146) y “Mendoza Beatriz Silvia y Otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y Perjuicios” (Fallos, 239:2316 y Fallos, 331:1622) ambos leading cases emanados del Máximo Tribunal de la Nación, o del precedente “Acuña, María Soledad c/GCBA s/Amparo” (CamCAyT Sala I del 23/12/2008) que tuvo lugar en el Contencioso Administrativo de la Ciudad. En este sentido ver Thea, Federico G., “La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Buenos Aires, Ediciones RAP, Año XXXIV Nº 400, pág. 70 y ss. Thea, Federico G., “Hacia nuevas formas de justicia administrativa: apuntes sobre el litigio estructural en la Ciudad de Buenos Aires” comentario a “Acuña, María Soledad c/GCBA s/Amparo”, Buenos Aires, La ley, Suplemento de Derecho Administrativo, 2010 (febrero) 17. Treacy, Guillermo F., “El litigio de Derecho Público en los Tribunales: Poder Judicial y Políticas Públicas”, Disertación presentada en las “I Jornadas de Derecho Constitucional del GCBA” organizadas por el Centro Federal de Estudios de Derecho Público y el Instituto Superior de la Carrera del GCBA, celebradas los días 29 y 30 de noviembre de 2011 en el Salón San Martín de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

9

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, 1995.

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basamento ideológico que ha servido para una asignación de recursos deficitaria en materia social.

En lo que se refiere al derecho de acceso a la vivienda digna, la Corte precisa sus alcances a la luz de diversos Tratados Internacionales aplicables, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la legislación local dictada en consecuencia, sosteniendo que los Estados no están obligados a proporcionar vivienda a todos los habitante que lo peticionen a través de la vía judicial, sino que su deber radica en fijar de manera progresiva programas y condiciones de acceso.

Estos factores, que no sólo sirven para desentrañar los derechos en juego, la finalidad de las normas involucradas y las obligaciones en cabeza del Estado, se transforman en la base sobre la cual el magistrado ejerce el examen de proporcionalidad sobre la actuación u omisión estatal, confrontando, por un lado, las normas constitucionales referidas a la materia y, por el otro, las normas infraconstitucionales dictadas en su consecuencia y que pretenden llenar de contenidos los derechos consagrados en las primeras, o dicho en otras palabras, el control intenta determinar si las leyes y reglamentos dictados han llevado a la máxima expresión posible el derecho de acceso a la vivienda digna o si, por el contrario, resultan normas insuficientes al efecto que lo terminan alterando.

IV. El examen de proporcionalidad por acción insuficiente El examen de proporcionalidad se erige como la herramienta utilizada por el intérprete a fin de determinar la existencia de una alteración de un derecho o, dicho en otros términos, de una violación al principio de razonabilidad.

Como se destacó en los párrafos introductorios, los derechos fundamentales no sólo pueden resultar menoscabados por acciones estatales, sino también por omisiones que hacen necesario matizar el mencionado examen al supuesto de in-

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acción estatal, campo en donde cuenta con un desarrollo más precario.

El mandato de proporcionalidad en sentido amplio, contiene criterios para determinar si en el caso en concreto se ha permitido que el derecho afectado se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Estos criterios están dados a través de los tres subcriterios contenidos en el mandato de proporcionalidad en sentido amplio, estos son el mandato de idoneidad, el mandato de medio alternativo menos lesivo o mandato de necesidad y el mandato de proporcionalidad en sentido estricto 10.

De esta manera el medio será idóneo cuando con su ayuda pueda fomentar el fin deseado; será necesario cuando no pudo ser establecido otro medio igualmente adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor restricción para el derecho fundamental afectado. A su vez, la limitación del derecho fundamental debe ser proporcional en sentido estricto, es decir debe guardar una relación razonable con el peso e importancia de los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor protección del derecho afectado 11.

En el campo del examen de proporcionalidad por acción insuficiente resulta necesario readaptar la estructura descripta introduciendo modificaciones sobre la regla de idoneidad y del medio alternativo.

Ahora bien, ¿cómo se cristaliza este análisis en el fallo aquí comentado?

1. El examen de idoneidad El Estado, en cumplimiento de los fines que se propone, implementa medidas que pueden generar restricciones a los derechos. Esta situación no sólo encuentra su fundamento en el 10 Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2009, pág. 319 y ss.

11

Ob. cit.

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principio de relatividad de los derechos subjetivos, por cuanto ningún derecho es absoluto, sino también en la Constitución Nacional, cuyo artículo 14 dispone que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio(…)”.

Uno de los principales interrogantes suscitados en torno a la reglamentación de derechos consiste en determinar los fines de la norma que los restringe, pues si la persona debe soportar esta limitación resulta menester que el medio adoptado tienda a la concreción del fin propuesto.

El examen de idoneidad supone no sólo desentrañar el objetivo de la norma sujeta a análisis, sino también los derechos afectados, la individualización de los medios adoptados y las relaciones entabladas entre estos últimos y los fines propuestos.

En el campo de la omisión y acción insuficiente el razonamiento abarca dos supuestos a saber: el primero de ellos se configura cuando el poder estatal permanece totalmente inactivo frente a una norma que lo obliga a actuar. El segundo, por su parte, se verifica en aquellas situaciones en donde las reglamentaciones y las medidas estatales atacadas resultan inidóneas o defectuosas para alcanzar el fin de protección obligatorio o quedan muy atrás de lo obligado, situación esta última que se corresponde con el caso comentado.

No debemos perder de vista que, a pesar de las respuestas ensayadas en el punto anterior acerca de las obligaciones que le corresponden al Estado en materia de derechos sociales, fijar los límites entre lo que resulta obligatorio y discrecional siempre es una tarea dificultosa y más aun en el campo de la alteración de derechos por acciones insuficientes.

El análisis del bloque normativo aplicable efectuado por la Corte Suprema, sirve para delimitar el plexo de derechos en juego y efectuar un confronte entre el estado de las cosas que se alcanzó a través de la omisión o acción insuficiente o defectuosa por un lado y, por el otro, el estado de cosas que

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se persigue alcanzar a través de lo que sería una acción suficiente 12.

En este sentido corresponde destacar que las normas involucradas persiguen un fin complejo, pues las mismas no quedan exclusivamente ceñidas a garantizar el acceso a una vivienda digna, sino que procuran proteger al individuo en sus diversas facetas más elementales, evitando los tratos discriminatorios de los cuales pueda ser víctima, asegurando los derechos de las personas discapacitadas y los derechos de los niños 13.

En el examen de idoneidad por acción insuficiente, basta con que el medio promueva el fin en algún sentido para que quede como idóneo. Frente a ello, resulta necesario instrumentar un esquema que nos permita apreciar, con mayor rigor, en qué situaciones se verifican dichas circunstancias.

De esta manera, se debe conjugar una visión abstracta y general de la medida de fomento adoptada para la realización del derecho con el estudio de las circunstancias particulares de cada caso a que se le aplica la medida en cuestión para construir un doble estándar de análisis: uno general y otro particular. Así, podremos afirmar que estamos en presencia de un medio idóneo fuerte, en aquellas situaciones en donde el mismo sirva no sólo a los fines de darle contenido a

12

Ob. cit.

13 Corresponde señalar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha entendido que “[…] el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte…”

(Observación General Nº 3). En la misma línea, en su Observación General 4 fijó una serie de siete estándares que deben ser considerados como elementos mínimos del contenido del derecho: a) seguridad jurídica en la tenencia, b) disponibilidad de servicios, materiales, infraestructura, c) accesibilidad económica, d) habitabilidad, e) accesibilidad física, f) lugar adecuado, y g) adecuación cultural.

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los derechos involucrados en el campo de lo abstracto y general, sino también en los supuestos particulares y concretos.

En caso que el medio resulte idóneo sólo respecto de uno de esos dos campos, la medida de fomento será débil y por ende resultará necesario pasar al análisis del medio alternativo menos lesivo. ¿Resultan idóneos los medios adoptados para cumplir con el abanico de derechos involucrados en el caso concreto? Esta pregunta nos lleva a dos respuestas: en el campo de lo abstracto en donde podríamos inclinarlos por la afirmativa y en la órbita del caso concreto por la negativa.

En el primer caso y como anticipamos, las normas sujetas a estudio deben confrontarse con su incidencia en el plano global. Así pues, una de las principales garantías de los derechos económicos, sociales y culturales -desde una vertiente objetiva- lo configura el desarrollo de indicadores que puedan servir como parámetros para distinguir si el cumplimiento de las obligaciones estatales se puede atribuir a la falta de capacidad o a la falta de voluntad de un Estado, o bien, si en un Estado se ha producido entre un periodo determinado y otro situaciones de regresión, de estancamiento o de progreso insuficiente. La recolección, desagregación y análisis de datos, estadísticas e indicadores sociales y económicos constituyen un elemento medular para el desarrollo de políticas públicas, y a la vez, configuran un instrumento esencial a efectos de configurar la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales al poner en evidencia las acciones u omisiones conculcadoras 14.

En resumidas cuentas, la idoneidad de la norma en el marco del análisis general y abstracto se mide centrando el foco del examen en los efectos sociales generales de la disposición en cuestión. Así, podemos afirmar que una norma que tienda

14 Gil Domínguez, Andrés, “Estado Constitucional de Derecho, políticas publicas y derecho de acceso a una vivienda digna”, La Ley, Buenos Aires, 28/05/2012.

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a la protección del derecho de acceso a la vivienda digna otorgando subsidios a personas en situación de calle será idónea si, a nivel global, genera resultados que se reflejen positivamente en indicadores objetivos.

En el campo de lo particular, en cambio, el análisis se integra con datos concretos del caso y con la apreciación de las diferentes variables involucradas en una situación particular.

En el caso aquí comentado, ni el decreto 690/06 ni el hospedaje en paradores en pésimas situaciones edilicias garantiza adecuadamente los derechos de los afectados, pues como bien dice la Corte “… es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle” 15.

La situación particular en la que se encontraban la actora y su hijo denotaba una clara inidoneidad del medio de fomento adoptado por la Administración para cumplir con el fin deseado, esto es paliar la situación de emergencia habitacional que padecen numerosos habitantes de la ciudad, no sólo por no brindar una situación definitiva al problema que el grupo familiar involucrado enfrentaba, sino también porque el monto otorgado en concepto de subsidio resultaba insuficiente a los fines de atender las mínimas necesidades de los sujetos involucrados dejándolos totalmente desamparados.

Resulta claro que, dentro del esquema normativo descripto por la Corte, la obligación que le corresponde al Estado no queda limitada a otorgar un subsidio por un determinado periodo de tiempo, sino que forma parte de su esquema obligacional analizar las circunstancias particulares de cada persona a los fines de implementar la solución que permita realizar los derechos involucrados de la manera más idónea posible a través de los diversos mecanismos de contención social.

15

Considerando Nº 12.

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2. Medio alternativo menos lesivo o medio alternativo más idóneo Habiendo dejado sentado que la medida en cuestión resulta idónea en términos débiles, pues si bien cumple dicho requisito en el campo de lo general yerra en la órbita particular del caso comentado, corresponde abocarse al siguiente paso dentro del análisis de proporcionalidad, éste es el medio alternativo menos lesivo.

Una medida puede ser idónea y sin embargo desproporcionada en sentido amplio por no aprobar este segundo paso del examen. Dentro de este esquema, la labor implica determinar la incidencia que pueden tener las medidas alternativas a la cuestionada sobre los derechos en juego. Si estas últimas pueden fomentar el fin en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en menor medida los principios iusfundamentales u otros constitucionales que a través del medio establecido, entonces la medida estatal no es proporcional en sentido amplio.

Si por el contrario, la implementación de medios alternativos restringe de la misma manera los derechos en juego y fomenta el fin de la norma en la misma medida, se deberá pasar al próximo punto del examen; éste es la proporcionalidad en sentido estricto 16.

En el campo de la omisión o acción insuficiente resulta menester efectuar ciertas consideraciones que permitan readecuar un análisis. De esta manera, la regla debe ser cambiada no sólo en su forma de implementarse, sino también en su denominación. A diferencia del análisis que se efectúa sobre una acción estatal excesiva, en donde la medida alternativa puede ser de igual idoneidad, dentro del campo de la omisión el medio alternativo tiene que ser más idóneo que el atacado y por ello, por lo menos, suficiente para lograr un fomento eficaz del fin que es la realización del derecho de prestación. El segundo

16

Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad..., cit., pág. 341 y ss.

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punto de análisis dentro de este paso, consiste en determinar la lesividad de los medios alternativos. En virtud de todo lo antedicho, dentro del esquema del examen de proporcionalidad por omisión, el submandato de medio alternativo menos lesivo debe ser denominado medio alternativo más idóneo 17.

Ahora bien, ¿cómo interpreta la Corte estos postulados?

Las medidas de las cuales dispone la actora son básicamente dos; la primera es el subsidio previsto en el decreto 690/06, el cual otorga una suma dividida en diez cuotas mensuales que no sólo resulta insuficiente a los fines de paliar la situación en la que se encontraba el grupo familiar actor, sino que en ningún caso resulta renovable sin que medie una sentencia judicial que así lo ordene, aun frente a aquellos casos en donde se mantenga la situación que originó el otorgamiento del beneficio. La segunda medida, por su parte, se limita al alojamiento en hogares o paradores, lugares que de acuerdo a sus deficitarias características, no resultan idóneos para albergar a un niño discapacitado 18.

A la hora de explorar los medios alternativos la legislación local ofrece escasas alternativas para el grupo familiar como el actor 19, en algunos casos inalcanzables posibilidades como

17

Ob. cit., pág. 346 y ss.

18 Considerando Nº 13. En este sentido el Tribunal cita al Defensor Oficial ante la Corte, doctor Langevin, quien manifestó que el menor, debido a las particularidades de esta clase de alojamiento, ha sufrido graves afecciones en su salud y desarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con baños y cocinas comunes. El citado funcionario manifestó que “[…] hasta hace muy poco J. no podía masticar, y esto no se debía a su enfermedad.

Se debía a que la madre no cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos. Entonces le tenía que dar papilla. La cocina es común y J. molestaba con sus chillidos, que son su forma de comunicarse, y entonces le tenia que dar papilla, y a los seis años no sabía masticar, pese a tener toda la dentadura completa…en anteriores alojamientos no tenia baño propio, y por compartirlo contrajo hepatitis A. Entonces ha tenido que hacer sus necesidades en un tacho en la habitación […]”.

19 De las palabras de la entonces Ministra de Desarrollo Social, María Eugenia Vidal, actual Vicejefa de Gobierno, surge que “[…] dentro de los

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los créditos previstos en la ley 341 por no contar con los ingresos mínimos requeridos para obtenerlos, y en otros efímeras esperanzas de una reglamentación que, debiendo reflejar un avance sobre la cuestión social, fue atacada por resultar regresiva 20. ¿Constituye medio alternativo más idóneo obligar a la gente sin recursos a litigar para obtener la renovación de un subsidio que se otorga por un periodo determinado y no se renueva en ningún caso? El mas elemental sentido común nos lleva a un rotundo NO como respuesta 21, pues no resulta ser sino una tarea propia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo diseñar e implementar políticas públicas en aplicación de los corresponprogramas de vivienda definitiva no hay uno especifico para las personas en situación de calle”.

20 En minoría, la Dra. Alicia Ruiz, hizo lugar a la petición de declaración de inconstitucionalidad referida al cambio de objetivos en el programa.

Al respecto, sostiene que resulta evidente que el Gobierno ha abdicado su obligación de orientar a las familias y personas en situación de calle en la búsqueda de una solución definitiva. Esta modificación, según su visión, es el resultado de la total desaparición de lo que era apenas -en el decreto 690/06el punto de partida para una política pública. Destaca que la obligación que declina el Estado, tiene como contrapartida el derecho de los beneficiarios del programa a exigir judicialmente al Estado local la orientación mencionada.

Esta obligación, que formaba parte del universo de garantías de los derechos fundamentales, ya no sería exigible a partir de la sanción del decreto 960/08.

Es por ello que concluye que el derecho a la vivienda estaba mejor garantizado por la normativa anterior, y este retroceso no puede ser justificado porque no ha habido entre una norma y otra una mejora general en el estatuto de los derechos humanos. Agrega al respecto que la postura de la demandada no es suficiente en cuanto afirma que el asesoramiento se sigue produciendo, en tanto no documenta sus dichos, teniendo especialmente en cuenta que la mera mención de la reglamentación resulta insuficiente a estos fines (punto 4 del voto de la Dra. Ruiz) 21 En el Informe de Gestión de la Defensoría General Marzo 2007- Marzo 2009 de la Ciudad de Buenos Aires la problemática habitacional es la causa que genera el mayor grado de judicialización de las Defensorías de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, tanto a nivel de consultas atendidas (82%) como de causas iniciadas (75%). http://defensoria. jusbaires.gov.ar/informes/informes-2009/informedegestion/Informe%20Final. pdf.

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dientes Tratados de Derechos Humanos suscriptos, a los fines de brindar una solución progresiva al déficit habitacional de la Ciudad 22.

A la hora de determinar un medio alternativo más idóneo la Corte acude a un doble estándar, por un lado al concepto de eficiencia, el cual encuentra su reflejo en el examen de idoneidad realizado en el punto anterior, y por el otro a la idea de “bajo costo” en los términos recomendados por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

De esta manera entiende que las medidas implementadas, es decir el alojamiento en paradores del GCBA y el otorgamiento del subsidio habitacional contemplado en el decreto Nº 690/06, no sólo resultan inidóneas para la satisfacción de los derechos conculcados por no tener en consideración la patología del niño y brindar una solución transitoria que coincide con la duración de la ayuda económica, sino que además resultan excesivamente onerosas a comparación de lo que implicaría coordinar los programas de asistencia social y salud de los que dispone el Estado local, no sólo a los efectos de sobrellevar la discapacidad del menor, sino también a fin de reinsertar en el mercado laboral a su madre, mecanismos que ofrecerían una solución duradera y a largo plazo.

22 Conforme el último Censo nacional de Población, hogares y viviendas de 2001 se registra que 2.725.094 personas conforman 1.024.231 hogares particulares en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los cuales 211.234 personas y 67.917 hogares están en situación de déficit habitacional ya sea por las condiciones de la vivienda como por situaciones de hacinamiento. Según la Comisión Municipal de la Vivienda se estima que unas 500 mil personas (100 mil familias) tienen serios problemas habitacionales, especialmente las personas y familias que viven en casas tomadas, conventillos, piezas de hoteles, viviendas localizadas en villas y aquellas en situación de calle, sumándose a las condiciones físicas deficitarias del hábitat, la precariedad de la tenencia.

Informe de Situación Social de la Ciudad de Buenos Aires (Enero 2003): La Cuestión Habitacional en la ciudad de Buenos Aires y las características de la pobreza estructural, N° 2. (http://www.centrourbal.com)

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3. Examen de proporcionalidad en sentido estricto Este examen se pregunta por la relación entre la intensidad de la restricción y los argumentos que hablan a favor del peso y la importancia del derecho o bien jurídico colectivo colisionante.

Los diferentes pasos que resulta necesario recorrer para responder a este punto de análisis son básicamente tres: el grado de intensidad de la no realización (restricción) del derecho de prestación, el peso y la importancia de la realización del principio no colisionante y la relación entre ambos dirigida por la aplicación de la ley de ponderación que implica que cuanto más baja sea la no satisfacción de un derecho de prestación positiva, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro 23.

Para determinar la intensidad de no realización del derecho por acción insuficiente, hay que analizar cómo impacta esa no realización del derecho de prestación en el plan de vida de los afectados de acuerdo a sus intereses y necesidades argumentables. Asimismo, corresponde destacar que juega un papel importante determinar si el afectado pertenece a un grupo desaventajado de personas que sistemáticamente ha sido discriminado y si las consecuencias nocivas para sus derechos persisten en la actualidad 24.

No resultó necesario para la Corte realizar un esfuerzo argumentativo sideral para explicar la intensidad de la afectación, ya que el marco fáctico del caso llevado ante sus estrados se explica por sí mismo; madre sola en situación de calle con un niño discapacitado cuyo cuidado le impide desprenderse de él para intentar insertarse en el mercado laboral. Este conjunto de circunstancias refleja una intensidad de afectación de derechos gravísima de la cual el Estado no puede desentenderse.

23

Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad..., cit., pág. 360 y ss.

24

Ob. cit.

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Ante las circunstancias anteriormente descriptas, el análisis se integra con una presunción en contra de la proporcionalidad de la acción insuficiente la cual coloca en cabeza de la persona estatal, o de quien defienda la medida según sea el caso, probar su razonabilidad a través de una exigencia agravada de justificación que se irá acrecentado a medida que la omisión o acción insuficiente intensifique la violación del derecho involucrado 25.

En el caso aquí comentado, el principal argumento sostenido por el Gobierno para rebatir la presunción de ilegitimidad que reposa sobre la acción insuficiente atacada, alude a las limitaciones de tipo presupuestario que establece la ley local sin haber aportado prueba alguna que demuestre sus dichos.

En este sentido, corresponde destacar que la Corte cita al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, por cuanto dicho organismo fija ciertos parámetros para establecer cómo puede entenderse el compromiso de los Estados por medio del análisis de los niveles de desarrollo del país, esto es determinando (i) la situación del país en un momento dado, (ii) teniendo en cuenta particularmente si atraviesa un periodo de recesión económica y (iii) si el Estado intentó encontrar opciones de bajo costo.

No debemos perder de vista que, más allá de las particularidades de este caso, el análisis debe integrarse con el confronte entre la acción insuficiente atacada y la ley de presupuesto y su ejecución, pues a partir de ello es que podremos determinar si se ha dado cumplimiento con aquella obligación internacional asumida que compromete “hasta el máximo de los recursos disponibles” o si por el contrario, ha existido una subejecución presupuestaria en esta materia y, por ende, un incumplimiento de la palabra asumida. Asimismo, no debemos perder de vista que la aludida insuficiencia de recursos 25 Esta presunción se ve claramente consagrada en el punto 17 del Considerando de la segunda mayoría, en donde se manifestó que “[…] Es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos”.

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a través de la cual se elude el cumplimiento de numerosas obligaciones no responde, en muchas ocasiones, a un criterio de disponibilidad, sino de distribución 26.

V. La importancia de los límites, la importancia del activismo Alexander Bickel planteaba el hecho de que los tribunales constituían una fuerza contramayoritaria dentro del sistema institucional y, más allá de destacar la importancia que reviste el control judicial, planteaba la paradoja de cómo las decisiones de los órganos políticos democráticamente elegidos podían ser invalidadas por los jueces, quienes son designados de por vida y no cuentan con legitimación popular en las urnas 27.

Resulta innegable que en los últimos años las fronteras del control judicial se han ido expandiendo, abarcando cuestiones que años atrás hubiesen sido calificadas como una flagrante violación al sistema de división de poderes.

El fallo aquí comentado coloca sobre la mesa de debate una vez más, los diversos interrogantes que se han suscitado en los últimos tiempos en torno a los alcances del control judicial 28.

26 Felner, Eitan, “Métodos para monitorear la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales”, en La medición de derechos en las políticas sociales, Víctor Abramovich y Laura Pautassi (Compiladores), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010, pág. 155.

27 Bickel, Alexander M., The least dangerous branch-The Supreme Court at the bar of the Politics, Yale University Press, New Heaven and London, 1986, pág. 16 y ss.

28 En este sentido, el Máximo Tribunal destacó que “[…] esta Corte no desconoce las facultades que la Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativos el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno”.

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Si bien es cierto que aquella frase de Montesquieu que decía “los jueces no son ni más ni menos que la boca que pronuncia la ley, seres inanimados que no puede mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” ha quedado en los polvorientos anaqueles de la historia, no resulta menos cierto que el principio republicano debe mantenerse como rector de la actividad de los tres poderes. ¿Acaso el activismo judicial es malo? ¿Implica una ruptura del principio de división de poderes? Por supuesto que no, si es ejercido, claro está, con la debida responsabilidad. Una sentencia resulta propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso concreto traído a su juzgamiento, envía señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientes a generar un cambio en la legislación, en la jurisprudencia o en las costumbres 29.

Trazar los limites de lo sujeto a control judicial, discernir entre lo discrecional, lo arbitrario y lo reglado, son tareas que le corresponde a cada interprete en cada caso en particular resultando imposible, por ende, fijar criterios generales aplicables a todos los casos en donde se emplee un análisis como el aquí descripto.

La sentencia comentada se transforma en una expresión de aquel activismo como mensaje, no sólo por la trascendencia de los derechos involucrados, sino porque pretende transformarse en una sentencia ejemplificadora sobre la deuda social pendiente de la Ciudad de Buenos Aires.

VI. A modo de corolario Este precedente, se transforma en un hito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que no puede ni debe pasar desapercibido. El examen de proporcionalidad emplea-

29 Manili, Pablo, “El activismo (bueno y malo) en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, La Ley 2006-D-1285.

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do y la magnitud del derecho involucrado, son claros indicadores de cómo se ha ido expandiendo el control judicial sobre derechos que hace más de una década, y a pesar de encontrarse expresamente contemplados en la letra de los Tratados Internacionales y de la Constitución, parecían ser más enunciados decorativos que derechos plenamente operativos.

Resulta claro que el camino que se debe recorrer es largo y con muchos obstáculos que sortear, pero no se puede más que recibir con beneplácito la señal que nos ha brindado el Máximo Tribunal de la Nación a través del fallo comentado.

Aún se encuentra encendida una pequeña luz de esperanza que se ha reavivado y nos dice que la posibilidad de empezar a generar políticas públicas que llenen de contenido los derechos sociales comience a transformarse en una realidad, aún existe esperanza en que las personas con mayor grado de vulnerabilidad social dejen de transitar interminablemente los pasillos de los tribunales para exigir sus derechos más básicos a los poderes políticos que, sistemáticamente, les han dado la espalda; tengamos esperanza que, en definitiva, es lo último que se pierde.

VII. Bibliografía Bickel, Alexander M., The least dangerous branch-The Supreme Court at the bar of the Politics, Yale University Press, New Heaven and London, 1986, pág. 16 y ss.

Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, Eudeba Felner, Eitan, “Métodos para monitorear la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales”, en La medición de derechos en las políticas sociales, Víctor Abramovich y Laura Pautassi (Compiladores), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010.

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, 1995 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, 4ta edición ampliada y actualizada. Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires 2011.

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Gil Domínguez, Andrés, “Estado Constitucional de Derecho, políticas publicas y derecho de acceso a una vivienda digna”, La Ley, Buenos Aires, 28/05/2012.

Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo Veintiuno Editores, Colección Derecho y Política, Buenos Aires, 2011.

Manili, Pablo, “El activismo (bueno y malo) en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, La Ley 2006-D-1285.

Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997.

Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Nº 4. Buenos Aires. Diciembre de 2011.

Solá, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009.

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EL LITIGIO DE REFORMA ESTRUCTURAL. NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN NORMATIVA Mariano Bugallo Sumario: I. Introducción.- II. Carácter operativo o programático de los derechos sociales. 1. Programas y principios emanados de los Pactos internacionales de derechos humanos. 2. Principio de progresividad o no regresividad. 3. Derechos más programáticos que operativos.- III. ¿Control de la oportunidad o mérito de políticas implementadas ante la vulneración de derechos sociales?.- IV. Algunos casos en la jurisprudencia nacional. 1. Pronunciamientos ejemplificadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 2. Antecedentes del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.- IV. Nueva forma de intervención judicial: el litigio de reforma estructural. 1. Su estructura y el rol del Poder Judicial.- V. Herramientas existentes en nuestro ordenamiento normativo. Límites de la acción de amparo

I. Introducción En estos últimos años, en forma creciente los tribunales locales se han constituido en un nuevo canal tendiente a la obtención de valiosos cambios sociales.

La ampliación del catálogo de derechos de nuestra Constitución Nacional mediante las sucesivas reformas y fundamentalmente la incorporación de derechos sociales, económicos, culturales y colectivos 1 -extremo este último observable en las

1 Mediante la reforma constitucional del año 1994, con la que se dio jerarquía constitucional a numerosos Tratados internacionales de derechos

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nuevas Constituciones latinoamericanas, vg. las de Bolivia, Brasil, Colombia de 1991, Ecuador, Venezuela 2- más que lucir como una mera expresión de deseos y expectativas, posibilitó la reivindicación y el éxito de muchas personas al interponer sus pretensiones frente a los tribunales.

La compleja situación que atraviesan los diversos grupos postergados en nuestro país en el terreno de los derechos sociales 3, plantea cada vez con mayor frecuencia problemáticas en torno a su operatividad y exigibilidad judicial.

De esta forma, cuando la política económica del gobierno no garantiza la satisfacción de un mínimo de acceso a los derechos sociales (vg. derecho a una vivienda, salud, educación) y el Poder Judicial, luego de verificar dicho extremo, debe exigir su efectivización, su labor no parecería redundar exitosa con sólo ordenar la abstención de la Administración de ejecutar la política económica planificada.

Es en estos casos donde la pretensión de los demandantes pareciera enfrentar a los miembros del Poder Judicial con la obligación de ordenar a la Administración la implementación de una determinada política a fin de satisfacer o restablecer el derecho conculcado.

Tal circunstancia podría plantear el interrogante de si tal proceder, tendiente a lograr una eficaz y efectiva satisfacción

humanos, a través del artículo 75 inc. 22 (seguramente su principal novedad, en materia de introducción de nuevos derechos); además de prescribir expresamente otros no incorporados en su versión previa, como los relacionados con el medio ambiente, los consumidores, el derecho de información, etc. (ver artículos 41 y 42).

2 Cfr. Gargarella, Roberto, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: Promesas e interrogantes”, http://www.mediafire.com/?90b2w8sm6rcr8sv 3 Los derechos sociales son también derechos humanos porque son derechos del hombre al igual que los denominados derechos individuales, civiles o políticos y que se diferencian por las distintas etapas o generaciones en que fueron reconocidos en normas escritas (conf. Ugolini, Daniela, “Los Derechos sociales y la emergencia”, LL 2004-C, 1519 con cita de Bidart Campos, Germán J., Tratado de Derecho Constitucional, p. 478).

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de los derechos, deviene -aunque sea en parte- contrario al principio constitucional de la división de poderes. Ello así, por cuanto se exige de los magistrados respuestas en asuntos de índole política, ajenas en principio a la órbita de sus funciones.

Es que frente a la existencia de notables deficiencias de las dinámicas sociales y organizacionales, la presencia de Constituciones con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos del Poder Judicial, alienta una mayor intervención de éste en los asuntos públicos, y particularmente en materias antes excluidas de su juicio, vinculadas con políticas de gobierno 4.

II. Carácter operativo o programático de los derechos sociales 1. Programas y principios emanados de los Pactos internacionales de derechos humanos En relación con la temática de la operatividad de los derechos sociales y económicos, corresponde recordar que con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron a nuestra Carta fundamental los Tratados internacionales sobre derechos humanos. Los mismos poseen jerarquía constitucional, no derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (art. 75 inc. 22, CN).

Conforme la índole de los derechos tratada en el presente trabajo, revisten particular importancia las disposiciones establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

4 Basch, Fernando, “Breve introducción al litigio de reforma estructural” -documento base para el seminario Remedios Judiciales y Monitoreo de Ejecución de Sentencias en el Litigio de Reforma Estructural-, Buenos Aires, 4 y 5 de noviembre de 2010.

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Así, el primero de los Pactos mencionados establece en su artículo 2: “… 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos… …”.

Por su parte, el PSJCR, en su artículo 26 dispone: “…Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados…”.

De los términos de ambas convenciones se sigue que a fin de lograr la plena efectividad de los derechos allí reconocidos, los Estados partes tienen la obligación de elaborar políticas públicas y fijar prioridades, sobre la base de la situación en que se encuentre el reconocimiento de los derechos de que se trate.

En cuanto al concepto “hasta el máximo de los recursos de que disponga” o “en la medida de los recursos disponibles” debe entenderse que los recursos deben utilizarse para dar efectividad a los derechos enunciados en el Pacto, debiendo ser distribuidos de modo equitativo y eficaz. La falta ellos no puede justificar en ningún caso el incumplimiento del deber jurídico de cumplir con los estándares básicos de los derechos objeto de protección.

2. Principio de progresividad o no regresividad En lo concerniente al criterio ‘lograr progresivamente’, puede decirse que se impone a los Estados “...la obligación de

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avanzar con la mayor rapidez y eficacia posibles hacia la meta de la plena efectividad de todos los derechos contemplados en los pactos”.

Gobierna en esta materia el principio de no regresividad (o de progresividad), que prohíbe adoptar políticas y medidas que empeoren el estándar de vigencia de los derechos sociales.

La obligación de no regresividad constituye entonces una limitación constitucional a la reglamentación de los derechos, que veda a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la población, más aun si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusión social 5.

Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes 6.

3. Derechos más programáticos que operativos Conforme las pautas precedentemente reseñadas, es posible inferir que, en general, en materia de derechos sociales y económicos, no puede hablarse de operatividad como consecuencia de su mera inserción o contemplación en la norma constitucional.

Ello significa por ende que se requerirá la existencia de normas que fijen y reglamenten su ejercicio y la existencia de recursos destinados a dicho fin en la ley de presupuesto.

El aspecto más difícil de este tema es que para lograr la efectividad de estos derechos se requiere de acciones positivas del Estado que planifique y ejecute políticas públicas que favo-

5 Conf. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 4.

6 Courtis, Christian, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Centro Editores del Puerto, 2006, pp. 8/10.

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rezcan su realización. Ya que no basta con “reconocer” los derechos, en el sentido de no impedir su ejercicio o proteger este ejercicio ante terceros, como en el caso de los demás derechos humanos. En este caso el obligado frente al titular del derecho de carácter social es el Estado 7.

Por otro lado, cabe poner de resalto que constituye un principio cardinal del Estado de Derecho la circunstancia de que, frente a todo deber constitucional o legal, la Administración no está facultada, sino obligada a actuar en consecuencia. En este aspecto, la Corte Suprema ha establecido que “la violación de un tratado internacional [y de un derecho] puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado (...)” 8.

En sentido concordante, en otro precedente, el Máximo Tribunal sostuvo que “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” 9.

Estimo que, por tanto, los extremos expuestos confieren una pauta de especial ponderación por parte de los magistrados en el momento de evaluar la conducta de la Administración cuando se encuentra en discusión la satisfacción de esta índole de derechos.

7 Conf. Ugolini, Daniela, Los Derechos sociales y la emergencia, LL 2004-C, 1519.

8 CSJN, Fallos, 315:1492, “Ekmedjian Miguel c/Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 07/07/92.

9 CSJN, Causa A.186 LXXXIV, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social -Estado Nacional- s/Amparo Ley 16.986”, sentencia del 01/06/2000.

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III. ¿Control de la oportunidad o mérito de políticas implementadas ante la vulneración de derechos sociales?

En el orden de ideas señalado en el apartado que antecede no resulta posible soslayar que la implementación de los derechos constitucionales a través de políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que, por su naturaleza, corresponden a los poderes políticos.

Es claro a su vez que cuando las normas constitucionales fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos allí reconocidos, ante su falta de implementación o su adopción insuficiente o inadecuada, corresponde al Poder Judicial reprochar esa omisión 10.

Así que frente a una controversia -y en caso de resultar procedente la acción por encontrarse reunidos los diferentes presupuestos procesales de admisibilidad-, corresponda al órgano jurisdiccional corroborar, en primer lugar, si el órgano político cumplió con su deber constitucional de reconocer los derechos y, a tal efecto, diseñó políticas públicas tendientes a asegurar su efectiva vigencia.

En segundo término, corresponde al juzgador determinar si la política o el programa a tal efecto creados son razonables, es decir, si éstos se ajustan a los estándares constitucionales y, asimismo, si resultan adecuados para satisfacer los derechos.

Si los mencionados programas cumplen con tales presupuestos, ninguna consideración corresponderá hacer a los jueces sobre políticas alternativas.

Finalmente y en tercer lugar, será necesario que los magistrados comprueben si, una vez delineadas las políticas y creados los programas respectivos, éstos efectivamente se cumplen.

10 Conf. Abramovich, Víctor, “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”, JA 2006-II, fascículo Nº 12, pág. 17.

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En consecuencia, resulta evidente que la razonabilidad y, luego, el adecuado cumplimiento de las políticas o programas creados a efectos de tutelar el derecho, constituyen una cuestión susceptible de control judicial.

Puede sostenerse entonces que cuando los jueces revisan las conductas de la administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función específica, esto es, ejercer el control de la función administrativa a fin de constatar si su ejercicio se adecua o no al ordenamiento jurídico.

IV. Algunos casos en la jurisprudencia nacional 1. Pronunciamientos ejemplificadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación En la jurisprudencia de la CSJN pueden identificarse variados casos vinculados con la temática de este trabajo. A fin de no prolongar la extensión del presente, sólo se mencionarán algunos de ellos. Así por ejemplo: - Caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus” 11: derecho a condiciones carcelarias dignas; reconocimiento de la tutela colectiva en una acción de hábeas corpus.

Lo resaltable de este pronunciamiento es el modo en que la Corte diseñó el remedio ordenado: encomendó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a revisar las medidas de privación de libertad y a realizar un seguimiento periódico de la situación carcelaria; ordenó al Poder Ejecutivo Provincial el establecimiento de una mesa de diálogo entre las partes y entidades involucradas; exhortó a los poderes Legislativo y Ejecutivo a adecuar la normativa en materia de prisión preventiva, de excarcelación y de ejecución penal a los

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CSJN, Fallos, 328:1146 del 03-05-2005.

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estándares constitucionales e internacionales; ordenó al gobierno provincial informarle de los avances logrados cada 60 días. La expresión de dicho mecanismo aparece en el considerando 26.

-Caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” 12: derecho a la salud -daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo-; acogimiento del planteo colectivo relativo al daño ambiental.

Aquí, el Máximo Tribunal celebró cuatro audiencias públicas; requirió a los diversos órdenes de gobierno demandados la presentación de un plan integrado para paliar la crisis ambiental en la cuenca; como resultado de su intervención, el Congreso sancionó la Ley de Autoridad de Cuenca MatanzaRiachuelo (ACUMAR) y los gobiernos de la Nación, de la Ciudad y de la Provincia de Buenos Aires firmaron un convenio marco para crear una mesa de coordinación de políticas de educación ambiental. En nuevas resoluciones, encargó el control del cumplimiento de su sentencia a un juzgado de Quilmes y creó un cuerpo de monitoreo integrado por el Defensor del Pueblo y distintas organizaciones de la sociedad civil. A su vez, responsabilizó a la Auditoría General de la Nación del control financiero del plan. Durante el proceso de ejecución, aún en curso, se hicieron nuevas audiencias públicas de seguimiento, llegando a intimar al cumplimiento de distintas órdenes con sanciones pecuniarias para los funcionarios incumplidores. En particular, ver apartados 18) y 20) de la sentencia.

12 M. 1569. XL - “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” - CSJN - 20/06/2006.

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-Casos “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/reajustes varios” del 08/08/2006 y del 26/11/2007 13: derecho a la movilidad jubilatoria; se trató de un reclamo individual atinente a una problemática sufrida por un altísimo número de jubilados por una causa homogénea: el importante retraso y la no movilidad de los haberes jubilatorios.

En los sucesivos casos la Corte estableció que las jubilaciones debían guardar relación con los salarios de los trabajadores en actividad, y exhortó al Congreso a que, en atención a la omisión legislativa verificada, implementara un régimen de movilidad de las jubilaciones que asegurara su actualización automática. El Poder Legislativo dio cumplimiento con lo ordenado en las respectivas sentencias, aunque persisten desacuerdos respecto de si cumplen los estándares fijados por el Máximo Tribunal -ver apartados 23) y 24)-.

-Caso “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento” 14: derecho a la vida, a la salud y a la integridad física; situación de emergencia extrema en una zona de la Provincia de Chaco cuyos principales afectados eran integrantes de la etnia toba.

Sin perjuicio de lo que posteriormente decidiera con relación a su competencia, la Corte ordenó al Estado Nacional y a la Provincia de Chaco el suministro de agua potable y alimentos a los miembros de las comunidades afectadas, así como un medio de transporte y comunicación para cada uno de los puestos sanitarios de la región. Asimismo, les requirió que informaran, entre otras cosas, sobre la ejecución de los programas de salud, de agua potable, de educación y de vivienda en

13 B.675.XLI - “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/reajustes varios” -CSJN- 08/08/2006 y B. 675. XLI R.O - “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/ reajustes varios” –CSJN- 26/11/2007.

14 D. 587. XLIII Originario – “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento” -CSJN18/09/2007.

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dichas regiones, en el plazo de 30 días. Para ello convocó a una audiencia pública.

-Caso “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873- dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” 15: derecho a la intimidad y a la privacidad; análisis de constitucionalidad de una ley y su reglamentación que con el objetivo de combatir la delincuencia autorizaban la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”.

En este importante precedente, el Máximo Tribunal del país confirmó la declaración de inconstitucionalidad con efectos colectivos, al considerar vulnerados los derechos de todos los usuarios de telefonía e Internet, no sólo los del demandante -quien interpuso la demanda alegando la afectación de un derecho propio-; destacó la necesidad de regulación de las acciones colectivas suministrando las bases para ello y ofreció distintas pautas para la intervención de los tribunales cuando los derechos resultan vulnerados por condiciones estructurales.

- Caso “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” 16: derecho a la vivienda digna y a la salud; situación de calle de una madre y su hijo menor de edad con discapacidad crónica.

En este reciente precedente, la Corte señaló que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Así, luego de analizar la normativa relacionada con la temática debatida, concluyó que el menú de soluciones brindado por la demandada a fin de cumplir con la manda prevista en los

15 H. 270. XLII. – “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873- dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986.” -CSJN- 24/02/2009.

16 Q. 64. XLVI. – “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” -CSJN- 24/04/2012.

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arts. 14 bis, CN y 31, CCABA resulta insuficiente para atender la particular situación de la actora. Destacó así que ante la ausencia de un plan de vivienda definitiva y la imposibilidad de acceder a las líneas de crédito previstas en la ley 341 por carecer de un ingreso mínimo que supere los $ 2.000, las alternativas se reducen al alojamiento en el sistema de paradores, hogares y refugios o a la entrega del beneficio provisorio del decreto 690/06; las que no resultan suficientes o adecuadas para atender a las mínimas necesidades de la actora y su hijo discapacitado.

2. Antecedentes del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Caso “Acuña, María Soledad c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)” 17: derecho a la salud; condiciones de seguridad y de habitabilidad en el Hospital Neuropsiquiátrico Dr. Braulio Moyano.

Al confirmar la sentencia de primera instancia, la Cámara de Apelaciones fijó las pautas tendientes a obtener un programa de reparación total de las condiciones edilicias, de limpieza y cuidado personal de las internas del nosocomio. A partir de lo actuado por las partes luego de dicho pronunciamiento, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad homologó el acuerdo arribado entre el Sr. Ministro de Salud, el Procurador General, la Sra. Defensora del Pueblo y la Sra. Asesora General Tutelar 18.

17 C. CCAyT, Sala I, 02/12/2008, “Acuña, María Soledad c/GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, EXP. 15.558/0.

18 TSJ, 27/07/2011, “Acuña, María Soledad c/GCBA s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 6839/09.

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- Caso “Medina Benítez, Rosalva y otros c/GCBA s/amparo” 19: derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad; otorgamiento de viviendas sociales definitivas a la totalidad de las familias habitantes en el ex asentamiento AU-7, también llamado Villa El Cartón, conforme lo establecido en la ley 1987.

Luego de confirmar la condena a la demandada a dar cumplimiento con la ley 1987, modificada por la ley 2271, la alzada ordenó al juez de grado que, una vez devueltos los autos, convoque a las partes a una audiencia a fin de proponer las fórmulas conciliatorias que estime pertinentes para que los litigantes acordaran la reubicación inmediata de los habitantes del asentamiento.

- Caso “Fusari, Neris A. y otros c/Instituto de la Vivienda de la CABA” 20 y 21: derecho a la vida, a la salud integral, a un ambiente sano y a un hábitat adecuado, a la dignidad humana de las personas alojadas en el Núcleo Habitacional Transitorio (N.H.T.) Zavaleta.

Aquí el tribunal interviniente confirió carácter colectivo al proceso -sin perjuicio de que la demanda haya sido entablada sólo por las coactoras, por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad-. Ello así, al ponderar que las familias que habitan dicho núcleo habitacional conforman un grupo postergado o débilmente protegido, cuya protección excede el interés de una de ellas y concita el interés del conjunto de la sociedad. A su vez, destacó que la protección constitucional de los derechos involucrados resulta operativa.

19 C. CCAyT, Sala I, 23/12/2008, “Medina Benítez, Rosalva y otros c/ GCBA s/amparo”, EXP. 26.034/0.

20 C. CCAyT, Sala I, 18/11/2011, “Fusari, Neris Amanda c/Instituto de la Vivienda de la CABA y otros s/otros procesos incidentales”, EXP. 33.591/1.

21 Conf. C. CCAyT, Sala I, 18/11/2011, “Fusari, Neris Amanda c/Instituto de la Vivienda de la CABA y otros s/amparo (art. 14, CCABA)”, EXP. 33.591/0.

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- Caso “Fernández, Mary Estela y otros c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)” 22: derecho a la vivienda; suspensión del Programa de Alojamiento Transitorio en Hoteles.

Nuevamente aquí se confirió carácter colectivo a la acción instaurada, destacándose que la tutela de los derechos fundamentales que se dicen conculcados excede el interés de cada parte en tanto su protección concita el interés del conjunto de la sociedad. Como solución a la problemática presentada, se ordenó que en primera instancia se implemente un mecanismo adecuado tendiente a asegurar que todos los potenciales interesados tomen conocimiento de la existencia del proceso, a fin de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa y, en su caso, puedan optar por presentarse en el expediente y manifestar su voluntad de no resultar alcanzados por la decisión.

IV. Nueva forma de intervención judicial: el litigio de reforma estructural Los antecedentes reseñados ut supra ilustran -aunque sea de manera incipiente- la aceptación por nuestros tribunales de Justicia de nuevas formas de intervención propias del “litigio de reforma estructural”, es decir, lo que en la tradición del movimiento de los derechos civiles y sociales estadounidenses se denomina litigio complejo (complex litigation) o litigio de reforma estructural (structural reform) 23.

En efecto, se ha reconocido en diversos precedentes referidos a la efectividad y exigibilidad de los derechos fundamentales que, frente a la presencia de un estrecho vínculo entre la

22 C. CCAyT, Sala I, 12/12/2011, “Fernández, Mary Estela y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)”, EXP. 34.398/0, con disidencia parcial del Dr. Horacio G. A. Corti; sentencia cuyo recurso de inconstitucionalidad fue concedido el 29/05/2012.

23 Conf. Bergallo, Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho público en la Argentina”, Seminario Latinoamericano de Teoría Política y Constitucional (SELA), mayo de 2005.

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protección del derecho y la actuación administrativa, se han redefinido ciertos aspectos en la ejecución de las políticas públicas diseñadas por el Estado, siempre, dentro del marco de las potestades judiciales y el respeto a la división de poderes, aspectos que caracterizan el llamado, por la tradición jurídica norteamericana, litigio estructural 24.

En la tradición estadounidense este tipo de litigio, aunque con diversas denominaciones a lo largo del tiempo 25, se ha empleado

24 Al respecto “…ver los clásicos trabajos de Owen Fiss ‘The Supreme Court 1978 Term. Foreword: The forms of Justice’, Harvard Law Review, vol.

93, noviembre de 1979; y Abram Chayes, ‘The role of the judge in public law litigation’, Harvard Law Review, vol. 89, mayo de 1976…”, conf. lo señalara la Sala I del fuero en el citado fallo “Acuña, María Soledad c/GCBA s/amparo (art.

14, CCABA)”, EXP. 15.558/0.

25 Ver Basch, Fernando, op. cit. “…Hay general acuerdo en ubicar en distintas decisiones de la Corte Suprema norteamericana de los años ´50 y ´60, presidida por el juez Warren, el inicio de una nueva forma de intervención judicial dirigida a propiciar o lograr la reforma estructural. El caso unánimemente señalado como punto de inicio del litigio de reforma estructural es Brown v.

Board of Education. El objeto de dicho caso era el ejercicio del derecho a la educación en condiciones de igualdad, y esencialmente a la igual protección de la ley, que venían siendo violados de manera masiva y sistemática a través de las políticas de segregación racial practicadas en el sistema educativo de los Estados Unidos. En una primera decisión, conocida como Brown I, la Corte norteamericana declaró que el sistema segregacionista imperante era inconstitucional, es decir que toda la política de educación segregada por motivos raciales -que tiempo atrás había sido aprobada por la Corte Supremaera, en general, violatoria de derechos y debía ser modificada. Un año después, en advertencia de las enormes dificultades que existirían para ejecutar dicha decisión, el tribunal emitió una nueva decisión -Brown II-, encargando a las autoridades locales la reforma de políticas necesaria para adaptarlas al mandato constitucional, y ordenando a los jueces locales la supervisión de dichas reformas, de manera de verificar que la sentencia se cumpliera lo más rápido posible.

Consecuentemente, también provienen de la academia jurídica norteamericana los primeros intentos de lograr un marco conceptual que ayudara a comprender y mejorar la intervención judicial en estos casos. Fue Abraham Chayes quien primero advirtió que ‘estamos presenciando la emergencia de un nuevo modelo de litigio civil, y creo que nuestra concepción tradicional acerca del rol judicial y las asunciones sobre las cuales se basa proveen cada vez menos ayuda, de hecho proveyendo un marco equivocado para evaluar tanto la funcionalidad como la legitimidad de los roles del juez y los tribunales…’. Este nuevo modelo,

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en áreas tales como la segregación racial del sistema educativo, la reforma de instituciones psiquiátricas y penitenciarias, las acciones para combatir la discriminación estructural de género, el cumplimiento del mandato de accesibilidad a edificios y servicios previamente accesibles para personas con discapacidad.

Puede identificarse al litigio de reforma estructural como el pleito caracterizado por: 1. La multiplicidad de actores e intereses en juego; 2. El carácter estructural de la violación bajo análisis; 3.

La necesidad de diseño de un remedio que requiere planificación e implementación de largo alcance; 4. La necesidad de respeto de la división de poderes, al ser, por lo general, la demandada una autoridad estatal 26.

… fue denominado por Chayes como ‘litigio de derecho público’. Su principal característica era ‘que las demandas no se generan a partir de disputas entre partes privadas acerca de derechos privados. En su lugar, el objeto del litigio es la reivindicación de políticas constitucionales o legales’. Para Chayes, ‘en casos de este tipo, la concepción fundamental del litigio como mecanismo para el arreglo de disputas privadas no resulta más. La discusión es acerca de si, y en qué medida, una política de gobierno puede ser llevada adelante… Ahora bien, la denominación de este tipo de casos como de litigio de derecho público parecía ser sobre-abarcadora, pues no en todo litigio sobre cuestiones de derecho público es posible advertir dicha multiplicidad de elementos. Owen Fiss corrigió la nomenclatura asignada por Chayes y escogió la más específica de litigio ‘de reforma estructural’. Fiss también precisó el análisis conceptual efectuado por Chayes, y comprendió que ‘la dirigida a la reforma estructural (…) es un tipo de intervención judicial que se distingue por el carácter constitucional de los valores públicos en juego, y más aún por involucrar al poder judicial en una discusión con las burocracias estatales… Chayes y Fiss describían y analizaban básicamente las mismas novedosas formas de intervención en los conflictos públicos que venían desarrollando los tribunales norteamericanos. Dichas formas de intervención judicial eran criticadas por otro importante teórico del derecho, Lon Fuller. Éste las catalogó como ‘litigio policéntrico’, basándose en que se trataba de casos que involucraban diversas y complejas relaciones entre distintos grupos de personas y agencias… Lo que observaba Fuller era que en los conflictos ‘policéntricos’, ‘resulta sencillamente imposible acordar a cada parte afectada una participación significativa que le permita aportar pruebas y argumentos...’”

26 Ver Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, J.A. 2006-II, LexisNexis.

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Su objetivo distintivo lo constituye la eliminación o modificación de condiciones estructurales que dan lugar a una determinada situación de hecho que resulta violatoria de derechos.

En otras palabras, el litigio de reforma estructural está dirigido a obtener del Poder Judicial la revisión de una violación de derechos, que involucra una situación colectiva y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que exige la ponderación de múltiples factores, la especificación de diversas medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual y la evaluación de su implementación.

1. Su estructura y el rol del Poder Judicial 1. Otra es la estructura de partes del caso. Ya no se verifica la presencia de una parte actora claramente determinada, sino colectivos de personas que sufren la violación de sus derechos por padecer las mismas condiciones estructurales.

En relación con la parte demandada, como la violación de derechos es producto de un conjunto de condiciones estructurales, difícilmente pueda entablarse la demanda contra una única persona o entidad estatal.

Por su parte, la solución al caso se vuelve compleja. No es suficiente con identificar y reparar, a través de la vuelta a la situación anterior. Lo que resulta necesario es que el tribunal disponga ciertas medidas para que las condiciones sociales o institucionales existentes dejen de existir y sean sustituidas por otras acordes a los estándares constitucionales.

2. Ante la presencia de un caso con las características apuntadas, no correspondería a los magistrados ingresar a evaluar la conveniencia o bondad de una determinada política pública, sino intentar precisar en primer lugar si se trata de una situación de carácter estructural, con la entidad y permanencia en el tiempo suficientes para provocar la violación del derecho contemplado en el ordenamiento jurídico.

De esta forma, ante la comprobación de una omisión ilegítima en el cumplimiento de una obligación constitucional, o ante una regulación insuficiente, deviene más adecuado al

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principio de división de poderes que sea la propia Administración la que establezca cuál es el curso de acción más idóneo para cumplir con su deber jurídico de proveer al menos un estándar básico de satisfacción del derecho (así, por ejemplo, respecto de aquellas personas que se encuentran en situación de emergencia habitacional, solución que puede ser satisfecha mediante diversos cauces).

Seguramente se presentarán en el desarrollo del proceso dificultades relacionadas con la participación o involucramiento de diversas reparticiones u organismos públicos, posiblemente de diversas órdenes de gobierno; la contemplación de factores presupuestarios; la presencia de profundas deficiencias orgánicas coyunturales.

La utilización de una fórmula flexible en la parte dispositiva de decisiones de esa índole permite a la parte demandada un cierto margen de apreciación en la elección de los medios a través de los cuales cumplir en forma adecuada el mandato constitucional.

A su vez, la actuación judicial en la etapa de ejecución habrá de consistir en el seguimiento de una instrucción, cuyo contenido concreto habrá de ser construido a partir del diálogo y participación continua que necesariamente se producirá entre los actores, el Ministerio Público en su caso, el tribunal, y la autoridad pública.

V. Herramientas existentes en nuestro ordenamiento normativo. Límites de la acción de amparo 1. En primer lugar considero que resulta loable en esta temática la laboriosa tarea de adaptación y desarrollo interpretativo que vienen desempeñando los abogados en el ejercicio profesional y el universo de personas que integran el Poder Judicial, esto es, los magistrados, funcionarios y los representantes de los Ministerios Públicos Fiscales, de la Defensa y Tutelares, tanto en el ámbito nacional como en la ciudad de Buenos Aires, principalmente mediante la utilización de la ac-

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ción de amparo, contemplada en los arts. 43, CN y 14, CCABA y leyes 16.986 y 2145, respectivamente.

Mas, no puede negarse que en la actualidad el sistema normativo no contempla una acción o procedimiento de trámite ordinario que posibilite la tramitación de un proceso complejo mediante el cual puedan debatirse cuestiones atinentes a la falta de efectivización de los derechos sociales y económicos de tipo estructural; pueda contemplarse el entorno históricosocial-económico que ocasiona o coadyuva a su generación y/o mantenimiento y multiplicación; que permita un marco pautado de participación de las diversas partes involucradas; que posibilite el planteo y el análisis de nuevas prácticas por parte de los organismos públicos involucrados o a crearse o la introducción de un nuevo diseño institucional más eficaz; que permita obtener una reparación material y moral y que contenga reglas destinadas al control de las decisiones judiciales.

Tampoco puede negarse que la mayor cantidad de casos mediante los cuales se procura la satisfacción de esta clase de derechos tramitan y se sustancian a través de la acción de amparo -en muchos casos el amparo colectivo previsto en el art.

43, CN-, limitada en cuanto a los supuestos de procedencia, a su pretensión, al acotamiento de los plazos procesales, entre otros 27 aspectos que obstan al debido abordaje y tratamiento del litigio objeto del presente trabajo.

Al respecto, resulta atinado traer a consideración las expresiones vertidas por el ex juez Dr. Julio B. J. Maier en su voto en la causa “Akrich”: “…II…4. El carácter sumarísimo (acción rápida y expedita) de la acción de amparo, carácter establecido por el constituyente, pretende dotar a las personas de una garantía para aquellos casos en los que se presentan determinadas circunstancias que no admiten la tramitación de un juicio bajo los moldes más complejos, estrictos y dilatados de los procesos comunes. Las circunstancias aludidas, que ope-

27 Ver decreto-ley 16.986 en el ámbito nacional y leyes 2145 -vetada parcialmente por decreto 2018/6- y 2243 en la Ciudad de Buenos Aires.

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ran como ‘conditio sine qua non’ para admitir un amparo son, básicamente, la necesidad de una actuación judicial urgente que prevenga o repare consecuencias notoriamente disvaliosas para quien acciona, y el carácter manifiesto de la conducta lesiva...” 28.

2. La utilización del amparo colectivo y su falta de contemplación legislativa tanto en el ámbito federal como en la Ciudad de Buenos Aires trae aparejadas innegables dificultades como: ausencia de criterios para evaluar la homogeneidad de los intereses de los miembros del grupo y su participación, falta de claridad sobre temas tales como adecuación de la representación, la intervención de terceros; falta de claridad en materia de alcances y efectos de la sentencia; entre otros.

No basta la existencia de acciones aisladas que permiten la protección de derechos colectivos específicos como la defensa del medio ambiente sano 29 o los de los consumidores 30.

A su vez, la exigencia de demostrar en la acción de amparo que el acto u omisión atacada es manifiestamente ilegal o arbitrario, reduce las posibilidades de debate sobre temas de 28 En el punto 6 de su voto en el expediente nro. 4782/06: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Akrich, Gustavo Raúl c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)”, sentencia del 29-11-2006, el nombrado sostuvo: “…Comparto la interpretación que efectúa la Corte federal de la ley de amparo cuando afirma que ‘La inadmisibilidad de la acción de amparo cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta no varió con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, que reproduce el art. 1° de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia’ (Fallos: 319, 2955).

Tampoco la ley de amparo -aplicable en la jurisdicción local de acuerdo con lo establecido por el art. 5 de la ley nº 24.588, según lo resuelto por el Tribunal desde sus primeros pronunciamientos (in re ‘Perrone, Héctor Alejandro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo’, expte. nº 30/99, resolución del 22/4/99; ‘Asociación de Receptorías de Publicidad c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo’, expte. nº 20/99, resolución del 12/5/99; ‘Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja’, expte. nº 361/00, resolución del 20/6/00)- contraría, en este punto, las disposiciones del art. 14 de la Constitución de la Ciudad…”.

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Arts. 30/3, ley 25.675.

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Capítulo XIII, ley 24.240.

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hecho y prueba, tornándose por ende inadecuada para violaciones de mayor complejidad, de carácter estructural.

3. Sentado lo expuesto, considero atinado advertir acerca de la conveniencia y de la necesidad de contar en nuestra legislación con acciones de tipo colectivo y de trámite similar al proceso ordinario, mediante las cuales puedan tramitarse acciones complejas de forma estandarizada. A los fines de su abordaje y solución resulta insuficiente el ya existente dispositivo sumarísimo del amparo o el proceso de conocimiento de neto corte bilateral.

Los procesos mencionados deberían posibilitar la participación de varias partes que representan intereses colectivos distintos, facilitar una gestión judicial prudente para no perjudicar derechos de otros miembros de la clase o del grupo involucrado, o los intereses de otros beneficiarios del bien colectivo de que se trate. Máxime, cuando en este tipo de casos la decisión alcanza a personas que no deciden beneficiarse o ser abarcadas por la misma.

Esto significa contar con plazos procesales más largos, un período de certificación de la adecuación e idoneidad del representante de la clase o grupo, mecanismos de contralor para impedir afectaciones de derechos de quienes serán beneficiados o perjudicados por la acción, mayor amplitud de debate y prueba, una instancia de alegatos acerca de las pruebas producidas, un procedimiento de ejecución prolongado al que puedan agregarse más beneficiarios, etc.

La rapidez y efectividad en estos casos dependerá en gran medida de un adecuado sistema de medidas cautelares que impidan que la violación cese o que el daño se consume mientras se sigue discutiendo la cuestión de mayor complejidad.

Tengamos presente que el difícil contexto económico y social de nuestro país -y de la mayor parte de Latinoamérica- en donde existen enormes desigualdades en la distribución de la riqueza y en el acceso a los derechos sociales más básicos y fundamentales, la cantidad de casos individuales que se presentan en los tribunales judiciales exigiendo la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales imponen la imple-

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mentación de esta herramienta. Lo contrario podría enfrentarnos en algún momento no tan lejano con una posible crisis de gerenciamiento del sistema judicial 31.

31 García Pulles, Fernando, “Defensa institucional contra la corrupción.

Herramientas para su eficacia. El proceso de clase. Necesidad de una regulación urgente”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (RAP), Nro. 38, Buenos Aires, 2010, p. 193.

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Doctrina y opiniรณn

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EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN EN ITALIA Gabriella De Giorgi Cezzi 1 Sumario: I. El principio de participación en el procedimiento administrativo en virtud de la ley 241 de 1990.- II. Los institutos de participación.- III. Excepciones y limitaciones a la participación.- IV. Derechos de participación y gobiernos locales.- V. La participación en la legislación especial.- VI. Conclusiones I. El principio de participación en el procedimiento administrativo en virtud de la ley 241 de 1990 La participación de los ciudadanos en la formación de las decisiones administrativas es un tema relacionado con la “efectiva y concreta realización de los principios constitucionales de buen funcionamiento e imparcialidad de la acción administrativa, establecidos por el artículo 97 de la Constitución Italiana” (Corte Const., 19 de julio 2000, n. 300). Por esta razón la ley sobre el procedimiento administrativo del 7 de agosto 1990, n. 241, que contiene las “Nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos”, se considera de naturaleza constitucional pues está destinada a poner en práctica principios sobre los que durante muchos años se había dudado de su carácter preceptivo.

Los institutos de participación en particular -junto con los que disciplinan el derecho de acceso a la información, sin embargo más lentamente y con más resistencias por parte de los 1 Prof. ordinaria de Derecho Administrativo en la Universidad del Salento (Italia). Integrante de la Asociación Ítalo-Argentina de Profesores de Derecho Administrativo.

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aparatos administrativos- contribuyeron a mitigar la tradicional configuración del Derecho Administrativo como “Derecho especial” frente al Derecho de los privados (este último caracterizado por el consenso y el primero por la rígida unilateralidad de la acción administrativa).

La instrucción que precede la fase de la decisión administrativa -antes reservada o a veces secreta- ha sido abierta a la adquisición de los datos y de los intereses en juego, llegando a ser el “corazón” del procedimiento administrativo, el momento en el cual se delinean las razones de la decisión, como se puede destacar desde el art. 3 de la ley, que pone una estrecha relación entre la motivación del acto administrativo adoptado y los “resultados de la instrucción”. En efecto, es en esta fase de adquisición/selección/organización de los hechos y de los intereses donde las razones de la decisión encuentran su fundamento, y una decisión será considerada razonable si el conjunto de los intereses que disciplina es capaz de resistir frente a hipótesis alternativas de composición. Por esto los institutos de participación tienen función de garantía y protección de las posiciones jurídicas de los sujetos directamente o indirectamente afectados por el ejercicio del poder.

La intención garantista de estos institutos es confirmada por la previsión (art. 29) que relaciona las obligaciones de participación a los “niveles esenciales de las prestaciones” (art.

117.2.m, de la Constitución de Italia), o sea a los estándares mínimos de protección del ciudadano, que también las Administraciones no estatales deben cumplir en los procedimientos de su competencia, y por lo tanto sólo pueden ampliar (pero no restringir) las formas de participación disciplinadas por la legislación estatal.

II. Los institutos de participación La participación se lleva a cabo por medio de institutos tipificados. El art. 7 establece la “comunicación de inicio del procedimiento” dirigida, no sólo a los destinatarios del acto, sino también a los que, de cualquier modo, “puedan encontrar-

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se afectados por el acto”, confirmando la máxima apertura al aporte de los intereses en la fase sustancial de formación del acto administrativo. Dicho instituto es la expresión de aquel “deber de comunicación” que caracateriza una Administración democrática, inspirada, en el modo de toma de las decisiones del modelo jurisdiccional, en el cual el contradictorio es garantía de corrección de la decisión final.

- La participación es personal (art. 9) y está permitida a cualquier sujeto, con intereses públicos o privados, que pueda verse afectado por el acto adminitrativo.

Los sujetos que representan intereses difusos -como los intereses en materia de protección de la salud y del medio ambiente- pueden participar sólo si están “constituidos en asociaciones o comités”. Se trata de una peligrosa limitación, relacionada con el carácter “impersonal” del interés considerado.

Sin embargo ha sido destacado que, de esta manera, se termina por ignorar que las lesiones, que afectan a una multitud de sujetos, son lesiones que afectan a cada individuo componente de esa multitud.

- Los sujetos que intervienen en el procedimiento tienen derecho a examinar los actos y a presentar observaciones escritas y documentos (art. 10), que la Administración tiene el deber de evaluar si son pertinentes al objeto del procedimiento, dando cuenta en la motivación del acto administrativo finalmente adoptado.

La participación tipificada por la ley 241/90, además de ser personal, es de tipo formal y documental y no permite formas orales.

- La comunicación de los motivos que puedan obstar a la admisión de la instancia (el llamado “preaviso de rechazo”), regida por el art. 10-bis l. 241/90, es una “segunda comunicación” que se pone entre la fase de instrucción y la fase de decisión, y está destinada a desencadenar una ulterior confrontación entre el sujeto solicitante y la Administración. La norma establece, en efecto, que en los procedimientos “iniciados por solicitud de parte”, el responsable del procedimiento o la autoridad competente, con carárcter previo a la formal adopción de

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un acto que deniegue la participación, debe comunicar sin demora los motivos que impedirían la admisión de la instancia. ¿Para qué? Por un lado para recojer otros elementos útiles en la formación de la decisión administrativa, y por el otro, para evacuar en esta fase procedimental las eventuales solicitudes y quejas que podrían luego dar lugar a un posterior juicio.

Todo ello, con la clara intención de disminuir la cantidad de procesos entre la Administración Pública y los privados.

III. Excepciones y limitaciones a la participación El principio de participación sufre excepciones justificadas por la necesidad de equilibrar el principio de imparcialidad (y el de publicidad y transparencia de los cuales es una expresión) con el principio de eficiencia y celeridad de la acción administrativa.

La primera excepción es la presencia de las llamadas “necesidades de celeridad” que justifican la falta de notificación de comienzo del procedimiento (art. 7.1). La jurisprudencia aclaró que debe tratarse de hipótesis de impedimentos objetivos, capaces de poner en peligro el interés público en el caso concreto, y no de genéricas justificaciones de imposiblidades.

Se deben referir al acto administrativo específico que se debe adpotar, y no a categorías genéricas de actos: así, por ejemplo, se podría omitir la notificación de comienzo del procedimiento en el caso de repatriación inmediata, sólo por la peligrosidad del sujeto a ser repatriado y no por la intrínseca naturaleza de esta categoría de actos.

Por lo tanto, la Administración tiene la carga de efectuar una rigurosa motivación e individualización de las razones que fundan la urgencia. Y puesto que el principio de participación es un principio general del ordenamiento jurídico, cada excepción es de interpretación restrictiva: la noción de celeridad no puede ser dilatada (por ejemplo, invocando “la urgencia para la Administración de adoptar el acto” o “sus necesidades de celeridad”).

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La segunda excepción radica en la posibilidad de la Administración de adoptar actos administrativos cautelares incluso antes de la ejecución de la comunicación de comienzo del procedimiento (art. 7.2). En este caso, se trata también de equilibrar los derechos de participación con las necesidades de eficiencia de la acción adminitrativa.

En esta hipótesis, gracias a los rigurosos presupuestos que la ley establece para la adopción de actos administrativos cautelares (evitar la producción de un perjuicio irreparable) la excepción no requiere específica motivación.

Por último, el art. 13 de la ley prevé hipótesis en las cuales la disciplina de la participación no encuentra aplicación. Este límite se refiere a la “actividad de la administración pública dirigida a la emanación de actos normativos, administrativos generales, de planificación y de programación, que se rigen por sus normas específicas de procedimiento. Estas disposiciones tampoco se aplican a los procedimientos tributarios, que se rigen por las normas particulares que los regulan”.

La ratio de esta norma radica en la necesidad de sustraer actos de aplicación amplia y generalizada al riesgo de excesivas demoras procedimentales, considerado el gran número de sujetos afectados que podrían utilizar los instrumentos de la participación. Esta disposición se presta a una interpretación diversa: se excluye la aplicación de la ley 241/90 en ciertos procedimientos, no porque en ellos no se permite la participación, sino porque tales procedimeintos ya cuentan con una regulación especial que prevé formas de participación de los sujetos interesados. Por lo tanto, la jurisprudencia ha interpretado el art. 13 como una norma que persigue evitar la duplicación de formas participativas ya previstas por otras leyes especiales.

De allí que, si no se verifica una situación de superposición de normas, porque no hay normas especiales que prevean la participación, se debe admitir la aplicación de la ley 241/90.

Esta explicación no resulta del todo satisfactoria, pues algunos procedimientos especiales tienen formas de participación sin ninguna finalidad de garantía para los privados (como lo son las observaciones a la planificación urbana, ya presentes

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en la Ley de Planificación de 1942, sobre la que nos expediremos más adelante), y porque otros (como los actos normativos y los muchos actos administrativos generales) no prevén ningún tipo de participación.

Esta limitación ha sido fuertemente criticada por el autor del proyecto de ley (Nigro), que para este tipo procedimientos (y para los de localización de plantas nucleares y la ejecución de obras públicas de notable impacto, identificadas por un decreto del Presidente de la República) había previsto la participación en la fase de instrucción del procedimiento.

Las grandes posibilidades de innovación y de aplicación de los principios constitucionales que posee la ley 241/90, quedan de este modo muy limitadas, al ser excluidos de sus disposiciones los segmentos más importantes de la actividad administrativa, que precisamente son aquellos en los que se adoptan las decisiones estratégicas para la vida de la colectividad.

IV. Derechos de participación y gobiernos locales La segunda gran ley de reforma de principios de los años ’90 (L. n. 142/90, ahora d.lgs. 267/2000, texto único de entes locales) amplió los derechos de participación, con nuevas formas, a municipios, provincias y regiones. Gracias la potestad reglamentaria y estatutaria que les fue reconocida en aplicación del principio constitucional de autonomía, han desarrollado formas nuevas y diferenciadas de participación.

La experiencia de las autonomías locales es muy importante por lo que afecta a la participación institucional, orientada a la consulta de los ciudadanos y a la búsqueda de la deliberacion y el consenso social respecto de las decisiones públicas, más que a la protección de los destinatarios individuales de los procedimientos administrativos.

El art. 8.1. remite a los estatuos el desarrollo de las “formas asociativas libres”, la promoción de “organismos de participación popular en la administración local” y la definición de “formas de participación popular“ entre las cuales algunas están previstas como obligatorias (instancias, peticiones, pro-

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puestas de los ciudadanos, individuales o asociados) y otras como facultativas (como el referéndum de consulta y también por solicitud de un número especifico de ciudadanos).

La experiencia de la participación a nivel local ha producido resultados no siempre satisfactorios y actualmente está en marcha un proceso de revisión normativa que ha llevado a la supresión o a la reducción de algunos institutos típicos de democracia local.

Es el caso de las circunscripciones de descentralización municipal. Nacieron como instrumento para acercar a los ciudadanos a las instituciones por medio de “organismos de participación, consulta, gestión de los servicios de base y de ejercicio de las funciones delegadas” (art. 17), pero pronto se transformaron en un ulterior nivel de administración y por eso se consideraron como inútiles motivos de gasto y acualmente están limitadas sólo a los municipios con población superior a los 250.000 habitantes.

La misma finalidad de simplificación de los niveles organizativos se encuentra en la supresión de los distritos (decreto ley 2/2010, hoy l. 42/2010), originarias formas de decentralización de la provincia (entidad que, por su lado, muchas voces quieren abolir).

Más significativas y totalmente nuevas son, por otro lado, las formas de participación y de integración social de los que residen de forma estable en el terriorio pero carecen del status de ciudadanos.

El texto único de las autonomías locales atribuye expresamente al Estatuto la tarea de “promover formas de participación en la vida pública de los ciudadanos de la Unión Europea y de los extranjeros regularmente residentes” (art. 8) y sobre el punto hay mucho activismo de las autonomías locales.

Véanse, por ejemplo, la institución de “consejos de los inmigrantes” como organismos representativos de los extranjeros, que tienen funciones de propuesta y de consulta frente a los órganos de gobierno local, o el nombramiento de un asesor extranjero, electo por los inmigrantes, que tiene derecho de iniciativa y de palabra en el Consejo del Municipio.

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Se pueden recordar también las iniciativas dirigidas a la ampliación del derecho de voto en consultas populares, como referéndums locales o la elección de las juntas de vecinos (y a veces en la elección de los órganos de gobierno local -alcalde, junta, consejo-).

También por lo que se refiere a la participación en el procedimiento administrativo, los Estatutos tienen previsiones dirigidas a la ampliación de la “cantidad” y “calidad” de la participación.

Son significativas las formas orales de participación (como la audiencia personal de los interesados por parte del responsable del procedimiento); la posibilidad de intervención voluntaria de los que tienen interés de mero hecho; la comunicación del comienzo del procedimiento a las asociaciones y comités presentes en listas especiales o registros, en relación a actos administrativos que afectan a ámbitos que comprenden a sus finalidades.

Sobre todo, importante es la previsión de formas de participación en aquellos procedimientos de planificación y programación dirigidos a la adopción de instrumentos urbanísticos, planos comerciales, planos de paisajes y a la localización de centrales eléctricas, u obras públicas (excluidos por el art. 13 l. 241/90).

En el ámbito urbanístico, los estatutos municipales y las leyes (estatales y, sobre todo, regionales) establecen instrumentos, como las “instrucciones públicas”, las “encuestas públicas”, la “conferencia de área”, los “talleres de planificación participativa”, que constituyen formas avanzadas de participación popular directas para influir, en la fase de propuesta y de investigación, respecto de la definición de los poyectos y decisiones relevantes.

También en relación al ciudadano individual afectado por decisiones de planificación, la legislación regional ofrece formas más incisivas de protección, eliminando modalidades (como las “observaciones” sobre los “planos reguladores” previstas por la L.U 1942) que proporcionan sólo formas “de colaboración” frente a decisiones ya tomadas por la Administración, y

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por lo tanto la crítica que se les puede efectuar no puede enderezarse aproteger un interés privado, sino sólo a mejorar la atención del interés público.

El instituto de las “observaciones” sobre los “planos reguladores”, de esta manera, contribuyó a evitar la plena visibilidad y conocimiento de los intereses en conflicto, y a fortalecer el poder de decisión de la Administración -caracterizado por una amplia discrecionalidad- no siempre para el beneficio de la colectividad, cuyos intereses han sido sacrificados por los intereses privados “fuertes”.

La más reciente legislación regional (por ejemplo, la L.R. de la Puglia del 2010), por otro lado, convierte la participación en la formación de los planes urbanísticos desde “participación de colaboración” a “participación de oposición”, y utiliza la lógica del contradictorio procesal con la finalidad de permitir que -a diferencia de lo que sucedía con el sistema de 1942emerjan todos los intereses involucrados en la transformación del territorio, y poder llegar así a definir cuáles de aquellos merecen tutela.

V. La participación en la legislación especial Las áreas del gobierno del territorio y de la proteccón del medio ambiente son aquellas en las cuales el tema de la “apertura al público” de los procesos decisionales es más delicado y complejo y genera presiones contradictorias: por un lado, la necesidad de llegar a la exteriorización e individualización de los intereses heterogéneos afectados, la capacidad de proporcionar apoyos técnicos a las decisiones públicas, la necesidad de asegurarles un elevado nivel de aceptación (lo que evita o disminuye su conflictividad posterior); por otro lado,el riesgo de que la participación se reduzca a fases procedimentales con poca profundidad y que sólo resulte útil para legitimar proyectos de decisión predeterminada.

La línea divisoria entre estas implicaciones es delgada, y la experiencia muestra una gran variedad de técnicas de participación utilizadas en estos temas, signo de cierta forma de es-

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cepticismo frente a la “clásica” concepción de la Administración y su capacidad de encarnar e interpretar totalmente las necedidades sociales.

En particular, en el sector de la protección del medio ambiente, el Código del Medio Ambiente (d.lgs. 152/2006), dedica disposiciones específicas a la participación, referidas sobre todo a los institutos “transversales” de la evaluación de impacto ambiental y de la evaluación estratégica ambiental (arts.

14 y 24).

Existen cargas de publicidad y de información de los proyectos de obras y de planes y programas que deben someterse a la evaluación ambiental y cualquier persona interesada puede “presentar observaciones escritas, también proporcionando nuevos o ulteriores elementos cognitivos y de evaluación”. En relación a la evaluación de impacto ambiental, hay dos formas peculiares de participación: la encuesta pública (similar a la audiencia pública) y la audiencia en contradictorio.

En la primera, el material de investigación adquirido (estudio de impacto ambiental, opiniones proporcionadas por las Administraciones Públicas y observaciones de los ciudadanos) es objeto de un debate público que concluye con un informe sobre los estudios desarrollados y una valoración sobre los resultados destacados, los cuales son incorporados como material instructorio y evaluados en relación a la evaluación del impacto ambiental (art. 24.6 y 7). Con la audiencia en contradictorio, que se aplica en ausencia de encuesta pública, el proponente de la obra sometida a evaluación de impacto ambiental puede, incluso por su solicitud, ser llamado a un sintético contradictorio con los sujetos que han presentado opiniones u observaciones y el acta de la confrontación es incorporada y evaluada en el marco del procedimiento de evaluación del impacto ambiental (art. 24.8).

La definición de las formas de participación y la determinación de los casos en que se aplican han sido remitidas a la legislación regional y desde ese marco, se destaca un cierto dinamismo en la soluciones adoptadas que incluyen la audiencia pública y la encuesta pública “para obras de particu-

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lar relevancia” que deben someterse a evaluación de impacto ambiental, y que pueden ser activadas por iniciativa de la región (l.r. Basilicata n. 47/1998), de los municipios interesados (l.r. Liguria n. 22/1994), por solicitud de ambos (l.r. Veneto n.

10/1999) o de la asociaciones ambientalistas (l.p. Bolzano n.

7/1998).

En virtud de la reciente l.r. Toscana n. 10/2010, la encuesta pública tiene como objeto “el examen del estudio de impacto ambiental, de las opiniones proporcionadas por las administraciones públicas, y de las observaciones del público” y “se desarolla por medio de audiencias abiertas al público y puede prever consultas con los autores de las observaciones, con los proponentes y redactores del proyecto y del estudio de impacto ambiental. La encuesta termina con un informe sobre los trabajos desarrollados y con un juicio sobre los resultados destacados, que deben ser incorporados y evaluados en el acto que se expida respecto de la compatibilidad ambiental” (art. 53).

También en la temática de la protección del paisaje se reconoce la necesidad de participación colectiva, en virtud de la complejidad de las decisiones y de la conflictividad de los intereses afectados, que se refieren a “visiones” diferentes del mismo territorio y de su gestión y necesitan, por un lado, opciones de preservación de los elementos de identidad y, por otro, instancias de transformación y desarrollo (incluso económico).

La disciplina de los instrumentos de protección del paisaje, que ahora se encuentra en el Código del Patrimonio Cultural y Paisajístico (d.lgs. 42/2004), reconoce formas de participación que van más allá de las previstas típicamente para la protección de las posiciones jurídicas subjetivas; por ejemplo, en el ámbito del procedimiento administrativo de declaración de interés público, la decisión de someter o no un bien al “vínculo paisajístico” está precedida por una instrucción compleja, que implica la adquisición de elementos cognitivos y de juicio no sólo por medio de las “observaciones” permitidas a todos los sujetos interesados, sino también por medio de la “encuesta pública”, aunque ésta resulte de carácter facultativo (art. 139).

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También en relación al instrumento del plano paisajístico, el d.lsg. 42/2004 establece que sea asegurada la participación tanto de la “concentración institucional” (que afecta a las Administraciones Públicas presentes en el teritorio afectado por la planificación), como “de los sujetos interesados y de las asociaciones que representan intereses difusos”, dejando a la legislación regional la determinación de otras formas de participación, información y comunicación (art. 144).

En la legislación regional destacan soluciones peculiares, como las conferencias de planificación entre autonomías interesadas (provincias, ciudades, parques, superintendencia, etc.) y las formas de consulta activables por el “observatorio regional para la calidad del paisaje”, según la l.r. EmiliaRomagna n. 23/2009; la conferencia regional de la l.r. Puglia n. 20/2009, que se activa en la primera fase de la planificación (la de elaboración del esquema del plano) y se desarrolla por medio de conferencias de zonas territoriales, en las cuales participan los representantes de las entidades estatales y locales, las asociaciones, las fuerzas sociales, económicas y profesionales; y la encuesta pública obligatoria prevista por la l.r. Sardegna n. 8/2004 y elaborada como una fase de participación popular para conocer y evaluar la propuesta de plano.

El instrumento de la autorización paisajística está también rodeado por particulares cargas de conocimiento e información colectiva (trasmisión a varias entidades públicas, predisposición de registros, consultables también en formato electrónico, de la autorizaciones expedidas (art. 146) que destacan la voluntad de asegurar una especie de control social también respeto a este acto puntual.

Estas formas de participación se centran más en las fases de la información y de la consulta que en la decisión final, por lo que resta verificar su real incidencia y eficacia.

El desarollo de los institutos de participación responde a la irreprimible y creciente demanda de “producción de conciencia social del medio ambiente” y a la necesidad de prevenir “conflictos ambientales”, fenómeno global cada vez más grave y difundido en nuestros tiempos.

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VI. Conclusiones La participación está en el centro de presiones aparentemente conflictivas: a su expansión cuantitativa corresponde una disminución de la capacidad de incidencia en el régimen del acto administrativo. Sólo la participación cualitativamente “útil” -es decir, capaz de afectar al contenido del acto con la contribución a la exacta representación de los hechos- puede determinar, en caso de incumplimiento, la nulidad del acto administrativo. Ello en virtud de que el art. 21 octies de la ley 241 de 1990, establece que no procede la nulidad del acto adoptado en violación de normas de procedimiento si, por la propia naturaleza del acto, su contenido dispositivo no pudo haber sido distinto del efectivamente adoptado.

Por último, y ante el cuadro fáctico y normativo reseñado, persiste el interrogante acerca de los verdaderos efectos y alcances de la participación ciudadana. Y, sobre todo, si en definitiva -y atento a ese estado de cosas-, no resulta menos útil para la “extensión del centro de producción del derecho a toda la sociedad” (la llamada demarquía), que para la creación de consenso en función de las necesidades del poder (Habermas).

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DEL MONTE SACRO A SALVADOR DE BAHÍA (SOBRE QUIÉN PODRÍA SER EL DEFENSOR DEL PUEBLO) Carlos R. Constenla 1 Sumario: I. Presentación.- II. ¿Cuáles son los mojones de este imaginario rumbo?.- III. Los derechos de incidencia colectiva.- IV. El Defensor del Pueblo.- V. Conclusión imprescindible I. Presentación El título de un trabajo puede ser engañoso. Éste lo es porque no describe un recorrido geográfico, ni histórico. Presenta un simbólico arco que entrevera un episodio de la historia romana y una novela; un potente opúsculo revolucionario, y una reunión de amigos. Por debajo de él, se procura ensayar la respuesta a un singular y en cierto modo inquietante interrogante: ¿hasta dónde el molde de un ideal (en sentido platónico) Defensor del Pueblo excluye toda posibilidad de desarrollar esta figura fuera de un canon legal?

II. ¿Cuáles son los mojones de este imaginario rumbo?

Como dice Abelardo Castillo, a diferencia de la vida real, donde nada empieza ni termina nunca: simplemente sucede, toda historia necesita un comienzo 2. Y esta reflexión sobre 1 Presidente del Instituto Latinoamericano del Ombudsman, ex Defensor del Pueblo de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.

2 Castillo, Abelardo, El Evangelio según van Hutten, Planeta, Buenos Aires 1999, p. 11.

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el Defensor del Pueblo, tiene una historia. Comenzó con una duda que me planteó la lectura de Vincenzo Arangio Ruiz en torno a la figura del Tribuno de la Plebe, cuando profundicé el estudio de esta singular magistratura, aparecida hace 2.500 años en la antigua Roma, como consecuencia de la llamada Secesión al Monte Sacro. Aquel memorable abandono de Roma, fue una medida extrema de fuerza adoptada por la plebe contra los abusos y la usura de la que era objeto por parte de los patricios. El célebre romanista napolitano en su Historia del Derecho Romano dice que el Tribuno de la Plebe fue una institución más de facto que de iure. Se basa para ello en lo que Dionisio de Halicarnaso pone en boca de los patricios: “…Plebeyos, el asunto es grave y se presta a múltiples y absurdas sospechas, y surge entre nosotros el temor y la preocupación de que vayamos a crear dos Estados en uno” 3. De esta precavida oposición del patriciado a la institución del Tribuno de la Plebe, deriva Arangio Ruiz que: “Ante la tenaz resistencia patricia, la actuación de los plebeyos para lograr la eliminación de los privilegios económicos y políticos, asume una forma típicamente revolucionaria. La coacción preferida es la secesión, abandono de la ciudad por todos los plebeyos útiles, con la consiguiente negativa de prestar el servicio militar; órganos revolucionarios permanentes lo fueron las magistraturas plebeyas, elegidas en asambleas desprovistas de reconocimiento oficial y, por ende desconocidas para la verdadera y propia constitución ciudadana; pero con fuerza evidente por la venganza con que la plebe amenazaba a quien se atreviese a discutir o negar lo que éstas hubiesen ordenado. La más típica de esas magistraturas es el Tribunado” 4. A esta afirmación, abundantemente desplegada

3 Dionisio de Halicarnaso, Historia antigua de Roma, traducción por Almuneda Alonso y Carmen Seco, Libro VI, 88, Gredos, Madrid, 1984, T° II, p.

323.

4 Arangio Ruiz, Vincenzo, Historia del Derecho Romano, traducción por Francisco de Pelsmacker e Ivañez, Reus, Madrid, 1943, pp. 56/7. El subrayado es mío.

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más adelante por el renombrado romanista, he intentado muy respetuosamente rebatirla mediante otras citas del propio Dionisio de Halicarnaso 5, respaldado sobre todo en la autoridad tanto de Polibio entre los clásicos como de Mommsen y Bonfante entre los modernos, quienes sostuvieron que esta magistratura formaba parte de la Constitución romana 6. Si bien desde un punto de vista histórico la opinión de Arangio Ruiz nunca me hizo dudar de la institucionalidad de iure del Tribuno de la Plebe, y ratifiqué dicha postura en trabajos posteriores 7, no dejó de llamarme la atención la subordinación de lo normativo al poder de los hechos que inducía la afirmación de Arangio Ruiz, secundada después por otros romanistas como Antonio Viñas que en cierto modo sugiere que la institución tribunicia no pasó de ser en sus orígenes un hecho revolucionario no convalidado formalmente 8. Todo esto apuntalado en una antigua relación histórica del filósofo Spinoza que afirmaba que “. . . toda la fuerza que tenían los tribunos contra los patricios, reposaba en el favor del pueblo, y que cuando apelaban al pueblo, parecían más bien suscitar una sedición que convocar a una asamblea” 9.

5 Constenla, Carlos R., Teoría y Práctica del Defensor del Pueblo, Reus, Madrid, Zavalía, Buenos Aires, Temis, Bogotá, Ubijus, México, 2010, pp. 167/8.

6 Polibio, Historia Universal, Libro VI, 14, traducción por Ambrosio Rui Bamba, Ediciones Solar y Librería Hachette, Buenos Aires, 1965. Mommsen, Teodoro, Historia de Roma, traducción por A. García Moreno, Joaquín Gil Editor, Buenos Aires, 1953, T° I, p. 340. Bonfante, Pietro, Historia del Derecho Romano, traducción por José Santa Cruz Tejeiro, edición de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, vol. I, p. 140.

7 Constenla, Carlos R., “Los defensores del pueblo del siglo XXI en el punto de vista jurídico romano”, en Diritto e Storia, Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana, Dipartamento di Scienze Giuridiche, Facoltà de Giurisprudenza, Universidad de Sassari, Sassari 2010, num 9 p. 6. www.dirittoestoria.it 8 Viñas, Antonio, Instituciones políticas y sociales de Roma: Monarquía y República, Dykinson, Madrid, 2007 p. 167.

9 Spinoza, Baruch, Tratado político, traducción por Alfonso di Severino, Quadrata, Buenos Aires, 2004, p. 121.

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La segunda duda me la planteó una relectura del ¿Qué hacer? de Lenin. En este libro, escrito entre 1901 y 1902 y dedicado especialmente a la organización de un partido revolucionario, Lenin exalta al antiguo tribunus plebis como ejemplo de la militancia revolucionaria, porque “…sabe reaccionar contra toda manifestación de arbitrariedad y de opresión, donde quiera que se produzca y cualquiera sea la capa o la clase social a la que afecte” 10. Es evidente que Lenin no proponía, entre aquellas reflexiones pre revolucionarias, una visión institucional del Tribuno de la Plebe; su referencia señala la posible existencia de un defensor del pueblo de generación y proyección revolucionarias que pueda desarrollarse por fuera de una institución formal para cumplir los cometidos del Tribunado. (En 1918, el mismo Lenin, descartó la posibilidad de crear un “tribuno de los soviets”) 11. No se trataba como en el caso de Arangio Ruiz de una cuestión académica, sino de un estímulo político.

El tercer estadio de este hilo conductor que ya revela la intención de señalar una nueva mirada sobre el Defensor del Pueblo, me la planteó en un almuerzo entre amigos, en Valparaíso, Nelson Morgada Larrañaga, vicepresidente del Colegio de Arquitectos de Chile, el 30 de noviembre de 2012, un día después de llevarse a cabo una asamblea del Instituto Latinoamericano del Ombudsman-Defensor del Pueblo. Preguntó si entre los urbanistas preocupados por defender el patrimonio natural, cultural y paisajístico de Chile, podían elegir un Defensor del Pueblo o figura semejante. Desinhibido del pecado que supone tener pensamientos que reduzcan la omnipotencia de la institucionalidad legal en el Derecho Público, contesté -tal vez un poco ligeramente- que sí, arrastrado por las tendencias de un nuevo constitucionalismo que induce a la parti-

10 Lenin (Vladimir Illich Ulianov), ¿Qué hacer?, capítulo III, parágrafo e), Editorial Polémica, Buenos Aires, 1972, p. 138.

11 Ver Catalano, Pierangelo, Prefazione a Caputo, Antonio: Un difensore civico per la repubblica, Rubbetino, Soveria Mannelli, Catanzaro, 2012, p. 5.

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cipación y a la deliberación democrática. Pero no avanzamos más allá porque la conversación derivó por otro lado, y además porque era ir muy adentro por un peligroso sendero que tenía una visible entrada pero un incierto destino.

La última “parada” de este itinerario y la probable respuesta a mis dudas, la hallé en una novela de autor brasileño: Tienda de los milagros de Jorge Amado. Allí se cuenta que existía en Salvador de Bahía un “Rábula 12 del Pueblo, Procurador de los Pobres, Providencia de los Desdichados, miembro del foro, había batido todos los records en la defensa y absolución de sus defendidos ante el tribunal que actuaba desde hacía cerca de cincuenta años. Era innumerable su clientela de reos paupérrimos, desamparados, a la mayoría de los cuales él atendía gratuitamente. Era periodista con banca en todos los diarios, pues en todos publicaba sus leidísimas Dos líneas, consistentes en reclamaciones y pedidos a las autoridades y en las que denunciaba violencias e injusticias, clamando contra la miseria, el hambre, el analfabetismo (…) tanto alzaba su voz en solemnidades cívicas como en almuerzos o cenas de bodas, cumpleaños y bautizos; tanto en inauguraciones de escuelas públicas o puestos sanitarios como en la inauguración de nuevos negocios, tiendas, almacenes, panaderías, bares; en los entierros de personajes de pro o en los comicios polí-

12 Rábula: abogado charlatán y vocinglero. Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Montaner y Simón, Barcelona, 1912, T° XVIII, p. 23.

La expresión de origen latino, tuvo tradicionalmente un sentido peyorativo en nuestro idioma. Sin embargo en el Brasil, merece otra consideración. En este país, en el que la falta de Universidades restó posibilidad de desarrollo de las profesiones universitarias durante la época colonial, se llamaba rábula o provisionado al abogado que no poseyendo formación académica, estaba habilitado por la autoridad judicial, para ejercer esa profesión en primera instancia. Era algo así como un práctico o idóneo. Suplía falta de erudición con atrevimiento y oratoria efectista. Fueron honrosos rábulas Antonio Evaristo Moráis (1871-1939), reconocido criminalista y defensor de los derechos de los trabajadores, cofundador del Partido Socialista brasileño; Luis Gama (18301882), periodista, escritor y luchador a favor de la abolición de la esclavitud y Cosme Farías (1875-1972) progresista político bahiano del que se dice que fue el inspirador del personaje al que alude en su célebre novela Jorge Amado.

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ticos (antiguamente, cuando eran permitidos), sin distinción de partidos. Según él, para defender los intereses del pueblo, para protestar contra la miseria, la falta de trabajo y de escuelas, cualquier pasquín y cualquier tribuna sirven, y al que no le guste que rabie” 13.

III. Los derechos de incidencia colectiva Vivimos el tiempo de los derechos, como llamó Bobbio 14 a esta época de exaltación (que no quiere decir necesariamente de vigencia) de los derechos de las personas. Es el tiempo de los derechos humanos, lo que significa una transformación epistemológica que coloca a las personas por sobre las normas y no a la inversa. Asumir en definitiva, que el Derecho sirve para la vida, o no sirve para nada.

Los derechos humanos entre las personas existen por el solo hecho de serlo. El derecho de cada uno no es el derecho subjetivo entendido como un poder atribuido a la voluntad por el ordenamiento jurídico según la conocida sentencia de Windscheid 15; puede no haber tal atribución, pero el derecho, a pesar de ello existe. No es la expresión omnisciente del Estado que los puede dar o quitar, porque los derechos humanos trascienden el poder político, obviamente al Estado, y finalmente porque en su mismo reconocimiento, se condiciona la formulación de todas las políticas públicas.

Superada la visión dogmática que pareció en el pasado de su esencia, el Derecho debate uno de los más graves problemas de este tiempo: su efectividad. Allí es donde todo el sis-

13 Amado, Jorge, Tienda de los milagros, traducción por Lorenzo Varela, Losada, Buenos Aires, 1971, pp. 63/4.

14 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, traducción por Rafael de Asis Roig, Sistema, Madrid, 1991.

15 Windscheid, Bernard, La teoría de la voluntad, traducción por Jorge Marshall Silva, en el apéndice a Ihering, Rudolf von, La dogmática jurídica, 2da. edición, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 222.

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tema institucional que se construyó como su garantía, quedó en entredicho. Es evidente que ese sistema de garantías que había consagrado el constitucionalismo liberal y que se sustentaba en la democracia representativa y en la división y equilibrio de los poderes no servía o, por lo menos no alcanzaba para cumplir su objetivo. Entonces se admitieron (algunos preferirán decir que se idearon) cosas distintas (o, con la misma lógica, cosas nuevas). Decir que el pueblo no gobierna ni delibera sino a través de sus representantes es una antigualla frente a los progresos de la democracia participativa y de la más comprometida aun, democracia deliberativa. La división de los poderes, técnica política y práctica, bien inspirada en sus propósitos -por lo menos por parte de algunos-, y éticamente irrenunciable para mejorar la calidad de la democracia, a pesar de sus muchos suscriptores, pocas veces fue considerada seriamente, llegando en este tiempo a ser una fe con pocos creyentes (los que no son pocos son los ejemplos que la niegan).

La defensa de los derechos fundamentales, con esas garantías, no pudo pasar la prueba de la historia, y el siglo XX fue el tiempo de su transida agonía. Hubo que reconocer cosas antes increíbles e inadmisibles: el derecho de huelga (un derecho contra el derecho); la asimetría del derecho del trabajo (la desigualdad de las partes); los derechos de la mujer; el voto universal; la emancipación del Ministerio Público tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo; la creación de rampantes instituciones como la del Defensor del Pueblo, institución de garantías, protectora de los derechos humanos. De entre toda esta nómina, que no es por supuesto exhaustiva, destacamos el reconocimiento a la acción en defensa de intereses colectivos o de incidencia colectiva, por parte de instituciones y personas individuales a través de una acción procesal excepcional. Es lo que en América Latina, a partir de la Constitución mexicana de 1857 se llamó el recurso o proceso de amparo 16.

16 Ver Fix Zamudio, Héctor, Jurisdicción constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina, en Anuario de Derecho Consti-

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El amparo comenzó siendo un recurso procesal cuya interposición obedecía a la afectación de un bien individual, generalmente de carácter patrimonial. Sin embargo, el desarrollo de los llamados derechos de tercera generación (también conocidos como de la solidaridad) hizo que el constituyente reconociese con el máximo rango normativo aquella acción excepcional, como garantía para la efectiva vigencia de tales derechos.

Esta especie de instrumentalización social de garantías, quitó al Estado el monopolio de la protección jurídica de los ciudadanos. A través del amparo colectivo, la Constitución transfirió a particulares, la posibilidad de accionar judicialmente en defensa de los derechos de incidencia colectiva, sin mediación de nadie. Como dice Eduardo Pablo Jiménez: “El habitante tiene derecho para actuar en defensa de la legalidad y el patrimonio social” 17.

Los intereses difusos, o más propiamente hablando según la superadora terminología constitucional 18, los derechos de incidencia colectiva, son aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente determinado de personas sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación jurídica. Versan, objetivamente, sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares. Tal vez por ese motivo la doctrina, en general,

tucional (Vv. Aa.) Biblioteca Jurídica Diké, Medellín 1995 p. 55.

17 Jiménez, Eduardo Pablo, “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el Amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación”, en Revista El Derecho, Buenos Aires 1997, T° 170, p. 1155.

18 Ver Maiorano, Jorge Luis, “Amparo Colectivo, legitimación del Defensor del Pueblo. Cosa Juzgada” en Derecho Procesal Constitucional, (Vv. Aa), director Mario Masciotra, coordinador Enrique Antonio Carrelli, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 158.

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no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las citadas categorías 19.

Admitir la existencia de los nuevos derechos de incidencia colectiva, como dice Gordillo “importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer legitimación judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero que no exista acción” 20.

Dar entidad jurídica a algún individuo o grupo de personas, para proteger un derecho que no es de uno, sino de muchos o de todos, es decir de incidencia colectiva, poniendo de lado las responsabilidades políticas del Estado como promotor de la supremacía del Derecho y más todavía, en contra mismo de las acciones del Estado, es un gran progreso y una vía revolucionaria a la participación popular, que fortalece a la libertad y a la democracia.

IV. El Defensor del Pueblo Intentaremos analizar el alcance de la institucionalidad del Defensor del Pueblo a partir de los interrogantes y dudas consignados en el parágrafo I. Dentro del esquema tradicional y lógico del sistema jurídico, parece que sólo puede ser Defensor del Pueblo el magistrado que reúna las condiciones y requisitos previstos en la constitución o la ley. De allí entonces que en los cuatro jalones que señalaron el vacilante camino, el Tribuno de la Plebe no fue, al menos en sus orígenes y según las citadas interpretaciones, un magistrado o una función que integrara la Constitución romana; ni debiera tenerse en cuenta la recomendación de Lenin, ni lo que indagó aquel arquitecto chileno, ni menos to-

19 Lino Enrique Palacio; “El ‘apagón’ de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del Pueblo”, en revista La Ley, Buenos Aires 2000-C, p. 395.

20 Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T° II, cap. II, p. 11.

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davía el caso del rábula bahiano. Sin embargo, empañan esta presunción, algo dogmática, dos cuestiones: a) una fáctica: los tribunos del pueblo existieron y por lo menos alguna vez -si no desde siempre- fueron de iure; b) los particulares (individual o colectivamente) pueden subrogar acciones también previstas (no reservadas) para el Defensor del Pueblo. Sintéticamente hablando, las acciones del Tribuno de la Plebe tuvieron efectos tanto en Roma, como en el ejemplo propuesto por Lenin, pues él mismo debió apelar, años más tarde, a la figura del prokurator, afín en sus orígenes y propósitos a los del Tribuno de la Plebe o si se quiere del propio Ombudsman escandinavo 21 . La novelesca referencia del libro de Amado, se beneficia por su naturalidad y realismo y la sugerencia del arquitecto trasandino, en los hechos, para proteger el ambiente y la calidad de vida, podría haberse vehiculizado a través de una acción de amparo. ¿Cuál es entonces la respuesta? La primera, la más genérica y obvia, es recordar que pocas veces lo formal se corresponde con lo real. De allí que el conocimiento jurídico nos desafía permanentemente a interpretar el derecho para evitar su divorcio o alejamiento de las relaciones sociales que le dan sustento. En ese sentido nos dice Alejandro Nieto: “Las leyes manifiestan la voluntad del Estado de resolver determinados conflictos singulares. Ahora bien, como con esta casuística, por muy largo que sea el repertorio, siempre quedarán casos sin contemplar, el jurista ha discurrido un método que le permite entender no sólo la realidad conocida sino la desconocida que algún día puede aparecer. Con el método conceptual el jurista va creando conceptos generales (lo que los escolásticos llamaban ‘universales’) mediante la eliminación de los datos singulares de cada figura concreta -descrita en la norma o socialmente practicada- hasta llegar, por elevación, a una nueva, lo suficientemente abstracta como para comprender a todas las individualidades de las que

21

Ver Constenla, Teoría. . . cit., pp. 224 a 226.

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se ha partido” 22. Interpretar el Derecho ya no es sólo indagar la intención de la ley sino también -y cada vez más- procurar respuestas para afrontar cuestiones sociales no previstas. De no hacerlo así, incurriríamos en el grave y desdichado anacronismo que vivió secularmente América Latina y que llevó a decir a Octavio Paz (refiriéndose a los mexicanos, pero muy válido para todos nosotros), que la historia “…consiste en una lucha entre las formas y fórmulas en que se pretende encerrar a nuestro ser y las explosiones con que nuestra espontaneidad se venga”…

“Nuestras formas jurídicas y morales… mutilan con frecuencia a nuestro ser, nos impiden expresarnos y niegan satisfacción a nuestros apetitos vitales” 23.

Entonces la imposición de la legalidad dogmática, pasa a un segundo plano, se relativiza. Es letra muerta o bien trunca las posibilidades de realización de la personalidad y el libre ejercicio de sus derechos, tal como describió Octavio Paz en el párrafo anterior. Eso, cuando no se convierte lisa y llanamente en un cínico argumento de opresión, como lo cantó José Hernández en un contrapunto de su Martín Fierro 24: La ley es tela de araña, en mi inorancia lo esplico: no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la rompe el bicho grande Y sólo enrieda a los chicos.

El Defensor del Pueblo no es un personaje de la épica sino de una democracia republicana y social, que emerge de un sistema 22 Nieto, Alejandro-Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003, pp. 20/1.

23 Paz, Octavio, El laberinto de la soledad, 5ta. reimpresión de la 2da. edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1977, p. 29.

24 Hernández, José; Martín Fierro (La vuelta), capítulo XXX, 4235 a 4240, Peuser, Buenos Aires, 1965, p. 315.

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político institucional, que aspira ser participativo, justo, destinado a consolidar los valores de la libertad y asegurar a toda la sociedad iguales posibilidades de acceso a los bienes materiales y espirituales. Pero el Defensor del Pueblo tampoco es de la cepa de las instituciones gubernamentales; no es gobierno, no legisla, ni juzga. Defiende los derechos de las personas desde una perspectiva ética, no formal ni necesariamente jurídica.

No representa al pueblo, porque por su naturaleza parte de la base de que la soberanía y la voluntad popular no se representan; no es un fiduciario público, ni un mediador neutral. Hemos acompañado la tesis de que era un órgano extra poder, pero sin aclarar tal vez debidamente, que era extra poder no sólo porque carecía de poderes, sino también, porque no siendo su poder positivo, sin desconocer su institucionalidad, su espacio de acción tiene que ver antes que con el Derecho, con la moral, la justicia y la verdad. “Su reino no es de este mundo”, es decir del mundo de la ley, del poder y de los objetivos políticos. ¿Cuántas adjetivaciones caben a Mahatma Gandhi? Muchas, sin dudas: luchador por la independencia de su patria, por la paz, por la no discriminación, por el respeto a los derechos humanos, por la democracia, por la república, por la libertad. Él tampoco tenía poder, pero sus ideas tenían un formidable significado moral y su conducta y sus opiniones derivaron, por su intrínseca justicia en una gigantesca revolución ¿Mahatma Gandhi, fue un Defensor del Pueblo? Entre nosotros, el escritor Ernesto Sábato, después de haber presidido la CONADEP, ¿no gozó del prestigio que alcanzan las grandes magistraturas morales? ¿Pudo haber sido Ernesto Sábato un Defensor del Pueblo sin ser ungido como tal? ¿No lo fueron acaso los obispos durante los primeros tiempos del cristianismo en confrontación al poder de los gobernantes y poderosos? 25 ¿No pudo serlo, así sea por un tiempo, el joven y fogoso republicano Cola di Rienzo que luego 25 “Los obispos poco a poco adquirieron la situación del defensor civitatis, encargados de defender las poblaciones como árbitro de los gobernadores” (Filche, Agustín-Martín, Víctor, Historia de la Iglesia, [Vv. Aa.] traducción por José Martín Hernández, EDICEP, Valencia, 1977, T° IV, p. 572. Ver también Cons-

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de dictar los ordinamenti del buono stato (principios de buena administración) 26, pidió por gracia al pueblo ser llamado su tribuno? 27 ¿No lo pretendían así para los pastores de su culto, algunos monarcómanos calvinistas? 28 ¿No lo podía ser así también entonces el bizarro rábula bahiano?

Analícese la nómina de los requisitos que se requieren para ser reconocido como tal un Defensor del Pueblo y veremos que fuera del de su designación, les caben todos. Si al fin y al cabo una opinión puede hacer cambiar una norma por el prestigio de quien la emite ¿por qué amenguar el reconocimiento moral -porque no es más que eso- del que esa persona, sin requerirlo es acreedor?

Y todavía más: ¿en qué papel queda el individuo u ONG que promueve un amparo al abrigo de lo que dispone el artículo 43 de la Constitución Nacional desbaratando un acto del poder positivo del Estado? Es de toda notoriedad que la conjunción de estas hipótesis, dibuja la figura de un Defensor del Pueblo.

V. Conclusión imprescindible No estoy propiciando el reemplazo del actual sistema institucional del Defensor del Pueblo. Es muy bueno e importante que el Defensor del Pueblo sea un funcionario del Estado (no del gobierno). a) Muy bueno porque de esa manera tendrá medios e instrumentos para actuar que de otro modo no tendría: presupuesto,

tenla,

Teoría..,. cit., p. 174, y Backhouse Edward-Tylor, C.,Historia de la Iglesia Primitiva, trad. por Francisco Albricias, CLIE, Barcelona, 1986, T° I, p. 172.

26 Anónimo: La vita di Cola di Rienzo, tribuno del popolo romano. Scrita da incerto autore nel secolo XIV. Ridotto a migliore lezione con note ed osservazioni storico critiche da Zefirino Re, cap. VI, editado por Luigi Bordandini, Forli, 1828, pp. 46 a 48.

27 “Domandò di grazia dal popolo che esso e lo vicario del papa fussino chiamati tribuni del popolo e liberatori”, Ididem, Cap. VII, p. 50.

28 Ver Skinner, Quentin, Los fundamentos del pensamiento político moderno. II La Reforma, traducción por Juan José Utrilla, 1ª reimpresión de la 1ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1993.

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personal, legitimación institucional y procesal para obrar, posibilidad de informar oficialmente a los poderes públicos, acceso calificado a la información, facultades de investigación y la obligación por parte de los funcionarios públicos de responder a sus requerimientos. b) Muy importante, porque el establecimiento de esta figura es el más significativo aporte que la democracia hizo al sistema constitucional vigente, a partir de las últimas dos décadas del siglo pasado, para proteger los derechos humanos.

Aclarada con el debido énfasis esta posición, intento demostrar que cuando el poder político es reacio a crear esta figura con independencia funcional y administrativa -como lo es en la mayor parte de América Latina-, alguien (una o más personas) podrá ser el Defensor del Pueblo, aunque le falten los atributos canónicos que lo unjan con tal investidura; sólo será necesario que asuma el papel. Pero para eso deberá tener el comportamiento del rábula de Salvador de Bahía: altruismo, solidaridad, honestidad, valentía, resguardándose muy cuidadosamene de no incurrir en fatuidad o megalomanía ni creerse un deus ex machina de la Justicia.

No escribí todo esto para responder a la pregunta del amigo chileno sobre si los urbanistas podrían elegir un Defensor del Pueblo que se ocupara de defender el patrimonio natural, ni menos aun para proponer que se “inventen” defensores del pueblo donde no los hay; son sólo pensamientos en torno a la alicaída imagen que de nosotros mismos construimos cuando el escepticismo político nos ensombrece el ánimo y nos hacer perder fe en el Derecho. Al fin y al cabo, como dijo en las últimas palabras de su lección jubilar un catedrático español al que ya hemos citado: “…el conocimiento jurídico se identifica y cobra su fuerza no en la ciencia pura sino en su funcionalidad social, que pasa por alto, y aun justifica, sus carencias” 29.

Achirana Huasi, Calamuchita, Córdoba, enero de 2013

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Nieto-Gordillo, op. cit., p. 66.

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RÉGIMEN DE PUERTOS EN ITALIA: CRÍTICAS Y POSIBLE DESARROLLO Marco Calabró 1 Sumario: I. Los caracteres de la disciplina actual.- II. El reciente reconocimiento de una autonomía financiera concreta para las Autoridades portuarias.- III. Las razones para una reforma total.- IV. El renovado rol de las Autoridades portuarias.- V. La relación entre el Presidente de la Autoridad y el Comité portuario.- VI. Las novedades en tema de planificación portuaria.- VII. El sector de la logística.- VIII. Conclusiones I. Los caracteres de la disciplina actual La disciplina actual del sistema de puertos en Italia ha sido introducida por la ley nacional n° 84 del 28 de enero de 1994.

Antes de esta normativa existía un particular modelo de governance, por el cual tanto la gestión directa como la administración de los principales puertos italianos eran entregadas a los “entes portuarios”. Estos entes eran explícitamente llamados a desarrollar, de un lado, las funciones públicas de gobierno y cuidado de los intereses públicos locales involucrados en la actividad de navegación y reparos de las naves y, del otro, a ocuparse del desarrollo del comercio portuario también a través de actividades de tipo empresarial. Además de tareas de administración activa (regulación, dirección y control), también eran transferidas a los entes portuarios funciones puramente económicas, ya en términos de gestión directa (estaciones marítimas, deposito de mercancías, maquinas mecánicas, etc.) ya en trabajos y ejercicios de operaciones y servicios de

1 Investigador universitario, Seconda Università degli Studi di Napoli, Italia

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carácter puramente portuario 2. Esta combinación de funciones administrativas y empresariales, acababa inevitablemente por tener una recaída negativa en términos de ausencia de un régimen competitivo en el sector de servicios y operaciones portuarias.

La exigencia de adecuar el cuerpo normativo a los principios impuestos por la Unión Europea en materia de competencia, las situaciones de sustancial conflicto de intereses entre las actividades de regulación y gestión, además de la grave ineficiencia global del sistema, representan las razones principales que han llevado al legislador italiano, en el año 1994, a proceder a una reforma global en el sector portuario, en primer lugar para abrir el mismo a las lógicas del libre mercado, adecuándolo, así, a los más modernos y eficaces modelos ya desde tiempo implementados en el norte de Europa 3.

Por esto, entre otras cosas, se ha proveído a la supresión de los entes portuarios, en favor de las Autoridades Portuarias, sujetos públicos de nuevas instituciones encargados de puras funciones de carácter público (administración, dirección y vigilancia), dejando a los operadores privados -en ámbito de mercado competencial- la tarea de proveer a la erogación de las operaciones y servicios portuarios 4.

Se ha asistido, en otros términos, a una completa disminución de todas aquellas actividades caracterizadas por sus

2 Texto de la ponencia expuesta en las Jornadas “Il sistema dei porti – Tra la funzione pubblica, liberalizzazione ed esigenze di sviluppo”, 19 y 20 de septiembre de 2012, Ischia, Italia.

Cfr. G. Sirianni, L’ordinamento portuale, Milano, 1981; A. Xerri Salamone, L’ordinamento giuridico dei porti italiani, Milano, 1998.

3 Cfr. S.M. Carbone, “La c.d. privatizzazione dei porti e delle attività portuali in Italia tra disciplina nazionale e diritto comunitario”, en Diritto Unione Europea, 1/2000, 1 ss.; M. Maresca, La regolazione dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 2001.

4 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 settembre 2000, n. 4656, en Giurisprudenza italiana, 2000, 623.

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perfiles económico-gestionarios precedentemente ejercitadas por los entes portuarios, con la introducción contextual de procedimientos de autorización y concesión, necesarias para permitir la entrada en el sector portuario de sujetos privados que operan bajo los criterios del mercado.

II. El reciente reconocimiento de una autonomía financiera concreta para las Autoridades portuarias El art. 6 de la Ley nacional 84/1994 ratifica formalmente la autonomía financiera y de balance para las Autoridades portuarias, pero este aspecto nunca había visto (hasta las últimas reformas) una efectiva concretización, y esto sobre todo por el fuerte régimen de vigilancia y control que el Ministerio de infraestructuras y transportes ejercía sobre la gestión patrimonial y financiera de estos entes.

Las entradas sobre las cuales las Autoridades portuarias podían contar originariamente eran solamente constituidas por los cánones de concesión de los muelles y áreas del dominio público y por los ingresos de las autorizaciones por las operaciones portuarias. Es evidente que la escasez de estas entradas permitía con dificultad la gestión ordinaria del puerto, dejando así en las manos del Ministerio o de la Región las eventuales realizaciones de inversiones más importantes como, por ejemplo, la construcción de nuevos muelles o las operaciones de dragado. Este modelo, entre otras cosas, se distinguía de los principales ordenamientos europeos: en particular los diferentes ingresos debidos al mayor o menor tráfico (impuestos estatales, impuestos sobre las mercancías y el anclaje) -normalmente atribuidos a las autoridades que gestionan el puerto- en Italia, por mucho tiempo, han sido totalmente o parcialmente adquiridos por el Estado, siendo sin embargo evidente que desligar los ingresos de las Autoridades portuarias del trafico realizado no lleva a la eficiencia y no

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permite la productividad del puerto 5. La Ley financiera del año 2007 6 ha llevado una primera modificación de este arreglo, permitiendo que las entradas derivadas por los impuestos del erario y por los impuestos por el anclaje fuesen atribuidas a las Autoridades portuarias; pero esta solución no ha sido resolutiva porque estas Autoridades, justo para enfrentar la competencia de los demás puertos del Mediterráneo, reducen, casi llegando a cero, los impuestos portuarios y de anclaje. En los años 2008 y 2010 han seguido otras intervenciones, pero sólo en el año 2012 parece que ha encontrado solución aquella contradicción hasta hoy presente en la disciplina portuaria, en donde, por un lado las Autoridades portuarias son responsables de la eficiencia del puerto y de sus infraestructuras, y por el otro, pertenecería al Estado la actividad de financiamiento por la realización de las obras de gran infraestructura.

Nos referimos a la introducción de un nuevo art.18-bis en el texto de la ley n° 84/1994 7, en el cual se ha instituido un fondo para el financiamiento de las intervenciones para los ajustes de los puertos -con una dotación anual máxima de 70 millones de euros- con el fin especifico de facilitar la realización de las obras previstas en los instrumentos de planificación y potenciar la red de servicios y enlaces portuarios. Este fondo (ministerial) es alimentado por el 1% de la cobranza del I.V.A. de las operaciones portuarias y prevé un mecanismo de reparto que premia sobre todo la competencia y la eficiencia del puerto (cada uno de éstos, en efecto, tiene derecho al 80% del I.V.A. producida por el mismo), conteniendo, asimismo, una

5 En favor del reconocimiento de mayor autonomía financiera para la Autoridades portuarias se han pronunciado, entre otros, R. Longobardi, I porti marittimi, Torino, 1997, 241 e G.. Sirianni, “I porti marittimi”, en S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 2252 ss.

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Ley 27 diciembre 2006, n. 296.

7 Insertado del art.14 del decreto ley 22 de junio año 2012 n° 83, convertido en ley el 7 de agosto año 2012, n. 134.

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corrección de tipo equitativo, que consiste en otorgar el restante 20% a los puertos más “débiles” desde el punto de vista comercial. Aunque se haya elegido no otorgar estos ingresos directamente a cada una de las Autoridades portuarias, optando para la constitución de un fondo único, estamos lejos del precedente régimen de centralización de las entradas y redistribución desvinculada de las performance de cada uno de los puertos. El aspecto de mayor interés es seguramente la introducción de un enlace directo entre la riqueza producida y las provisiones obtenidas: es evidente que dotar a las Autoridades portuarias de recursos proporcionados al trafico es una elección que instaura un circulo virtuoso, en base al cual cada Autoridad -en una lógica de costes/beneficios- querrá seleccionar sólo aquellos proyectos de desarrollo infraestructural destinados a fomentar efectivamente la competencia de un puerto, sabiendo que la optimización de las inversiones es condición imprescindible para obtener otras provisiones.

III. Las razones para una reforma total Además de la cuestión de la autonomía financiera para las Autoridades portuarias, desde hace muchos años se solicita una reforma total del sistema portuario en Italia y actualmente se discute en el Parlamento alrededor de una propuesta de ley presentada por el Gobierno, aprobada por el Senado el 12 de septiembre del año 2012. Estamos ahora en la espera de la aprobación por parte de la Cámara de Diputados y -las declaraciones de los diferentes grupos parlamentarios y del Gobierno- es muy probable que esta reforma, ahora ya compartida transversalmente, pueda ser aprobada rápidamente.

No obstante que la doctrina es casi unánime en afirmar que el modelo de governance introducido por la ley n° 84 del año 1994 ha sido capaz de garantizar el desarrollo necesario en el sector portuario Italiano, hace unos años es evidente que este modelo necesita de una revisión (aunque parcial), para que se fomente la eficiencia y así el potencial competencial de los muelles nacionales, que registran una flexión en favor no sólo

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de los puertos de Europa del norte, sino también de sus directos concurrentes en el Mediterráneo 8.

La ley n° 84 del año 1994 ha tenido el mérito de abrir el sistema portuario italiano a las lógicas del mercado, en especial a través de la institución de las Autoridades portuarias en sustitución de los precedentes entes portuarios, y la consecuente separación de actividades: de un lado, administración y regulación, y del otro gestión y erogación de servicios. Es evidente que todo esto hoy ya no es suficiente porque no permite a los puertos italianos estar a tono con los más modernos y eficientes modelos desde hace tiempo existentes, sobre todo en el norte de Europa. Muchos son los campos en donde el legislador es llamado a intervenir para fomentar la competitividad del sistema portuario italiano y entre otros, los más urgentes son sin duda: la cabal actuación del principio de separación entre la actividad de regulación y aquella de gestión; una definición más clara de la subdivisión de las competencias; el desarrollo de los sistemas logísticos-portuario; la introducción de procedimientos de enlace entre planificación municipal y planificación portuaria.

IV. El renovado rol de las Autoridades portuarias El proyecto de ley en discusión en las aulas parlamentarias prevé intervenciones para el mejoramiento del rol de las Autoridades portuarias, introduciendo modificaciones necesarias para clarificar unos perfiles en los cuales en el pasado se habían presentado críticas, reforzando, al mismo tiempo, la vocación promocional y de management público ya presente en las características de estas administraciones. Más bien que orientarse hacia un modelo de referencia privado, a través de la transformación de las Autoridades portuarias en sociedades por acciones bajo el ejemplo de países del norte de Europa,

8 Cfr. E. Musso, C. Ferrari, “Verso la riforma portuale”, en Quaderni Regionali, 2009, 993.

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se confirma el modelo introducido por la ley n° 84 del año 1994 en donde la Autoridad portuaria se perfila como sujeto público autónomo e imparcial, administrador de los bienes y actividades conectadas a la vida del puerto, rol al cual debe responder a través del oficio de regulación y vigilancia del mercado competencial de las operaciones portuarias, y también de la programación y promoción de la eficiencia y competitividad en el ámbito portuario en su conjunto 9. El proyecto de reforma define estos sujetos “entes públicos no económicos” finalizando el debate alrededor de la naturaleza jurídica (entes económicos o no económicos) a reconocer a las Autoridades portuarias y marcando el pasaje desde “tool port” hacia “ landlord port”.

Al respecto, de particular relevancia aparece la abrogación del art. 6 ap. 2 en donde se preveía la posibilidad, para las mismas autoridades, de constituir o participar en sociedades que ejercen actividades incidentales o instrumentales respecto a las tareas institucionales autorizadas. Hasta hoy -tomada en consideración la preexistencia de situaciones de monopolio y la estrechez de las infraestructuras- la Autoridad portuaria ha preponderantemente ejercido su función de regulación, ya a través de la selección del acceso al mercado, ya a través del ejercicio de la actividad de control. En cambio el proyecto de reforma parece valorizar las tareas de planificación, programación y promoción, por ejemplo, confiando a las Autoridades portuarias el rol de coordinar la acción de diferentes sujetos públicos que actúan en el ámbito de los puertos y de las áreas marinas del Estado comprendidas en las circunscripciones territoriales. La exigencia de una efectiva y coordinada implicación para todos los niveles de gobierno, deriva directamente de

9 En este sentido, ha sido subrayado cómo la autoridad portuaria acaba desarrollando una “doble función de carácter público, ejecutando de un lado elecciones de regulación y control y, del otro, elecciones de promoción o latu sensu de política de transportes (marketing territorial, selección de las infraestructuras, promoción de la red)”, M. Maresca, La governance dei sistemi portuali. Linee di una riforma di dimensione europea, Bologna, 2006, 34.

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la naturaleza peculiar del área “territorialmente híbrida” que es el puerto, el cual, aunque ocupa generalmente una superficie limitada, representa al mismo tiempo una infraestructura que puede actuar para los intereses no sólo locales, sino regionales, nacionales y hasta internacionales.

En este ámbito se inserta la clarificación acerca de la subdivisión de tareas entre las Autoridades portuarias y las Autoridades marítimas 10 y, en general, el fuerte incremento de autonomía reconocido a las Autoridades portuarias: además de lo que ya se ha observado acerca de la autonomía financiera, parece particularmente relevante la disposición con la cual se confía exclusivamente a la Autoridad portuaria la administración de las áreas marítimas y de los bienes del Estado presentes en el interior de las circunscripciones portuarias.

También se remodula mayormente en su sentido autonómico la relación con el Poder Ejecutivo, en donde, por un lado, las actividades de manutención ordinaria y extraordinaria de las partes comunes portuarias y la conservación de los fondales ya no necesitan más de una convención hecha adrede con el Ministerio de Obras Públicas y, por el otro, se reconoce expresamente por primera vez a dichos entes no sólo la autonomía administrativa sino también organizativa.

V. La relación entre el Presidente de la Autoridad y el Comité portuario Siempre en términos de autonomía, pero desde otra perspectiva de investigación, se tiene que subrayar el incremento de aquel grado de autonomía que se podría definir “interna”, o sea relacionada a los intereses económicos que surgen en la gestión del puerto: éstos están representados por el Comité portuario, en el cual se sientan no sólo representantes de las instituciones, sino también de las diferentes categorías de su-

10 Cfr. G.. M. Boi, “L’Autorità marittima e l’Autorità portuale”, en Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, 2009, 19 ss.

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jetos privados que operan en el interior del puerto (titulares de autorizaciones y concesiones para el desarrollo de operaciones y servicios, de terminal, y de correos, trabajadores) 11.

La disciplina actualmente en vigor imputa a este órgano relevantes poderes decisionales, y esto, entre otras cosas, permite a los representantes de quienes son ya titulares de concesiones en el interior del puerto, decidir acerca del acceso en el mercado de empresas terciarias (concurrentes) todavía no presentes en aquel muelle, creando así un sistema de condicionamiento de las actividades de la Autoridad por parte de los empresarios del sector 12.

Hay que mirar con favor, por lo tanto, lo establecido en los arts. 8 y 9 del proyecto de reforma, en donde se prevé una fuerte reducción de las competencias decisionales del Comité portuario, en favor de un incremento del nivel de la autonomía decisional del Presidente de la Autoridad, al cual se imputa en vía exclusiva (ya no en acuerdo con el Comité) la función de administración de las áreas y de los bienes marítimos del Estado y portuario, además de la expedición de autorizaciones y concesiones de duración no superior a los cuatro años.

En general, del examen del proyecto de reforma, la figura del Presidente de la Autoridad portuaria sale decididamente reforzada, si se piensa que, en lugar de la actual lista de funciones singulares, se le reconoce una competencia general con carácter residual relativa a todos los poderes de ordinaria y extraordinaria administración no expresamente atribuida a otros órganos.

11 La ratio de la heterogeneidad de la composición del Comité portuario deriva de la misma doble naturaleza del puerto “no sólo como infraestructura pública sujeta a vínculos administrativos territoriales, sino también como espacio de vocación mercantilista en el cual operan empresas” (S. M. Carbone, D. Maresca, “Prospettive di riforma della legislazione in materia portuale”, en Diritto marittimo, 2009, 1067).

12 Para una crítica al modelo ahora descrito cfr. G. Taccogna, “Organizzazione amministrativa e concorrenza nelle operazioni portuali”, en Diritto amministrativo, 2000, 589.

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Hay que registrar, luego, el reconocimiento de un nuevo poder preventivo que permite al Presidente adoptar -en caso de necesidad y urgencia- actos de competencia del Comité portuario, para después someterlo a la ratificación de este último sucesivamente.

La importancia de esta novedad está atada a la circunstancia de que -estando sentados en este órgano, como ya se ha dicho, representantes no sólo de las instituciones, sino también de las diferentes categorías de sujetos privados que operan en el puerto- a menudo existe el riesgo, por un lado, de hacer tendencialmente lenta la acción de la Autoridad por la dificultad de llegar a decisiones compartidas, y, por el otro, de generar importantes conflictos de intereses en el interior del mismo ente.

Sobresale con claridad, pues, el propósito de remodular la relación actualmente existente entre el Presidente y el Comité portuario, a través de una substancial reducción de las competencias de tipo dirigencial atribuidas a este último.

VI. Las novedades en tema de planificación portuaria La reforma en examen también incide sobre una de las principales funciones imputadas a las Autoridades portuarias, representada por la redacción del Plan Portuario.

Con este acto la Administración tiene que planificar en su totalidad el arreglo del muelle, buscando las características y las destinaciones funcionales de cada área, así como programar la realización de las infraestructuras necesarias para el desarrollo de las actividades enlazadas a la vida del puerto 13.

La amplitud de los objetivos de este Plan comporta la necesidad de individuar los equilibrios y los momentos de comparación que pueden garantizar una relación armónica entre planificación portuaria y planificación urbanística. Respecto

13 En general para el tema de la planificación portuaria cfr. G. Acquarone, Il Piano Regolatore delle Autorità portuali, Milano, 2009.

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a esto, la actual formulación del art. 5, ley nacional 84/1994 decreta que “las previsiones del plan regulador portuario no pueden contrastar con las herramientas urbanísticas en efecto”; de cara a potenciales conflictos de herramientas de planificación, por lo tanto, hasta hoy la elección ha sido aquella de hacer prevalecer la disposición general y no la sectorial. Coherentemente con el fin de conformar totalmente la disciplina a la reforma del Titulo V de la Constitución Italiana (con el fin de valorizar las autonomías territoriales), el proyecto de reforma modifica este arreglo, devolviendo la correcta definición dinámica de la relación entre los planes portuarios y los planes municipales a las leyes regionales en materia de gobierno del territorio, en donde se determinará si y en que términos la aprobación del Plan Regulador Portuario pueda incidir sobre las herramientas urbanísticas municipales. El proyecto de reforma interviene, luego, también acerca del procedimiento de aprobación del Plan Portuario, cuya complejidad más de una vez en el curso de los años ha vuelto difícil alcanzar decisiones compartidas, con las consecuentes repercusiones importantes sobre la eficiencia de la acción de las Autoridades portuarias, obligándolas a operar en ausencia de un plan unitario definido por la herramienta de programación y planificación 14.

Con el propósito de acotar los tiempos de aprobación del Plan y permitir, así, a la Autoridad portuaria realizar una gestión del muelle coordinada y eficiente, y también de adecuar prontamente las infraestructuras, el proyecto de reforma prevé una agilización significativa del procedimiento de aprobación y un plazo más riguroso. En particular se confirma la necesidad de lograr un acuerdo con las Administraciones municipales, disponiendo, de un lado, el consentimiento tácito en caso de falta de respuesta por parte de los entes locales entre 90 días y, del otro -suponiendo que no se alcance un acuerdo-

14 Cfr. M. Ragusa, “Il coordinamento tra PRG e piano portuale”, en Rivista giuridica dell’edilizia, 2010, 12/2010, 440 ss.

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el ejercicio de poderes sustitutivos por parte del Ministerio de las infraestructuras y transportes.

VII. El sector de la logística Con el proyecto de reforma el legislador también quiere valorizar el sistema logístico-portuario. Queda claro que, a fin de que se generen las condiciones necesarias para que el sistema de puertos en Italia conquiste otros sectores del mercado, se necesita moverse en una perspectiva que supere la lógica del puerto como “monada” impermeable a las realidades que lo circundan, abrazando más bien una visión de más amplio aliento, que -a través de una fuerte convergencia de acciones y de políticas de desarrollo- pueda individuar los espacios esenciales para el desenrollo de los servicios de logística, atraer nuevas capacidades profesionales y realizar infraestructuras de enlace adecuadas al incremento de tráficos comerciales. La competencia entre puertos se basa ahora ya no sólo en el nivel de calidad y de cantidad de los servicios ofrecidos al interior del muelle, sino más bien en la eficiencia y en la tempestividad de los canales a través de los cuales se mueven los fletes hacia sus direcciones finales 15.

Al respecto de esto se prevé la introducción de un nuevo art. 11-bis en la ley nacional n° 84 del año 1994, con el cual se quiere otorgar a la Autoridad portuaria los instrumentos judiciales y la libertad de acción de promover el coordinamiento de las actividades de más puertos y retro-puertos pertenecientes a la misma área geográfica o al servicio del mismo corredor trans-europeo: se prevé, por esto, la actuación de modelos de cooperación institucional con las Regiones y los Municipios implicados, la realización de acuerdos con los gestores de las

15 Acerca de la necesidad de la intensificaciòn de los puertos con los asì dichos inland terminals cfr. T. E. Nottembon, W. Winkelmans, “Structural change in logistics: how will Port Authorities face the challenge?”, en Maritime Policy and Management, 2001, 71 ss.

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infraestructuras ferroviarias, la promoción del trafico ferroviario de enlace entre puertos y retro-puertos y de otras formas de conexión con los corredores localizados en sede europea, así como el coordinamiento entre el Plan Portuario y los planes urbanísticos 16.

VIII. Conclusiones Los aspectos sobre los cuales va a recaer el proyecto de reforma en examen son muchos más y también de importante relevancia teórica y práctica, como la nueva clasificación de los Puertos y el adecuarse de la disciplina de las concesiones de áreas y muelles a los principios europeos de la competencia.

Así como no faltan perfiles de criticidad de la disciplina que la planteada reforma no resuelve, también se agrava en algunos casos: podemos pensar, sobre todo, en el hecho de que mientras explícitamente se reduce la Autoridad portuaria a la categoría de ente público no económico, al mismo tiempo -de manera contradictoria- se confirma la facultad, para las mismas Autoridades, de otorgar en todo o en parte servicios de interés general, a través de la constitución de una o más sociedades entre las empresas que operan en el puerto.

Otro elemento de fragilidad que la reforma no afronta es la fragmentación del sistema portuario italiano, desde la presencia de un número tal vez excesivo de muelles de interés nacional, algunos de los cuales seguramente poco competitivos, con la consecuente dispersión de las financiaciones.

Todavía para averiguar, es la relación que se establecerá entre las Autoridades portuarias y la Authority de los Trans-

16 Cfr. O. Baccelli, A. Tedeschi, “Il ruolo delle autorità portuali: scenari per la promozione dell’intermodalità e l’autonomia finanziaria”, en Quaderni regionali, 2009, 1064.

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portes 17, cuyas competencias parecen, bajo unos perfiles, sobreponerse a aquellas de cada Autoridad portuaria.

El examen aunque sea sólo de las principales intervenciones innovadoras, sobre la cuales nos hemos detenido brevemente, nos permite, sin embargo, mirar con cierta confianza el porvenir del sistema portuario y logístico italiano. Aparece correcto, de hecho, el aproche legislativo que quiere relanzar la realidad portuaria nacional sobre todo otorgando al órgano de vértice los instrumentos judiciales y económicos adecuados para gobernar con mayor autonomía y responsabilidad el muelle de referencia, ampliando las competencias y facilitando la realización de las inversiones infraestructurales necesarias. En este sentido hay que leer, entre otras cosas: la definición más clara de las subdivisiones de las competencias entre la Autoridad portuaria, la Autoridad marítima y la Región; el explícito reconocimiento para las Autoridades portuarias de la administración en vía exclusiva de las áreas y de los bienes del Estado puestos al interior de los distritos portuarios; la facultad de construir sistemas logísticos-portuarios; así como el reconocimiento de una real autonomía financiera. Esto tendría que consentir, entre otras cosas, incrementar el nivel de confiabilidad del sistema en su sentido global, condición esencial no sólo para atraer operadores internacionales, sino también para la realización de inversiones a largo plazo, a través de la implicación de los capitales privados necesarios.

Italia, además de alabar una fuerte tradición en el sector, se encuentra también en una posición estratégica que, sin embargo, podría ser desperdiciada si no se valora adecuadamente: pensemos, sólo por ejemplo, en los mercados nuevos, (China, India, Japón) cuyos tráficos comerciales -llegando a Europa y a América esencialmente a través del mar- hasta hoy prefieren los puertos del norte de Europa. El reto, por lo tanto, es incrementar la competencia de los puertos naciona-

17 Instituida con el art. 37 del decreto ley del 6 de diciembre del año 2011 n° 201.

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les con el fin de interceptar estos trĂĄficos, de un lado encontrando nuevos modelos de governance que puedan garantizar el desarrollo de un mercado de servicios portuarios competitivos en cantidad y calidad, y, del otro, enfatizando el rol de los puertos como entrada a Europa, a travĂŠs del potenciamiento del sistema logĂ­stico y de las conexiones con las redes de transportes internas.

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EL AGOTAMIENTO DE LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA Y LA PERENTORIEDAD DE LOS PLAZOS: LOS FALLOS “FRÁVEGA” Y “SOLITO” María Eugenia Páez Sumario: I. Introducción.- II. Sobre el agotamiento de la vía administrativa y la perentoriedad de los plazos.- III. La posición restrictiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- IV. Jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal.- V. Criterio del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad.- VI. Reflexiones finales I. Introducción En las causas “Frávega” 1 y “Solito” 2, las Salas I y II de la Cámara CAyT de la Ciudad declararon la inconstitucionalidad del último precepto del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto dispone que “la decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial”.

La irrevisibilidad judicial de la decisión que la resuelve -vinculado ello con la existencia de plazos perentorios para la interposición del recurso jerárquico y el carácter irrecurrible de la denuncia de ilegitimidad- fue considerada en diversos pronunciamientos judiciales que establecieron criterios contrapuestos en el ámbito local y en el federal.

1 CCAyT CABA, Sala II, 28/XII/2006, “Frávega S.A. c/GCBA s/ impugnación actos administrativos” LL, 2007-B, 483.

2 CCAyT CABA, Sala I, 01/III/2011, “Solito, Roberto c/GCBA s/ impugnación actos administrativos”.

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Considerando la postura en sentido contrario expuesta en el precedente “Gorordo” 3 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entendemos que los fallos referidos tienen particular importancia en cuanto a la protección del derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y la revisión judicial de los actos de la Administración.

A continuación expondremos brevemente el marco normativo que determina el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa y analizaremos las distintas posiciones, repasando la jurisprudencia de la CSJN, el fuero contencioso administrativo federal y el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad al respecto. Finalmente, presentaremos las conclusiones generales que se depreden de esta exposición.

II. Sobre el agotamiento de la vía administrativa y la perentoriedad de los plazos Tanto en el orden federal como en el local, la apertura del proceso administrativo requiere de un trámite de carácter previo que recibe el nombre de habilitación de la instancia y comprende dos presupuestos de admisibilidad de la pretensión contencioso administrativa: el agotamiento de la instancia administrativa y la interposición de la demanda dentro de un plazo perentorio.

En particular, el agotamiento de la vía administrativa implica el planteo previo de la cuestión ante la propia Administración, ya sea a través de la vía impugnatoria o de la vía reclamativa, como recaudo para habilitar el control judicial de la actividad que se pretende impugnar.

En el orden local, el agotamiento de la vía administrativa frente a actos administrativos de alcance particular está regulado por el artículo 3, inc. 1°, del Código CAyT, en cuanto establece como condición de ejercicio de la acción contencioso

3

CSJN, “Gorordo Allaria de Kralj”, 1999, Fallos, 322: 73.

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administrativa el “agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vías recursivas pertinentes” 4.

La norma remite al régimen recursivo establecido en el Título IV de la Ley de Procedimiento Administrativo de la CABA (en adelante, “LPACABA”), en concreto a los artículos 108 a 112, que regulan la procedencia y el trámite del recurso jerárquico, establecen el plazo de 15 días hábiles administrativos para su interposición y determinan que se trata de la vía recursiva idónea para provocar el agotamiento de la instancia.

Este punto invita a considerar el carácter de los plazos para recurrir, el cual se considera perentorio en la medida que el artículo 22, inc. 3, punto 6, de la norma mencionada establece la pérdida del derecho a recurrir por el vencimiento del plazo previsto a tal efecto 5.

De manera que la perentoriedad del plazo -en tanto implica la pérdida de un derecho no ejercido en el término previsto para ello- para la interposición del recurso jerárquico trae aparejadas dos consecuencias: por un lado, en sede administrativa el particular pierde el derecho a interponer el recurso y, por el otro, en sede judicial ello conlleva la inadmisibilidad de la acción contencioso administrativa por la ausencia de uno de los requisitos para la habilitación de la instancia 6. En 4 El art. 3, inc. 1, del CCAyT reza: “Cuando se trate de actos administrativos de alcance particular definitivos o equiparables, dictados de oficio o a petición de parte; es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vías recursivas pertinentes”.

5 Dictámenes: 155:54 y 211:470. En concreto, la norma dispone que “una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 94”.

6 En efecto, el art. 274 del Código CAyT dispone que se declarará “inadmisible la demanda que cuestione la validez de un acto administrativo cuando no sea susceptible de impugnación el acto o decisión objeto de la litis, conforme a lo establecido en el artículo 3º; o exista firmeza del acto administrativo impugnado, caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo legal o por impugnarse un acto reiteratorio de otro consentido anteriormente”.

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pocas palabras, el acto administrativo que no es impugnado oportunamente en sede administrativa adquiere firmeza, lo que implica la imposibilidad de que sea revisado por un juez.

Si bien la perentoriedad de los plazos aniquila el acceso a la Justicia en punto a la revisión de un acto, el artículo 94 de la LPACABA incorpora, al igual que la ley 19.549, el instituto de la denuncia de ilegitimidad, señalando que el vencimiento de los plazos no obsta a que el órgano que hubiera debido resolver el recuso le imprima tramite a la petición, “salvo que éste dispusiera lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho”.

Se dice que dar o no curso a una denuncia de ilegitimidad no es una decisión discrecional de la Administración, sino que es imperativo que ésta realice un examen de la petición en pos de evaluar la posible ilegitimidad del acto impugnado, siendo de aplicación al caso los principios del procedimiento administrativo imperantes, tales como el principio de la verdad jurídica objetiva -artículo 22, inciso f), apartado 2)-, de informalismo moderado -artículo 22, inciso c)-, de oficialidad -artículo 22, inciso a)- y de legalidad -en tanto principio rector de la actividad de la Administración del que se desprenden los demás principios que rigen el procedimiento administrativo-7.

Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 94 in fine de la LPACABA aclara que “la decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial”, lo que prima facie determina que, cualquier sea la razón por la que el órgano desestime la denuncia -sea que entienda que se encuentran excedidas razonables pautas temporales o halle motivos de seguridad jurídica que lo determinen, o bien analice el fondo de la cuestión y considere legítimo el acto impugnado-, el particular no podrá volver a plantear la misma

7 Dictámenes PTN, 211: 470; 227: 22, 249: 561, 248: 247, entre otros.

Gordillo, Agustín y Daniele, Mabel (directores), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 2ª ed., p. 47 y ss.

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cuestión en sede administrativa ni obtener la revisión de esa decisión en sede judicial, pues, como indicamos anteriormente, el vencimiento del plazo previsto para la interposición del recurso jerárquico produce la clausura del régimen recursivo y la imposibilidad de agotar la vía 8. Es decir que el acto que rechaza la denuncia de ilegitimidad es definitivo e irrecurrible.

III. La posición restrictiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación En la causa “Gorordo”, el Máximo Tribunal señaló que la decisión del órgano administrativo que desestima en cuanto al fondo una pretensión a la que se le imprimió el trámite de denuncia de ilegitimidad no es susceptible de revisión en sede judicial, pues el vencimiento del plazo para interponer los recursos administrativos pertinentes implica la clausura de la vía recursiva y, consecuentemente, la imposibilidad de agotar la instancia administrativa.

Para así decidir, la Corte consideró que los plazos en el régimen recursivo establecido en la ley 19.549 y su reglamento tienen carácter perentorio y obligatorio, en virtud de lo prescripto por el artículo 1°, inc. e, apartados 1° y 6° 9, y recordó, asimismo, que la finalidad de la denuncia de ilegitimidad es el control de legalidad y eficacia de la actividad de los órganos administrativos y, “a través de él, el respeto de los derechos e intereses de los administrados”.

En lo que respecta a los derechos de los particulares, el tribunal encontró armonía entre la existencia de plazos perentorios, el derecho de defensa y la irrevisibilidad de la decisión administrativa. Concretamente, entendió que el derecho de

8 Dictámenes PTN, 150: 324, 155: 542, 162: 84, entre otros. Comadira, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 89.

9 Similares al artículo 22, inc. e), apartado 1, y artículo 94 de la LPA de la CABA.

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defensa previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional no sufre lesión alguna, pues el particular puede ejercerlo sin restricciones dentro del plazo perentorio establecido para recurrir, término que constituye, en palabras de la Corte, una “amplia oportunidad para ejercer sus derechos”.

De lo expuesto, debemos concluir que, a todo evento, la limitación al derecho del particular vendría dada por su propia negligencia y no por el carácter del plazo, de modo que corresponde, si deja expirar el término para impugnar la decisión administrativa, que sea sancionado con la pérdida del derecho no ejercido a tiempo. En otras palabras, el tribunal reprocha la negligencia del particular con la privación de una instancia judicial de revisión.

La decisión de marras significó un cambio de criterio del tribunal sobre la cuestión debatida. En efecto, previamente, en las causas “Jaramillo” 10 y “Díaz” 11, sostuvo la procedencia de la revisión judicial de una decisión de la Administración que resuelve un recurso extemporáneo por vía de la denuncia de ilegitimidad o en ejercicio del control de legitimidad de los actos administrativos.

IV. Jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal Sin perjuicio del criterio de la Corte en el fallo “Gorordo”, conforme al cual los jueces inferiores deben prima facie resolver casos análogos, es sabido que los pronunciamientos del Máximo Tribunal no son obligatorios, de modo que los magistrados pueden apartarse sin incurrir en arbitrariedad siempre

10

CSJN, SCA “Jaramillo”, 1976, Fallos, 295: 276.

11

CSJN, “Díaz Hipólito”, 1986, Fallos, 308: 838.

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que introduzcan nuevos argumentos que justifiquen modificar la postura sentada 12.

En este entendimiento, desde nuestro punto de vista resulta interesante describir la posición de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, definida en la causa “Vizzioli” 13, que, con anterioridad al dictado del fallo “Gorordo”, otorgaba una solución contraria a esta cuestión.

En efecto, para esta Sala, en aquellos casos en que la Administración da el trámite de una denuncia de ilegitimidad a un recurso presentado extemporáneamente, la decisión que resuelve en cuanto al fondo la pretensión constituye un nuevo pronunciamiento que, en tanto manifestación de la última voluntad del órgano de la Administración, no puede ser privado de efectos. Se trata, por cierto, de un acto administrativo al que el tribunal atribuye el efecto de agotar la instancia administrativa y habilitar la vía judicial, siempre que la demanda judicial sea interpuesta dentro del plazo de caducidad de 90 días hábiles judiciales -artículo 25 de la ley 19.549 14-, contados desde el día hábil siguiente de notificado el acto en cuestión 15.

12 CSJN, “Cerámica San Lorenzo”, 1985, Fallos, 307: 1094; CSJN, “Rolón Zappa”, 1988, Fallos, 311: 1644; entre muchos otros.

13 CNCAF, Sala II, 19/XII/1995, “Vizzioli, Juan c/Fisco Nacional -D.G.I.s/ D.G.I.”.

14

Similar al artículo 7° del Código CAyT de la Ciudad.

15 Concretamente, en el fallo de marras el tribunal dispuso: “cuando la Administración decidió acoger el cuestionamiento del administrado como denuncia de ilegitimidad (art. 1 inc. e punto 6 ley 19.549), y luego de analizar el fondo de la cuestión -ejerciendo su facultad revisora del acto impugnadodesestima dicho planteo, esta última declaración de voluntad expresa y concreta destinada a producir efectos jurídicos por parte de la accionada implica un verdadero ‘acto administrativo’, en los términos de la ley 19.549, cual fuera notificado al actor -de conformidad con las previsiones del art.

100 inc. b) de la ley 11.683-, (en igual sentido C.S.J.N., in re ‘Diaz Hipólito c/M.C.B.A.’, T. 308:838). El cálculo del plazo previsto en el art. 25 de la Ley Nac. de Procedimientos Administrativos (90 días hábiles judiciales), debe partir en

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Citó a su favor el precedente de la CSJN “Díaz”, mencionado en este trabajo con anterioridad.

Sin embargo, no arribó a la misma solución en un caso en que el rechazo de la pretensión a la que se le había dado trámite de denuncia de ilegitimidad se basó en razones formales -concretamente porque la Administración consideró excedidas razonables pautas temporales- y no en la consideración de la cuestión de fondo 16. Así, en la causa “Gorordo” 17 la Sala II resolvió que esta decisión no puede ser impugnada judicialmente por haber sido adoptada en ejercicio de actividad discrecional de la Administración, que no produce el restablecimiento de los plazos perentorios vencidos -artículo 1°, inc. e), punto 6°, de la ley 19.549-, que un recurso extemporáneo no tiene efecto interruptivo -artículo 1°, inc. e), punto 7°, de la ley 19.549- y que el trámite de una denuncia de ilegitimidad no suspende el término para interponer la demanda judicial -artículo 25 de la ley 19.549-, citando cuantiosa jurisprudencia del fuero en este sentido y el fallo “Blanco” de la CSJN 18.

En igual entendimiento, las Salas III y IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal sentaron que, si bien como regla la decisión que desestima un recurso

la notificación de dicho acto (que deniega la petición del recurrente y agota las instancias administrativas)”.

16 Esta distinción resulta patente en la disidencia de la magistrada Marta Herrera en la sentencia del 18/VIII/05, en el marco de la causa “Poletti, Nélida O. c. Estado Nacional”, LL, 2006-A, 24.

17 CNCAF, Sala II, 23/05/1996, “Gorordo Allaria de Kralj, Haidée M. c.

Ministerio de Cultura y Educación”, LL, 1997-D, 714.

18 CSJN, “Blanco”, 1979, Fallos, 301: 797. En este caso, el Alto Tribunal declaró improcedente el recurso extraordinario contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había rechazado la demanda por considerar inadecuado entender en la denuncia de ilegitimidad de un acto, recalcando que el recurso en sede administrativa había sido deducido una vez vencido el plazo reglamentario para interponerlo, razón por la cual el acto se encontraba firme y la revisión judicial era improcedente (art. 23, inc. a, de la ley 19.549).

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extemporáneo que recibió el trámite de denuncia de ilegitimidad no hace nacer nuevamente el plazo de caducidad de 90 días hábiles judiciales para la interposición de la acción judicial -artículo 25 de la ley 19.549-, este principio no resulta aplicable cuando el rechazo de la pretensión del particular se halle motivado en una razón que no sea la extemporaneidad de la presentación -tal sería el caso de alegación de fundamentos referidos al fondo de la cuestión-. En estos supuestos, el plazo en cuestión debe ser computado desde el día hábil siguiente de notificada la denegación de su pretensión 19. Citan en su argumentación el fallo “Jaramillo” de la CSJN, mencionado más arriba.

Creemos que las posturas recién reseñadas resultan interesantes en punto a la consideración de los argumentos que serían introducidos en el orden local por la Cámara CAyT al darle tratamiento a la cuestión bajo análisis.

V. Criterio del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad En el ámbito de la Ciudad, la cuestión fue resuelta en primer término en una sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT en el marco de la causa “Frávega” 20, que se encuentra firme en tanto el Tribunal Superior de Justicia rechazó la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado que fuera interpuesta por la parte demandada 21.

19 CNCAF, Sala III, 08/IX/1988, “Wolcken, Rodolfo C. c. Estado Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, LL, 1989-B, 567; CNCAF, Sala IV, 16/IV/1998, “Muñoz, José N. c. Estado nacional”, LL, 1999-A, 156; entre otros.

20

Vid. nota 1.

21 TSJ CABA, 02/V/2008, “G.C.B.A s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Frávega S.A. c/G.C.B.A. s/impugnación de actos administrativos”. Cabe aclarar que mientras el presente trabajo se encontraba en edición el Tribunal Superior de Justicia volvió a expedirse sobre esta cuestión en un nuevo pronunciamiento dictado en el marco del trámite de un

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Años más tarde, la Sala I se pronunció sobre el mismo tema en la causa “Solito” 22 -revirtiendo el criterio previo volcado en el fallo “Osmifa” 23-, sentencia que adquirió firmeza en virtud de la presentación extemporánea del recurso de inconstitucionalidad por la parte demandada.

En ambos casos se debatió la procedencia del control judicial de una decisión administrativa que, haciendo mérito tanto de cuestiones formales como de fondo planteadas por el recurrente 24, desestimó un recurso extemporáneo con trámite de denuncia de ilegitimidad.

Ambas Salas entendieron que este acto de la Administración es susceptible de ser impugnado judicialmente, de modo que la interposición extemporánea del recurso adecuado para agotar la instancia administrativa no obstruye el acceso a la instancia judicial.

Para arribar a esa solución, declararon la inconstitucionalidad del último precepto del artículo 94 de la LPA de la Ciudad -correlativo al artículo 1°, inc. e), apartado 6°, de la ley 19.549en tanto dispone que “la decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial.”

Para así decidir, los magistrados aportaron argumentos novedosos en torno a la cuestión.

recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de la Sala II que confirmó la sentencia de fondo. Volveremos a hacer referencia al fallo al final de la exposición.

22

Vid. nota 2.

23

CCAyT CABA, Sala I, 10/IX/2001, “Osmifa S.A. c. Dirección Gral. de

Rentas”.

24 En concreto, en “Frávega” el rechazo se motivó en que “el procedimiento se ajustó a derecho, tanto en sus aspectos formales como sustanciales”, mientras que en “Solito” se debió a “la presentación fuera de plazo del recurso intentado (…) como en cuestiones de fondo (vgr. no encontrase cumplidos los requisitos contenidos en la ley nº 1575, al carecer de validez la documentación acompañada)”.

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En primer lugar, aun sin desconocer el criterio de la Corte expuesto en el fallo “Gorordo”, los jueces entendieron que la impugnación constitucional de normas de procedimiento administrativo y la impugnación judicial del ejercicio de la función administrativa constituyen materia de derecho local, razón por la cual los jueces de la Ciudad no deben conformar sus decisiones a los criterios del Máximo Tribunal -de acuerdo al criterio del Tribunal Superior de Justicia sobre este punto- 25.

En igual sentido, señalaron que las sentencias de la CSJN sólo resultan vinculantes respecto del proceso en cuyo marco se emiten y no se incurre en arbitrariedad cuando el apartamiento del criterio sentado por el Máximo Tribunal se apoya en nuevos argumentos que lo justifiquen.

Pensamos que lo expuesto guarda relación con la jurisprudencia tradicional de la CSJN respecto del Derecho local, concretamente disposiciones de Derecho Administrativo y preceptos de Derecho Procesal, cuya interpretación y aplicación en el caso es privativa de los tribunales locales 26. Ello, en relación con la coexistencia en el país de dos órdenes jurisdiccionales distintos: el Poder Judicial federal y el Poder Judicial correspondiente a cada provincia y a la CABA, de acuerdo al texto del artículo 129 de la Constitución Nacional 27.

Seguidamente, los magistrados se refirieron a la doctrina de la división de poderes o separación de funciones y su consecuente sistema de frenos y contrapesos, introducidos en el texto de la Constitución Nacional y en el de la Constitución

25 TSJ CABA, 26/III/2002, “G.C.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c/DGR s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR”.

26 CSJN, “Basigaluz Saez”, 2009, Fallos, 332: 548; “Encinas”, 1986, Fallos, 308: 1922; “Bernal de Aquino”, 1986, Fallos, 311: 519; entre muchos otros. Sagüés, Néstor P., Recurso extraordinario, T. II, Buenos Aires, Astrea, 2002, 4ª ed., p. 51 y ss.

27 Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006, 3ª ed., p. 956.

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de la Ciudad. En este último caso, en tanto los artículos 103 y 108 establecen la prohibición al Poder Ejecutivo local de ejercer funciones judiciales y legislativas. A ello cabe agregar lo dispuesto por el artículo 106 de la Constitución de la CABA, que atribuye al Poder Judicial la potestad de conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por esa Constitución, los convenios celebrados por la Ciudad, los códigos de fondo y las leyes y normas nacionales y locales.

La alusión al principio de la separación de funciones conduce a la consideración del fundamento mismo del Derecho Administrativo, que no es otro que la limitación del poder estatal y el equilibrio entre éste y los derechos de las personas 28. Si bien actualmente este principio debe interpretarse en términos flexibles -en el sentido de que un Poder puede ejercer materialmente atribuciones de los otros-, la limitación se traduce, en punto a la relación entre los poderes del Estado, en el control del Poder Judicial sobre la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo.

En este orden de cosas, ambas salas consideraron que la restricción contemplada en el último precepto del artículo 94 de la LPACABA al control judicial del acto que resuelve la denuncia de ilegitimidad contraría el esquema constitucional descrito, pues crea una suerte de categoría de actos administrativos cuya legitimidad no puede ser impugnada judicialmente, es decir, exenta de control judicial. Y ello implica, en palabras de los magistrados, “consagrar de hecho en estos casos, la facultad de la Administración de resolver una controversia con fuerza de verdad legal, lo cual -como ya quedara expuesto- le está vedado tanto al Ejecutivo local (art. 108 CCABA) como al nacional (art. 109 CN)” 29.

28 Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1 y ss.

29

Considerando 6 del fallo “Frávega”.

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Para reforzar esta idea, los jueces citaron la doctrina que la CSJN sentó en el caso “Fernández Arias” 30, que propuso romper con la interpretación rígida del principio de división de poderes y determinó que la pauta establecida en el artículo 95 del texto de la Constitución Nacional vigente en esos años 31 -actualmente prevista en el artículo 109-, según la cual el Poder Ejecutivo en ningún caso puede arrogarse funciones judiciales, constituye un pilar del equilibrio institucional que se mantiene incólume en tanto exista control suficiente de los jueces respecto de las decisiones administrativas. Asimismo, en este caso la Corte vinculó esa pauta constitucional con el artículo 18 de la Carta Magna, que otorga a los particulares el derecho a exigir una instancia judicial para revisar las decisiones de los órganos administrativos y debatir los intereses jurídicos.

En cuanto al derecho de defensa en juicio -consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículos 12, inc. 6°, y 13, inc. 3°, de la Constitución de la Ciudad- los magistrados determinaron que el último precepto del artículo 94 LPACABA constituye una reglamentación irrazonable de aquél en los términos del artículo 28 de la CN y el artículo 10 de la CCABA. Entendemos que el principio de razonabilidad remite nuevamente al postulado de la división de poderes y la garantía institucional que se desprende de éste, pues, al establecer un límite a la potestad reglamentaria de los derechos y garantías constitucionales, conmina a los jueces a controlar la constitucionalidad de las normas de acuerdo a esta pauta.

Asimismo, señalaron que el derecho de defensa en juicio se extiende a toda la actividad administrativa y garantiza el acceso a al menos una instancia en la que acudir ante un órgano

30

CSJN, “Fernández Arias”, 1960, Fallos, 247: 646.

31 Texto de la Constitución de 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898 y 1957.

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imparcial e independiente designado conforme los mecanismos constitucionales.

Finalmente, nos vemos obligados a considerar en concreto algunas aclaraciones efectuadas en el fallo “Solito”, ya que pensamos que echan luz sobre el asunto.

Al igual que el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa “Vizzioli” 32, el tribunal señaló, por un lado, que el acto administrativo impugnado a través de un recurso extemporáneo no adquiere firmeza si la Administración decide revisar la legitimidad del acto y resolver la denuncia de ilegitimidad valorando la cuestión de fondo. Por el otro, aclaró expresamente que ese acto administrativo que resuelve la denuncia de ilegitimidad, en tanto manifestación expresa de voluntad administrativa destinada a producir efectos jurídicos directos e inmediatos, es el que agota la instancia administrativa y habilita la vía judicial.

VI. Reflexiones finales Si bien en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires rige un criterio opuesto al del federal, en el sentido de que el Código CAyT no prevé como regla el agotamiento de la vía administrativa para acceder a la judicial, el principio de la libre demandabilidad del Estado que rige en el orden local encuentra una excepción en la exigencia que establece el artículo 3° del Código CAyT de agotar la instancia administrativa cuando se pretenda impugnar judicialmente la validez de un acto administrativo, sea éste de alcance individual o general 33.

A diferencia de lo que ocurre con el acto administrativo de alcance general, respecto del cual el ordenamiento no prevé

32

Vid. nota 13.

33 Balbín, Carlos F., Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado y Concordado, T. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, 2ª ed., pp. 55-57.

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un plazo para la interposición del reclamo, frente a un acto administrativo de alcance individual el camino adecuado para el agotamiento de la vía es el recurso jerárquico, para cuya interposición el artículo 109 de la LPACABA establece el plazo exiguo de 15 días de notificado el acto que se pretende impugnar. Aquí se combinan, entonces, la obligación de agotar la instancia administrativa cuando se pretende impugnar judicialmente la validez de un acto administrativo y la exigencia de hacerlo en el brevísimo plazo de 15 días cuando ese acto es de alcance individual; de lo contrario, no se podrá acceder al sistema judicial para su revisión 34.

No podemos soslayar que se trata de un requisito de admisibilidad de la demanda que, lejos de estar revertido por la finalidad de protección contra la ilegitimidad de las conductas estatales, contiene un término breve y perentorio que coarta el acceso al control judicial de esa ilegitimidad.

En efecto, nos parece incongruente que el ordenamiento prevea, por un lado, un conjunto de garantías -artículo 22 de la LPACABA- para los particulares en el trámite del procedimiento administrativo con la clara finalidad de que el particular pueda obtener una decisión legítima de la Administración sobre el fondo del asunto en el marco de la petición formulada ante aquélla 35 y, por el otro, frente a la ilegitimidad del acto con que ese procedimiento concluye, restrinja con un plazo breve y perentorio el acceso al control judicial.

En este marco, haciendo primar la regla de la libre demandabilidad del Estado local y la garantía de la tutela judicial efectiva, manifestamos nuestro apego al criterio expuesto en los casos “Frávega” y “Solito”, favorable a considerar que el acto administrativo que resuelve un recurso extemporáneo al que se le dio trámite de denuncia de ilegitimidad tiene la vir-

34 Idénticas características reúne la impugnación judicial de actos administrativos de alcance individual en el ámbito federal.

35 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6ª ed., p. 319 y ss.

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tualidad de agotar la instancia administrativa y habilitar la judicial, de modo que es susceptible de control y revisión por un juez. Creemos que una postura opuesta desconoce la vigencia de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, incorporados en nuestro orden jurídico en virtud del artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

En nuestra opinión, la perentoriedad y la fugacidad del plazo para la interposición del recurso jerárquico deben ser juzgadas sobre la base del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues creemos que las instituciones restrictivas del Derecho Administrativo deben revalorarse a partir de sus pautas protectorias. Ello no implica otra que cosa que considerar, en el marco del trámite de agotamiento de la vía administrativa, los derechos de los particulares al debido proceso, defensa y revisión judicial de los actos de la Administración a la luz de las prescripciones del derecho Internacional De Los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional que lo recepta.

En el caso, las pautas a las que hacemos referencia son las garantías que surgen del artículo 8°, punto 1, -en cuanto determina que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez para la determinación de sus derechos y obligaciones- y del artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, así como también del artículo 14, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artículo 8 de la de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Estos preceptos establecen el principio general de la tutela judicial efectiva -en el caso particular, el acceso irrestricto a la Justicia- y realzan y amplían el derecho de defensa de los particulares previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y artículos 12, inc. 6, y 13, inc. 3, de Constitución local, debiendo descartar y suprimir, por irrazonables y arbitrarios, los obstáculos de forma que pudieran establecer las normas que reglamentan la prescripción constitucional.

En este entendimiento, festejamos la decisión de la Justicia local pues cuestiona el esquema rígido formal que prevé plazos breves y perentorios para el agotamiento de la vía y establece

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la revisión judicial de la actividad de la Administración como principio. Si bien la regla del agotamiento continúa vigente para el caso, consideramos esta decisión como un atisbo de un nuevo paradigma construido sobre la base de los derechos humanos que conmueven las instituciones del Derecho Administrativo En adelante, resta preguntarse, a la luz del criterio recién descrito, si la regla en vigor del agotamiento de la instancia administrativa entra ella misma en pugna con la Constitución Nacional y los Tratados internacionales, quebrantando las garantías reivindicadas en sus textos. Deseamos que esta cuestión sea planteada y se debata pronto ante los jueces de la Ciudad.

Resta señalar que, mientras el presente trabajo se encontraba en edición, el Tribunal Superior de Justicia dictó un nuevo pronunciamiento en la causa “Frávega”, en el marco de un recurso de queja interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de la Sala II que confirmó la sentencia de fondo 36.

En esta oportunidad, el Tribunal abrió la queja, se expidió con relación a los planteos del Gobierno y rebatió los argumentos de la Sala II del fuero. Así, por decisión mayoritaria de los jueces Lozano, Conde y Weinberg, admitió el recurso de queja, hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado y revocó la sentencia apelada.

Cabe apuntar que la jueza Ruiz -con argumentos a favordecidió confirmar la sentencia de la Sala II y el Dr. Casás consideró que la queja no podía prosperar por razones formales.

La riqueza de los argumentos esgrimidos por el Tribunal, tanto a favor como en contra de la constitucionalidad del último precepto del art. 94 de la LPA, merece ser desarrollada y analizada en un trabajo aparte.

36 TSJ CABA, 11/IX/2013, “G.C.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Frávega SA c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’” (Expte. 8998/12).

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EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO POR LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. LÍMITES Y DESAFÍOS DE UN CASO ESTRUCTURAL DESAMPARADO 1 María Verónica Tarzia * Sumario: Resumen ejecutivo. Diagnóstico. Conclusiones y recomendaciones.- I. Marco conceptual.- II. El caso “Barilá”.III. Límites y desafíos.- Anexo normativo Resumen ejecutivo Diagnóstico La cuestión del empleo público como característica del Derecho Administrativo -y por supuesto, con competencia localestá atravesada por el reconocimiento del derecho humano al acceso igualitario al trabajo por las personas con discapacidad y la incorporación de la acción positiva prevista en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos que establece un cupo del cinco por ciento para el acceso a puestos de empleo público por parte de miembros de este colectivo. Existe un caso estructural planteado y en trámite en la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se encuentra desamparado y atraviesa importantes límites y desafíos para revertirlos.

1 Ponencia presentada en el marco del 4° Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, noviembre de 2012.

Ver la totalidad de las ponencias, temáticas abordadas, conclusiones, etc. en www.adaciudad.org.ar * Abogada (UBA), cursante de la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA).

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Conclusiones y recomendaciones Se señalan los hallazgos y una serie de recomendaciones asociadas a cada nodo temático en los que se detectó algún límite para afrontar: - Problemas de legitimación para la ejecución de sentencia y consenso de estrategias por el grupo afectado.

1) Celebrar acuerdos de trabajo entre los operadores jurídicos que intervienen en representación de los titulares del derecho con su participación.

2) Desarrollar mayores esfuerzos de difusión del derecho y las posibilidades de acceso al registro de aspirantes y al caso estructural entre la población de la CABA. 3) Convocar organizaciones de la sociedad civil con representatividad para interesarlas en la participación procesal.

- Falta y falseamiento de información relevante que se encuentra en poder del GCBA. 1) Generar el acceso a la información a través de vías administrativas (ley 104) y judiciales como precondición para el cumplimiento de la sentencia.

2) Evaluar los ocultamientos de información en los que incurrió el GCBA sobre los puestos de trabajo realmente disponibles con anterioridad a la sentencia.

3) Propiciar una muestra de casos testigos.

- Necesidad de una ejecución judicial con respuestas estructurales 1) Generar medidas de ejecución acordes a la declaración del caso estructural para su producción desde el lado del colectivo afectado y fundamentalmente de la condenada, bajo la estricta dirección judicial.

- Problemas en el acceso a la Justicia y representación legal por los afectados.

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2) Invitar a la Defensoría Pública para que organice un programa de acceso a la representación legal para los afectados, con posible colaboración de organizaciones de la sociedad civil.

- Abandono de debates sustantivos sobre el contenido del derecho de acceder a empleos públicos y su armonización con otras garantías de raigambre constitucional.

1) A través del análisis de casos puntuales se podrá dar relevancia a los debates sustantivos que aún permanecen ausentes: equilibrar la interpretación de la condición de “idoneidad” y el derecho de acceder al empleo público; condiciones de adaptación y ascenso en la carrera administrativa; complementariedad en el acceso a otros derechos reconocidos a las personas con discapacidad.

- Ausencia de incidencia política 1) Invitar a los Jefes Comunales a difundir entre los vecinos de sus Comunas la existencia del derecho, el registro de aspirantes y el caso.

- Omisión del control legislativo 1) Invitar a la Legislatura para que proporcione la información en su poder y solicitarle que rinda cuentas sobre el cumplimiento de la competencia de control esgrimida en la ley.

I. Marco conceptual En el marco de la agenda del Cuarto Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fue titulado “Los derechos humanos en el derecho local” y en relación con los tópicos de su abordaje, la elección por el derecho de acceso al empleo público por las personas con discapacidad tiene una serie de motivos y la orientación que a continuación expongo.

En primer lugar, los derechos de las personas con discapacidad por su reciente reconocimiento en Tratados de derechos humanos son los que requieren mayor atención de los activis-

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tas y operadores jurídicos para lograr su plena expansión. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo fueron ratificados por el Poder Ejecutivo Nacional y aprobados por el Poder Legislativo en el 2008. Por otro lado, la cuestión del empleo público como característica del Derecho Administrativo -y por supuesto, con competencia local- está atravesada por la incorporación de la acción positiva prevista en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CCABA) que establece un cupo para el acceso a puestos de trabajo en el ámbito público por parte de miembros de este colectivo.

En este aspecto, desde el punto de vista constitucional, existen serios debates sustantivos que plantea la armonización de algunos derechos reconocidos en este Tratado con las instituciones típicas del Derecho Público local, en especial, con la condición de idoneidad para el acceso al puesto que también tiene raigambre constitucional. Aunque este tema podría dar lugar a un artículo con exclusividad, no es aventurado afirmar que jurídicamente el contenido de la garantía de idoneidad constituye uno de esos en donde la razonabilidad del caso a caso opera de modo preponderante y es la vara final para evaluar el cumplimiento del Derecho. No obstante, ciertas determinaciones sobre la integración de esta garantía -republicana- con el derecho a la igualdad podrían esgrimirse con alcance normativo general, aunque para ello sería conveniente una reforma legal; de todos modos, el ejercicio intelectual es el primer paso.

Desde la perspectiva de la política pública, repasar el cumplimiento del cupo laboral para personas con discapacidad es útil a fin de observar la dinámica del Poder Ejecutivo con las contrataciones de personal de planta permanente y mediante otras modalidades, y en definitiva, evaluar el funcionamiento de la burocracia estatal. En este orden de ideas, los derechos de las personas con discapacidad se potencian por la medida de acción afirmativa planteada en el texto constitucional pero encuentran su base en el principio a la igualdad genérico que prescribe el acceso a los empleos públicos, por ende, el interés público del tema abordado trasciende al grupo protegido por esa acción.

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Finalmente, no puede obviarse que existe un caso estructural planteado y en trámite en la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una gran motivación para llegar a este trabajo fue conocer el devenir del caso y palpar las enormes dificultades que enfrenta. El análisis hacia el trámite judicial no es meramente coyuntural y tampoco provoca interés sólo por su inclusión en la agenda de este evento académico. Las consecuencias de fondo de la existencia de un fallo definitivo que resolvió condenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA) a cumplir con la acción positiva y estableció los términos en que debía realizarse ese cumplimiento repercute insoslayablemente en el contenido del derecho con incidencia colectiva. De allí que sea menester alertar sobre las responsabilidades institucionales que gravitan en la implementación de la política pública.

En síntesis, el trabajo pretende ser un disparador para dar visibilidad a un cúmulo de desafíos sustantivos y procesales que se presentan para expandir el derecho de acceso al empleo público por las personas con discapacidad, desde un particular enfoque que empalma estructuras del Derecho Constitucional, Administrativo, de los derechos humanos y hasta de políticas públicas.

II. El caso “Barilá” En 2006, un año después del dictado de la reglamentación de la ley 1502, se planteó una acción colectiva en el fuero judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de lograr el cumplimiento de la política afirmativa para el acceso a puestos de empleo público por las personas con discapacidad expuesta en el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 2.

2 En el Anexo se hace una breve mención a los antecedentes normativos del derecho en juego.

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El caso en cuestión está caratulado: “Barilá, Santiago c.

GCBA s. Amparo” (Exp. 22.076/0), en trámite ante el juzgado en lo contencioso administrativo y tributario n° 7, a cargo de la Dra. Lidia Ester Lago.

El amparo lo interpuso un abogado de la Ciudad de Buenos Aires invocando la legitimación amplia que otorga la CCABA para iniciar acciones populares, en el marco de una experiencia de trabajo pro bono.

Los pasos relevantes que transitó el caso fueron los siguientes: Primera etapa: la decisión de fondo Antes de llegar a una decisión definitiva, el caso transitó numerosas complicaciones e incluso se produjo un debate entre los tribunales de mayor jerarquía para arribar a la sentencia final.

El juzgado de primera instancia rechazó in limine la acción de amparo por considerar que no se advertía que la omisión ilegítima que se le imputaba al Jefe de Gobierno afectara de modo suficiente, directo o sustancial un derecho en un grado que le alcance a configurar un perjuicio al actor.

La decisión apelada fue objeto de revocación por la Sala II de la Cámara de Apelaciones, en febrero de 2007, donde se destacó que la CCABA establece una democracia participativa y en virtud de ella cualquier habitante puede intervenir en la construcción del orden jurídico local. En lo estrictamente procesal, validó que cualquier persona con tal de que acredite su calidad de habitante está legitimada para la representación colectiva al margen del daño individual que le pueda causar la acción u omisión invocada y por ende correspondía admitir la legitimación del actor.

El trámite del caso continuó en el juzgado de primera instancia mediante la comparecencia del GCBA y la apertura a prueba. El 14 de febrero de 2008 se dictó sentencia en ese tribunal, rechazándose la demanda sin costas, con similares fundamentos al fallido rechazo in limine, pues valoró que no

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se produjo la prueba suficiente y adecuada para demostrar el presupuesto de hecho de la acción, en cambio, la demanda se presentó sin un trabajo serio, y al final, admitir una pretensión de ese estilo en el contexto del proceso traspasaría el límite de control del Poder Judicial para asumir por sí funciones ejecutivas en transgresión a los principios republicanos.

Una vez recurrida la decisión y en el seno de la Sala II, se realizó una audiencia que no tuvo éxito en la intención de arribar a acuerdos y se solicitaron informes al GCBA como medidas de mejor proveer. Finalmente, la apelación se resolvió a favor del actor, se revocó la sentencia de primera instancia, y se ordenó al GCBA para que en el plazo de 60 días adopte medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCBA y la ley 1502. La Sala II manifestó, ante el recurso de aclaratoria que intentó la parte actora, que excedía el marco de su jurisdicción establecer en forma minuciosa de qué manera debe el GCBA incorporar a las personas con discapacidad.

Fue entonces el turno del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante TSJ) que se pronunció sobre el recurso de inconstitucionalidad que planteó la demandada. Admitió la afectación del derecho de defensa y la división de poderes y ordenó que antes de formular condena el a quo realizara el cruzamiento entre las vacantes disponibles en planta permanente, transitoria o contratados de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art.

9 de la ley 1502, para así dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecución de la sentencia. A su vez, el TSJ destacó, obiter dictum, que la legitimación del actor culminaría en la etapa de la ejecución de la sentencia.

En la Sala II se solicitaron los informes que ordenó el TSJ sobre las vacantes en las funciones públicas y el registro de aspirantes. De esos informes surgió la cantidad de puestos de planta permanente que el GCBA declaró disponibles 3. Asi-

3 Únicamente informó contar con las siguientes vacantes de planta permanente: a) Ministerio de Desarrollo Social: un (1) cargo de asistente social,

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mismo, también se identificó al colectivo representado en el juicio con el total de los aspirantes inscriptos en COPIDIS, que son 4600 personas aproximadamente.

En su fallo sobre la cuestión de fondo, que se dictó en abril de 2011, el TSJ expresó que el procedimiento para la designación de personas con necesidades especiales fue ignorado por parte del GCBA y que durante el juicio tuvo una escasa predisposición a brindar información completa sobre las vacantes disponibles de planta permanente. Lamentablemente, no fue posible revertir el falseamiento de la información, el fallo se basó en los datos existentes en la causa, es decir, alcanzó a los puestos informados por el GCBA. En relación con las vacantes de planta permanente disponibles, condenó al GCBA para que en el plazo de sesenta días convoque a concurso (o al procedimiento que resulte adecuado conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los puestos vacantes. Además se ordenó que el Gobierno se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento para cubrir vacantes sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley 1502 (art. 2) e instruir los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS. Existe una obligación legal para el cumplimiento de la ley y su reglamentación y se excluye toda posibilidad de actividad discrecional por parte del GCBA. Para las contrataciones que no respondan a la modalidad de permanencia, se condenó al GCBA a seguir el procedimiento que se detalla a continuación: previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá b) Ministerio de Cultura: un (1) puesto de chofer, uno (1) de periodista, cinco (5) administrativos, c) Ministerio de Educación: doscientos (200) cargos de auxiliar de portería, d) Ministerio de Justicia y Seguridad: un (1) cargo en la Unidad de Auditoría Interna y un (1) cargo administrativo. e) Secretaría Legal y Técnica: dos (2) cargos personal de limpieza y dos (2) abogados. f) Ministerio de Hacienda: doce (12) cargos administrativos para atención al público y seis (6) administrativos. g) Ministerio de Salud: dos (2) cargos de administrativos y dos (2) cargos de choferes.

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solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado de modo de deslindar las responsabilidades establecidas por el art. 15 de la ley 1502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda.

Finalmente, como medidas de difusión y determinación de responsabilidades institucionales, el Tribunal resolvió: 1) Notificar en forma personal al Jefe de Gobierno el decisorio a los fines de que arbitre los procedimientos necesarios para el cumplimiento del fallo en los plazos señalados. 2) Ordenar al gobierno la difusión de la sentencia y que informe trimestralmente las medidas concretas y positivas que se vayan adoptando para el cumplimiento del decisorio. 3) Poner en conocimiento el decisorio a la Legislatura, a los fines del cumplimiento de la función que le asigna la ley 1502.

Segunda etapa: la ejecución A partir de esa resolución comenzó a litigarse un caso estructural sobre políticas de contratación de personal e integración laboral en la Ciudad de Buenos Aires. Una vez reconocido el derecho, la realidad presentó numerosas dificultades para que el caso tomara un rumbo decisivo.

Lo que sucede en el expediente dista considerablemente de la realidad del estado de las contrataciones en el GCBA. Entretanto se constituye el colectivo de legitimados para impulsar la etapa de ejecución, el GCBA realizó algunas presentaciones en las que “acredita el cumplimiento de la sentencia”. Las medidas que informó como cumplimiento fueron las siguientes: - El dictado del decreto 332/11 con el que el Jefe de Gobierno instruyó a la Secretaría de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda para que implemente las acciones necesarias que posibiliten sustanciar en los organismos y entidades del GCBA los procesos para la cobertura de cargos vacantes entre las personas con discapacidad inscriptas en la COPIDIS,

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con observancia del recaudo de idoneidad, hasta completar el cupo del cinco por ciento (5 %) constitucionalmente previsto.

Además, dispuso en esa Secretaría la autoridad de aplicación de la ley 1502.

- La difusión de la sentencia que se concretó a través de la publicación en el Boletín Oficial, en medios de comunicación masiva y por correo electrónico a los inscriptos.

- Se acompañó, en diversas etapas, documentación sobre el inicio de un proceso de selección para cubrir doscientos puestos de auxiliar de portería en el ámbito, naturalmente, del Ministerio de Educación y luego un informe del avance del concurso en el que se señala que una vez vencido el plazo de inscripción y previo control de la documentación el Comité elaboró un acto de cierre de inscripción donde constató la nómina de 155 inscriptos al proceso de selección. Las entrevistas comenzaron el 19 de septiembre y se entrevistaron 112 postulantes.

III. Límites y desafíos En el contexto que se relata, es posible listar algunos límites y los desafíos que en consecuencia atraviesa el caso “Barilá”. En cada uno de los nodos identificados como hallazgo o conclusión temática se formula una recomendación específica.

1. Problemas de legitimación para la ejecución de sentencia y consenso de estrategias por el grupo afectado El dilema principal de la acción es que en su origen las propias personas afectadas no participaron de la estrategia judicial. Es un dilema de difícil resolución interpretativa, pues, si la CCABA -como todos los instrumentos jurídicos de similar contenido- prevé la denominada “acción popular” es porque existen problemas de acceso a la Justicia severos que a través de esta herramienta se pueden comenzar a revertir; pero a su vez la falta de un involucramiento de los afectados directos puede vaciar de efectividad lo principal de una acción: la pretensión, su presupuesto fáctico y la ejecución de una sentencia

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favorable. Esto implica un renovado compromiso de los operadores jurídicos, en definitiva en ellos descansa la posibilidad de lograr una acción popular exitosa en lo sustantivo.

Volviendo al momento actual, las organizaciones no gubernamentales que trabajan temáticas sobre derechos económicos, sociales y culturales comenzaron a recibir con posterioridad al fallo, consultas de las personas con necesidades laborales que querían participar del proceso. De allí comenzó a conformarse un grupo que en forma escalonada se constituyó como litisconsorte en el juicio para impulsar medidas de ejecución de la sentencia estructural. Esto era necesario porque la legitimación del abogado actor estaba restringida en la etapa de ejecución de sentencia y al carecer de perjuicio individual no representaba la voluntad de las personas que integran el colectivo afectado.

Al mismo tiempo, las personas plantearon individualmente sus requerimientos de cumplimiento particular con razonable interés en solucionar su necesidad de fondo.

Si bien se aceptaron los litisconsorcios, aún no se ha resuelto sobre las ejecuciones individuales, a pesar de que fueron rechazadas algunas medidas cautelares individuales solicitadas con anterioridad al dictado de la sentencia.

Como se han identificado los problemas para hilvanar, consensuar y comunicar estrategias colectivas con los propios afectados y entre los operadores jurídicos, es recomendable que estos últimos se comprometan en acuerdos de trabajo y de comunicación genuina a los afectados. También es recomendable convocar organizaciones de la sociedad civil con representatividad para interesarlas en la participación procesal.

En cuanto al colectivo conformado, más allá de los afectados hasta el momento no se presentó ninguna organización de la sociedad civil invocando la defensa de los derechos de incidencia colectiva del grupo incluido en la sentencia. Asimismo, a pesar de la restricción del universo de representados en el juicio (los inscriptos en COPIDIS) deben existir muchas otras personas que desconocen la apertura del registro y los términos de la sentencia pero que están en idéntica situación que

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aquéllos, es decir, conviven con alguna discapacidad y buscan su inserción laboral. Una interpretación conforme a los principios de igualdad y equidad nos llevaría a demandar mayores esfuerzos de difusión del derecho y equilibrar las posibilidades de acceso al registro y al caso.

2. Falta y falseamiento de información relevante que se encuentra en poder del GCBA El GCBA aprovechó la dificultad de la organización de una estrategia colectiva por la parte actora y comenzó a acreditar supuestos actos de cumplimiento de la sentencia, pretendiendo agotar la cuestión con la mera apertura de un concurso para cubrir doscientos puestos de ayudantes de portería. A esos cumplimientos fotogénicos agregó algunas publicaciones realizadas interna y externamente para difundir la existencia de la sentencia.

Fue muy fácil advertir los ocultamientos del GCBA en la provisión de información sobre las vacantes disponibles en el ámbito de la Administración de la Ciudad.

Desde la fecha de notificación de la sentencia han sido publicados por el Departamento de Recursos Humanos del GCBA una gran cantidad de puestos disponibles para ser ocupados por personal que revista el carácter de permanente o transitorio 4. Si bien las búsquedas internas no han sido contempladas del decisorio en vías de cumplimiento, lo cierto es que alerta sobre un posible déficit de información imputable a la parte demandada sobre la cantidad de puestos disponibles y sus respectivas modalidades de contratación. La puesta en marcha de búsquedas internas puede perjudicar el cumplimiento de la sentencia, por la falta de información existente no es posible controlar si tales ofertas correspon-

4 Todas esas búsquedas internas se encuentran publicadas en: http:// www.mibuenosairesweb.gob.ar/

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den a puestos que podrían estar abarcados por la decisión judicial bajo su ejecución.

Por otro lado, desde la fecha de la sentencia -y luego del dictado del decreto del Jefe de Gobierno que ordenó a los organismos su observancia- se detectaron numerosas resoluciones que autorizaban la contratación de personal mediante locación de servicios que incumplen la sentencia, pues, no se trataría de personas con discapacidad y tampoco se habría cumplido con el dictado del acto administrativo que fundamente la falta de aspirantes en el registro de COPIDIS con “idoneidad” suficiente para el puesto. Todas las contrataciones fueron publicadas y comunicadas al Poder Legislativo en ejercicio de su función de control 5.

La recomendación en este aspecto consiste en generar el acceso a la información a través de vías administrativas (ley 104) y judiciales como precondición para el cumplimiento de la sentencia, evaluar los ocultamientos de información en los que incurrió el GCBA sobre los puestos de trabajo realmente disponibles con anterioridad a la sentencia y propiciar una muestra de casos testigos.

5 En respuesta a un pedido de información pública presentado al GCBA, en el que se solicitó: “copia íntegra de los informes trimestrales presentados durante el 2011 y 2012 por los órganos de gobierno, organismos de control y organismos descentralizados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Secretaría Legal y Técnica del Poder Ejecutivo y de las publicaciones efectuadas en el Boletín Oficial de la Ciudad de los listados que detallen nombre y apellido, monto, tiempo de locación y funciones de las personas físicas contratadas para prestar servicios técnicos, profesionales u operativos, de conformidad con la obligación prescripta en los arts. 33 de la ley 3753 y 35 de la ley 4041 sobre Presupuesto”, se brindó el número de los boletines oficiales donde se publicaron tales nóminas: 3577, 3578, 3581, 3582, 3583, 3587, 3596, 3597, 3637, 3639, 3643, 3645, 3646, 3647, 3650, 3663, 3668, 3670, 3693, 3698, 3700, 3701, 3709, 3712, 3714, 3716, 3720, 3727, 3738, 3740, 3763, 3765, 3772, 3775, 3777, 3787, 3792, 3798, 3815, 3824, 3825, 3826, 3828, 3829, 3830, 3831, 3832, 3833, 3835, 3839, 3863, 3872, 3877, 3882, 3883, 3888, 3892, 3894, 3895, 3899, 3900, 3901, 3903, 3904, 3908, 3914, 3918, 3932, 3946, 3948, 3950, 3953, 3956, 3959, 3961, 3981, 3986, 3991, 3998, 4007, 4008, 4009, 4010, 4011, 4012, 4017 y 4018. El pedido de informes tramitó en el EX 2298408-12, la respuesta de la Secretaría Legal y Técnica es del 20/10/2012.

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3. Necesidad de una ejecución judicial con respuestas estructurales. Problemas en el acceso a la Justicia y representación legal por los afectados La dificultad en la ejecución del fallo “Barilá” como caso estructural tiene también un trasfondo institucional. En primer lugar, la demanda fue rechazada in limine en su primera presentación, pues se entendió que no existía un perjuicio que activara legitimación alguna para su planteo. Esta decisión fue revocada por la Sala II y el trámite del proceso continuó en el mismo juzgado. Luego, la sentencia definitiva, mediante un criterio jurídico que es respetable y en el contexto procesal tiene cierto espesor, consideró que no se había demostrado el incumplimiento estructural de la política afirmativa de inserción laboral de las personas con discapacidad, y coligado a esa conclusión, manifestó como una valla al progreso de la pretensión la falta de competencia constitucional del Poder Judicial para ejercer la función ejecutiva de implementación de esa medida. En este último aspecto, el criterio de la Sala II, confirmado posteriormente por el TSJ, transformó el decisorio, atribuyendo al caso su carácter estructural con las siguientes palabras: “Que, previo a ingresar al análisis de lo que es materia de decisión, cabe recordar que determinados litigios, por su complejidad, adquieren particularidades específicas, que exigen diversas intervenciones de los tribunales y, en consecuencia, no se agotan en un único acto jurisdiccional que extingue el litigio. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema marca, en tal sentido, una línea jurisprudencial sumamente clara (entre otros, in re ‘Mendoza, Beatriz’, pronunciamientos del 20/6/2006 y 8/7/2008)… En los que se pretende la implementación de una política pública fundada en una explícita directriz constitucional, la ‘… sentencia no es una, sino varias; no es típica, sino atípica; el proceso no se extingue sino que continúa. Podríamos decir que son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación

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con una medida inmediata y drástica’ (Lorenzetti, op. cit., p.

113). A su vez, las intervenciones de los órganos de justicia han de estar direccionadas a procurar alcanzar una solución estructural al conflicto. El proceder de los tribunales de justicia, a diferencia de lo que sucede en los procesos tradicionales ideados a partir de la relación ‘deudor-acreedor’, adquiere, naturalmente, otra dimensión, cuya complejidad desborda los lineamientos clásicos, en sentido que la satisfacción de la pretensión pueda llegar a resultar efectiva, a partir de un único acto jurisdiccional. En rigor, las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional”.

En este caso, como en la mayoría, la legitimación y la pretensión estaban claramente asociadas, pero como en los más complejos, sus variadas interpretaciones pueden tener asidero jurídico. Una consecuencia razonable del primer giro dado en el tribunal de alzada hubiera sido el nuevo sorteo de un juez de primera instancia y eso no sucedió. Tal medida hubiera sido adecuada y oportuna para no forzar la actuación judicial con opinión jurídica controvertida y tampoco perjudicar la ejecución de una sentencia que ahora tiene autoridad de cosa juzgada.

A esta altura, la reversión de esta situación sólo puede producirse asimilando las razones de uno y otro pronunciamiento. En cuanto a las faltas probatorias que existieron en la sustanciación de la acción de amparo, la declaración del caso estructural abre la posibilidad de suplirlas, complementarlas, actualizarlas y fortalecerlas desde el lado del colectivo afectado y fundamentalmente de la condenada en la etapa de la ejecución, bajo la dirección judicial. Por otra parte, la delimitación de este caso colectivo que engloba el derecho a acceder a un empleo público de 4600 personas que poseen un debilitado acceso a la Justicia tiene que motivar suficientemente para activar todos los mecanismos que sean necesarios para su cumplimiento, pues es únicamente en el marco de este proceso

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donde quedará construida (o no) la respuesta democrática a la demanda legítima del grupo afectado.

En este sentido, por imperio de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad el derecho de acceso a la Justicia está fortalecido. El artículo 13, primer párrafo, expresa que “los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”.

La gravitación del derecho de acceso a la Justicia fortalecido autorizaría formular una recomendación en el sentido de que sea la Defensoría Pública para que organice un programa de acceso a la representación legal para los afectados, con posible colaboración de organizaciones de la sociedad civil.

4. Abandono de debates sustantivos sobre el contenido del derecho de acceder a empleos públicos y su armonización con otras garantías de raigambre constitucional A pesar de tratarse de un caso estructural, quizá por las dificultades para la participación o la falta de debate colectivo previo a la iniciación del proceso, se escatimaron discusiones sustantivas sobre las razones de la discriminación en el acceso al trabajo para las personas con discapacidad y sobre el contenido del derecho a la inclusión laboral que debe revertir esa situación negativa.

Por ejemplo, no se profundizó en eliminar la vaguedad del concepto de “idoneidad” como rasgo definitorio para la incorporación a un puesto de empleo público y generar una guía de interpretación acorde a los Tratados internacionales de derechos humanos. Las dos normas que establecen la prioridad en el acceso al cargo por las personas con discapacidad men-

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cionan que debe acreditarse la idoneidad específica al requerimiento del puesto 6. A su vez, el régimen de empleo público (ley 471), establece como uno de los principios aplicables a la “idoneidad funcional sujeta a evaluación permanente de la eficiencia, eficacia, rendimiento y productividad laboral…” (art.

2, inciso j), así como “la igualdad de trato y no discriminación” (inciso c) y el ingreso “previo concurso público abierto” (art. 6).

Es decir, una lectura distraída de las normas ubicadas en un sistema podría llevar a soluciones injustas. Por ejemplo, la interpretación de las cláusulas constitucionales y los términos del art. 5º de la ley 1502 combinados con los principios de la ley 471 podría tornar equiparables las condiciones de idoneidad exigidas entre quienes compiten por una vacante sea que atraviesen o no una discapacidad. Inclusive podría adentrarse en una contradicción normativa si se agrega la pauta del art. 6 de la ley 1502, aplicando un estándar según el cual el privilegio en el acceso al puesto con respecto a otra persona se produce si la persona con discapacidad demuestra que posee una “capacidad” para realizar la tarea. No existen casos jurisprudenciales que puedan anticipar visiones sobre este punto en conflicto entre la norma constitucional que dispone 6 El art. 5° de la ley 1502 expresa: “Prioridad. A los fines del efectivo cumplimiento de lo previsto en el artículo 4° de la presente ley, las vacantes que se produzcan en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, deberán prioritariamente ser cubiertas por las personas con necesidades especiales que acrediten las condiciones de idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse”.

El art. 6°: “Prohibición. En ningún caso podrá establecerse preferencia alguna respecto de la tipología de la discapacidad, siendo única condición que la capacidad del aspirante permita el ejercicio de la función a desempeñar” La cláusula transitoria prescribe: “En tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado.”

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la idoneidad como una única condición de ingreso al empleo público (y la interpretación que este concepto conlleva) y la que establece la acción positiva en defensa de los derechos de las personas con discapacidad. Ésta es una discusión ausente del debate y también amerita una profunda revisión de las normas locales sobre empleo público.

En referencia a los concursos públicos existen estándares de transparencia y prevención de la corrupción propicios para evaluar la práctica administrativa que desarrolle la Administración Pública.

Tampoco se han discutido las estrategias razonables en el marco de una acción positiva para fomentar la adaptación al iniciar el empleo y garantizar condiciones equitativas a las personas con discapacidad para potenciar sus opciones de ascenso en la carrera administrativa. La ley 1502 contiene una única norma referida al desenvolvimiento de las personas con discapacidad dentro de la carrera administrativa 7. La ley 471 contiene tres normas cruciales sobre este tema sin hacer ningún tipo de alusión a las personas con discapacidad 8. Las mismas razones de interpretación constitucional desarrolladas en el párrafo anterior merecen una re-lectura de las normas de Derecho Público pertinentes.

Finalmente, en el juicio no se cruzó información relacionada con el grado de acceso a otros derechos sociales que pertenecen al mismo grupo afectado y que podrían mejorar osten-

7 El artículo 13 dispone: “Beneficios. Los trabajadores con necesidades especiales que prestan servicios en la planta permanente de las jurisdicciones y entidades enunciadas en el Art. 2° y que hayan presentado el certificado de discapacidad emitido por autoridad competente, así como también aquellos que lo presenten dentro de los ciento ochenta (180) días de su publicación, gozarán de los siguientes beneficios: a) Prioridad para ocupar cargos que deban cubrirse por concurso a igual puntaje sobre los demás postulantes; b) Prioridad para su reubicación cuando pasen a disponibilidad como consecuencia de la reestructuración o disolución de las dependencias en donde presten servicios.”

8 Art. 31, Principios a los que se debe sujetar la carrera administrativa, 33, Evaluación de desempeño anual, y 35, Programas de capacitación.

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siblemente si las personas accedieran a un empleo formal y viceversa 9.

Una solución estructural debiera contemplar todas estas aristas.

5. Ausencia de incidencia política.

Participación de las Comunas La ausencia de incidencia política contribuye notablemente a la falta de avance del caso. No resulta sorprendente si se tiene en cuenta que falta la representación de una organización de la sociedad civil que motorice el reclamo y aun porque en los mismos sectores de la oposición política a la gestión po-

9 En la primera versión de la relación enunciada entre derechos sociales, surge la combinación entre el acceso a empleos formales dentro de la Administración Pública por las personas con discapacidad con las condiciones de disfrute del derecho a la salud, por ejemplo, teniendo en cuenta el estado actual de debilitamiento de los programas de acceso a prestaciones de salud que administra el mismo GCBA (en la gestión del Programa Federal de Salud a través de la Agrupación de Salud Integral) en una ecuación económica que además facilitaría al Estado cumplir con la obligación de proveer prestaciones de salud adecuadas porque los trabajadores con discapacidad se transformarían en aportantes al sistema de seguridad social.

En la segunda versión, por ejemplo, la disposición de un transporte accesible beneficiaría la inserción laboral de las personas con discapacidad, al respecto, el Comité DESC mencionó en términos negativos que “… el hecho de que los gobiernos no puedan ofrecer medios de transporte que sean accesibles a las personas con discapacidad reduce sobremanera las posibilidades de que esas personas puedan encontrar puestos de trabajo adecuados e integrados, que les permitan beneficiarse de las posibilidades de capacitación educativa y profesional, o de que se desplacen a instalaciones de todo tipo. De hecho, la existencia de posibilidades de acceso a formas de transporte apropiadas y, cuando sea necesario, adaptadas especialmente, es de importancia capital para que las personas con discapacidad puedan realizar en la práctica todos los derechos que se les reconoce en el Pacto” (Observación General nº 5, punto 23).

En la ley de empleo público se prevé “la percepción de una compensación” para los trabajadores con discapacidad que se vean imposibilitados de movilizarse en transporte público de pasajeros. Claramente, la compensación no alcanza para asumir la responsabilidad de implementar políticas de transporte accesible.

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drían encontrarse resistencias en la implementación de una política de contrataciones más transparente e inclusiva.

Por otro lado, la norma constitucional y su reglamentación legal obligan al Poder Judicial y al Poder Legislativo a implementar la misma acción positiva que es muy probable que no haya sido cumplida en ninguno de los dos poderes, en ese contexto los controles inter-poderes podrían ceder su rigor. En el punto siguiente se apuntará la omisión del control legislativo.

En estos contextos, además de los puntos de atención en el trámite judicial que apunté precedentemente, la apertura a la participación comunitaria de los propios afectados podría empezar a destrabar el debate real en la arena política. Es recomendable invitar a los Jefes Comunales a difundir entre los vecinos de sus Comunas la existencia del derecho, el registro de aspirantes y el caso.

6. Omisión de control del Poder Legislativo La CCABA estableció la competencia del Jefe de Gobierno para designar a los agentes y funcionarios públicos. No obstante, el Poder Legislativo tiene su injerencia en la política de personal de la Administración local a través de la aprobación del Presupuesto de Gastos y Recursos y de la cuenta de inversión de su ejecución.

Asimismo, en la ley 1502 se le asignó a la Legislatura una función de control especial en cuanto al cumplimiento de la acción positiva que aquí se comenta. El art. 14 indica lo siguiente: “La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires incluirá en cada uno de los planes anuales de la Auditoría General de la Ciudad, el control del cumplimiento de la presente Ley. Asimismo, las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2° deberán confeccionar y remitir a la Legislatura, en ocasión de estimar sus gastos anuales o efectuar sus balances, sus respectivas nóminas de puestos ocupados, vacantes y altas y bajas de empleados de Planta Permanente producidas

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durante el período, consignando quienes tienen necesidades especiales”.

En cuanto al control parlamentario mediante la asistencia de la AGCABA, existe un único informe de auditoría aprobado en 2010 10 que abarcó el monitoreo del cumplimiento de la ley 1502 en el GCBA, desde la sanción de esa norma hasta el mes de diciembre de 2009, cuya principal conclusión resaltó lo siguiente: “A pesar de las acciones llevadas a cabo hasta la fecha para dar cumplimiento con la Ley 1502, al mes de junio de 2009 el cupo de agentes con necesidades especiales, representa el 1.6% del personal en planta permanente del GCBA, siendo inferior al 2% obligatorio a la fecha y al 5% exigible a octubre de 2010”.

En los Presupuestos aprobados para los ejercicios 2011, 2012 y 2013, para posibilitar el cumplimiento de esta función de control se incluyó una disposición en la que se dispone que “los órganos de gobierno, organismos de control y organismos descentralizados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben remitir trimestralmente a la Secretaría Legal y Técnica del Poder Ejecutivo, para su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad, un listado que detalle nombre y apellido, monto, tiempo de locación y funciones de las personas físicas contratadas para prestar servicios técnicos, profesionales u operativos”.

Estos listados fueron confeccionados, publicados y comunicados a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A pesar de la información contenida en el informe de auditoría, las nóminas de personal contratado y a pesar de haber recibido la comunicación oficial del dictado de la sentencia estructural, no se perciben acciones institucionales concretas de parte del Poder Legislativo, en términos orgánicos, para

10 Proyecto Nº 8.09.0. Informe Final de Auditoría: “Control del Cumplimiento Ley 1502” disponible en www.agcba.gov.ar.

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impulsar un cambio en la actitud del GCBA. La inclusión de este actor en el proceso es también recomendable para que proporcione la información en su poder y solicitarle que rinda cuentas sobre el cumplimiento de la competencia de control esgrimida en la ley.

ANEXO NORMATIVO

Desde la reforma constitucional de 1994 las acciones afirmativas forman parte de las medidas que el Poder Legislativo debe adoptar en protección del derecho de igualdad. El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece la “… igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Esta cláusula garantiza una nueva dimensión del derecho, que complementa el principio de no discriminación tradicionalmente protegido en el art. 16.

En relación con el acceso al empleo público, en el orden federal, la expresa mención de las personas con discapacidad como un grupo prioritario para la elaboración de acciones afirmativas es un componente para la interpretación de la expresión sobre la admisibilidad del empleo con la única condición de la idoneidad.

En el bloque de constitucionalidad también se encuentra la observación general nº 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, emitida en el marco del Pacto de San José de Costa Rica, que debe ser guía para la interpretación constitucional, conforme a la doctrina señera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El punto 9) del documento mentado menciona a los Estados Parte que “en el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para

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todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente”.

Finalmente, durante 2008, se ratificó y aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que contiene un capítulo referido al derecho al trabajo. En particular, el art. 27 expresa lo siguiente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público”.

La Organización Internacional del Trabajo ha elaborado un instrumento referido a los derechos laborales de las personas con discapacidad, entre ellos, el Convenio Nº 159 (1983) sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, que a su vez fue citado por el Comité DESC en la observación general nº 5.

En consonancia, la CCABA, sancionada en 1996, es decir, con mucha anterioridad a la adopción del Tratado internacional en la materia, incorporó las normas relativas a la inserción laboral de las personas con discapacidad por cuya implementación se gestó el caso que aquí se comenta. En efecto, el art.

43 incluye una medida de acción positiva y asegura un cupo del cinco por ciento del personal del Sector Público local para las personas con discapacidad, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En la misma cláusula garantiza “un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional.

Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las

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que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto”.

Conforme a la organización institucional del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde al propio Jefe de Gobierno, el nombramiento de los funcionarios y agentes de la Administración (art. 104, inc. 9).

Existe una Ley nº 447/00 denominada “Marco de las políticas para la plena participación e integración de las personas con necesidades especiales”.

En 2004 se dictó la ley 1502 que reguló el sistema de incorporación y su reglamentación se dictó mediante el decreto 812/05. Es decir, la política de acción afirmativa comenzó su implementación nueve años después de la sanción del texto constitucional. A su vez, desde la vigencia de la ley, se estableció un plazo para el cumplimiento en fases graduales que pospuso la efectividad de la política. A la actualidad, ese plazo se encuentra completamente vencido. Por otro lado, el organismo creado para aplicar la política de integración fue la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Discapacidad (COPIDIS).

Finalmente, en el bagaje general de normas involucradas, también se debe citar a la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley nº 471) y el reglamento que establece las condiciones de acceso y ascenso en la carrera administrativa (decreto nº 986/04).

Este es el arco normativo de dificultosa armonización que deben utilizar todos los operadores que gestionan la política pública y el caso judicial.

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Noticias bibliogrรกficas

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La Administración Pública - Crisis del sistema autoritario Inés D’argenio Librería Editora Platense, La Plata, 2012, 392 pp.

Nadia S. Aguayo Inés D’argenio aborda con su distinguida originalidad y notable sencillez temas estructurales de Derecho Administrativo.

La Su ubicuidad hace que sus propuestas, tan atractivas como polémicas, tornen a su obra en esencial para la comprensión actual de la disciplina.

Es que en La Administración Pública. Crisis del sistema autoritario confluyen el pensamiento “problemático” de una pensadora apasionada y el pensamiento “sistemático” de una jurista experta que, una vez más, emprende un camino reflexivo y analítico, pero fundamentalmente crítico, revisionista y deconstructivo de las diversas nociones académicas que impregnan la praxis jurídica tradicional, para luego de desmantelar esos andamiajes, proponer una reconstrucción del Derecho Administrativo a partir de la recuperación de sus principios esenciales inspirados en una posmodernidad jurídica tardía.

Quizá sea el reflejo de su propio pensamiento “crudo”, que la autora admira en sus maestros, el elemento fundamental que acerca sus reflexiones más a las especulaciones de la Filosofía del Derecho que a las elaboraciones de la doctrina clásica del Derecho Administrativo. En su caso, sin embargo, la contemplación al estilo de la filosofía superior no naufraga en las profundidades de la deliberación abstracta, sino que se ve complementada por la rigurosidad intelectual de un meticuloso especialista en el estudio del Derecho Administrativo

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y fortalecidas por la experiencia de una vida profesional comprometida con el Derecho Público.

Esta combinación de pasión y compromiso, teoría y práctica, avalada además por un enfoque multidisciplinario, propicia el conocimiento confiable y adiciona la cuota de realismo con el cual la autora expone sus ideas y que obliga -a quienes operan en el campo del Derecho Administrativo- a explorar la obra, ante todo, como una advertencia.

Así Inés D’argenio logra alertar tanto a jóvenes estudiantes como a curtidos profesionales -en un ámbito del Derecho en el cual se dirime axiológicamente nada menos que la tensión que existe entre el ejercicio de la autoridad estatal y la autonomía, igualdad y libertad de los individuos-, acerca de la perpetuación de esquemas caracterizados por la centralización del poder y la consecuente exclusión de protección jurídica que, para la mayoría de los hombres, ha significado la codificación del Derecho común.

El libro emprende la deconstrucción del concepto de Derecho Administrativo a partir de un análisis retrospectivo de las estructuras sociales, axiológicas y normativas en que se ha desarrollado, para poner en evidencia el anacronismo de sus pilares frente a los actuales y diversos entramados sociales, recurriendo a esos fines a una aguda mirada sociológica.

Con base en los lineamientos de Fiorini e inspirada en la obra de Agustín Gordillo, en sus primeros capítulos comienza por desentrañar el binomio autoridad-libertad sobre cuya base fue elaborada la idea de que son los derechos individuales el único límite a un régimen exorbitante caracterizado por prerrogativas públicas. Como punto neurálgico de sus indagaciones, pone al descubierto que toda la teoría tradicional del acto administrativo se ha desarrollado en sintonía con el origen imperial del Derecho Administrativo. Desde allí desmitifica uno a uno conceptos tales como “interés general” y otras “seudo nociones fundantes” del Derecho Administrativo. Luego, la autora indaga acerca de sus presupuestos y fines ocultos y a través de su “desacralización”, desmantela la propia idea de administración como poder del Estado, desplazando la no-

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ción de administración-sujeto hacia la de administración-fin, para concluir que la administración es el fin encomendado a un cuerpo de funcionarios, y no éstos los representantes de un sujeto poderoso.

Se encarga, además, de disociar las nociones de administración y gestión, dejando en claro que mientras ésta corresponde al Poder Ejecutivo, el diseño de aquélla es competencia exclusiva del legislador. De ese modo, afirma que el límite objetivo mínimo y máximo de la gestión es la ejecución de las leyes.

Con ello explica la absoluta incompatibilidad de la teoría del acto administrativo que lo define como expresión de autoridad o manifestación de voluntad con nuestro sistema constitucional.

En ese sentido, además de criticar los desbordes de la tecnocracia estatal, cuestiona la aquiescencia y aun la complicidad del Congreso de la Nación y en su caso, de las Legislaturas provinciales frente a la tendencia conservadora de un régimen imperial, que se vale de las prerrogativas públicas para justificar decisiones que la lógica jurídica juzga como carentes de validez.

Así, la autora analiza el fenómeno del fracaso de la gestión administrativa mediante un juicio que involucra la responsabilidad de todos los poderes del Estado. Consecuentemente, proyecta su discurso deconstructivo a los órganos legislativo y judicial y reclama a cada órgano el impulso necesario para acelerar la superación de la crisis del sistema autoritario de administración. Concretamente, reclama al Legislativo un mayor involucramiento con el éxito -en términos de resultados oportunos y concretos- del Derecho que él elabora. De los jueces, en cambio, pretende el ejercicio efectivo del control de constitucionalidad de los actos estatales.

En ese escenario, apoyada por las tendencias filosóficas y sociológicas de vanguardia que ponen el acento en el surgimiento de un nuevo proceso social para reemplazar a la modernidad en extinción, presenta la crisis de los conceptos tradicionales como la superación del anacronismo que significa apegarse, en tiempos posmodernos, a un Derecho Administrativo que tiene

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origen imperial y que se consolidó durante el desarrollo de la misma modernidad del Estado fuerte.

Coincidentemente con esa racionalidad epistemológica, anuncia la crisis de los principios clásicos del Derecho Administrativo como la superación axiológica del peligro y la ineficacia que implican sostener la organización de un Derecho para la dominación.

Armada con el vigor de sus convicciones, D´argenio exhorta a romper con el paradigma de las reglas exorbitantes y el binomio autoridad-gestión e invita a reflexionar acerca del (des)acierto de mantener hoy un enfoque del Derecho Administrativo que nos viene derivado de la historia de instituciones ajenas a nuestro sistema jurídico. En armonía con la desmitificación que propicia, encara la propuesta de reconciliar al Derecho Administrativo con la sociedad y la axiología de las normas superiores de nuestro sistema jurídico.

Para ello y luego de desposeer conceptualmente a la Administración del poder que históricamente monopoliza, se ocupa de resignificar el contenido social de la relación jurídica administrativa, mediante la reordenación de relaciones normativas e intersubjetivas en un esquema en el cual de privilegio lo ocupan los derechos de las personas y las normas que los consagran y en donde la Administración es un cuerpo de funcionarios al servicio del Estado para asegurar esa supremacía.

Es decir, propicia la transición del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad.

Así, propone la definición del Derecho Administrativo como “lo que es”: un ámbito jurídico que regula el ejercicio de la función administrativa, con causa primaria en la Constitución Nacional y con consecuencias tangibles en materia de derechos sociales. Desde allí aborda la revisión analítica de la crisis de las instituciones de lo que ha llamado un sistema administrativo autoritario.

Semejante propuesta viene inspirada en la búsqueda colectiva de los consensos sociales necesarios a una sociedad madura y acompañada por un aumento de la responsabilidad social en la gestión de la axiología delineada por normas superiores

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y cuyo contenido concreto, cotidiano, habrá de determinarse en contextos intersubjetivos y comunicativos, signados por la controversia y la deliberación. En ese sentido, reclama la conformación de un espacio público y común donde la exposición de las opiniones, la discusión y la deliberación se vuelvan reales y, a tales fines, propone la superación del procedimiento administrativo clásico a través de la incorporación de otros procedimientos de gestión administrativa ajenos al Derecho Administrativo Autoritario en los cuales se proyecte la dimensión tanto individual como colectiva de la participación de manera que sea posible la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones de la Administración Pública que, por naturaleza, sirven a la comunidad.

Convencida de que, además de satisfacer los derechos de una sociedad y aproximarse a una axiología participativa, con estas técnicas -que garantizan adecuados niveles de información, consulta y debate- se arriba a la manera más conveniente de administrar, con solidez retórica expone las diversas razones que sustentan la conveniencia de que la sociedad actúe como gestora de los recursos públicos, controle sus destinos y fiscalice los criterios de equidad, frente a la resistencia que tal iniciativa encuentra.

En directa conexión con esas premisas, reflexiona acerca de los niveles adecuados de intervención estatal en la economía, la regulación de los servicios públicos, la incorporación a nuestro sistema jurídico de nuevas técnicas para la regulación de relaciones de subordinación estructural.

Finalmente, y en concordancia con su constante preocupación, advierte sobre la contribución de los mecanismos que propone al fortalecimiento de lo que considera uno de los pilares de la buena gestión: la efectiva vigencia de los principios de transparencia en el ejercicio de la función pública.

La noble preocupación de la autora por rehabilitar la confianza en una razón práctica inescindiblemente ética, enriquecida por sus pragmáticos aportes, guía sus indagaciones hasta proponer un nuevo cuadro teórico de referencia para la acción de los poderes públicos, el abandono del modelo estato-

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céntrico y su reemplazo por un esquema objetivado del poder público, en el cual éste no pertenece a un sujeto sino a un ordenamiento comunitario.

Justo sería que el fruto de esas inquietas investigaciones, conclusiones y opiniones encabezaran la agenda de la construcción y la transmisión del Derecho Administrativo actual.

La Administración Pública. Crisis del sistema autoritario es, sin duda, una referencia obligada del debate y del pensamiento crítico que tan necesario se muestra -tanto en teoría como en la praxis- en el campo del Derecho Administrativo.

Seguramente, el audaz estilo de D’argenio cautivará no sólo a estudiantes, profesionales y académicos, sino a todo aquel que se inquiete por la relación entre sociedad, democracia y Estado desde la perspectiva de un vínculo más libre e igualitario.

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La acción de amparo y la intervención de terceros Martín M. Converset Buenos Aires, RAP, 2012, 117 pp.

Gabriela Seijas En un caso reciente, resuelto el 28 de agosto de 2012, mediante remisión al dictamen de la Procuradora General, Laura Monti, la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgó que había incurrido en arbitrariedad el superior tribunal de la causa porque permitió que se dispusiera el desmantelamiento y remoción de una antena propiedad de Telefónica Móviles Argentina, en un proceso judicial del cual no sólo la empresa no fue parte, sino que, además, ni siquiera participó como tercero, toda vez que le fue expresamente denegado su pedido en tal sentido (“Vecinos de Rosario c/Municipalidad de Rosario”).

Se trataba de un proceso iniciado por vecinos de la Ciudad de Rosario contra la municipalidad de esa Ciudad en el que se perseguía que se desmantele y remueva la estructura de soporte de antena que aquella empresa, en calidad de prestadora del servicio de telefonía celular, tenía instalada en el municipio.

El dictamen al que la Corte adhirió fue contundente. Señaló que “en principio, no puede interponer recurso extraordinario quien no reviste la calidad de parte en el proceso, aun cuando alegue tener un gravamen configurado por la decisión impugnada (Fallos: 322:2139), aunque dicha regla admite excepciones, por ejemplo, cuando la sentencia dictada sin su intervención afecta sus legítimos intereses (Fallos: 306:719 y 328:4060)”. Y “… si bien V.E. tiene dicho que el recurso extraordinario no tiene por objeto revisar decisiones donde se cuestionan la interpretación y aplicación de normas de derecho procesal y público

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local o la apreciación de circunstancias de hecho, en particular en situaciones como la que se verifica en el caso de autos en que los planteos se dan en un trámite de ejecución de sentencia, no es menos cierto que ha hecho excepción de tal criterio cuando la decisión que se recurre no contiene los requisitos mínimos que la sustenten como acto jurisdiccional válido y de ella se deriven agravios no susceptibles o de tardía reparación ulterior (cfr. doctrina de Fallos: 330:1888)”.

El fallo mencionado pone al desnudo el conflicto entre defensa en juicio y derechos colectivos, frente a una integración defectuosa de la litis que recién es advertida al momento de ejecutar una sentencia firme.

Por otro lado, hace ya algunos años la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal señaló que “No cabe duda que cuando la Reforma de la Constitución Nacional reconoció la existencia de nuevos derechos que pueden ser globalmente caracterizados como de incidencia colectiva: cuando, además, les otorgó protección jurisdiccional e identificó a los distintos sujetos que podían hacerlos valer ante el Poder Judicial, esas normas constitucionales produjeron un impacto en el ámbito del proceso”. “Este impacto trasciende los aspectos vinculados con la legitimación y alcanza tanto a los sujetos que pueden integrar la litis como a los alcances de la sentencia” (confr. “Defensor del Pueblo de la Nación -Incidente III- c/Estado nacional s/amparo ley 16.986” del 23/09/97).

Siguiendo esa línea, la Sala IV del mismo fuero, en un caso fundamental señaló: “[e]s en virtud de tal impacto que las normas del Código Procesal resultan insuficientes para contener un universo de casos para los cuales no fueron concebidas. En efecto, más allá de que en la propia ley 16.986 se previó la aplicación de las disposiciones procesales en vigor sólo de manera supletoria, lo cierto es que las normas contenidas en el aludido código de rito referidas a la actuación de terceros en el proceso y a la integración de la litis fueron pensadas para regir situaciones ciertamente diversas a las que se plantean en el marco de lo que en doctrina ha sido denominado como ‘amparo co-

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lectivo’ (‘Youssefian, Martín c/Secretaría de Comunicaciones‘, del 23/06/98)”.

Se delineaba de manera precisa el problema generado por la insuficiencia de las normas que regulan la intervención de terceros, el reconocimiento de los derechos colectivos y la nueva normativa constitucional sobre amparo.

Han pasado muchos años, y la tan necesaria adecuación normativa aún no ha sucedido.

Tal es la trascendencia, actualidad y vigencia del problema central abordado en la obra reseñada.

Enunciado el conflicto analizado, es oportuno destacar algunas breves palabras sobre el autor. Martín M. Converset es especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Católica Argentina, Secretario de Primera Instancia en la Justicia Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad, cargo al que accedió por concurso público de oposición y antecedentes, luego de recorrer la carrera judicial iniciada en el fuero Civil. Además, es docente de Derecho Procesal y de Derecho Constitucional. Se trata de una persona activa y emprendedora que ha encarado su intensa vida profesional y académica con seriedad, y cuya formación, moldeada tanto en la teoría y en la praxis, está impregnada del sentido práctico que se desarrolla al colaborar día a día en la resolución de casos concretos.

Señalo sintéticamente los datos personales del autor porque ello explica que el libro reseñado se ocupe tanto de la dimensión normativa como de la axiológica y, sobre todo, de la fáctica o existencial del Derecho Procesal Constitucional. Es un texto escrito por quien está habituado tanto a la profundidad de la docencia, como a la vorágine de la labor diaria de los tribunales.

Con estos antecedentes el autor aborda un problema puntual, el conflicto entre celeridad y defensa en juicio sabiendo que las soluciones generales no pueden prescindir del necesario arbitrio judicial.

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Finalmente, el autor pone de manifiesto la necesidad de una nueva regulación de la acción de amparo en el ámbito federal, y pasa a elaborar propuestas concretas.

Es sabido que desde su dictado en 1966, el decreto ley 16.986 ha significado un retroceso frente a la magnitud con que la garantía había sido concebida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Luego de la reforma de 1994 la norma no es sólo restrictiva e insuficiente sino que además, su adecuación al marco constitucional es en muchas ocasiones dudosa.

Volviendo al tema central del libro cabe afirmar que la admisión de nuevos sujetos legitimados para actuar en el amparo y su utilización en materia de derechos colectivos hacen evidente la necesidad de regular una institución, como la de la intervención de terceros, ya que su negación, más allá de las atendibles razones de celeridad, pueden pasar por alto un principio tanto más relevante como es el de la defensa en juicio.

El libro es así un elemento de muy aconsejable consulta para cualquier abogado: los que estudian y enseñan y quienes deben plantear sus estrategias o decidir acerca de cuestiones procesales.

Con su gran estilo y sabiduría señaló Couture 1 que “Todos estamos habituados a manejar las formas del procedimiento, sus plazos, sus condiciones, como si fueran fines en sí mismos.

Esta rama del derecho se nos presenta así, en su apariencia, como la forma solemne, como el ceremonial de la justicia. Pero la experiencia nos enseña que esto es solamente la envoltura de las cosas. Por debajo de las formas existe un contenido profundo y angustioso que es necesario hacer salir a la superficie.

El procesalista no debería nunca olvidar el consejo que Rodin daba a sus alumnos en su noble testamento: ‘Que vuestro espíritu conciba una superficie, tan sólo como la extremidad de un volumen que empuja desde dentro; toda vida surge de un centro en el que germina y luego va desde el interior has-

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Introducción al Estudio del Proceso Civil, Depalma, 1949.

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ta el exterior; no hay líneas; sólo existen volúmenes; cuando se modela no se debe pensar en superficie sino en relieve; el relieve viene desde dentro y es el que determina el contorno’”.

Y al concluir el capítulo en el que se hace una serie de reflexiones sobre la “acción”, Couture señala que “el procedimiento no se nos muestra ya como el humilde servidor del derecho civil o del derecho comercial, sino como una rama autónoma del derecho, emplazada sobre la frontera de la Constitución para asegurar la eficacia de los derechos del hombre en cuanto concierne a la justicia.

La consecuencia natural de esta tesis, admitida más de una vez por la jurisprudencia americana, tanto del norte como del sur del Continente, es la de que una ley que prive al individuo de su derecho de acudir a la justicia es una ley inconstitucional.

Otra consecuencia es la de desviar el tema de la responsabilidad de las acciones judiciales, del campo del derecho civil, hacia el campo del derecho procesal propiamente dicho. El litigante malicioso se sirve ilícitamente del proceso e incurre en un abuso de su derecho constitucional de petición, desviándolo de sus fines propios. Éste ha sido instituido para asegurar la justicia y no para causar daño a un tercero”.

Martín Converset apoya su obra en una trayectoria donde el esfuerzo cotidiano y sostenido por mantener ese difícil equilibrio entre derechos y garantías es sumamente fructífero, y por muchas razones, digno de aplauso.

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Acceso a la información pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires AA.VV. Buenos Aires, Ad Hoc, 2012, 317 pp.

La obra reúne trabajos de Aurelio L. Ammirato, Maximiliano Campos Ríos, Ariel R. Caplan, M. Claudia Caputi, María Angélica Gelli, Andrés Gil Domínguez, Gustavo Maurino, Alberto Meza, Mario Rejtman Farah, Guillermo Scheibler y Leonardo Toia. Su intención es aportar elementos que permitan enriquecer el debate a partir de la pluralidad de pensamientos a un tema de vital importancia para la construcción de una robusta república democrática.

La iniciativa comprende variados sectores del mundo jurídico y participaron de ella representantes de la academia, de la Justicia, de organizaciones de la sociedad civil, abogados del foro y autoridades competentes del Gobierno local.

Incluye asimismo una versión anotada de la Ley de Acceso a la Información Pública de la Ciudad (ley 104), que a su vez fue concordada con otra legislación nacional y local aplicable a la materia. Contiene asimismo un útil relevamiento y sistematización de gran parte de la abundante jurisprudencia sobre el tema existente, fundamentalmente, en el fuero contencioso administrativo y tributario porteño.

La obra pretende, en definitiva, contribuir a lograr que la idea de un acceso pleno a la información pública, no se reduzca a una cuestión de especialistas, ni exclusiva de ciertos sectores organizados de la sociedad civil, sino el ejercicio cotidiano de una ciudadanía activa y conciente del valor de su participación en la construcción de una sociedad más igualitaria.

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FOTO DE TAPA: Barrio Parque Los Andes [1925].

Ubicado en el barrio de Chacarita frente al parque que le da nombre, es parte de la obra del notable arquitecto Fermín H. Bereterbide (1895-1979) y constituye un ejemplo de política municipal de vivienda popular de gran calidad constructiva y urbanística. Aún hoy es objeto de estudio y elogio.

El proyecto -surgido de un concurso convocado por la Municipalidad de Buenos Aires- se completaba con la construcción de otros dos conjuntos de vivienda obrera en Pompeya y Palermo y quedó trunco tras el golpe de estado de 1930. Años antes -en 1921 y tras ganar un concurso similar- el autor había diseñado el complejo conocido como la “Mansión de Flores” en el predio delimitado por Yerbal, Gavilán, Caracas y las vías del Ferrocarril Sarmiento.

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DICIEMBRE 2013