[áDA Ciudad 4: Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires

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Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

I. ENTREVISTA II. DOCTRINA Y OPINIÓN III. NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS

DICIEMBRE 2011

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Paraná 583, 1° piso (C1017AAK) Teléfono 4372-2731 info@adaciudad.org.ar

Armado, diagramación y paginación electrónica: Juan Bonatto Seoane juanbott@hotmail.com

Revista aDA ciudad nº4 / Carlos Botassi ... [et.al.]; dirigido por Guillermo Scheibler. 1a ed. - Buenos Aires : Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, 2011. Anuario. v.4. 280 p.; 23x15 cm. ISBN 978-987-23761-3-0 1. Derecho Público. I. Botassi, Carlos II. Scheibler, Guillermo, dir. CDD 342 ISBN 978-987-23761-3-0 Fecha de catalogación: 15/12/2011

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Director: Guillermo Scheibler Secretarios de Redacción: Daniela Aletti, Daniel Bajarlía y Leonardo Toia

— Diciembre 2011 —

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Presidente:

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Guillermo Scheibler

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Vocales:

Secretaría de Relaciones Institucionales:

Leonardo Toia Fernando Lodeiro Martínez Alejandra Villasur García, Juan Domingo Poli, Mercedes Aveldaño y Ana Elisa Pasqualini

Mabel Daniele

Consejo de Honor:

Inés D’Argenio María Angélica Gelli Agustín Gordillo María Graciela Reiriz Eduardo Ángel Russo (+)

www.adaciudad.org.ar — 2011 —

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Índice I. ENTREVISTA La gran prioridad, eliminar la desigualdad. Roberto Gargarella......................................................................13 II. DOCTRINA Y OPINIÓN La experiencia argentina en el control del medio ambiente como sustentabilidad del crecimiento Carlos A. Botassi............................................................................29 Globalización, ambiente y desarrollo sustentable. Fabrizio Fracchia...........................................................................53 Derechos y reglamentos ejecutivos. Cosa juzgada para la omisión reglamentaria en la Ciudad Autónoma. Juan Vicente Cataldo...................................................................77 Un nuevo enfoque de la salud pública. Alejandra Petrella......................................................................101 El alcance del control en materia de Decretos de Necesidad y Urgencia. Estándares actuales. Marcela Basterra.........................................................................123 Ética, poder y magistratura. Luis F. Arias..................................................................................157

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La ejecución de las sentencias en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Andrea Danas................................................................................173 Restricciones al dominio en el régimen federal de las telecomunicaciones. Con especial referencia a los bienes de dominio público de la Ciudad de Buenos Aires. Natalia Mortier........................................................................... 193 ¿Hasta dónde llega el control social punitivo? Vilma Bisceglia.............................................................................223 Información pública y derecho a la intimidad Guillermo Scheibler....................................................................243 III. NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS Tratado de Derecho Administrativo (Carlos F. Balbín) Javier I. Barraza..........................................................................267 Las Comunas porteñas (Ana Salvatelli) Claudia Caputi..............................................................................271 La intervención administrativa en el sector público (Mariano Oteiza) Florencia Caruso..........................................................................273 Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires –La Justicia Administrativa– (Diego P. Isabella) Estela B. Sacristán.......................................................................275

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Entrevista a Roberto Gargarella 1 “LA GRAN PRIORIDAD ES ELIMINAR LA DESIGUALDAD” Recientemente se publicó un libro con su coordinación 2 en el que distintos autores postulan incorporaciones para una hipotética Constitución del año 2020. ¿Cómo se conjuga esa iniciativa con el escepticismo que demostró hace unos años en algún artículo 3 respecto de las reformas incorporadas en la Constitución de 1994 frente a su incumplimiento o tergiversación? La Constitución tiene un valor en sí y tiene sentido empujar por una reforma constitucional progresista casi bajo cualquier circunstancia. Lo que yo quería marcar en aquel artículo es que muchas veces hay ingenuidad o hipocresía, porque el que la adscribe lo hace sabiendo que existen obstáculos que impedirán la realización de muchas de sus cláusulas. Aunque la letra sea un elemento central, por sí sola no basta. Por ejemplo, si queremos hacer un escrito igualitario en un contexto absolutamente desigual es probable que exista una tensión y sea el escrito el que termine perdiendo, y no la realidad material. Existen las llamadas “precondiciones materiales del constitucionalismo” que normalmente son olvidadas por descuido o porque se tiene simplemente un discurso hipócrita.

1 Entrevista a cargo de Juan I. Mareque y Guillermo Scheibler. Colaboraron en la desgrabación y edición, Mariano Fernández Alonso y Daniel Bajarlía. 2 Nota del Editor: Gargarella, Roberto [coord], La Constitución en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011. 3 N. del E.: Gargarella, Roberto, “Dificultad, inutilidad y necesidad de la reforma constitucional”, en JA-2004-III-963.

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Ahora bien, también es dable considerar que el texto es capaz de ganar vida propia. A lo mejor algunas disposiciones nacieron por discursos farsantes, por razones poco atractivas o sólo para contentar burdamente a una parte del electorado. Sin embargo, este tipo de cláusulas, que yo llamaría “dormidas”, luego puede despertar. A pesar de que pudieron ser incluidas sin que estén dadas las condiciones para su realización, quizás en realidad lo que se hizo fue una apuesta por su futura activación. De algún modo así ha sido la historia de los aspectos más virtuosos del constitucionalismo, que se desarrollaron desde sus orígenes. Uno puede decir que la teoría clásica nació en pos de la idea de proteger la propiedad privada, pero como había que justificarla dentro de un discurso de derechos y de universalidad, se incorporaron compromisos que luego constituyeron una bomba de tiempo para quienes sólo se preocupaban por resguardar su propiedad. Entonces, afirmada la centralidad de las precondiciones materiales del constitucionalismo yo he ido ganando confianza en esto que denominamos como “cláusulas dormidas”, porque a veces se incluyen preceptos pensando que no están dadas las condiciones para su realización, pero quizás lo que se está haciendo es una apuesta por la futura activación de estas cláusulas. Por otro lado, un elemento clave en el constitucionalismo es el papel de la Justicia y de los jueces, que por el modo en que han vivido, por la educación que han recibido, por los miedos que sufren y por la composición social que suelen tener son de alguna manera muy temerosos frente al texto. No es casualidad que las Constituciones de América más restringidas en cuanto a texto sean las de aquellos países que poseen prácticas más restringidas en términos del Derecho, como son los casos de Chile o los Estados Unidos. Es decir, las Constituciones más austeras, espartanas o conservadoras en términos de derechos son las que tienen que ver con las prácticas más conservadoras. En países como la Argentina, que tienen una Constitución muy generosa, con invocación muy explícita a Tratados internacionales, los magistrados no tienen margen de maniobra para decir cosas que quisieran decir o se encuentran con oportunidades que de otro modo no hubieran estado abiertas. Pero en los casos anteriores,

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donde los textos son más austeros, los jueces, al enfrentarse a ellos, se preguntan “¿qué hacemos frente a esto?” Aun así yo creo que en esas situaciones, cuando quieren reconocer derechos sociales y muchas cosas más, lo hacen, los encuentran, del mismo modo que en los Estados Unidos lograron desprender de su Constitución una cláusula de privacidad -que no estaba expresa como en nuestro artículo 19- haciendo una interpretación del intertexto, de lo que había entrelíneas. De todas maneras, existe una cuestión que podríamos llamar “psicología judicial” que hace que para el juez sea crucial tener en cuenta si hay algo explicitado o no en el texto constitucional. Por eso es bueno que ciertos contenidos se encuentren incluidos por escrito. Además, es muy positivo hacer una apuesta a la Constitución aun en condiciones adversas respecto de los ideales y libertades que uno pueda tener. Si se es consistente y se tiene una preocupación seria por esos ideales, hay que pelear por el texto e ir mucho más allá incluso. No es una mera pérdida del tiempo pelear por el texto, sobre todo si uno es consciente de los límites y las necesidades que aún quedan pendientes. ¿Cómo afecta la desigualdad al desarrollo de una sociedad como la argentina? Yo creo que en una sociedad desigual la posibilidad de mantener una política igualitaria y llevar adelante políticas públicas igualitarias se hace muy complicada. No me refiero a que surjan en algún momento sino, sobre todo, a poder mantenerlas y hacerlas estables. La gran prioridad en sociedades divididas como la nuestra, donde la fragmentación ha generado brechas enormes entre sectores sociales, es eliminar la desigualdad. En este contexto la posibilidad de mantener una política igualitaria y llevar adelante políticas públicas equitativas es muy difícil. El ámbito de las personas se ha privatizado de tal manera que quienes viven en un country, usan su auto y desechan el transporte público, no van al club ni al hospital público sino a instituciones privadas, terminan pensando “¿por qué tengo que subsidiar los ser-

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vicios públicos si no los uso? Les estoy regalando mi dinero”. Aquí se genera un gran problema. Como decía Michael Sandel, es la “cuestión fiscal”, pues se empiezan a perder los recursos y ya no se reconoce la importancia y el valor del espacio público compartido. Eso destruye todo. Esas personas no se identifican con el otro y sienten que se les impone una generosidad compulsiva que deriva en un sentimiento de esclavitud y de sustracción. Esa situación es la que crea desigualdad, porque como las personas no comparten el hospital público, no comparten la escuela pública y no comparten el club, terminan pensando: “Yo simplemente estoy trabajando para el otro y esto es injusto”. Por eso creo que las desigualdades, que además han marcado la historia de Latinoamérica desde el minuto uno, son nuestra bomba de tiempo, son la gran barrera a la posibilidad de establecer políticas públicas y económicas en este sentido. Lo paradójico es que los sectores que cada vez más viven en un mundo aparte, centran su principal reclamo al Estado en mayor seguridad, sin advertir que la degradación de las políticas públicas igualitarias es lo que más conspira contra la posibilidad de “disfrutar tranquilos” de ese estilo de vida privilegiado … Lo que sucede es que lo que estos sectores evalúan es una escapatoria fácil, es considerar que si yo levanto el muro el triple y pongo una ametralladora más grande ya se resolvió la ecuación y la cuestión es que todos hemos permitido tácitamente que esta situación se dé así. En los hechos la sociedad se ha ido desgajando y ha ido perdiendo esos espacios comunes que son importantes, principalmente por la idea de encontrarse con el otro. Convivir con el que es diferente consolida un sentimiento colectivo de estar subidos a un mismo barco, algo que hoy en día no sucede. Por eso, si se cae el hospital público o se destruye la educación pública hay sectores que consideran que no es problema suyo. Se ha perdido la idea de proyecto común y eso es gravísimo para la posibilidad de hacer políticas igualitarias estables.

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Así como hay una brecha que separa a los ricos de los pobres, también hay brechas intermedias o longitudinales que hacen una separación entre sectores populares y humildes, una discriminación interna donde, por ejemplo, se perciben diferencias entre los colegios públicos del norte y centro de la Ciudad, que cuentan con más recursos respecto de los colegios del sur… El fallo más importante de la historia norteamericana es “Brown vs. Board of Education”, que es el famoso fallo de la igualdad dictado en los ‘60. Aquí la Justicia le ordenó al poder político para que compulsivamente puedan entrar los chicos afroamericanos en las escuelas de los blancos y romper con la idea de “separados pero iguales” que establecía que no hay una ofensa constitucional si blancos y negros no van a la misma escuela o no usan el mismo transporte público, en tanto los dos tengan acceso a los servicios y a la educación. La Corte Suprema norteamericana consideró que es crucial que ambos se mezclen para la educación democrática, la formación del ciudadano y la vida en comunidad. La Constitución no se satisface con el mero hecho de tener acceso a una escuela sino que requiere que las personas convivan con gente diferente. Es decir, no basta con que blancos y negros puedan acceder a una escuela, sino que es importante que ambos puedan compartir juntos esa etapa de formación. Ese fallo pasó a la historia por varias razones, pero la principal es que afirma que la educación en común es central para la cultura democrática, para poder construir una ciudadanía y una comunidad. Si no, en realidad terminan existiendo dos sociedades en las cuales los derechos se distribuyen de modo desigual por razones puramente arbitrarias.

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En otro libro que coordinó 4, se menciona que la caída del Estado de Bienestar se debe un poco a que los gobiernos que lo instauraron no supieron generar cultura cívica. La cuestión es cómo pensar la construcción del ciudadano democrático. El capitalismo ha sacado lo peor de nosotros en el sentido de que incentiva las cualidades de carácter que son las más complicadas del ser humano. En términos de Gerald Cohen, un autor que aparece en ese libro, son las ideas del temor y la ambición. El sistema alienta esos rasgos de carácter que socavan la posibilidad de construir una vía común, alienta los rasgos más individualistas y competitivos. Es hostil a la posibilidad de llevar a cabo políticas más fraternales. ¿Por qué? Porque no ve al otro como un par sino como un competidor. Se piensa: “El otro me está sacando el lugar, el avance del otro puede ser mi retroceso.” Y más en este tipo de sociedades capitalistas “a la argentina”, donde mi caída puede ser una caída en el abismo para mí y para mi familia. O sea, que tengo que hacer cualquier cosa a cualquier costo por salir de ese abismo y eso es algo que muchas familias viven muy de cerca. Y por otro lado, otros ven el otro extremo que es la posibilidad de dar el gran salto, de enriquecerse y saltar el cerco. No hay que perder de vista que esto es lo que genera el statu quo que impacta sobre nuestro carácter de un modo terrible. Estamos en un punto en donde los modelos de personas que tenemos son espantosos, en una sociedad que premia de modo extraordinario a personalidades horrendas y al mismo tiempo castiga al maestro, al médico y a cualquiera que se dedique al trabajo social. El capitalismo genera esa cultura, porque pareciera que ésos son productos de la naturaleza. Pero no son producto de la naturaleza, son el resultado de arreglos institucionales, económicos, políticos. Políticos, que desalientan la participación. Económicos, que desalientan la igualdad, que se alimentan de desigualdad. No, esa

4 N. del E.: GARGARELLA, Roberto y OVEJERO, Félix [comp.], Razones para el socialismo, Barcelona, Paidós, 2001.

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cultura violenta, competitiva, que premia al peor no es producto de una explosión de la naturaleza, es producto de arreglos institucionales que hacemos, consentimos o no combatimos. Todos coincidiríamos en valorar ciertas cosas y considerar disvaliosas otras. Sin embargo, en los hechos premiamos de un modo extraordinario al futbolista o a la modelo y condenamos un montón de actividades que consideramos importantes. Es decir, las que creemos que son las actividades socialmente más valorables son las que en realidad menos reconocemos. No es cuestión de castigar al futbolista sino de reflexionar acerca de cómo las prácticas concretas se alejan tanto de aquello que decimos creer. Hemos perdido el control de cosas centrales de nuestra vida. Una persona que tiene vocación de ayudar a los demás es absolutamente castigada. Es más, si tiene una familia se encuentra en una situación en la que los hijos le dicen “¿qué hacés perdiendo el tiempo en estas cosas en vez de traer el pan a casa?” Estamos ante una estructura que está trabajando en contra de la solidaridad. Está claro que este tipo de vocaciones hay que desarrollarlas por fuera del trabajo y en contra del tiempo de la familia, por lo que las reglas están puestas para desalentar aquellas cosas que muchos de nosotros podríamos considerar las más importantes. No es que todos deberíamos hacerlas, pero si alguien desea practicarlas debería ser socialmente premiado. Es inconcebible que la solidaridad de un hombre implique que su hijo pueda morir de hambre o ser privado de la satisfacción de sus necesidades básicas. Por eso es que debemos ser conscientes de cuáles son los resultados efectivos de las reglas con las que convivimos, que yo creo que sistemáticamente penalizan conductas fundamentales. No debemos perder de vista que estas reglas no son neutrales en absoluto, sino que están comprometidas con un modelo de persona y un modelo de sociedad, están axiológicamente muy cargadas y de un modo horrible.

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¿Cree que es posible una democracia igualitaria en un contexto donde el poder económico está muy poco sujeto a las decisiones de las mayorías? No hay razones para que las preocupaciones democráticas de uno se traduzcan tan tenuemente en la política y tan nulamente en la economía. La sociedad políticamente hace un servicio muy débil a las convicciones democráticas, pero en materia económica es nula porque en ese terreno el “uno” es infinitamente más que el “muchos”, es decir, ciertos “unos” son infinitamente más que millones de personas. Un gran accionista es mucho más poderoso que millones de personas movilizándose en las calles de Buenos Aires durante dos meses. Esto es una muestra de cómo se ha socavado nuestra democracia. Democratizar la economía implica por un lado hacerla más inclusiva, más igualitaria, que sea cada vez más un producto de acuerdos. Al menos en la política quedó instalado el mito, que tiene alguna traducción real, de que el dogma “una persona un voto” es un punto de partida necesario pero en absoluto suficiente para la democracia política. Pero en la economía esto ni siquiera sucede porque una persona puede ser mucho más que millones de personas. ¿Es difícil pensar en términos de igualdad sin restringir cuestiones de la libertad? No veo incompatibilidad entre igualdad y libertad. Tanto Rawls como Sandel y otros defienden, aunque de modos distintos, formas de un liberalismo igualitario o de un igualitarismo liberal, que muestra una perfecta compatibilidad entre igualdad y libertad. Si bien no todos tenemos la misma libertad, hemos generado condiciones sociales e institucionales que permiten que existan sujetos como el dictador de Uganda Idi Amin, que ha concebido la libertad distribuida del modo menos igualitario imaginable, al punto que se ha tomado el atrevimiento de comerse a otras personas. Con esto que digo como broma en realidad quiero señalar la preocupación que debería ser que la libertad esté igualitariamente distribuida.

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A todos nos interesa mucho la libertad pero el gran problema es que está distribuida de una forma extraordinariamente desigual, ya que algunos son libres de hacer infinitas cosas y otros apenas pueden hacer algún movimiento tendiente a asegurar su cotidiana subsistencia precaria. ¿Cómo es posible incrementar la participación de la sociedad en un sistema democrático? Siguiendo a Carlos Nino, algunos defendemos una idea de democracia que tiene como centro la discusión, por lo que los referéndums me parecen buenos. El plebiscito es interesante en ciertas condiciones. En Suiza o -en menor medida- en Uruguay, por ejemplo, lo son, pero uno tiene que ser todavía más exigente, pues la democracia implica una discusión inclusiva en el sentido que abarque a aquellos que van a ser afectados por la decisión, siempre que estén situados en posición de igualdad. Sé que es un ideal muy exigente, pero es aquello por lo que pelearía. No obstante, todo depende de las condiciones en que se desarrolla esta herramienta, porque si no se les da a todos los involucrados la oportunidad para que puedan discutir, si, como sucedió en Perú cuando lo convocó Fujimori, los partidos políticos no están funcionando, o si la prensa está limitada, entonces éstos carecen de efectividad. He aquí que hay que tener en cuenta dos cuestiones: una es la influencia del dinero en la política y la otra es la desigualdad en la propiedad de los medios de comunicación, porque la palabra distribuida de una forma muy desigual abre en la política un espacio excepcional de influencia a las personas con dinero. Hay que tener en cuenta que los grandes partidos y en particular el del gobierno tienen una capacidad de gasto infinitamente más amplia que los demás y ésa es una desigualdad inaceptable. El hecho de que haya gente que no tenga posibilidades efectivas de hacer escuchar su voz es un problema concreto que llama a soluciones institucionales que no son inimaginables. Lo que pasa es que nadie quiere resolverlas.

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En el Consejo de Consolidación de la Democracia de fines de los ’80 hubo un debate acerca de la democracia deliberativa que se acercó a esta idea. Los informes preliminares que se confeccionaron dejaron un proyecto interesante para una transición a un semipresidencialismo. Que desde el poder público se haya creado un órgano que ayude a instalar temas de un modo dialógico es un incentivo en sí mismo. Como iniciativa fue muy importante y cuando se ve lo que vino después, que es nada, parece extraordinario. Al menos se analizaron problemas muy importantes, se pensaron alternativas, que aunque no eran revolucionarias en ningún sentido, sí fueron interesantes. Lo que rescato de esa experiencia es la relevancia que conlleva tener un organismo que active el debate a nivel nacional. De todos modos considero que la discusión tiene que ser siempre lo más inclusiva posible, por eso me parece riesgoso delegarla exclusivamente en un grupo de científicos. El consejo es salvar eso recorriendo todo el país y convocando personas de todos lados. Sánchez Viamonte decía que un país que en su Constitución consagra al Presidente de la Nación como “Jefe Supremo”, está lejos de ser democrático. ¿Es un tema cultural o simplemente la cristalización de la desigual distribución del poder? Hay un acuerdo extendido acerca de que el hiperpresidencialismo de estilo latinoamericano está correlacionado con la inestabilidad política. Esto se ratificó no sólo con los golpes de Estado sino con situaciones como las de Fernando de la Rúa en la Argentina o Fernando Collor de Melo en Brasil. Entonces este sistema es indeseable en términos de estabilidad política pero, como también decía Sánchez Viamonte, es indeseable para el demócrata porque es lo contrario de su preocupación número uno, que es que estamos todos en pie de igualdad. Si tenemos uno que es “supremo” y que tiene una capacidad de acción infinitamente mayor a la que tenemos cualquiera de nosotros arrancamos muy mal. ¿Cómo se explica eso?

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Bueno, hay razones históricas, razones culturales, la colonización hispánica, razones económicas, la desigualdad, etc. Todo eso puede explicar, pero no justificar. Zaffaroni hace tiempo que está hablando de la conveniencia de reformar la Constitución para avanzar hacia un semipresidencialismo o parlamentarismo 5 ... Yo de todos modos no suelo presentar la alternativa parlamentaria como la panacea, pero sí destaco lo tremendamente nocivo que es el presidencialismo en términos democráticos y de eficiencia. Sin llegar entonces, al parlamentarismo, ¿considera que un rol más activo del Poder Legislativo puede revitalizar las instituciones democráticas? ¿O hay una crisis estructural de las formas representativas? El Congreso es una institución importante. En cierto momento funcionó, pero es una institución que quedó chica. Nació con la vocación de representar la diversidad en sociedades que son heterogéneas, que necesitan un ámbito donde discutir y ponerse de acuerdo, algo que es esencial en la democracia. Sin embargo, aún en sus orígenes el Poder Legislativo daba menos de lo que se le podía demandar, pero en sociedades relativamente pequeñas era una manera interesante de resolver las divergencias, ya que era el lugar donde gente con distintos intereses se reunía y trataba de lograr consensos. En la actualidad, en cambio, las sociedades se han multiplicado extraordinariamente en número y se han diversificado ampliamente en demandas, expectativas y deseos y eso el Congreso

N. del E.: ver por ejemplo, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Por qué no el parlamentarismo”, en Zaffaroni, Eugenio Raúl y Risso, Guido [coord.], Perplejidades del constituyente-A diez años de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Ediar, 2006.

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ya no lo puede asir. Yo diría que es imposible que algún día recupere la gloria que no sé si alguna vez tuvo. Lo mismo sucede con los partidos políticos. Espero que se realicen las reformas necesarias para democratizar ambas instituciones, para hacer que las personas que ocupan cargos oficiales se encuentren lo más cerca posible de la gente que representan. De todas formas no creo que vitalizando al Parlamento y a los partidos podamos recuperar la democracia que hemos perdido. Necesitamos ir más allá de éstos todavía. ¿Qué opinión le merece la Constitución de Bolivia? En términos abstractos las Constituciones siempre responden a algunas preguntas básicas, a algunos dramas sociales elementales a los que tratan de hacer frente. De todas formas, las últimas reformas que se hicieron en América Latina no vienen a dar ninguna respuesta interesante, sino que se han centrado en la cuestión de la reelección presidencial. En ese marco, la Constitución boliviana al menos tiene la virtud de haber encarado una pregunta correcta para esa sociedad: ¿qué hacemos con la cuestión indígena? Aunque sin dudas está llena de problemas, merece ser elogiada por constituir un intento de generar un cambio, que me parece muy valioso y habla de la seriedad constitucional de Bolivia. Ud. ha profundizado en la cuestión del carácter contramayoritario del Poder Judicial 6 ¿qué alternativas se presentan al respecto, más allá de lo que podría ser la elección directa o la periodicidad del juez? La elección directa es un problema por varias razones, no sólo porque quizás el juez termina siendo del mismo signo político que el poder de turno, sino porque también le va a suceder lo mismo que

6 N. del E.: Gargarella, Roberto, La justicia frente al Gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996.

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a los representantes: el electorado quizás se entusiasmó por lo que prometió, por lo que pudo observar o por la imagen que le transmitió, pero luego en la práctica termina generando desacuerdos profundos con sus votantes. Los problemas que plantea el Poder Judicial como institución son muy serios y una respuesta suave al respecto sería decir que hay formas del ejercicio de la función judicial que son mucho menos reprochables en términos democráticos, aunque casi nadie las lleva a cabo. Es interesante, a modo de ejemplo, citar el intento que realizó la Corte Suprema en el caso “Mendoza” 7, sobre la cuestión del Riachuelo. Allí, para encarar un problema estructural muy difícil de resolver, que involucra a actores muy diversos y requiere soluciones a largo plazo, el Máximo Tribunal consideró que era necesario trabajar en conjunto, pues se estaba ante una situación violatoria de derechos. Me pareció una iniciativa democráticamente irreprochable, dialógicamente valiosa en términos de quien defiende la herramienta del dialogo público. También fue bueno en términos de reconstrucción de legitimidad, pero es un buen caso en donde, como suele ocurrir, los principios pueden ir perfectamente de la mano de la conveniencia. Así, para algunos de los miembros de la Corte tal vez se trató de un modo de salir del paso en una situación difícil, pero al mismo tiempo fue una solución que es defendible en términos de principios. Esto demuestra que hay formas en el ejercicio de la función judicial que son dignas y respetuosas de los valores democráticos e igualitarios, que son promotoras del diálogo político. Si unos días antes de que saliera una solución de ese tipo se le preguntaba a cualquier miembro de un fuero local qué pensaría al respecto hubiera respondido que en la Justicia eso está prohibido, que es imposible y que jamás se haría. Sin embargo, cuando ocurrió fue espectacular, en el sentido de que quedó explicitado no había ninguna traba para llevarla a cabo. Lo que hay, entonces, es conservadurismo, falta de

7 CSJN, Fallos, 329:3528, “Mendoza, Beatriz S. y otros c./Estado Nacional y otros”.

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imaginaciรณn y pereza. Hay muchas alternativas interesantes y justificadas de pensar el Derecho. Sรณlo se requiere un poquito de imaginaciรณn.

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LA EXPERIENCIA ARGENTINA EN EL CONTROL DEL MEDIO AMBIENTE COMO SUSTENTABILIDAD DEL CRECIMIENTO 1 Carlos A. Botassi Sumario: I. Introducción. Pobreza extrema y medio ambiente.- II. La idea-fuerza del crecimiento sustentable.- III. Las externalidades.- IV. El rol del Estado. Fomento y poder de policía.- V. Competencia nacional y provincial. 1. Principio general. 2. La materia ambiental. 3. El artículo 41 de la Constitución Nacional. 4. Presupuestos mínimos de protección. 5. la Ley General del Ambiente de la Nación. 6. Normas provinciales complementarias. 7. Jurisdicción administrativa y judicial.- VI. Principio de precaución y poder de policía.- VII. La experiencia argentina.- VIII. Conclusiones I. Introducción. Pobreza extrema y medio ambiente Coincidimos con Pigretti cuando afirma que la lucha contra el deterioro del ambiente es ante todo una cuestión económica y que el problema consiste en determinar con qué medios encararla y quién debe pagarla 2. El aumento del P.B.I. no luce solamente para mejorar la ubicación de un país en el ranking universal. Las naciones

1 Trabajo realizado en base a lo expuesto en el “IVº Encuentro Brasilero para Capacitación de Controladores Internos y Externos (CONINTER 4)”, Río de Janeiro, 16 al 18 de mayo de 2011. 2 Pigretti, Eduardo A., “Una nueva posibilidad: el Derecho Fiscal Ambiental”, Rev. El Derecho, Buenos Aires, 1979, t. 83, p. 827. En igual sentido, resaltando que los altos costos son los mayores obstáculos para recuperar, mantener y mejorar la calidad de los recursos ambiéntales, Iannello, Pablo A., “Algunas consideraciones en torno a los costos y la regulación ambiental”, en Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis, Buenos Aires, nº 6 (abril/junio 2006), p. 175.

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emergentes tienen la obligación de incrementar su producción industrial para mejorar la calidad de vida de sus habitantes 3, pero deben hacerlo de una manera sustentable, cuidando de no agredir en demasía el entorno, preservándolo para las generaciones futuras. Al mismo tiempo, atendiendo a un elemental reclamo de solidaridad universal, es preciso abandonar la indiferencia colectiva y reclamar que nadie muera de hambre en un planeta que -según estudios científicos creíbles- puede proporcionar comida en cantidad y calidad a la totalidad de sus habitantes 4. Sin embargo, el aumento incesante del precio de los alimentos hizo que en el inicio del siglo XXI 50 millones de personas ingresaran al círculo de pobreza extrema, considerándose que más de mil millones viven en condiciones sumamente precarias, y alrededor de 500 millones de seres humanos tienen una esperanza de vida de 40 años 5. 3 El bienestar social es, qué duda cabe, el objetivo esencial del Estado democrático, cualquiera sea la ideología política de sus gobernantes. La Constitución brasilera señala como objetivo de la República Federativa “erradicar la pobreza y la marginalización y reducir las desigualdades sociales y regionales” (art. 3), asignando competencia común a la Unión, a los Estados y a los municipios en materia de protección del medio ambiente (art. 23). La Constitución mexicana establece en su art. 4 que “toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”. El art. 41 de la Constitución argentina expresa que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. 4 La paradoja existe también en países como Argentina con capacidad para alimentar a 500 millones de personas, en el cual viven 40 millones cuyo 10% no se alimenta lo suficiente para asegurar su correcto desarrollo físico y mental. 5 Las razones del flagelo de la pobreza son complejas, destacándose que generalmente la padecen países sin democracia, con gobiernos corruptos, disputas del poder por facciones extremistas y ausencia de medios financieros. Pero no es menos cierto que los países desarrollados carecen de la voluntad política de empeñarse en la erradicación del hambre. Media docena de naciones invirtieron entre 4 y 7 billones de dólares para conjurar la crisis del sistema bancario desatada en los EE.UU. en el año 2008. A principios de 2010 el salvataje financiero de Grecia, España y Portugal hizo que la U.E. invirtiera un billón de dólares (750.000 millones de euros). La ayuda dispuesta para paliar el hambre del mundo por el G8, en

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Según informes de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en el año 2009, el 34% de la población de la región se hallaba por debajo de la línea de pobreza (alrededor de 190 millones de personas), rompiendo una tendencia de disminución que se había prolongado entre 2002 y 2008. A su turno, dentro del concierto internacional, los llamados países en vías de desarrollo muestran diferencias socioeconómicas muy marcadas respecto de las naciones con alto grado de industrialización. Ello impone un abordaje disímil de las cuestiones ambientales y un mayor esfuerzo por parte de quienes más tienen que, como se sabe, son también quienes más contaminan ya que existe una probada relación directa entre la mayor producción de bienes manufacturados y la magnitud del daño causado al medio ambiente. Por aplicación del clásico y elemental principio “contaminadorpagador”, los países ricos deben hacer el mayor esfuerzo para la preservación y restauración del ambiente, tanto en materia de reducción de emisiones contaminantes como en materia de aportes financieros para impulsar el desarrollo sustentable de los países con economías agrícolo-ganaderas. Cabe señalar asimismo que la pobreza, y con mayor razón la miseria, sea de grupos sociales dentro de un mismo país o se trate de pueblos enteros en las naciones subdesarrolladas, no son sólo el efecto sino también la causa eficiente del perjuicio ocasionado a determinados recursos y aspectos del problema ambiental (principalmente la flora, el suelo y los servicios sanitarios). Los ejemplos son bien conocidos: a) Destrucción de selvas y bosques 6 para obtener tierras aptas para la agricultura o la ganadería.

cambio, es de 20.000 millones de dólares desembolsados en cuotas que insumirán muchos años. La diferencia de magnitudes de las inversiones deja demostrado el grado de interés de la economía mundial por uno y otro problema. 6 La expansión de la frontera agropecuaria hace que la media internacional de pérdida de bosques sea del 15%, aunque en algunas regiones llega a niveles mucho mayores, como es el caso de la Provincia de Córdoba en Argentina donde

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b) Erosión irreversible de los suelos y desertificación debido a cultivos intensos y carentes de planificación. c) Migración hacia centros urbanos en busca de trabajo y mejores condiciones de vida, generando hacinamiento e insuficiencia de servicios esenciales. II. La idea-fuerza del crecimiento sustentable Uno de los principios consagrados en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) se denomina “Desarrollo y medio ambiente”, y establece que “al planificarse el desarrollo económico debe atribuirse importancia a la conservación de la naturaleza, incluidas la flora y fauna silvestres. Debe aplicarse la planificación a los asentamientos humanos con miras a evitar repercusiones perjudiciales sobre el medio”. Desde entonces, sin prisa y sin pausa, la idea del “ecodesarrollo”, “desarrollo sustentable” o “desarrollo sostenible” ocupó un capítulo destacado en las especulaciones doctrinarias, las legislaciones locales y, fundamentalmente, en los encuentros de organismos internacionales 7. Veinte años más tarde tuvo lugar la “Conferencia de las N. U. sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, ECO 92, celebrada en Río de Janeiro con la participación de 178 países, representados por 10.000 delegados, junto a 1.400 enviados de organizaciones no gubernamentales, 7.000 periodistas y alrededor de 200.000 visitantes autorizados. Su trascendencia en términos de relaciones internacionales resulta evidente si se la compara con la Conferencia de 1972; a Estocolmo concurrieron 2 jefes de Estado, en Río se hicieron presentes 115.

la deforestación obtuvo la marca del 85% (Diario “El Día”, La Plata, Argentina, 9.2.2011). 7 En rigor el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, abierto a su firma en Nueva York el 19.12.1966, ya había advertido que el derecho de toda persona a la salud física y mental, también dependía del mejoramiento del medio ambiente (art. 12, numeral 2, apartado b).

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Su ambicioso y todavía pendiente objetivo fue consagrar “un nuevo orden ecológico” a partir de una mayor cooperación de los países desarrollados para la mejor preservación de los recursos naturales de las naciones emergentes, principalmente el agua, los bosques y la selva. Se aludió entonces a la necesidad de alcanzar una “alianza mundial nueva y equitativa”, destacando que “los países en desarrollo, en particular los menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental, deberán recibir prioridad especial”, agregando que, “en vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”. En la Cumbre de Río se hizo patente el problema de las enormes asimetrías económicas que existen entre las naciones y su condición perturbadora a la hora de diseñar políticas preservacionistas comunes. Durante las deliberaciones se escucharon las protestas de los países del llamado “tercer mundo”, “subdesarrollados”, “no industrializados”, “en vías de desarrollo”, “emergentes” o “periféricos”, debido al escaso ingreso per capita de amplios sectores sociales, aunque se trate de naciones muy favorecidas si se atiende a la cantidad y calidad de sus recursos naturales. Si bien quedó claro que, como consecuencia de su irracional explotación, el entorno se halla cada vez más deteriorado, a la hora de repartir responsabilidades surgió una confrontación política cuando las naciones del sur (que albergan al 80% de la población pero sólo cuentan con el 20% del ingreso mundial) señalaron que los países desarrollados del hemisferio norte emplean un modo de industrialización y de consumo degradante del ambiente y distan de contribuir seriamente al mejoramiento de la situación. Mientras en el plano internacional se aguarda el cumplimiento de los referidos compromisos, en el ámbito interno las autoridades deben adoptar todas las medidas a su alcance para promover el desarrollo industrial sin agredir en demasía el medio ambiente. En el

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caso argentino -del cual nos ocuparemos en este estudio- es preciso abandonar la indiferencia hacia los costos ambientales y disciplinar al sector empresario para que asuma un compromiso real y efectivo respecto del crecimiento sustentable. La Ley General del Ambiente de la Nación nº 25.675, en su artículo 4, consagra el “principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”. III. Las externalidades En el ámbito interno, las empresas, privadas o públicas, nacionales, extranjeras o multinacionales que incumplen las reglas ambientales, al no hacerse cargo de corregir el demérito que causan al entorno, externalizan los costos que demandaría neutralizar sus efluentes contaminantes. Ese ahorro del gasto de prevención se divide injustamente entre toda la población (se externaliza), obligando a soportarlo no sólo a las empresas competidoras que al elaborar sus productos invierten en mitigar el daño ambiental, sino también a personas de bajos recursos que deben gastar para contrarrestar los efectos nocivos de actividades de las que no participan y de las cuales no reciben beneficio. Las familias vecinas a plantas de manejo de carbón o destilación de hidrocarburos -que no son precisamente las más ricas- padecen enfermedades respiratorias que perjudican sus posibilidades laborales e imponen erogaciones en medicamentos que no siempre son cubiertas en toda su magnitud por el sistema estatal de salud pública. Existe un alto costo social en materia ambiental y la única manera de reducirlo es organizando y operando eficientemente mecanismos de control que prevengan y, en su caso, sancionen la conducta contaminante induciendo a las empresas a lograr niveles óptimos de precaución. En el plano de las relaciones internacionales ocurre lo mismo. Las empresas de los países ricos se cuidan de invertir en energías alternativas (salvo en las naciones que poseen un afiatado poder de

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policía ambiental y un respeto irrestricto a la legalidad) y las autoridades no se ocupan de modificar los hábitos de consumo de sus habitantes. En tal caso el deterioro que provocan fronteras afuera se externaliza en perjuicio de los habitantes de las naciones menos favorecidas, cuya capacidad de reacción resulta escasa, debido a lo precario de sus viviendas, a la mala nutrición y al casi nulo acceso a la salud comunitaria. Esta situación debe enmendarse urgentemente sin que resulten suficientes las declaraciones de buena voluntad contenidas en los acuerdos internacionales. Así por ejemplo, en el plano regional, si enfocamos el Mercado Común del Sur, integrado por países tan disímiles como Brasil 8 y Paraguay 9, advertiremos que el Preámbulo del “Convenio Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR”, resaltó “la necesidad de cooperar para la protección del medio ambiente y la utilización sustentable de los recursos naturales, con vistas a alcanzar una mejor calidad de vida y un desarrollo económico, social y ambiental sustentable”. Por su artículo tercero los Estados partes (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) se comprometieron a fomentar “la internalización de los costos ambientales mediante el uso de instrumentos económicos y regulatorios de gestión”. En el marco global, cabe destacar que la innumerable cantidad de Tratados internaciones sobre problemas ambientales específicos 10, al igual que los programas y organismos vinculados con el tema 11 requieren recursos financieros de implementación 8

Más de 8 millones de km2 de superficie y casi 200 millones de habitantes.

Más de 400 mil km2 y 7 millones de habitantes.

10 La lista es interminable: Control de traslado transfronterizo de residuos peligrosos; Protección de la capa de ozono; Protección de fauna y flora silvestre; Diversidad biológica; Bioseguridad; Desertificación; Conservación de humedales; Conservación de recursos marinos antárticos; Reglamentación de la caza de ballenas; Cambio climático; Acuerdo marco sobre medio ambiente del Mercosur; etc. 11 Las Naciones Unidas, solamente, registran medio centenar de organismos relacionados en forma directa o indirecta con la cuestión ambiental. Un listado exhaustivo puede verse en Bibiloni, Homero M., Ambiente y política. Una

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que deben ser provistos por los países ricos, especialmente aquellos que generaron el problema. Así por ejemplo los estudios para evitar la extinción de ciertas especies de ballenas debería solventarlos Japón en su calidad de principal depredador. La mitigación del efecto invernadero y la preservación de los glaciares debe financiarse con aportes principales de los países que emiten enormes cantidades de CO2, conforme lo pactado en los acuerdos sobre cambio climático. IV. El rol del Estado. Fomento y poder de policía Sin desconocer el carácter fundamental del cumplimiento de los deberes sociales de todos y cada uno de los individuos, el principal obligado a cuidar el entorno humano es el Estado. Cuenta para encarar esa labor esencial con dos herramientas. En primer lugar la actividad de fomento, que desarrolla actuando directamente sobre los elementos ambientales (aire, agua, suelo, clima y biodiversidad) al organizar actividades de recupero de sus características naturales. En segundo término el poder de policía mediante la regulación, fiscalización y sanción de las conductas real o potencialmente causantes de la degradación ambiental (contaminación, liberación de gases con efecto invernadero, desertificación, elaboración de productos tóxicos, manejo de residuos domiciliarios, industriales, patogénicos y peligrosos, biotecnología, radioactividad). En ambos terrenos (fomento y poder de policía) corresponde advertir que el patrocinio estatal de determinadas actividades consideradas neutrales en materia ambiental, y su opuesto, la prohibición absoluta o relativa de aquellas que se estiman nocivas para el entorno, influyen en la evolución económica de una nación. El desafío consiste en hallar mecanismos técnicos y jurídicos que aceleren el proceso de industrialización de las economías primarias sin desmerecer en demasía el entorno y, fundamentalmente, repartiendo las cargas financieras de manera justa y equilibrada entre los

visión integradora para gestiones viables, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2008, p. 239.

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actores principales del proceso. Un ejemplo sencillo de esta última aseveración está dado por la aplicación de altos impuestos a las industrias sucias y la amenaza de severas sanciones para quienes violen lo estándares de emisión como manera de lograr el punto óptimo de prevención y evitar la proliferación de externalidades negativas. En Argentina los condicionamientos ambientales opuestos a determinadas actividades económicas debió superar el escollo representado por la Constitución Nacional de 1853, categóricamente liberal, que consagra como regla general la libertad de pensamiento y acción y garantiza el ejercicio de toda industria lícita en sus artículos 14 12 y 19 13. En aquella dirección la reforma constitucional de 1994 introdujo en el artículo 41 la denominada “cláusula ambiental” de muy rico contenido: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesa-

12 CN, art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita…”. El sometimiento de los derechos constitucionales a las leyes reglamentarias descarta la idea de la existencia de derechos absolutos. A su turno la referencia a toda industria “lícita” autoriza la represión de aquellas nocivas al medio ambiente. 13 CN, art. 19: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Como es lógico, la “cláusula de la libertad” tiene por límite el derecho ajeno y nadie puede invocarla para perjudicar al prójimo.

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rias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. El punto de justo equilibrio fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir que “los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos, y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamenten las que, si son razonables, no pueden impugnarse como inconstitucionales, dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentación, que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta” 14; explicando que “el poder político tiene la facultad de restringir el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Nacional a fin de preservar el bien común y otros bienes también ponderados en ella, atribución que constituye la esencia de las potestades del Poder Legislativo” 15. En sentido contrario cuando la limitación de la libertad no se encuentre claramente justificada en el interés del grupo o aparezca irrazonable, la norma que la imponga será inconstitucional. V. Competencia nacional y provincial 1. Principio general La forma de gobierno federal en Argentina hace que cada jurisdicción territorial legisle sobre asuntos ambientales y administre los problemas derivados de la gestión medioambiental. Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art. 121 CN), se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas (art. 122) en forma acorde con los principios, declaraciones y garantías contenidos en la Constitución Nacional, comprometiéndose a asegurar su Administración de Justicia, régimen municipal 14

CSJN, Fallos 303:1185.

CSJN, Fallos 304:1259.

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y educación primaria (art. 5° y 123 CN). El argentino es entonces un Estado Federal caracterizado por la descentralización del poder dentro de su extenso territorio y las provincias, aunque son autónomas, carecen de atribuciones para legislar sobre aquellos asuntos que han puesto en manos de las autoridades nacionales, como por ejemplo los denominados “códigos de fondo” (civil, comercial, penal, del trabajo, aeronáutico, de minería) y las restantes facultades enumeradas en el artículo 75, entre la que se destacan la circulación de personas y mercaderías y el comercio interprovincial e internacional. En estos asuntos el sistema adoptado por la Constitución Nacional “consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo” 16 y los Estados locales o provincias no pueden dictar leyes ni reglamentos ni ordenanzas que en forma directa o indirecta puedan trabar o perturbar el libre tránsito por el territorio nacional o afectar el derecho de reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación con el carácter de facultad exclusiva. En definitiva, cabe reiterar, todas las atribuciones no delegadas al Gobierno Federal se consideran reservadas por las provinciales, las cuales legislan y administran con amplitud sin injerencias de la autoridad central. Por supuesto que se presentan situaciones complejas donde la atribución de potestades resulta difusa haciendo necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir el conflicto 17. 2. La materia ambiental La cuestión ambiental ingresó en la Constitución Nacional en

16 Corte Suprema de Justicia de la Nación, The South American Stores Gath y Chaves c/ Provincia de Buenos Aires, 29.9.25, Fallos 149:137. 17 En el año 1900, Joaquín V. González, expresó ante la Cámara de Diputados de la Nación que la distribución de facultades entre el Poder Federal y las provincias en materia de poder de policía era el tema que comprometía la mayor cantidad de principios constitucionales (González, Joaquín V.: Obras completas, edic. Universidad Nacional de La Plata, 1935, t. V pág. 89).

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la reforma de 1994, aunque en el texto originario de 1853 pueden detectarse algunas atribuciones del Congreso Nacional que modernamente serían vinculadas con el tema, como por ejemplo dictar el Código de Minería, reglar lo atinente al régimen de los ríos navegables, enajenar o distribuir la tierra pública de dominio nacional; junto a una atribución genérica que -antes de la señalada reformafue invocada a favor de la atribución federal de dictar normas ambientales con vigencia en todo el territorio de la República Argentina: “proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias” 18. Antes de la reforma constitucional de 1994, la doctrina había explicado con precisión y la jurisprudencia había decidido con unanimidad que la potestad de regular y fiscalizar el medio ambiente era compartida entre la Nación y los Estados locales; ya que los amplios contenidos del inciso 18º del art. 75 reflejan actividades que pueden ser asumidas tanto por el Gobierno Federal como por las autoridades locales 19. Esas facultades concurrentes reconocen, en caso de conflicto, la supremacía del interés de la Nación en su conjunto. En ese sentido la Corte Nacional ha resuelto desde antiguo que el ejercicio de las facultades concurrentes por parte de una provincia debe ceder si colisiona con las medidas adoptadas en la misma materia por el Congreso Nacional 20. Desde luego que si un problema ambiental se encuentra localizado y sus efectos no pueden extenderse a las jurisdicciones vecinas, se trata de un asunto de estricta incumbencia de la autoridad lo-

Art. 67 inc. 16º, Const. de 1853 (hoy art. 75 inc. 18º).

19 CN, art. 75 inc. 18º: “Corresponde al Congreso: … Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias…promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”. 20

CSJN, Fallos, 149:260; 302:231 y muchos otros.

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cal. Y a la inversa, cuando el demérito del entorno puede afectar a dos o más provincias, su regulación, fiscalización y sanción compete exclusivamente a la Nación 21. Así por ejemplo el régimen de los residuos peligrosos (que fuera regulado sucesivamente por las leyes 24.051 y 25.612) no sólo se aplica a los desechos generados o ubicados en lugares de jurisdicción nacional, sino también a los residuos de una provincia pero destinados al transporte fuera de ella, los existentes dentro de una provincia pero cuyos efectos trasciendan sus límites o puedan afectar al ambiente más allá de su territorio 22. Fuera de estos casos donde la competencia puede discernirse en términos de exclusividad, el problema consiste en coordinar las atribuciones de la Nación y de las Provincias a la hora de regular las cuestiones ambientales en forma homogénea en todo el territorio nacional sin vulnerar la autonomía de los Estados locales, asunto que fue encarado por la reforma constitucional de 1994. 3. El artículo 41 de la Constitución Nacional El texto del tercer párrafo del antes transcripto artículo 41 de la C. N. (texto de 1994), aunque no puso fin a todas las interpretacio21 Carello, Luis A., “Problemas del poder de policía en materia de protección del medio ambiente”, Revista de Derecho Administrativo, nº 7/8 pág. 392. En definitiva las leyes de Policía Sanitaria Animal, de Defensa Agrícola, de Residuos Peligrosos y de Gestión Ambiental de Aguas, atienden a la interjurisdiccionalidad de los problemas para asignar el ejercicio del poder de policía a la Nación (ver Valls, Mario F., “La Ley 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas”, J.A. 2003-II-785, donde se explica que la indivisibilidad de las cuencas, cuando abarca varias provincias, impone la competencia Federal para su regulación ordenada). 22 El traslado de desechos desde su fuente a las plantas de disposición situadas en otros distritos administrativos ocasiona un sinfín de problemas, como lo demuestra el grave conflicto suscitado entre la Municipalidad de Ensenada, organismos no gubernamentales de la zona y los propios vecinos al oponerse a que la Empresa “Coordinadora Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado” (CEAMSE) vuelque en su planta de Punta Lara los residuos domiciliarios provenientes de Berazategui y Florencio Varela.

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nes posibles sobre determinados aspectos de la cuestión, estableció que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Si bien la concurrencia de atribuciones es la regla en materia de poder de policía, el art. 41 constituye la única oportunidad en que la Constitución Federal alude a la manera concreta de distribuir esa potestad compartida. De esta forma el constituyente ha dispuesto que al compartirse la competencia ambiental se reconozca el interés prioritario del conjunto, reflejado en ciertos niveles mínimos de tutela del entorno y, a la vez, la fundamental correlación con las provincias, sus municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se ha denominado a esta disposición “el párrafo federal” del art. 41 23. 4. Presupuestos mínimos de protección “Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” (Ley General del Ambiente de la Nación nº 25.675, B.O. 28.11.2002, art. 6). A diferencia de lo que ocurre con los denominados “códigos de fondo” respecto de los cuales se reconoce la potestad federal exclusiva para su dictado, reservándose para las provincias lo atinente a la regulación que los hace aplicables (códigos procesales o normativa de “forma”), en materia ambiental los dos ámbitos políticos

23 Rosatti, Horacio D., Derecho Ambiental Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 111.

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se encuentran habilitados para dictar la legislación de fondo y de forma, sólo que el Estado Nacional puede establecer una serie de “presupuestos mínimos” que las provincias no podrán desconocer pero sí “complementar”. Esos presupuestos mínimos pueden referirse a un asunto sustancial o de fondo (v. gr. la obligación de realizar estudios de impacto ambiental, un estándar de emisión de gases a la atmósfera, prohibición de determinadas actividades en áreas de glaciares) o a una cuestión ritual (obligatoriedad de someter a audiencias públicas determinados emprendimientos con alto riesgo ambiental). Los estándares están referidos a todas las actividades humanas que pueden afectar al entorno, aunque los más conocidos son aquellos establecidos en los reglamentos de policía industrial que fijan niveles máximos de vertidos, considerados umbrales por encima de los cuales se niega la licencia, habilitación o autorización para la radicación y/o funcionamiento de una determinada industria. Pero no se trata solamente de fijar parámetros cuantitativos, ya que el Congreso Nacional puede fijar “presupuestos mínimos” de otra índole como planes de educación ambiental u obligaciones oficiales de proporcionar determinadas informaciones a los ciudadanos. 5. La Ley General del Ambiente de la Nación Con la sanción en el año 2002 de la Ley 25.675, reglamentaria del artículo 41 de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional produjo la normativa ambiental más significativa de la Argentina que incluye reglas de fondo y de forma 24 de suma trascendencia:

24 El art. 30 de la Ley establece un presupuesto mínimo de tipo procesal que si bien no se relaciona con el poder de policía, reviste gran trascendencia al relacionar acertadamente la legitimación actora con la pretensión en juego. Si se trata de reclamar la “recomposición del ambiente dañado” la demanda podrá ser entablada por el afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y los Estados nacional, provincial y municipal. Si se pretende cobrar una indemnización el único legitimado es la víctima directa del hecho dañoso, aquella persona que puede probar que ha sufrido un daño material

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a) Debe existir una coordinación de la política y de la gestión ambiental a desarrollar entre los municipios, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Nación (art. 9); b) Toda obra o actividad que sea susceptible de degradar el ambiente debe ser precedida de un estudio de impacto ambiental (art. 11); c) Debe existir una educación ambiental, como un proceso continuo y permanente (arts. 14 y 15); d) Toda persona física o jurídica, privada o pública, está obligada a proporcionar la información que se le requiera relacionada con la calidad ambiental y referida a la actividad que desarrollan (art. 16); e) Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en los procedimientos administrativos relacionados con la preservación del ambiente; las autoridades deben instrumentar los pertinentes procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de obras o actividades que puedan generar efectos negativos sobre el ambiente (arts. 19 a 21). 6. Normas provinciales complementarias Ya vimos que, a través del art. 41 de la Constitución reformada en 1994, las provincias han delegado en la Nación la potestad de sancionar leyes que fijen los estándares mínimos de protección de los recursos ambientales. En caso que los Estados locales también hayan establecido determinados niveles de contaminación, si éstos se ubican por encima de esos estándares mínimos (es decir si son más tolerantes con los agresores del entorno), deberán ser ajustados y reemplazados por los que establezca la normativa nacional. Se trata de la aplicación de una regla clásica del Derecho Constitucional argentino: una vez sancionada la norma de policía por el

y/o espiritual que reconoce un nexo causal con la conducta agresiva del entorno. Si se solicita, mediante acción de amparo, “el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”, la Ley contempla una acción popular ya que legitima para demandar a “toda persona” en defensa de la legalidad constitucional.

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Congreso Federal reemplaza a la legislación local hasta entonces legítima 25. Pero también puede ocurrir -y de hecho sucede frecuentementeque las provincias complementen las normas nacionales “de mínima” estableciendo mayores niveles de protección, es decir estándares más severos. En este último caso, dentro del límite territorial del Estado local, se aplicarán sus disposiciones, quedando desplazada la legislación nacional más tolerante con el agente agresor del medio ambiente. Al decir de Bidart Campos, la concurrencia de potestades entre la Nación y las provincias impone considerar “dos áreas: lo mínimo y lo máximo. En lo primero la competencia es federal; en lo otro, provincial. Podrá en lo mínimo dársele a la legislación la forma codificada, o la de una ley marco; y en lo máximo podrán las provincias ampliar y desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congreso, asumiéndolo sin contravenirlo” 26. La delegación de competencia en materia de poder de policía ambiental se justifica debido a las necesidades ambientales vinculadas con el interés general de la Nación y se limita entonces a los presupuestos mínimos de protección. La complementación -y ampliación en su caso- de la tutela ambiental en función de la situación y necesidades locales sigue reservada a las provincias, las cuales poseen la responsabilidad primaria y fundamental en la materia 27. Así por ejemplo la Ley 25.612 (B.O. 29.7.2002) contiene los presupuestos mínimos para la gestión de los residuos peligrosos de origen industrial y las actividades de servicios. Esta ley nacional se relaciona con las precedentes leyes 11.459 y 11.720 de la Provincia de Buenos Aires, que deberán tenerse por modificadas en aquellos 25

Corte Nacional, Fallos, 197:382; 199:130; etc.

26 Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI (La reforma constitucional de 1994), Ediar, 1997, pág. 303. 27 Gambier, Beltrán y Lago, Daniel H., “El medio ambiente y su reciente recepción constitucional”, en Cassagne, Juan Carlos (Director), Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, pág. 10.

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aspectos que aparezcan contrapuestos en materia de recaudos de protección mínima de la calidad ambiental, pero que se impondrán a la referida Ley nacional en tanto establezcan presupuestos, estándares o umbrales de contaminación más exigentes o menos permisivos. Consideraciones semejantes pueden efectuarse con relación a las siguientes normas nacionales: 1) Ley 25.670 (B.O. 19.11.02) que impone la eliminación gradual de los PCBs empleados como refrigerantes de transformadores eléctricos de alta tensión; 2) Ley 25.688 (B.O.3.1.03) referida a la política hídrica nacional y a los comités de cuencas 28; 3) Ley 25.831(B.O.7.1.04) de acceso a la información ambiental. Todas ellas, al igual que otras leyes nacionales de menor repercusión, abordan materias también reguladas por las legislaciones provinciales obligando a realizar un examen puntual de compatibilidad. 7. Jurisdicción administrativa y judicial El tercer párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional expresamente aclara que la fijación de presupuestos mínimos por parte del Estado Central no alterará las jurisdicciones locales, es decir la aplicación concreta de las normas provinciales que lo reglamenten. En otras palabras: la fiscalización del cumplimiento de toda la legislación ambiental, aun cuando se trate de leyes nacionales, serán de competencia de los órganos administrativos y judiciales provinciales, excepto el caso en que la cuestión trascienda el interés local, afectando a dos o más provincias. Los artículos 7 y 32 de la

28 La propia Ley 25.688, en su artículo 1º, manifiesta que establece “los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional”, aunque coincidimos con Valls, Mario F., “La Ley 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas”, J.A. 2003-II-785, en que el único “presupuesto mínimo” que consagra es el carácter indivisible (unidad ambiental) de las cuencas hídricas (art. 3)

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Ley marco-ambiental de la Nación nº 25.675 reiteran y especifican el alcance de la norma constitucional 29. El sistema resulta acertado. Los problemas ecológicos requieren de una atención inmediata y cercana conforme sus características puntuales. Así por ejemplo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires una cuestión ambiental acuciante es el extraordinario nivel de ruido en las áreas céntricas, mientras que en los silenciosos pueblos y ciudades del interior de la Provincia de Buenos Aires el flagelo ambiental está constituido por las cíclicas inundaciones que afectan a miles de hectáreas de campos fértiles 30. Resulta natural que ambos asuntos sean asumidos por las autoridades administrativas locales y, de ser necesario, sean dirimidos por los jueces ordinarios provinciales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que las cuestiones concernientes a la protección ambiental pertenecen al Derecho Público local y resultan de competencia de los poderes locales, “pues el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios del derecho provincial dictado en uso de las facultades reservadas a las provincias (...) Las autoridades provinciales tienen la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades

29 Ley 25.675, art. 7: “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”. Art. 32: “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia…”. 30 Nos hemos ocupado de este tema en Botassi, Carlos, “Aspectos jurídicos de las inundaciones en la Provincia de Buenos Aires”, en la obra colectiva Inundaciones en la región pampeana, Editorial de la Universidad Nacional de La Plata, 2003, pág. 251.

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en ejercicio de poderes propios afectan el bienestar perseguido” 31. Este verdadero principio general del Derecho Público argentino (carácter local del poder de policía, excepto casos de clara y concreta exclusividad del Estado Federal o supuestos de concurrencia) no se encuentra discutido en la doctrina nacional y ha sido apoyado tanto por constitucionalistas como por administrativistas. VI. Principio de precaución y poder de policía La Ley marco-ambiental de la Nación nº 25.675, en su artículo 4, expresamente alude al principio de prevención al establecer que la interpretación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, deberá considerar que “las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. Una característica indiscutida y universalmente reconocida del Derecho Ambiental es su carácter preventivo 32. En la Comisión Europea de Medio Ambiente, Seguridad Nuclear y Protección Civil “este principio se ha convertido en el lema clave del cuarto programa de acción medioambiental” de la actual Unión Europea 33. En el Proyecto de Protocolo adicional al Tratado de Asunción que dio origen al Mercosur, aprobado en marzo de 1999, 31 “Roca, Magdalena c/Provincia de Buenos Aires”, 16.5.95, La Ley 1996-B136, con nota de Walsh, Juan Rodrigo, “La Corte Suprema pronuncia sentencia en materia de jurisdicción ambiental”. 32 Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., “El compromiso social de la empresa por la gestión ambiental”, La Ley 1999-C-834 y Daño Ambiental. Problemática de su determinación causal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 51; Mosset Iturraspe, Jorge; Hutchinson, Tomás y Donna, Edgardo A., Daño Ambiental, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, t. I pág. 21; Esain, José, “El Derecho Agrario Ambiental y la cuestión de los feed lots”, J.A. 2002-IV-397. 33 Comisión Europea, Dirección General XI: Legislación Comunitaria relativa al medio ambiente, Volumen I, Política General, Oficina de Publicaciones Oficiales, Luxemburgo, 1996, pág. XIX.

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se considera que el principio de precaución debe encabezar el proceso de armonización de la legislación interna de los países miembros. En definitiva, un capítulo esencial de nuestra materia como lo es el estudio de impacto ambiental no es otra cosa que la efectiva aplicación del principio de precaución 34, que se traduce en la idea de que una adecuada política de Estado debe estar a favor del desarrollo industrial, comercial y de prestación de servicios a pesar de que generan un alto costo ambiental (disposición de residuos de todo tipo, generación de energía nuclear, bioquímica, industria farmacéutica y actividades contaminantes en general) pero, a la vez, debe cuidar que el desarrollo económico que así se obtenga resulte ambientalmente sustentable 35. El poder de policía, con su característica actividad fiscalizadora y, eventualmente sancionadora, constituye el marco adecuado para cuidar la efectiva vigencia del principio de precaución. En última instancia todas las actividades industriales, en menor o en mayor medida, ponen en riesgo la calidad del ambiente, pero cuando se sospeche que una determinada conducta empresaria provocará niveles preocupantes de contaminación deberá prohibirse, restringirse o condicionarse de manera de hacerla sustentable. VII. La experiencia argentina La Argentina soporta una extensa lista de graves problemas ambientales. La entonces Secretaría de Medio Ambiente de la Nación, en su “Informe GEO ARGENTINA 2004”, enumeró los siguientes:

34 Un exhaustivo estudio del tema, que incluye análisis del Derecho Comparado, su tratamiento en las Constituciones provinciales y en la legislación nacional y local, puede ver en Valls, Claudia, Impacto ambiental, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2002. 35 La minimización del daño ambiental está impuesta por el artículo 41 de la Constitución Nacional al consagrar el derecho a un ambiente equilibrado y al establecer que las actividades productivas no deben comprometer la atención de las necesidades de las generaciones futuras.

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1º) Erosión. Anualmente se pierden por erosión hídrica más de 150.000 hectáreas de campo fértil y más de 500.000 por erosión eólica. 2º) Inundaciones. En la década de 1980 casi 5.000.000 de hás. estuvieron cubiertas por las aguas durante medio año, afectando su capa de humus. 3º) Bosques. Se desmontan alrededor de 1.000.000 de hás. por año y sólo se replantan unas 100.000, es decir el 10%. 4º) Contaminación. Las dos cuencas hídricas que rodean a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Matanza-Riachuelo y Reconquista) soportan un alto grado de contaminación; al igual que el Río de la Plata que abastece de agua potable a más de 5.000.000 de personas. 5º) Servicios sanitarios. Casi la mitad de la población, unos 18.000.000 de personas, carece de desagües cloacales. Los desechos van a pozos que contaminan los acuíferos subterráneos de los cuales se extrae agua para beber, generando enfermedades. 6º) Biodiversidad. Se estima que alrededor de cien especies de animales y vegetales afrontan riesgo de extinción. Como hemos visto, para afrontar tales flagelos existe un abundante bagaje constitucional y legal. También se cuenta con una importante organización administrativa ambiental ya que en la Nación existe una cartera con competencia específica en la materia, al igual que en las provincias y en las municipalidades. Sin embargo el deterioro del entorno no cesa y se advierten altísimos niveles de incumplimiento de las normas de policía. La impotencia del Poder Administrador colocó en el centro de la escena al Poder Judicial, registrándose una abundante jurisprudencia que no sólo ha penalizado a los particulares contaminantes sino que ha impuesto al Estado obligaciones concretas de hacer. Así por ejemplo sanear el pestilente Riachuelo que divide la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia del mismo nombre 36 y construir las obras ne-

36 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mendoza, Beatriz c/Estado Nacional”, 8.7.2008. En uno de los numerosos comentarios que mereció este fallo se dijo: “¿Por qué una cuestión que debería estar dentro de las funciones del Congre-

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cesarias para ampliar la capacidad de la presa “Portezuelo Grande” sobre el Río Neuquén y evitar inundaciones 37. Frente a la omisión (o impotencia) del Poder Ejecutivo se ha hecho notorio y saludable un activismo judicial que se coloca a la vanguardia en materia de defensa del ambiente 38. VIII. Conclusiones La cuestión ambiental, entendida como el constante deterioro del ambiente humano permite un enfoque “macro” o universal y un abordaje “micro” o nacional. En ambos casos las asimetrías económicas internacionales e internas provocan un debate esencialmente político de alto contenido ético a la hora de repartir los costos que generan las políticas públicas de prevención y restauración del entorno. Resulta innegable que, con toda urgencia, deben adoptarse medidas de control y de fomento para dotar a los grupos sociales menos favorecidos de condiciones de vida dignas. En el ámbito internacional, dado que el altísimo nivel de vida de los ciudadanos de los países desarrollados se pagó con el deterioro global del ambiente, a ellos compete saldar esa deuda con la comunidad internacional. Es preciso comprender que las declaraciones y los acuerdos programáticos carecen de significado si no van acompañados de hechos concretos. Los compromisos de 1972 en Estocolmo no fueron sustancialmente diferentes a los de 1992 en Río 39 y,

so o de la Administración debió ser resuelta por un tribunal? En principio por la inacción gubernamental” (Sola, Juan Vicente, “La Corte Suprema y el Riachuelo”, Rev. La Ley del 20.8.2008, p. 7. 37 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rozniatowski, Rosa c/Estado Nacional”, 3.3.2009. 38 Ampliar en Cafferatta, Néstor, “El tiempo de las Cortes Verdes”, La Ley, 2007-B-423. 39 Los textos del Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y del Principio 2 de Río son idénticos a pesar de haber transcurrido 20 años entre uno y otro.

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en las vísperas de 2012, la pobreza extrema de algunas regiones avanza sin prisa y sin pausa. En el plano interno, las clases media y alta deben realizar el mayor esfuerzo contributivo al desarrollo sustentable. Los empresarios de industrias sucias, mientras procuran instalar sistemas de neutralización de efluentes, deben contribuir a mejorar la situación de los asentamientos vecinos. El Estado, a través de su poder de policía, debe arbitrar los medios a su alcance para lograr ese ambicioso objetivo. Resulta visible que en la década del ’70 la problemática ambiental parecía ceñirse a la preservación de la naturaleza, evitando la contaminación de la atmósfera y de los cursos de agua; mientras en los ’90 se orientó hacia el desarrollo sustentable de los países no industrializados y a la “tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo” 40. Éste es el desafío de la hora, en el cual las autoridades de Argentina y de Brasil deben esforzarse para honrar los compromisos internacionales e internos asumidos. Y deben hacerlo urgentemente pues, más allá de la esperanza que aporta la difusión de datos oficiales sobre el mejoramiento de los indicadores macroeconómicos, basta mirar en nuestro derredor para advertir que todavía queda mucho por hacer.

40 nº 5.

Declaración de Río de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Principio

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GLOBALIZACIÓN, AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE Miriam Allena – Fabrizio Fracchia Traducción: María Sol de Brito Sumario: 1.- Introducción: el esquema de la investigación y la noción de desarrollo sustentable. 2.- El desarrollo sustentable y el medio ambiente en la perspectiva obligacional. 3.- La importancia de la ética en materia ambiental. 4.- Los diferentes modelos éticos y el modelo de las virtudes. 5.- El desarrollo sustentable como límite a la globalización. 1. Introducción: el esquema de la investigación y la noción de desarrollo sustentable El objeto del presente trabajo es el estudio de las relaciones entre desarrollo sustentable y globalización. El razonamiento se articulará según la siguiente división. Luego de haber determinado el concepto de desarrollo sustentable, teniendo en cuenta la proyección temporal e intergeneracional de la noción (punto 1) se procederá a verificar su relación con las dimensiones de ambiente y de ética (puntos 2, 3 y 4), para pasar luego a consideraciones más específicas de los nexos existentes entre el concepto y el fenómeno de globalización (punto 5). Respecto del primer punto indicado, debe observarse que una importante definición del principio fue proporcionada por una Comisión Internacional (la World Commission on Environment and Development: WCED, también conocida como Comisión Brundtland, nombre del Primer Ministro de Noruega que la presidió), instituida en 1983 por las Naciones Unidas y compuesta por representantes de veintiún países. Esta comisión concluyó sus trabajos en 1987, resultando de ella el informe Our Common Future, en el cual el desarrollo sustentable se definió de la siguiente forma: “development

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which meets the needs of the present generation without compromising the ability of the future generation to meet theirs”. El concepto fue seguidamente desarrollado en el curso de la Conferencia llevada a cabo en Río de Janeiro en 1992 (United Nations Conference on Environment and Development: UNCED or Earth Summit), la cual concluyó con la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1, luego de haber dejado en claro, en el primer principio, que “Human beings are at the centre of concerns for sustainable development. They �� are entitled to a healthy and productive life in harmony with nature”. La Declaración, asimismo, retoma la definición plasmada en el Informe Brundtland, la cual establece que “the right to development must be fulfilled so as to equitably meet developmental and environmental needs of present and future generations” (principio 3) y precisa que “in order to achieve sustainable development, environmental protection shall constitute an integral part of the development process and cannot be considered in isolation from it” (principio 4). Es importante evidenciar que los principios de Río tenían como objeto traducirse en normas vinculantes para los Estados y con tal fin, la Asamblea General de las Naciones Unidas instituyó la Commission on Sustainable Development, conformada por representantes de 53 países. Esta Comisión tenía la tarea de asegurar la implementación de las recomendaciones y decisiones resultantes de la Conferencia de Río. El principio de desarrollo sustentable fue acogido en el orden comunitario con cierta dilación. A partir de la firma del Tratado de Amsterdam en 1997, se lo incluyó en el texto originario del Tratado de la Unión Europea refiriendo a un “desarrollo armonioso, equilibrado y sustentable de las actividades económicas” (art.2). Además, el principio de integración de las exigencias ambientales a la definición y a la puesta en marcha de las políticas y acciones

1 Rio Declaration on Environment and Development, U.N. Doc. A/CONF. 151/5/Rev.1 (1992), compuesta por 27 principios.

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comunitarias, se vinculó a la perspectiva brindada por el desarrollo sustentable (art.6). Sin embargo, en los últimos años, un considerable número de documentos y actos adoptados a nivel comunitario se interesaron en el desarrollo sustentable, particularmente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza en diciembre de 2000 y adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. Ésta instituye en el art. 37 que “las políticas de la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desarrollo sustentable un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad” (con este fin cabe destacar que luego de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, el renovado art. 6 del Tratado de la Unión Europea dispone que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (…) la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”; pero también el Tratado que adopta la Constitución Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, hace expresa referencia al desarrollo sustentable en los arts. I-3, II97 y III-119 (aunque luego no haya entrado en vigor por la falta de ratificación de todos los miembros de la Unión). Respecto del orden normativo italiano, el desarrollo sustentable fue expresamente reconocido al momento de la modificación del decreto legislativo Nro. 152 del 3 de abril de 2006 (llamado Código del Medio Ambiente) a través de la sanción del decreto legislativo Nro. 4 del 16 de enero de 2008. El art. 3 quater, en particular, prevé hoy en día que “cualquier actividad humana jurídicamente relevante a los efectos del presente código, deberá observar el principio de desarrollo sustentable, con el fin de garantizar que la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes no comprometa la calidad de vida y posibilidades de las generaciones futuras.” El c. 2 refiere expresamente a la Administración Pública. Éste establece que “también la tarea de administración pública debe ser realizada de la mejor forma posible conforme al principio de desarrollo sustentable, por cuanto al momento de la discrecional elección entre intereses públicos y priva-

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dos, los intereses relativos a la protección del medio ambiente y del patrimonio cultural deben ser objeto de consideración prioritaria”. Observando esta prescripción, el deber de solidaridad respecto de las generaciones futuras repercute en toda actividad administrativa. En principio, este deber ha de ser respetado aun cuando no sea necesaria la intervención de la Administración Pública con fines específicamente destinados a la protección del medio ambiente. En otras palabras, en el ordenamiento jurídico italiano el principio de desarrollo sustentable parece haber definitivamente superado el límite propio del derecho del medio ambiente, para elevarse al nivel de principio general que rige la actividad administrativa en su totalidad. Todo ello encarna una dimensión de responsabilidad intergeneracional y otorga profundidad temporal a las decisiones de los sujetos privados, y sobre todo, públicos, que involucren recursos naturales. 2. El desarrollo sustentable y el medio ambiente en la perspectiva obligacional A nivel internacional y en el orden jurídico italiano, el concepto de desarrollo sustentable está estrechamente ligado a la obligación de protección de las generaciones futuras; tal conexión se descubre también en alguna medida en ordenamientos jurídicos de países más lejanos (sea geográfica o culturalmente). Por ejemplo, la ley general del ambiente cubana Nro. 81, promulgada en julio de 1997. La misma prevé que el Estado reconoce el estrecho vínculo del medio ambiente con el desarrollo económico y social sustentable, para asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Del mismo modo, la Sustainable Development Act, promulgada en el Estado de Québec en 2006 con el fin de “better integrate the pursuit of sustainable development into the policies, programs and actions of the Administration”, define el desarrollo sustentable como “development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own

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needs” y precisa que “sustainable development is based on a longterm approach which takes into account the inextricable nature of the environmental, social and economic dimensions of development activities” 2. Aun con algunas variaciones linguísticas, la Resource Management Act, promulgada en Nueva Zelanda en 1991, prevé que “sustainable management means (…) sustaining the potential of natural and physical resources (excluding minerals) to meet the reasonably foreseeable needs of future generations” 3. A propósito, es interesante destacar que la primera definición de desarrollo sustentable (aquella resultante del trabajo de la Comisión Brundtland) no hacía referencia expresa al medio ambiente, sino que individualizaba el significado de la expresión en la protección de las necesidades de las generaciones futuras. Éste no es un dato carente de significación y, como se buscará de resaltar al finalizar el presente trabajo (punto 5), de ello pueden quizás recavarse indicaciones relevantes respecto a la verdadera índole del principio y del genuino interés de protección al cual apunta. Por otro lado, es necesario dejar en evidencia que la protección de las generaciones por venir constituye una finalidad que connota no solamente la idea de desarrollo sustentable, sino que también incluye todo el derecho medioambiental: en retrospectiva, el objetivo, de este último no es la tutela del medio ambiente como tal, sino la supervivencia de la especie humana 4.

Bill 118, Sustainable Development Act, art. 2.

3 The Resource Management Act 1991, s 5(2); pero para una referencia precisa de desarrollo sustentable según la Local Government Act 2002, la cual promueve un “sustainable development approach”: para una explicación de la diferencia de significado de los dos conceptos, aunque los dos se basan en el concepto de sostenibilidad, conforme S. Curran, Sustainable Development v Sustainable Management: The Interface Between the Local Government Act and the Resource Management Act, en NZJEL, 2004, 267 ss. 4 Para una exposición completa de la tesis según la cual la tutela del ambiente no es otra cosa que una condición para la supervivencia de la raza humana,

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En este sentido, por lo tanto, tanto el desarrollo sustentable como el medioambiente se encuadran en el campo de las obligaciones. En uno de los casos se pone de relieve la obligación existente del hombre frente a las generaciones futuras 5; en el otro, se trata de una obligación que el hombre asume en línea directa respecto de la naturaleza, pero siempre con la finalidad última de proteger a la especie humana. Para explicar tal tesis que refiere al medio ambiente, es necesario partir de la crítica realizada a la opinión difundida según la cual éste sería objeto de un derecho subjetivo del hombre a vivir en un ambiente saludable. La referencia a la figura del derecho subjetivo implica, que si la noción es entendida en sentido técnico, la posición del hombre respecto del medioambiente cobra forma de una pretensión absoluta (la cual en Italia se funda regularmente en el art. 32 de la Constitución 6) y es posible deducirla en sede jurisdiccional. En realidad, pueden ser nombrados diversos argumentos de los cuales se presenta al menos una cierta inconsistencia de la posición citada: a través de ejemplos, se complementará el discurso sobre referirse a F. Fracchia, “Amministrazione, ambiente e dovere: Stati Uniti e Italia a confronto” [Administración, ambiente y deber: Estados Unidos e Italia comparativamente], en D. De Carolis – A. Police (a cargo de), Actas del primer coloquio de derecho del medio ambiente, Teramo, 29-30 de abril de 2005, Milán, 2005, p. 119, 119 ss; Id. “The legal definition of Environment: from Right to Duty”, en ICFAI Journal of Environmental Law (IJEL), abril de 2006, p. 17 ss. 5 Argumento conforme R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità intergenerazionale [Derecho y generaciones futuras. Problemas jurídicos de la responsabilidad intergeneracional], Milán, 2008; J. M. Gaba, “Environmental Ethics and Our Moral Relationship to Future Generations: Future Rights and Present Virtue”, en Colum. J. Envtl. L. 24, 1999, p. 282 y ss. 6 Conforme art. 32, inc. 1°: “La República protege a la salud como derecho fundamental del hombre e interés de la comunidad, y garantiza tratamiento gratuito a los indigentes”. Conforme los fallos de la Corte de Casación Italiana [N.d.T.: máximo tribunal de Italia], sección única, nro. 5172 de fecha 6 de octubre de 1979 y nro. 1463 del 9 de marzo de 1979, en Foro it. 1979, I, pp. 2302 y ss., y 902 y ss. respectivamente, las cuales por primera vez configuraron un “derecho a un medio ambiente sano”, fundándolo justamente en el art. 32 de la Constitución.

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algunos núcleos esenciales, que se sintetizarán con las “expresiones claves” que a continuación se mencionan. Si se piensa en la expresión “síndrome del tsunami”, encontramos un fenómeno frente al cual la naturaleza agrede al hombre y éste no puede valerse de ningún derecho o posibilidad de demanda, sino que queda sujeto a la causalidad, y a la fuerza de la naturaleza y de su obrar. O bien, aquella que definiremos como “síndrome de la página blanca”, queriendo significar con ella que, si el derecho subjetivo fuera la situación jurídica dominante tutelada por el ordenamiento en relación al medio ambiente, las normas que se ocuparían de tal sector deberían, de alguna forma, hacer emerger la referida tutela. Sin embargo, ello no sucede, como lo demuestra el hecho de que en el ordenamiento italiano no existen normas medioambientales que hagan referencia a posiciones subjetivas calificables como “derechos”. Sucede aun lo mismo, si se piensa a aquella que puede ser definida como la “paradoja del cocodrilo”. Si la finalidad de la disciplina medioambiental fuera la protección de un medioambiente saludable para el hombre, el cocodrilo, y en general, cualquier otro animal que constituya un peligro para la integridad de los seres humanos, deberían entonces ser suprimidos del ámbito de acción de tal materia. En rigor de verdad, sería repugnante la negación de protección a determinadas especies animales solamente en razón de su peligrosidad respecto al hombre. En estos y en otros casos, la posición del hombre frente al medio ambiente no se presta a ser regulada por figuras jurídicas; al contrario, la naturaleza parece más bien configurarse como objeto de un deber de solidaridad y de protección por parte de los seres humanos. Es así que, estos últimos, en calidad de agresores o de agredidos, tienen una carga de responsabilidad y de deberes en lugar de poseer la titularidad de improbables derechos. Un planteo similar parece surgir de legislaciones de países de cultura jurídica diversa: por ejemplo, en la Charte de l’environnement francesa, aprobada en 2005, se acentúa fuertemente el componente de deber referido al ambiente; este texto normativo establece que “toute personne a le devoir de prendre part à la préserva-

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tion et à l’amélioration de l’environnement” (art. 2) y que “tout personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi” (art. 4). En el ordenamiento estadounidense, en ausencia de una disposición federal que se ocupe del medio ambiente, las Constitutions utilizan raramente el término “derecho” 7, mientras que a menudo se recurre al término “deber”, o bien “deber” unido a “derecho 8”; en muchos casos, pues, estos términos hacen referencia al compromiso del Estado respecto del medioambiente 9. Asimismo, la Constitución Argentina, en el art. 41, hace referencia al deber, aunque unido al derecho, y también la citada ley cubana sobre el medio ambiente fija el deber del Estado, de los ciudadanos y de la sociedad en general de proteger el medioambiente 10: en el preámbulo de este texto normativo se refiere igual-

7 Conf. la Constitución de Alaska, art. VIII, §16 (right not to be divested of the use of water…); HAW. CONST, Art. XI §9 (right to clean and healthful environment). Sobre el problema ver Lynton Caldwell, NEPA Revisited: “A call for A Constitutional Amendmend”, Envlt. F., Nov. Dec. 1989, p. 18. 8 �� Según por ejemplo III Const., art. 11, §1 (“duties to provide and maintain a healthful environment”) and §2 (“right to healthful environment”); Mont. Const., art. 2, §3 (“right to a clean and healthful environment; but in enjoying these rights, all persons recognize correspondent responsibilities”, ver art. 9); Pa. Const. , art. 1, §27 (“right to clean air, pure water, and to the preservation of natural, scenic, historic and aesthetic values of environment ; the provision establishes that the Commonwealth is a trustee of these resources”); R1. Const. art 1, §17 (“right to the use and the enjoyement of the natural resources with due regard for the preservation of their values”, pero también “duty of the general assembly to provide for the conservation of the resources”); Tex. Const., art. XVI, §59 (“conservation and development of all the natural resources” son declarados “public rights and duties”). 9 Conf. por ejemplo Ala. Const., Amend., N° 543; Cal. Const., art. I, §7; Colo. Const., art. XVIII, §6 ; Fla. Const., art. II, §7 ; La. Const., art. IX, §1 ; N.M. Const., art. XX, §21 ; N.Y. Const., art. XIV, §4 ; S.C. Const., art. XII, §1 ; Va. Const., art. XI, §1 ; Pr. Const., art. VI, §19. 10

Conf. el art. 3 de la ya citada ley n°81 de 1997.

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mente al derecho, donde hay un evidente realce de la matriz del deber y de la responsabilidad. En Italia, un ejemplo de deber de solidaridad medioambiental puede encontrarse en el art. 2 de la Constitución, según el cual “la República (…) exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. Particularmente, al reconocer la naturaleza expansiva de tal previsión en cuanto norma abierta a nuevos valores que progresivamente emerjan de la sociedad, podría hacerse referencia a obligaciones distintas a aquellas expresamente mencionadas en la Constitución, como sería el caso de la protección del medioambiente 11. Claros nexos entre solidaridad y medioambiente se distinguen también en otras experiencias constitucionales contemporáneas, en las cuales el segundo se configura (explícita o implícitamente) como objeto de una obligación de protección exigible al Estado y a los poderes públicos, y en algunos casos a todos los sujetos comprendidos por el ordenamiento jurídico 12. 11 Sobre este enfoque F. Fracchia, “Sulla configurazione giuridica unitaria dell’ambiente: art. 2 Cost. E doveri di solidarietà ambientale”, en Dir. dell’Economia, 2002, p. 215 ss., 232, según el cual “el deber de solidaridad, pudiendo éste referirse también al medio ambiente, se encuentra en condiciones de justificar el fundamento del deber de protección en cabeza de todos los sujetos, y así pues de sostener la perspectiva de relevancia jurídica unitaria de la protección del medio ambiente y del ecosistema perseguida”; en este contexto “el hombre, en tanto agresor -al menos potencial- del ambiente no puede sustraerse de la responsabilidad y las correlativas obligaciones”. La idea de la posible existencia de un nexo entre medio ambiente y obligación ya había sido acogida previamente por G. Morbidelli, “Il regime speciale dell´ ambiente”, en Scritti in onore di A. Predieri, Milán, 1977, II, p. 1121 y ss., 1666, el cual evidenciaba que “respecto del medio ambiente no se puede hablar solamente de derechos, sino que también de obligaciones”; conf., también T. Martines, “L’ ambiente come oggetto di diritti e di doveri”, en VV.AA. Politica e legislazione ambientale, Nápoles, 1996, p. 23 ss., donde se subrayaba la necesidad de “no hacer hincapié en los derechos del medioambiente, sino en los deberes medioambientales”. 12 Sobre el tema, G. Grasso, “Solidarietà ambientale e sviluppo sostenibile tra Costituzioni Nazionali, Carta dei Diritti e Progetto di Costituzione europea”, en Pol. del Diritto, 2003, pp. 581 ss., 584-585, donde se citan como ejemplo de

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En los mencionados documentos jurídicos pueden entonces distinguirse señales de una mutación de perspectiva en la interpretación de la relación del hombre con el ambiente que lo circunda. Un “antropocentrismo de obligaciones” se sustenta sobre la base de un “antropocentrismo de derechos”, queriendo evitar que este último al ser aplicado al medioambiente termine por sustraer al hombre de sus responsabilidades respecto de la naturaleza. Entonces, como se dijo, la característica esencial del derecho del medioambiente reconoce hoy una perspectiva obligacional y de solidaridad que solamente en sentido mediato tiene como objeto la naturaleza (puesto que la protección de ésta se justifica por sobre todo en razón de la voluntad de garantizar la supervivencia de la especie humana). Por estos motivos, el vínculo de solidaridad de las generaciones actuales con las futuras representa un sustrato teórico común al desarrollo sustentable y al derecho del medioambiente; o bien, dicho en otras palabras, el principio de desarrollo sustentable enuncia en sí mismo el derecho del medioambiente y refleja en éste su característica principal, a saber, la protección de las generaciones futuras. 3. La importancia de la ética en materia ambiental Esta matriz obligacional y de solidaridad coincide con los más recientes enfoques de un sector de la ética que, desplazando al hombre del punto central y colocando allí a la naturaleza, elevó al me-

Constituciones que confían exclusivamente al Estado (o bien a una autoridad pública) la obligación de proteger el medioambiente: la Grundgesetz, la Constitución griega, así como aquellas de Países Bajos, Suiza, República Checa, Malta, Letonia, Hungría, Eslovenia, Rumania; en el sentido contrario como ejemplos de Constituciones que extienden la obligación de protección del medioambiente a todos los sujetos comprendidos por el ordenamiento jurídico: la Constitución Española (que prevé explícitamente la configuración de obligaciones ambientales) y la Constitución Italiana, en la cual como se dijo el deber de protección del medio ambiente se desprende de otras obligaciones.

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dioambiente posicionándolo como objeto de responsabilidad de las personas 13. De hecho, hasta hace algunos años el medioambiente podía considerarse, en el ámbito de las elaboraciones filosóficas más tradicionales, especialmente en la ética, según la perspectiva de un antropocentrismo muy extremo 14; por el contrario, a partir de los años sesenta, la preocupación respecto el futuro del planeta Tierra (alimentada por la percepción de los riesgos que implicaba el desarrollo

Sobre el tema, H. Jonas, Il principio di responsabilità, Turín, 1990.

14 Mientras los antiguos, al menos hasta Sócrates, no se inclinaban a tornar absoluta la perspectiva del sujeto que se relaciona con la naturaleza, a partir de Aristóteles la afirmación de la persona como centro cambió el horizonte de referencia. El Cristianismo, a su vez, contribuyó a acentuar ulteriormente la idea de que la naturaleza se encontraba al servicio del hombre, el cual era cualitativamente distinto a ella (por un lado la naturaleza había sido forjada a imagen de Dios y, por otro en las sagradas escrituras existen episodios en los cuales el hombre no se encuentra en posición dominante respecto de la naturaleza: basta citar, el diluvio universal); esta tesis fue especialmente perpetrada en el medioevo (sobre estos temas consultar F. A. Schaeffer, Pollution and the Death of Man: the Christian View of Ecology, 1973). Cuanto concierne a los siglos siguientes, nos limitamos a citar las reflexiones de Bacon respecto al progreso del hombre y al uso de la técnica como instrumento de control sobre la naturaleza (ésta sería una entidad objeto de investigaciones cualitativas y objetivas) y las de Descartes sobre los animales como entidades autónomas. En general, en el pensamiento filosófico occidental sobre el ambiente es distinguible una linealidad fundada en una concepción de la naturaleza como elemento sobre el cual el hombre ejerce su dominio. Ello para ampliar ulteriormente el conocimiento científico y de las aplicaciones técnicas (al respecto M. Tallacchini, Diritto per la natura. Ecologia e filosofia del diritto, Turín, 1996). Existe un nexo entre esta idea sobre la naturaleza y las reflexiones de los economistas que fundaron la concepción occidental moderna del capitalismo: basta pensar en la teoría de Adam Smith desarrollada en la Riqueza de las Naciones, donde se identifica como objetivo del capitalismo, un incremento de la riqueza que interfiere indefectiblemente con la explotación de los recursos naturales puestos al servicio del hombre.

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tecnológico difícilmente controlable), indujeron a repensar profundamente la relación del hombre con el ambiente circundante 15. En particular, en los años 70 la publicación de algunos trabajos importantes 16 contribuyó a delinear los nuevos contornos de una ética cuyo centro de interés se corre hacia la naturaleza. Recientemente el medioambiente devino objeto de un movimiento muy importante llamado environmental philosophy. De esta forma se reconoce que la naturaleza amerita protección en cuanto tal y también en razón de su cercanía a la dimensión religiosa. La fractura entre el hombre y la naturaleza se recompuso a partir de la consideración de que ambos comparten en definitiva un mismo destino, aun revistiendo roles diversos. En este contexto, se invocó la necesidad de fundar una nueva ética completamente distinta a la tradicional y fuertemente ligada a la ecología. Según esta reconstrucción, puesto que el destino del hombre se halla estrechamente ligado al de la naturaleza y al de la Tierra, la integridad del medioambiente es el patrón para medir la moralidad de l as acciones humanas 17. 15 Por ejemplo G. H. Orians, “Ecological concepts of Sustainability”, in Env’t, 32, 1990, p. 10 ss. En general, para un análisis completo de tal evolución: S. Bertolommei, Etica e ambiente, Milano, 1989, p. 26 ss.; M. Tallacchini, op. últ. cit., p. 8 ss., que al respecto alude significativamente a una “crisis ecológica”; E. C. Hargrove, Fondamenti di etica ambientale, Padova, 1990. 16 Sin pretensión de completud, R. y V. Routeley, The Fight for the Forest, Canberra, 1973; A. Naess, “The Shadow and Deep, Long-range Ecology Movement”, en Inquiry, 16, 1973, 95 ss; W. T. Blackstone (ed.), Philosophy and Environmental Crisis, Athens, 1974; J. Passmore, La nostra responsabilità per la natura, Milán, 1986. 17 Según V. A. Leopold, A Sound Country Almanac, London, Oxford, New York, 1949; J. B. Calicott, “Animal Liberation: A Triangular Affair”, in Envtl. Ethics, 2, 1980, p. 311 ss.; H. Rolston, Environmental Ethics: Duties and Values in The Natural World, Philadelphia, 1988; J. P. Karp, “Aldo Leopold’s Land Ethics: Is an Ecological Conscience Evolving in Land Development Law?”, in Envtl. L., 19, 1989, p. 737 ss.; E. T. Freyfogle, “The Land Ethic and Pilgrim Leopold”, in U. Colo. L. Rev.. 61, 1990, p. 217 ss.; J. B. Callicott, Beyond the Land Ethic: More Essays in Environmental Philosophy, Albany, 1999.

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Estas tesis fueron la base del nacimiento del movimiento llamado Deep Ecology 18 que, adhiriendo a una posición extrema, atribuyó a la ecología un valor axiológico absoluto. Ello conllevó a que fuera considerada idónea para obrar de fuente de un nuevo pensamiento filosófico; de posición más moderada se asentó el llamado Shadow Ecology que estimó suficiente, a los fines de una adecuada protección del medioambiente, replantear la relación entre hombre y naturaleza. En definitiva, una ética acostumbrada a considerar solamente las relaciones intersubjetivas, debió extender su campo de acción hasta incorporar aun mismo entidades no humanas, animales o plantas. Entonces, por ejemplo, citando teorías utilitaristas respecto de la importancia de los animales en razón de su capacidad de sufrimiento 19, se reconocieron posiciones ventajosas a favor de estas “entidades” 20. En realidad la tesis según la cual los titulares de derechos serían animales y plantas, muestra su debilidad al momento en el cual debe ejercerse el derecho. Es decir, cuando aparece la exigencia de individualizar a la persona que pueda promover la acción 21. 18

Término acuñado por el filósofo noruego Arne Naess.

19 Se trata de una teoría cuyas bases pueden encontrarse, por un lado en los importantes aportes de Leopardi y de Bentham sobre una mayor consideración de los animales en cuanto seres que pueden sufrir y, por otro lado, en las enseñanzas de Wallace y Darwin, las cuales demostrando la “parentela” entre hombres y animales, pusieron el eje del problema de la afinidad entre unos y otros. 20 Ver en particular, C. Stone, Should Trees Have Standing?- Toward Legal Right for Natural Objects, 1974; K. E. Goodpaster, “On Being Morally Considerable”, in J. Pill, 75, 1978, p. 319 ss.; T. Regan, The Case for Animal Rights, Berkley-Los Angeles, 1983; G. L. Francione, Introduction to Animal Rights: Your Child or the Dogs?, Philadelphia, 2000; S. Emmenegger, A. Tschentscher, “Taking Nature’s Rights Seriously: The Long Way to Biocentrism in Environmental law”, in Geo. Int’l. Envtl. L. Rev., 6, 1994, p. 545 ss.; P. Cavalieri, La questione animale: per una teoria allargata dei diritti umani, Turín, 1999. 21 Se debe reconocer entonces que la realidad jurídica no puede desligarse de las personas: ver Donald J. Pisani, “Natural Resources and Economic Liberty

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Se dice también que en este caso el término “derecho” puede ser utilizado solamente en sentido no técnico, con el objeto de delinear la creciente importancia de elementos no humanos de los cuales el hombre debe hacerse cargo. En definitiva el animal o la planta se consideran simplemente un elemento al cual se le debe un tratamiento responsable por parte de otros sujetos y no como entidad autónoma y directamente capaz de realizar su propio interés. La reflexión ética tuvo sin embargo una importancia notable en el análisis jurídico concerniente al medioambiente. En este campo específico el jurista es llamado a asumir decisiones problemáticas en un contexto abierto a opciones muy diferentes. Por esta razón, la necesidad de individualizar valores que sean idóneos para orientar y guiar las elecciones del intérprete es fundamental en el ámbito del derecho del medioambiente. Lo mismo puede decirse, con mayor razón respecto del principio de desarrollo sustentable: el jurista llamado a interpretar y aplicar tal concepto, que por naturaleza es amplio y vago, deberá ser capaz de emplear los principios éticos como punto de referencia para arribar a un juicio cuyas conclusiones sean bondadosas. Así es que, en definitiva, también el principio de desarrollo sustentable sufre significativamente una tensión ética que no puede dejar de incidir sobre su propia fisonomía. Aun fuera de estos ámbitos, a su vez, moral y ética presentan una indudable importancia respecto del derecho y en relación a quien lo aplica. Evocando una imagen de Lakatos 22, podrá sostenerse que la ética comienza a formar parte del grupo de los materiales con los cuales puede construirse el hard core de un programa de búsqueda también jurídico.

in American History”, in Harry N. Scheiber ed., The State and Freedom of Contract, p. 266 (1998); Carl Wellman, Real Rights 118 (1995); L. W. Sumner, The Moral Foundation of Rights 203 (1987). 22 I. Lakatos, The methodology of scientific research programmes, Cambridge, 1978.

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El llamado programa de búsqueda científico es entendido por Lakatos como un conjunto de teorías coherentes entre ellas y compartidas por una determinada comunidad científica. Particularmente estaría constituido por un “núcleo” de hipótesis consideradas irrefutables “en virtud de una decisión metodológica de sus adeptos” (hard core) y por un cinturón protector (protective belt), constituido por hipótesis auxiliares adaptables cuya función es la de proteger al núcleo 23. En el hard core frecuentemente convergen ideologías, valores y motivaciones éticas. Por lo tanto, siguiendo este enfoque, la ética aparece desde el momento de la formación de los principios jurídicos (el primero de todos, el desarrollo sustentable) y no se distingue netamente de ellos. El jurista, entonces, trabaja aplicando un paradigma cuyo núcleo fuerte se nutre de la ética. Este hard core, presenta algunas características tradicionalmente consideradas propias de la idea de “principio” jurídico, en la medida en que ilumina al intérprete, guía en la búsqueda de soluciones concretas sin prescribir una regla específica, está impregnado de valores 24, no es pasible de falsación y puede ser empleado para colmar lagunas. En conclusión, el jurista no puede dejar de lado los valores éticos, lo cual no significa que la ética misma no deba tener un amplio espectro de influencia; al contrario, se considera que el aporte de la ética aplicada es relevante en presencia de casos límite que interroguen nuestra conciencia.

23 El enfoque de Lakatos cambia la valoración de los resultados respecto del planteo de T. Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, University of Chicago Press, 1962. Este último sostuvo que la realidad está siempre atravesada por un paradigma y que la ciencia consiste en una actividad dedicada a la resolución de un “rompecabezas” a la luz de un paradigma predefinido y compartido por la comunidad científica dentro de la cual los problemas se presentan. 24 Contrariamente a lo que se piensa, según este planteo, el “principio” no se entiende como una suerte de punto de origen colocado sobre la base de elecciones futuras, sino que se encuentra ya colmado de valores y de ideas que desde un punto de vista lógico lo preceden.

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4. Los distintos modelos éticos y el modelo de las virtudes Afianzada la idea de la importancia de la ética, el paso lógicamente sucesivo es la individualización del modelo ético funcional a nuestros fines. Diversos son los modelos de moralidad que pueden identificarse 25: se intentará individualizar los principales modelos sin respetar un orden cronológico y, particularmente nos limitaremos a aquellos que con mayor facilidad pueden ser aplicados -o que efectivamente lo fueron- al sector medioambiental. A) Para los seguidores del consecuencialismo 26, la identificación de lo que es bueno, justo, correcto y se debe hacer, ha de ser efectuada considerando las “consecuencias” de las elecciones. Es evidente que este esquema podría ser utilizado para identificar aquello que es sustentable, develando profundas consonancias respecto de algunos análisis económicos. El consecuencialismo se asocia frecuentemente al utilitarismo, aunque la coincidencia no sea perfecta entre los modelos. Una teoría consecuencialista podría no ser utilitarista, al no apuntar a valorizar, como bienes perseguidos, el placer, la felicidad o la satisfacción de las preferencias (categorías consideradas por el utilitarismo en el sentido que las acciones morales son aquellas que tienden a maximizar el saldo activo del balance en razón de su utilidad). El límite de esta tesis se encuentra en la dificultad de poder prever exactamente el futuro, aun en el sector medioambiental. B) El modelo deontológico, a su vez considera que la moralidad de un comportamiento no depende de las consecuencias. Un com-

25 En general, ver C .Broad, Five Types of Ethical Theory, London, 1930. De interés, también en referencia al tema de la responsabilidad internacional, las reflexiones de E. LECALDANO, “Le responsabilità verso le generazioni future e l’ ética della riproduzione e della ricerca genetica”, en R. Bifulco-A. D’Aloia (a cargo de), Un diritto per il futuro, Nápoles, 2008, pp. 283 y ss. 26 Sobre el tema ver G. E. M. Anscombe, Ethics, Religion and Politics, Ofxord 1981.

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portamiento resulta injustificado al contrastar con un deber específico. Al respecto no podemos dejar de citar la tesis kantiana del imperativo categórico, la cual establece el valor de la persona como fin en sí misma y no como un mero medio 27. El límite de esta tesis se halla en la abstracción, que individualiza “todo” como un deber, sin dejar margen alguno a las acciones supererogatorias; así supererogatorio se muestra el deber de respetar siempre el medioambiente, que recae sobre el hombre ordinario. Ello, restituye la imagen de una tensión continua que no concede permisos para “gozar la vida”, allí donde existe una serie de eximentes fundada en la presencia de intereses personales 28. C) La identificación de los deberes puede ser plasmada en un contrato social entre los componentes de una sociedad, abriéndose así la vía al contractualismo. En general, para los contractualistas la obligatoriedad de un comportamiento moral deriva del reconocimiento consensual de los asociados: en algunas notables elaboraciones, la moralidad cede ante lo justo 29. Se trata de una perspectiva particularmente atractiva en materia de desarrollo sustentable, cuyo componente de equity es bastante significativo. El problema de vincular esta tesis al medioambiente reside en el hecho de que los componentes no humanos (también las generaciones futuras) no se sientan en la “mesa de negociación”. Entonces, resulta difícil que éstos den su propia consideración del concepto de justicia 30.

27 Para I. Kant, el respeto moral solamente se refiere a las personas: ver. Critica della ragione pratica, Roma-Bari, 1972, p. 94. 28 Ver sobre este mismo punto J. Rawls, Una teoria della giustizia, (trad. U. Santini), Milán, 2004, p.361 29

Ver especialmente J. Rawls, Una teoria della giustizia, op. últ. cit.

30 No faltan sin embargo, voces disonantes: por ejemplo, ver K. K. Smith, “Animals and the Social Contract: A Replay to Nussbaum”, in Env. Ethics, 30, 2008, p. 195 e ss.

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D) Un modelo diferente es aquel que se basa en las “virtudes” 31. Éste se remonta a los tiempos de Aristóteles, quien había desarrollado una lista, muy articulada, de conductas virtuosas identificando el área de la moralidad en referencia a las características del agente moral, “representante de la especie humana”. En otras palabras, con el fin de determinar qué comportamiento resulta acorde a las distintas situaciones, la ética de las virtudes no considera las características abstractas de la acción, sino el perfil del agente, analizando asimismo el contexto específico y circunstancial en el cual éste opera. El modelo se desarrolló con una óptica no consecuencialista, ya que la acción tiene un valor intrínseco y no depende solamente de los efectos que produce. Diversas formas de responsabilidad pueden, entonces referirse a quienes asumen “roles” peculiares; así, por ejemplo, los líderes de las comunidades poseen mayores deberes y más amplios (y correlativos) poderes. Por otro lado, se sostiene un enfoque según el cual el conocimiento no es el único presupuesto para poder decidir, sino que en la decisión concurren juicios de valor, deseos y “virtudes”, especialmente en los casos inciertos. Esta perspectiva aparece como muy provechosa para el sector ambiental, donde el agente moral encargado de tomar decisiones (en la mayor parte de los casos los sujetos públicos y la Administración Pública) cae frecuentemente en una situación de escasez de información, debido a que la ciencia, la técnica o los modelos económicos no se encuentran en condiciones de indicar qué camino seguir.

31 Sobre este enfoque ver, J. M. Gaba, “Environmental Ethics and Our Moral Relationship to Future Generations: Future Rights and Present Virtue”, 24 Colum. J. Envtl. L., 249, 253 (1999), quien pone en cuestión la utilidad del modelo de los derechos y subraya que la perspectiva de las virtudes “anchors the analysis of actions in the moral framework that we hold today without presuming to predict the moral and non-moral preferences of an infinite stream of future generation”; además, sostiene que “the morality of action that affect the future must be evalued based on our current moral values and preferences”.

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5. El desarrollo sustentable como límite a la globalización Arribamos de esta forma a la fase final de nuestra investigación y, al análisis de la relación entre globalización y desarrollo sustentable, a la luz de los resultados previamente citados (en particular la matriz obligacional común entre desarrollo sustentable y medioambiente, la necesidad de considerar el aporte ético y la finalidad -garantía de supervivencia de la especie humana- que atraviesa al principio del desarrollo sustentable). Respecto a la delimitación del concepto, consideremos lo sugestivo de la definición de globalización de Bauman, según la cual ésta no es más que la concentración de las decisiones en el tiempo y el espacio 32 . Establecido esto, resulta evidente que la combinación del fenómeno globalización con el principio de desarrollo sustentable, evoca inmediatamente la cuestión de la configuración de una “globalización sustentable”. Se dice que si la finalidad del principio del desarrollo sustentable es garantizar la supervivencia del hombre, la “sustentabilidad” se transforma en una precondición aun para la globalización. En otras palabras, cuando la sociedad contemporánea no pudiera asegurar el respeto a las generaciones futuras mediante la correcta aplicación del principio del desarrollo sustentable, no habría espacio alguno para la globalización. Junto a esta primera idea, puede colocarse un segundo elemento de reflexión. No obstante, los orígenes históricos del principio del desarrollo sustentable sean contradictorios a causa de una confusión respecto de la relación entre el desarrollo y la globalización, desde el punto de vista temporal la expansión del principio coincide con el período en el cual la globalización cobró forma 33. Dicho de otro

32 Z. Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Roma-Bari, 2001. 33 Ver al respecto J. R. Walsh, El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad, cit., 1 y ss., y asimismo H. López, “La regulación del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y el Derecho Comparado: el fin del Derecho Ambien-

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modo, desde el inicio el desarrollo sustentable fue utilizado como un contrapeso a la globalización, para guiarla a la paz y a la equidad; así en definitiva el medioambiente por un lado, y la paz y la equidad (o bien la sustentabilidad 34) por el otro, fueron considerados elementales a la hora de balancear el fenómeno de la globalización y de amortiguar sus excesos. Esta visión sirve de explicación de otra significativa tendencia que caracteriza al principio del desarrollo sustentable y a la propensión del mismo a extender su campo de aplicación más allá del derecho del medioambiente. No por nada, una parte de la doctrina sostiene que el principio, nacido como “ecologically sustainable development” abarcaría muchos otros aspectos, a saber “peace and security environmental protection and restoration, economic development and social development or human Rights” 35. Por ejemplo, la Convención de la Unesco, sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, vincula el tema de la diversidad cultural al desarrollo sustentable al disponer que “la protección, la promoción y la conservación de la diversidad cultural es condición esencial para un desarrollo sustentable en beneficio de las generaciones

tal y el nacimiento del Derecho de la sustentabilidad” in J. R. Walsh (a cargo de), Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, cit., p. 407 y ss. 34 En el concepto de sustentabilidad pueden condensarse los valores paz y equidad, los cuales están también ligados por el hecho de constituir un límite a la globalización. 35 John C. Dernbach, “Learning sustainability”: the University at Buffalo Law School, october 13, “Toward a National Sustainable Development Strategy”, in Buff. Envt’l. L.J., 10, 2002, p. 69 y ss., como así en: D. A. Sarokin e Jason Schulkin, “Environmental Justice: Coevolution of Environmental Concerns and Social Justice”, en The Environmentalist, 14, 1994, 121. Secondo S. Coria, “Impacto del deterioro ambiental en el Mercosur, y en la Union Europea”, in S. Coria, L. Devia, E. Gaudino, Integraciòn, desarollo sustentable y medio ambiente, Buenos Aires, 1997, 24, las cuatro dimensiones implicadas serían la económica, la humana, la ambiental y la tecnológica. Se refiere a las áreas ecológica, social, cultural y econónica: J. B. Alsina, Derecho ambiental, Buenos Aires, s.d., p. 44.

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presentes y futuras”. Por otro lado, es posible incluir bajo el concepto de sustentabilidad las cuestiones del ajuste de las cuentas públicas 36, de la bioética y de la educación 37. A nivel comunitario, la estrategia del desarrollo sustentable elaborada por la Comisión europea en 2001 (llamada estrategia de Göteborg) apunta, además de a las áreas de cambio climático y energías alternativas, a la del transporte sustentable, del consumo y producción sustentables, de la conservación y administración de los recursos naturales, de la salud pública, de la inclusión social y de la pobreza global 38. Resurge entonces, aquella que quizás sea la principal “vocación” del principio, o sea su capacidad de “limitar” y contener las fuerzas que no admiten control. Como se dijo, también con respecto a la globalización, éste se encuentra en condiciones de contrastar sus efectos. Sin embargo, resulta evidente que esta función podrá desarrollarse satisfactoriamente cuando el principio comience a abandonar en forma progresiva su ligamen inicial con el medioambiente, para poder ser aplicable a toda trágica opción que “hipoteque” y “condicione” el futuro de la Humanidad. Esta consideración ayuda a explicar el destino del principio: nacido en el contexto del derecho del medioambiente pero destinado a construir una especie de red entre dimensiones bastante diversas, a saber, la supervivencia de la especie, la paz, la economía y el medioambiente.

36 Según M. Luciani, “Generazioni future, distribuzione temporale della spesa pubblica e vincoli costituzionali”, in R. Bifulco, A. D’Aloia (a cura di), Le generazioni future come nuovo paradigma costituzionale, p.423 y ss., Napoli, 2008; G. Rivosecchi, “La garanzia costituzionale della copertura finanziaria come vincolo temporale alla spesa pubblica nella (limitata) prospettiva della tutela delle generazioni future”, ibidem, p. 475 y ss. 37 Según F. Fracchia, Il sistema educativo di istruzione e formazione, Torino, 2008. 38 A Sustainable Europe for a Better World: A European Union Strategy for Sustainable Development [COM (2001) 264].

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Así, también respecto de la globalización, el problema de individualizar un vínculo en los comportamientos humanos podrá resolverse recurriendo al modelo ético aretaico, el cual coloca en el centro las obligaciones del hombre y sus responsabilidades no indicando “qué decidir” sino poniendo el acento en “cómo decidiría” un agente virtuoso en una situación dada. Tal modelo es el único capaz de responsabilizar al funcionario público que debe decidir aun donde exista una situación de incertidumbre haciéndose cargo de quien “no tiene voz”. Desde este punto de vista, el desarrollo sustentable permitiría zanjear el mayor límite de la globalización dado por la falta de atención hacia el hombre y por un vacío en las decisiones políticas. Así expuesto el tema, resta añadir que con este punto de referencia dado, se perfila un importante rol del jurista. Ante todo, a partir del momento en el cual el principio pisó los umbrales de lo que es “jurídicamente” relevante, si los juristas no hubieran asumido la tarea de ofrecer una definición jurídicamente amplia de desarrollo, se correría el riesgo de intromisión por parte de otros científicos. Obviamente, no queremos negar la importancia del enfoque interdisciplinario; pero consideramos oportuno reivindicar la centralidad del rol del jurista en la interpretación de institutos jurídicos. El desafío es arduo, sobre todo porque no se puede dejar de lado el problema de la relación con la política, ámbito en el cual se toman decisiones estratégicas que atraviesan cuestiones de desarrollo sustentable. Aparece en este punto uno de los riesgos de la generalidad y el carácter interdisciplinario del principio, lo cual se puede sintetizar en la existencia de dos alternativas: la primera se basa en una aplicación excesivamente invasiva de la norma que lo prescribe, y la segunda considera favorable tener solamente en cuenta una indicación de matriz ética. En todo caso, el jurista podrá trabajar a los fines de individualizar algunos condicionamientos mínimos que aun la política debe respetar (por ejemplo: correcta evaluación y divulgación de los datos científicos utilizados para tomar una decisión, procedimientos de decisión compartidos, etc.).

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En Europa, en particular, ayuda el Derecho de la Unión, dado que algunas reglas mínimas se deducen del Tratado (la necesidad de desarrollar todos los procedimientos legales, la revisión de las decisiones a la luz del progreso científico, la evaluación de costos y beneficios). Éstas se podrían configurar como vinculantes sea para la Unión, sea para los Estados: esto significa que no solamente la Administración estaría condicionada sino que también alcanzaría al nivel político. Un ulterior y delicado reto viene dado por la exigencia de compatibilizar desarrollo sustentable y libertad económica, motor esencial de la globalización. En particular, nos preguntamos si debemos verdaderamente pensar en volver funcional a la sustentabilidad la actividad de los privados (y de las empresas). A nuestro juicio, el principio deberá siempre equilibrarse con el principio de legalidad, así solamente en los limites establecidos por el legislador se podrá encontrar la expresión de la responsabilidad intergeneracional (mientras el principio aparece inmediatamente aplicable a las decisiones públicas). En cada caso, será tarea de los juristas listar las principales aplicaciones concretas del principio, para evitar que su excesiva amplitud determine una pobre aplicación al momento en el cual se intente utilizarlo en referencia a específicos tipos jurídicos. En este sentido, por ejemplo, parece razonable (y coherente con el origen del principio) afirmar su empleo sólo en los casos decisiones estratégicas que comprometan el destino del hombre y sus responsabilidades. Respecto de la tendencia evolutiva descripta se podría entonces destacar que medioambiente y globalización, originariamente considerados como factores separados, luego conectados pero aún “distintos” entre ellos, tienden progresivamente a integrarse más. Casi en una lógica hegeliana, los dos conceptos se transfiguran en una síntesis que los lleva a superarse conformándose el concepto de globalización sustentable. Por otro lado, en un paradigma filosófico más evocativo sería bastante fácil constatar que de la fase “estética” de la globalización nos movemos a un estado “ético” de su historia evolutiva.

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DERECHOS Y REGLAMENTOS EJECUTIVOS. Cosa juzgada para la omisión reglamentaria en la Ciudad Autónoma Juan Vicente Cataldo 1 Sumario: I. Introito.- II. Conceptos generales.- III. Entre los casos, el caso.- IV. El caso en sí.- V. Conclusiones I. Introito El enunciado del título apunta a enmarcar anticipadamente el contenido y propósito de estas palabras, en varios aspectos. Nuestra principal finalidad es aportar algo más de luz a la resolución de los conflictos que se plantean cuando, frente a una ley vigente que reconoce derechos a ciertas personas, el Poder Ejecutivo no ejerce su facultad reglamentaria, y además pretende -o de hecho lo logra- no hacer efectiva aplicación de esa ley. Ése es el objeto central del trabajo, y por ende no habrá referencia, salvo tangencial, a una cuestión de íntimo vínculo con ella, como es la de la reglamentación por medio de leyes de los derechos constitucionales. Por ello, hablamos de “reglamentos ejecutivos”, y de su “omisión” (en el sentido amplio que se verá). Además, el problema se ha circunscripto al ámbito jurídico-institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que presenta particularidades propias tanto en lo normativo como en la jurisprudencia. Por último, advertimos que el orden de las palabras del título no es casual: aunque pueda parecer una obviedad, no siempre se

1 Juez de 1ª Instancia en Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; profesor adjunto regular de las materias “Derecho Administrativo” y “Derechos Humanos y Garantías” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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tiene presente que, tanto en lo axiológico como en lo estrictamente normativo, los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes que de ella se derivan tienen absoluta preeminencia sobre las eventuales facultades de los poderes constituidos, que no pueden ignorarlos, sino que deben, sencillamente, cumplirlos; en puridad, como veremos más adelante, muchas veces se pretende lo inverso, a través de los más variados argumentos, aunque todos similares en su invalidez. En el “Estado de Derecho”, que tanto ha costado instaurar en nuestro país y aún resta consolidar, el sello determinante y distintivo es “Derecho”, concepto que califica en forma decisivamente innovadora a un “Estado” preexistente: a la inversa de antaño es el Estado el que se subordina al Derecho, en un esquema institucional que posiblemente sea el máximo logro alcanzado hasta hoy por la comunidad humana en su lucha contra el poder autoritario. Sin embargo, pese a la claridad conceptual del enunciado, vemos todavía hoy cómo ese poder se encarna en el Estado real -es decir, los funcionarios que lo integran- y a menudo se resiste a admitir esa subordinación, intentando imponer su voluntad pese a la imperatividad de los derechos consagrados en la Carta Magna y en las leyes. Este artículo se desarrolla en ese escenario, a partir de un caso real debatido y resuelto en los Tribunales del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial local, en el que la trama y los personajes constituyen un acabado ejemplo de esa batalla, que todavía está inconclusa aunque el conflicto específico ya se haya agotado. II. Conceptos generales Pero antes de adentrarnos en el caso en sí, vale recordar algunos conceptos generales que se involucraron en la cuestión a) La facultad o potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. En lo que interesa al tema, el art. 102 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) establece que “El Jefe de Gobierno tiene a su cargo…la aplicación de las normas” y “reglamenta [las leyes] sin alterar su espíritu y las ejecuta en igual modo”, texto

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este último en gran medida similar al inciso 2 del art. 99 de la Constitución Nacional, que dispone que “el presidente de la Nación…2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Son los llamados “reglamentos de ejecución” o “ejecutivos”, a secas, y a ellos se restringe este trabajo, con la posible extensión a los denominados “reglamentos de integración”. No trataremos los reglamentos que alguna doctrina reconoce como “autónomos”, categoría cuya existencia negamos, al menos con el contenido que pretende dársele, ni los llamados “delegados”, cuyo régimen jurídico se tornó aun más difuso con el nuevo art. 76 CN. Ahora bien, prácticamente en forma unánime, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo es excepcional y acotada: así, sólo se debe ejercer si es “necesario”, con el único fin de ejecutar la ley, y un límite, que es el impuesto por el “espíritu” de esa ley. Esta regla se articula con el principio de legalidad, instituido por el art. 19 in fine CN (“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”), del que se colige que solamente la ley formal (es decir, el acto general y obligatorio producido por el Congreso -en lo local, la Legislatura- de acuerdo con los procedimientos constitucionales establecidos al efecto) puede regular el ejercicio de los derechos, aunque sin alterarlos (art. 28 CN). Por ello, se ha señalado que, en esencia, los reglamentos sólo deben contener instrucciones para los propios funcionarios de la Administración, con el único fin de mejor actuar en cumplimiento de la ley. Y cabe por ende afirmar, categóricamente, que en ningún caso los reglamentos pueden restringir el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución o la ley. b) La operatividad de los derechos. Los derechos se reconocen, en la Constitución y en las leyes, para ser cumplidos, es decir, para ser ejercidos por sus titulares y respetados por los terceros, entre los que se encuentra, en lugar preeminente, el Estado: éste es el

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principio de operatividad de los derechos, y se incardina con el de fuerza jurídica imperativa de las disposiciones de la ley suprema. Frente a esta regla se ha alzado una categoría contraria, la de “programaticidad” de ciertos derechos, que implicaría que en ciertas circunstancias, nacidas de la letra de la ley o de situaciones fácticas, el cumplimiento de algunos derechos reconocidos por la Constitución o la ley (especialmente en lo que hace a su ejercicio y exigibilidad) quedaría supeditado al dictado de alguna norma reglamentaria ulterior. Ya hemos señalado antes, junto con más autorizada doctrina, que este condicionamiento a la vigencia efectiva de los derechos debe considerarse extraordinario y de aplicación restrictiva, precisamente por ser excepción al principio básico antes enunciado, el de operatividad de los derechos. El eventual carácter “programático” de un derecho sólo puede surgir del texto expreso de la ley, que además siempre debe ser interpretado en forma amplia, de manera de favorecer su inmediata vigencia y efectivo cumplimiento, por aplicación del principio general pro homine (en la duda, debe estarse a favor de la vigencia del derecho, y no en contra). Debe tenerse presente, además, que, aunque se concluyera que hay “programaticidad”, ello no implicaría de manera alguna la pérdida de vigencia del derecho, sino solamente la mutación transitoria de la obligación, pues en cualquier caso el Estado estaría constreñido a actuar las medidas necesarias para darle operatividad (ya por vía de reglamentación u otros medios). En otras palabras: la eventual y excepcional connotación “programática” de un derecho sólo puede tener como efecto generar la obligación estatal de tornarlo operativo; y nunca facultar a la autoridad a desconocerlo. Habitualmente, el condicionamiento de la programaticidad se pretende vincular, como regla general a priori, a los derechos económicos, sociales y culturales. Desde siempre hemos rechazado esta teoría, que con argumentos erróneos (por lo menos: soslayamos la intencionalidad), sólo busca postergar sine die el reconocimiento de esos derechos, en perjuicio de los más débiles. Sin embargo, se ha utilizado en otros casos, como veremos en el que hemos elegido para exponer aquí.

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c) Como se dijo, la potestad reglamentaria que la Constitución otorga al Poder Ejecutivo es extraordinaria, y en todo caso su ejercicio está subordinado a la ley: no puede alterarla con “excepciones reglamentarias”. Solamente hay dos supuestos en los que esa mera facultad se trastroca en obligación (es “necesaria”, en términos constitucionales): 1) cuando la ley misma expresamente lo impone (con o sin plazo; hipótesis esta última no deseable aunque tampoco imposible, pero que no debe hacer pensar que la reglamentación puede ser postergada in aeternum: siempre debe dictarse en tiempo razonable); y 2) según vimos, cuando la reglamentación resulta ser -con el señalado criterio restrictivo- imprescindible para el efectivo ejercicio del derecho (por ejemplo, la “integración” de significados, en leyes que tienen alto contenido técnico). El problema de la “omisión reglamentaria” se presenta precisamente cuando, en alguna de estas dos últimas circunstancias, el Poder Ejecutivo no dicta la reglamentación. Con apoyo en los principios apuntados, y siguiendo en especial las enseñanzas de los maestros Gordillo y Bidart Campos, por años hemos dicho y enseñado que tal conducta omisiva es ilegítima e inconstitucional, y merece sanción. Ilicitud aun más patente cuando -como veremos a renglón seguido- el mismo poder pretende no cumplir con la ley argumentando que no ha dictado el reglamento que él mismo afirma que es necesario. La Constitución Nacional no contiene, a contrario de otras leyes supremas extranjeras, una disposición expresa al respecto; no obstante, su buena interpretación impone una respuesta de ese tenor. Y desde la incorporación al Derecho interno de los Tratados de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, en 1994 (art. 75, inc. 22 CN), esta convicción se ha reforzado, en tanto ellos enuncian expresamente la obligación del Estado de actuar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos que reconocen. Pero es la Constitución local la que en 1996 ha dado explícito sostén al principio de operatividad de los derechos, e indirectamente teñido de ilicitud la omisión reglamentaria. El art. 10 CCABA declara aplicables “todos los derechos, declaraciones y garantías de

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la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen” que “se interpretan de buena fe”, y dispone en su última parte: “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”. En forma indiscutible, nuestra Constitución no sólo impone así la superioridad normativa de los derechos constitucionales, sino también su plenitud operativa aun cuando se haya “omitido” su reglamentación, o ésta sea insuficiente. Además, y a tono con la Ley Suprema federal, prohíbe que la reglamentación “cercene” el derecho (o sea, que prive al titular de su ejercicio), sin perjuicio de admitir su regulación (conf. art. 28 CN). La regla de la última parte del art. 10 CCABA es de aplicación general a todos los casos de reconocimiento de derechos, ya sea directamente por la misma Constitución, ya sea por leyes que se dicten en su consecuencia, y por tanto aplicable a todas las hipótesis en que su ejercicio puede ser objeto de reglamentación: los derechos consagrados en la Constitución, por medio de ley formal sancionada por la Legislatura; o por medio de reglamentos ejecutivos los reconocidos en leyes. Es una norma por cierto encomiable, que da enorme fortaleza a uno de los principales pilares del Estado de Derecho: el control del poder, pero no sólo por lo que pueda hacer en contradicción con las normas superiores, sino también por lo que no haga y debería hacer. Y en esa inteligencia, es una formidable herramienta puesta en manos del primer órgano de control y de protección de la vigencia de los derechos: el Poder Judicial. III. Entre los casos, el caso Estas breves palabras introductorias nos han dado un marco teórico general, en el que se inserta un caso real, que expondremos a continuación, y en el que se tocaron prácticamente todos los puntos citados: la operatividad o programaticidad de los derechos reconocidos en leyes; el carácter facultativo u obligatorio de la potestad re-

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glamentaria del Poder Ejecutivo y su alcance y límites; y la ilicitud de la omisión y las facultades de los jueces frente a ella. Todos estos temas fueron objeto de debate o consideración por las partes y los Tribunales intervinientes; la exposición de los argumentos y fundamentos sirve para observar las bases objetivas de cada postura y el espíritu que las animó. Se ha elegido este caso por varias razones: una, ya anticipada, es la amplitud de cuestiones que en él se discutieron; pero también porque fue tratado y resuelto en todas las instancias, incluso el Tribunal Superior de Justicia, en todas ellas con el mismo resultado favorable a la demanda; además, porque trata en forma particular acerca de la reglamentación de derechos incluidos en leyes, y en este aspecto puede decirse que las resoluciones que en él recayeron conforman un cuerpo de jurisprudencia ya sentado y consolidado. No es, desde ya, el único caso conocido por nuestros Tribunales; probablemente tampoco sea el más trascendente en cuanto a las implicancias futuras para la población, como sí tendrán con seguridad otros pleitos en los que se debaten derechos constitucionales básicos; pero lo hemos preferido por el alto contenido didáctico que en él hemos visto, y no porque restemos importancia a los otros. Es más: la trascendente discusión acerca del alcance, en nuestra Ciudad, del derecho constitucional a la vivienda digna es absolutamente actual, al punto que se encuentra hoy a consideración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como es público y notorio, y tiene muchos puntos de contacto con el objeto de este trabajo. Cotidianamente expresamos, a través de nuestras resoluciones, una clara postura a favor de la operatividad de ese derecho humano, pero aun así entendemos que, a la inversa del caso que aquí presentamos, es ésa una polémica todavía abierta, en la que, a pesar de lo mucho que ya se ha escrito en doctrina y resuelto en jurisprudencia, quedan aún cosas por decir y escuchar. IV. El caso en sí IV.1. En noviembre de 2000 se inició ante nuestro Tribunal (Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributa-

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rio Nº 1, Secretaría Nº 1) la causa “Mazzaglia, Cayetano y Otros c/GCBA s/Cobro de Pesos” (Expte. Nº 242/0). La sentencia de esa instancia, del 30/6/2004, fue favorable a la demanda; la Cámara de Apelaciones (Sala II) la confirmó en todos sus aspectos en diciembre de 2005; y finalmente el Tribunal Superior de Justicia dejó firme esta última decisión al rechazar la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado el 13/12/2006 (Expte. nº 4804/06: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mazzaglia, Cayetano y otros c/GCBA s/cobro de pesos’”). Es interesante destacar que todas las decisiones de los Tribunales colegiados fueron unánimes. IV.2. La demanda y sus antecedentes El Sr. Cayetano Mazzaglia, junto con otros empleados del Hospital General de Agudos “Dr. Abel Zubizarreta”, demandó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener el cumplimiento de lo dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 en cuanto al destino de los fondos que perciban las unidades asistenciales por prestaciones a los afiliados a obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, con la pretensión consecuente de percibir las sumas que correspondiesen desde la entrada en vigencia de la norma, y que no se les abonaban. Entre los varios antecedentes colectados en la causa, se estableció que los actores habían deducido reclamo administrativo sobre la cuestión, y que en 1995 la Procuración General dictaminó aconsejando no hacer lugar a la petición, con fundamento en la ausencia de reglamentación de la ordenanza. Presentaciones posteriores tuvieron igual resultado, siempre con base en tal dictamen. El 27/6/2000 la Defensoría del Pueblo recomendó a los Secretarios de Salud y de Hacienda y Finanzas que dispusieran lo necesario para aplicar la Ordenanza Nº 45.241 al personal de los establecimientos asistenciales (Resolución Nº 1014/00), recomendación que reiteró en abril de 2001. No hubo respuesta.

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La Ordenanza Nº 45.241 se publicó en el Boletín Municipal 19.168 del 26/11/1991, y a falta de norma expresa entró en vigencia a los 8 días de la publicación (art. 2 CCiv, aplicable por el art. 108, Ley 19.987). En lo que hace al caso, su art. 1° dispone que: “los fondos recaudados por las unidades asistenciales del área de la Subsecretaría de Salud en concepto de prestaciones de Servicios Asistenciales a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención serán reinvertidos para la adquisición de elementos y/o materiales destinados a la normal atención médica asistencial y confortabilidad de pacientes, al mantenimiento y adecuado funcionamiento de los establecimientos asistenciales así como también a la optimización de los servicios que se presten y estímulo a su personal. Todo ello de acuerdo a los siguientes objetivos:... h) Participación del personal de cada establecimiento en la distribución de los ingresos percibidos”. Y a tal efecto, el art. 2° establece que “el porcentual del 40% de dicha recaudación será distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida. El 60% restante será afectada conforme pautas determinadas más adelante” (en ambas citas la cursiva es nuestra). Los demás artículos sólo se refieren a cuestiones atinentes al pago de servicios por parte de las obras sociales o mutuales; no tocan el punto referido a la distribución de ingresos. IV.3. Contestación de la demanda por el Gobierno Al contestar demanda, el Gobierno negó que la Ordenanza Nº 45.241 tuviera fuerza operativa y que hubiese tenido principio de ejecución en lo referente a la materia de autos. También por vía de negativa, admitió que la ordenanza no estaba reglamentada; en esa línea de ideas afirmó que los arts. 1º y 2º de la Ordenanza eran normas programáticas respecto de las cuales el Gobierno no había “considerado procedente” por el momento proceder a su reglamentación (sic).

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A la par, rechazó que como consecuencia de ello se hubiesen generado o pudiesen generarse las diferencias salariales cuyo cobro se pretendía. Sostuvo además que la vía intentada no era apta para lograr el cobro de sumas de dinero, ya que para perseguir el dictado de la reglamentación de la norma “el sistema jurídico, considerado en su totalidad, y el ordenamiento adjetivo en particular” acuerdan a los actores “los instrumentos y las vías procesales adecuados para que la sede judicial remedie la supuesta inactividad administrativa, en caso de que ella exista, a través de las órdenes concretas que en tal hipótesis podría dirigir al Poder Administrador”. Estima que la admisión de la demanda en los términos planteados constituiría una sentencia “aditiva” que implicaría una invasión del Poder Judicial en competencias que le son ajenas, pues solamente podría ordenarle dictar esa reglamentación. IV.4. La sentencia de 1ra. Instancia. Por la forma en que se planteó la demanda y los términos de la respuesta del Gobierno, quedó en evidencia que la principal controversia no se centraba en hechos (la única prueba que se diligenció fue un peritaje contable para establecer el monto del reclamo, y el demandado se desinteresó de su control), sino que fincaba en los alcances jurídicos de la norma general centro de la disputa. Así, la lectura del texto legal dejó en claro, en primer lugar, que los únicos preceptos que en él se referían a la cuestión litigiosa eran el encabezado del art. 1º (que dispone que uno de los fines de los fondos será el “estímulo del personal”), su inciso h (que ordena la “participación del personal” en la distribución de esos fondos), y la primera parte del art. 2º, que fija el porcentual de la recaudación que se distribuirá entre los agentes (40 %) según las pautas que el mismo artículo da: “en partes iguales” y “conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida”. Se vio asimismo que la ordenanza sólo aludía de manera expresa a la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo con respecto al sistema de cobro directo a pacientes de prepagas (art. 6º), a la fijación

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de aranceles (art. 7º) y a la atención a pacientes sin cobertura (art. 8º). En cambio, las reglas sobre la participación del personal de los establecimientos asistenciales en la recaudación y el porcentaje (40 %) que la norma ordena distribuir entre ese personal nada dicen sobre su eventual reglamentación. Este silencio lleva al meollo de la cuestión, ya que pese a que los arts. 1º y 2º de la ordenanza, en lo atinente al caso, no remiten a ulterior regulación, como sí lo hacen los otros citados, el Gobierno considera que deben ser también reglamentados; reconoce además que no ha dictado tal reglamento, pues no lo ha considerado procedente, y, yendo más allá, afirma que las disposiciones de la ordenanza tienen naturaleza programática, por lo que la ausencia de reglamentación las hace inaplicables. En esta inteligencia, asegura que esta acción no es la vía correcta para resolver el conflicto, por el peligro que constituiría una sentencia “aditiva” que implicaría una invasión del Poder Judicial en competencias ajenas; admitiendo, a lo sumo, que los Tribunales podrían ordenarle dictar el reglamento, en la hipótesis de que efectivamente hubiese inactividad ilícita de la Administración. La sentencia consideró que ninguno de esos argumentos era válido para sostener la defensa del demandado, en cualquiera de las posibles hipótesis: ni en el caso de que realmente fuese imprescindible reglamentar la ordenanza en el tema litigioso; ni en el supuesto inverso. Estimó además que se trataba de una línea argumental notoriamente disvaliosa, pues se apoyaba, en definitiva, nada más que en una serie de incumplimientos, pretendiendo que cada uno de ellos sirviese de justificación del siguiente. Sintéticamente, el fallo desarrolló los siguientes fundamentos: a) En primer lugar, se explicitó que una “ordenanza”, como acto de poder, es una norma obligatoria de alcance general, emanada, en nuestro régimen jurídico municipal, del Concejo Deliberante, que se diferencia del órgano ejecutivo. Por ello, en el diagrama de las diversas formas en que puede expresarse la voluntad pública en un Municipio, ordenanza se asimila a acto legislativo. Así, en la sentencia la palabra “ley” significará cualquiera de esas figuras: ley u

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ordenanza. De tal preeminencia se sigue, sin esfuerzo, que el Poder Ejecutivo está impedido de modificar o derogar una ordenanza: ello va más allá de sus potestades. Por otro lado, tuvo presente que ese Poder no se halla inerme frente a un acto legislativo cuyo contenido no comparte: puede vetarlo, en ejercicio de sus facultades co-legislativas. Pero a la vez, si la norma legislativa adquiere vigor, ya sea porque el Ejecutivo no la veta y la promulga expresamente o admite su promulgación de hecho, ya sea porque el veto cae ante la insistencia parlamentaria, aquél sólo puede constreñirse a cumplirla, hasta tanto sea derogada por otra ordenanza, o en la actualidad y luego de 1996, por una ley de la Legislatura, que el propio Ejecutivo puede impulsar si lo cree necesario. b) De lo dicho en a) deriva el carácter “sublegal” del reglamento. El principio de legalidad establece que sólo la ley concede y restringe derechos (art. 19 CN), y, como ya apuntamos, el reglamento no puede alterarla (arts. 28 y 99, inc. 2º, CN; art. 102 CCABA). Creada la ley y promulgada expresa o tácitamente por el Ejecutivo, la primera obligación de éste es ejecutarla (art. 102 CCABA). La facultad reglamentaria que además tiene el órgano ejecutivo es una función de índole excepcional: los reglamentos, en virtud de sus limitaciones, de hecho solamente se dirigen al seno de la propia Administración, y constituyen instrucciones a sus funcionarios para que puedan mejor ejecutar la ley. La primera conclusión quedó absolutamente clara: el Ejecutivo no puede modificar la ley de manera alguna (con la única posible salvedad de los decretos de necesidad y urgencia que autoriza excepcionalmente el art. 103 CCABA, supuesto que es ajeno a este litigio). Y por sobre todo tampoco puede ignorarla. Si modifica la ley o no la aplica, transgrede la letra expresa de la Carta Magna e incurre en incumplimiento de sus deberes constitucionales. En este sentido, la ley máxima de la Ciudad Autónoma ha incluido, en el texto expreso de su art. 10, la solución que la buena doctrina de la supremacía constitucional postulara: “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o in-

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suficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”, clara norma de protección frente a la arbitrariedad del poder, impregnada por el principio del imperio de la Constitución enfáticamente declarado en su art. 4°. c) Como corolario de ello, estimó que la defensa del Gobierno caía por fuerza de las normas constitucionales y legales aplicables, pero a la vez por el peso de sus propias palabras. Así, consideró claro que la Ordenanza Nº 45.241, con rango de ley, otorgó determinados derechos a determinados ciudadanos, y que el Poder Ejecutivo debía cumplirla. Por tanto, si ese Poder consideraba que para ello era preciso reglamentarla, era su obligación dictar los actos necesarios al efecto. Esos deberes se imponen aunque el Ejecutivo no esté de acuerdo con la ley. En este caso, solamente tiene el recurso de impulsar su derogación. “Es el propio demandado que, a la par que defiende la necesidad de ese reglamento, reconoce que no lo dictó. Y aunque quepa reconocer la honestidad de la defensa, es desde todo punto de vista inadmisible que el Poder Ejecutivo diga que no cumplió con la ley porque no consideró ‘procedente’ reglamentarla (fs. 29 vta.)”. La sentencia subraya que “el acatamiento de las leyes no es optativo para el órgano ejecutivo, ni está sujeto a su parecer: en ello reside la esencia del Estado de Derecho y de los derechos y garantías de los ciudadanos, pues que el Jefe haga lo que le place con las leyes es propio de un régimen autoritario, inconstitucional y, por cierto, obsoleto. ‘Quod placit regis legis est’ decía la máxima del Estado de Policía, que afortunada pero penosamente ha superado nuestra democracia” (el énfasis es del original). Señaló que, de todas formas, tan grave transgresión está prevista y reprimida ex ante por nuestra Constitución: porque si no se cumplió con la ley porque no se reglamentó -como está reconocido- tal incumplimiento no puede implicar la negación, limitación o cercenamiento de los derechos otorgados (art. 10 CCABA).

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d) Considera a continuación el argumento de que los arts. 1º y 2º de la Ordenanza Nº 45.241 constituyen normas programáticas y que, a juicio del Gobierno, la necesidad de que sean reglamentadas es insoslayable. Al respecto, y sin pasar por alto que cierta parte de la doctrina justifica la inactividad del Ejecutivo a partir de las normas que califica de “programáticas”, negando su fuerza obligatoria, observó que la propia letra constitucional quita toda razón a esta tesitura. Agregó que el carácter programático de una norma deviene de su interpretación: y es claro que en un régimen institucional sujeto a la ley, como el nuestro, la restricción de derechos debe ser restrictiva (valga la redundancia), de manera de inclinar la hermenéutica a favor del reconocimiento y no de la negación del derecho (principio pro homine). La ley debe cumplirse, y no es posible sortear esta imposición constitucional; menos todavía por vía de interpretación. Para el sentenciante tampoco excusa la omisión la falta de un término fijado en la ordenanza para su reglamentación. Porque en todo caso, esa laguna debe salvarse en plazos razonables, y no mantenerse sine die: “si la ley que conforme a [las cláusulas programáticas] debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional” (Bidart Campos, G. Constitución y Derechos Humanos, Ediar, 1991, p. 101). e) Pero, en definitiva, no consideró atinado afirmar sin más el carácter programático de la ordenanza, en cuanto hace al fondo a distribuir. Señaló que las normas jurídicas son, por principio y en especial las que reconocen derechos, operativas, es decir, autoejecutivas. Admitió, empero, que existen algunas normas, llamadas “programáticas”, que no son susceptibles de aplicación inmediata, y hace falta una actividad gubernamental adicional para darles operatividad, ya sea una norma reglamentaria, o una medida activa de gobierno. Añadió que, salvo excepciones, esta clase de reglas no se asignan a sí mismas esa calidad, que se atribuye por vía de interpretación del texto; y a la vez que toda interpretación en el sentido de la pro-

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gramaticidad debe ser restrictiva, pues el principio es que los derechos se conceden para ser ejercidos, y dar tal carácter implica, por lo menos, postergar este ejercicio. No obstante, insistió, esa índole no desmerece la exigibilidad de esa clase de normas, ni las convierte en una simple expresión de deseos o formulación “ideal”, sino que su observancia es en todo caso tan obligatoria como la de los derechos operativos, con la única diferencia de que en este supuesto la primera obligación del Estado es la de dictar las normas pertinentes o actuar las acciones de gobierno que habiliten esa operatividad (Bidart Campos, G., Casos de Derechos Humanos, Ediar, 1997). Por otro lado, la acción que los ciudadanos poseen ante la Justicia para demandar por el incumplimiento de este deber es plenamente operativa. A partir de esos criterios, concluyó que la correcta interpretación del texto debatido mostraba que las normas no eran programáticas. Expresó que, “partiendo de la base de que, si se quiere, casi cualquier norma puede reglamentarse, debe tenerse en claro que sólo es programática la norma que necesita esa reglamentación. Y la lectura de las reglas de la ordenanza, debidamente entendidas, no indica que su reglamentación sea necesaria, ni que autorice a subordinar a ésta la aplicación de aquélla, al menos en lo que es materia de litigio”. f) También la sentencia se hizo cargo de la preocupación que el Gobierno manifestaba sobre el contenido de la eventual sentencia de condena, y la pareja opinión de que, si se verificara una omisión reglamentaria, el Poder Judicial sólo podría ordenarle dictar ese reglamento, pero no suplir la omisión con una sentencia de la clase que la doctrina llama “aditivas”. El fallo desechó los fundamentos de tal inquietud: f)1. En lo teórico, señaló que la sentencia judicial no construye reglas generales: sólo viene a decir el derecho en casos concretos. Cuando ante una inacción de los otros poderes del Estado el Poder Judicial ordena un hacer específico, no invade las atribuciones de

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aquéllos, sino que cumple con la función constitucional que le es propia. Al respecto, y teniendo en cuenta la correlación entre los pares constitución/ley y ley /reglamento, citó al Profesor Bidart Campos: “Si esto es activismo judicial, lo ponderamos. Si acaso es ‘gobierno de los jueces’ no vacilamos en repetir que los jueces también integran -a su modo- el gobierno, y comparten una función del poder estatal, que es la administración de justicia. Cada cual en lo suyo, los jueces se mantienen en su sitio cuando derivan desde la Constitución obligaciones (de abstención, de dar, o de hacer) que los órganos políticos han dejado incumplidas” (Bidart Campos, Germán, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales”, en Inconstitucionalidad por omisión, Coord. Bazán, Víctor, Temis, 1997, Bogotá, Colombia, # IV). f)2. Pero además observó el fallo que el Gobierno equivocaba el enfoque del caso concreto, ya que la pretensión de la demanda no consistía en que se reglamentase la ordenanza, sino en que se pagase a los actores las sumas debidas en virtud del derecho que esa ordenanza otorgaba, por los períodos transcurridos desde su vigencia. Por ello, la acción se encuadró como cobro de pesos o de sumas de dinero, y en esta inteligencia debía resolverse. g) Por último, la sentencia analizó el texto legal, demostrando que los parámetros que fijaba el art. 2º de la ordenanza eran suficientes, por sí solos y sin necesidad de reglamentación, para determinar la suma que cada empleado tenía derecho a percibir. En definitiva, se hizo lugar a la demanda y se condenó al Gobierno a abonar a cada uno de los actores las sumas que resultasen de la liquidación final, calculadas desde julio de 1992, en la forma indicada en los respectivos parágrafos del fallo, a los que remitimos brevitatis causae. IV.5. La sentencia de Cámara. El Gobierno apeló el fallo de 1ª Instancia. El 14 de diciembre de

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2005, con el voto de la Dra. Mabel Daniele al que adhirieron sin más los Dres. Esteban Centanaro y Eduardo Russo, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario rechazó la apelación y confirmó la sentencia de grado en todos sus términos. En su desarrollo, el fallo de la Alzada consideró distintas cuestiones, que en forma resumida exponemos a continuación: a) División de poderes y funciones. Ilicitud de la omisión. Al expresar agravios, el Gobierno insistió en su postura acerca de que la sentencia invadía la esfera de competencias del Poder Ejecutivo. Al respecto, dijo la Alzada: “Así las cosas, en nuestro sistema institucional cada Poder del Estado tiene funciones propias y exclusivas, fundado ello no sólo en evitar la concentración del poder sino también en la especialidad de las funciones que se deben cumplir (CSJN, Fallos, 310:112); dentro de esa distribución de atribuciones compete al Poder Judicial ‘(...) el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las Leyes y normas nacionales y locales (...)’ (artículo 106 CCABA)”. “En la emergencia lejos de avanzar sobre una función propia de la administración el a quo resolvió una contienda entre partes basado en un conflicto normativo y no en la sustitución del juez por la actividad que compete a la accionada”. “En efecto, la Ordenanza Nº 45.241 creó un derecho subjetivo en cabeza de los peticionantes que estableció ciertas bases que, como lo apuntaré luego, le otorgan inmediata operatividad. La omisión de la accionada en cumplir con ese precepto lesiona el derecho subjetivo de los actores a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma antes señalada”. “Así las cosas, como lo indicó el magistrado de la instancia anterior, la administración no puede desconocer ni omitir el cumplimiento de una norma cuya majestad proviene del órgano representante de la voluntad popular de la comuna. Sostener que la accionada

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pueda desconocer el cumplimiento de la norma en cuestión por más de 10 años implica sustraerla del principio de legalidad, proceder éste que es el que en todo caso lesionaría el principio de la división de funciones”. “Por tanto, la intervención del Poder Judicial en autos implica revertir una omisión ilegítima por parte de la autoridad administrativa, lesiva de derechos individuales de los aquí actores; no habiendo en ello inmiscusión alguna de los jueces en la tarea propia de la administración. En rigor, hoy día -como lo sostuvo el Juez Luis Federico Arias en su disertación en el 1er Encuentro Argentino Mexicano de Magistrados y Funcionarios Judiciales (realizado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los días 5 y 6 de diciembre de este año)- son las omisiones administrativas las que apremian a los habitantes y requieren jueces dispuestos a restituir los derechos desconocidos por un no hacer cuando la conducta obligada es un ‘hacer’, una ‘prestación concreta y determinada’”. b) Operatividad de la norma. Luego de haber afirmado que el derecho subjetivo que la�� Ordenanza Nº 45.241 puso en cabeza de los actores gozaba de “inmediata operatividad”, agregó la Cámara que: “... los jueces de la Ciudad Autónoma tenemos la obligación constitucional de reparar las violaciones a los derechos individuales de exigencia inmediata, toda vez que el artículo 10 de la Constitución dispone en su parte respectiva que ‘los derechos y garantías no pueden ser negados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos’”. “En rigor, si una norma concede un derecho al particular y contiene, como ocurre en la especie, descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos que abarca que hacen posible su aplicación inmediata, es operativa. Es decir, cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deban establecerse (Conf. mutatis mutandi CSJN, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, de fecha 07.07.92, publicado en LL 1992-C, 543)”.

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c) Razonabilidad y alcances del pronunciamiento recurrido. La Cámara reafirma las facultades de los jueces para resolver casos en la forma hecha por la 1ª instancia, cuando trata otro argumento de los agravios del Gobierno: el que afirma que otro juez podría arribar a otra conclusión distinta respecto a cómo hacer la distribución de las sumas, lo que escapa a la actividad jurisdiccional, y además generaría incertidumbre con relación a si los suplementos deben ser considerados como “remunerativos” o no, y si se deben hacer o no aportes sobre ellos. Remite la Alzada a las consideraciones previas, aplicables también a esta defensa, y reitera que “-por regla- es del resorte del Poder Judicial restaurar la legalidad en casos concretos” y que “la ilegítima omisión de la administración en cumplir con el mandato del cuerpo legislativo ... obliga a los jueces -sin que ello implique avanzar sobre funciones que son del resorte de los otros poderes- a restaurar la legalidad interpretando los alcances de cada uno de los preceptos en juego”. “Por ello -agrega-, el argumento en sentido que otro juez podría resolver en un sentido plenamente distinto habida cuenta lo laxo y opinable de los alcances de las disposiciones de la Ordenza, no sólo es un agravio conjetural lo que de por sí es suficiente para declinar su tratamiento, sino que obvia que los jueces resuelven casos concretos y no casos abstractos y generales”, sin olvidar que “es la omisión de la administración la que impone al juez interpretar de un modo razonable los preceptos de la ley, sin que ello haya significado sustituir el criterio del juez por el de la accionada”. Finalmente, recordó lo dicho por la Corte Suprema acerca de que “la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el apego a la letra no desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción (CSJN, Fallos, 310: 500), por cuanto ‘las normas deben ser interpretadas indagándose su verdadero alcance mediante un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (...)’ (CSJN, Fallos, 310: 572)”.

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IV.6. Intervención del Tribunal Superior de Justicia. La última etapa del caso se desarrolló ante los estrados del Tribunal Superior de Justicia, al que el Gobierno acudió en queja cuando la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia de la Alzada (Expte. Nº 4804/06: “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mazzaglia, Cayetano y otros c/GCBA s/cobro de pesos’”). El Alto Tribunal local dictó sentencia el 13/12/2006; no hizo lugar a la queja, con lo que las decisiones previas quedaron firmes. Como antes dijimos, el fallo fue unánime: un primer voto más extenso del Dr. Luis Lozano fue compartido por los Jueces Ana María Conde, Alicia Ruiz, José O. Casás y Julio B. Maier, con el sólo agregado de algunos fundamentos adicionales. En rigor, el fallo del Tribunal Superior no se adentra en las principales cuestiones de fondo planteadas en las instancias inferiores: decide, en esencia, que o bien no se introdujo en forma y tiempo oportunos la cuestión constitucional que plantea la queja (“la prescindencia del derecho vigente al aplicar normativa derogada”), o bien, derechamente, no hay cuestión de esa naturaleza en los restantes agravios, pues en ninguna instancia se acusó la inconstitucionalidad de las normas aplicables. No obstante, resultan interesantes algunas de las consideraciones de ésta, la sentencia final: a) El Gobierno alegó en esta instancia que las sentencias anteriores habían prescindido del derecho vigente, en tanto, sostuvo, la Ordenanza Nº 45.241 había sido tácitamente derogada por las normas que, en 1992, introdujeron el SIMUPA. Como se dijo, el agravio fue desestimado por inoportuno, ya que no se había planteado en las instancias debidas. Pero, además, el Juez Casás advirtió que varias normas posteriores a la vigencia del SIMUPA, emanadas del Poder Ejecutivo, hacían referencia a la ordenanza en cuestión, por lo que la defensa también perdía consistencia en lo sustantivo.

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b) Aun sin agregar mayores fundamentos, el fallo ratificó el carácter operativo del derecho pese a la ausencia de reglamentación. Así, escuetamente precisó que “la principal defensa que la Procuración General planteó ante la primera instancia giró en torno a la no operatividad del derecho, por falta de reglamentación. La sentencia de primera instancia trató, meditadamente, los distintos aspectos involucrados en la controversia y los decidió con fundamentos suficientes que fueron, en lo sustancial, ratificados por la alzada”. c) Con mayor extensión, en el punto 5 de su voto el Juez Lozano rechazó el agravio atinente a la supuesta “asunción por el juez de atribuciones propias del Poder Ejecutivo”, “reiteradamente, descartado por este Tribunal”, con cita de la decisión del 11/12/02, in re “González, Jorge Esteban c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido” (Expte. Nº 1891/02), entre otros: “La genérica invocación de una lesión al principio de división de los poderes y de la zona de reserva de la Administración (...), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando, como en el caso, se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia traduzca la exclusión del control de los jueces”. Y agregó que “la cuestión que plantea el caso no trata sobre el desequilibro de los poderes, como se plantea en el recurso; sino sobre la garantía de los derechos de los agentes públicos frente al Poder Ejecutivo como empleador. No es correcto agraviarse del cumplimiento por los jueces del deber de resolver las controversias que corresponden a su competencia, fundando el recurso en la ruptura del equilibrio republicano de los poderes o en las atribuciones que, originariamente, compete ejercer al Jefe de Gobierno. El control judicial de la actividad o inactividad administrativa sobre el que trata el caso, debe ser considerado y discutido (si así correspondiera) de acuerdo con el art. 106 de la Constitución local”.

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d) Finalmente, no podemos soslayar la breve pero categórica addenda que el voto de la Dra. Ruiz hace al previamente citado punto 5 del Dr. Lozano: “Sólo me permito agregar en relación con el punto 5 del voto mencionado [Lozano] que, insistir -como lo hace el GCBA- en la existencia de una ‘zona de reserva de la Administración’ excluida del escrutinio jurisdiccional es insostenible frente al modelo judicialista fuerte que resulta del juego armónico de los arts. 106 y 108 de la CCBA y arts. 28, 29, 31 y 75 inc. 22 de la CN”. Doctrina que compartimos plenamente, por ésa y varias otras razones, cuya exposición excede el objeto de este artículo. V. Conclusiones Aunque en definitiva la sentencia de condena se sostuvo en la evidente naturaleza operativa de las normas en cuestión, que hacía innecesaria reglamentarlas, los argumentos esgrimidos por la demandada, en especial, generaron el debate sobre un conjunto de temas vinculados a la vigencia de los derechos y la eventual incidencia que sobre ella puede tener la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Como anuncia el título, se puede afirmar que en varios de esos puntos hay cosa juzgada, a partir de las sentencias firmes que, emanadas de todas las instancias del Poder Judicial de la Ciudad, resolvieron en un sentido uniforme las controversias planteadas. He aquí las principales conclusiones: 1. El acatamiento de las leyes no es optativo para el órgano ejecutivo, ni está sujeto a su parecer: en ello reside la esencia del Estado de Derecho y de los derechos y garantías de los ciudadanos. 2. El reglamento de ejecución es siempre de carácter “sublegal”; el Ejecutivo no puede modificar la ley de manera alguna, y obviamente tampoco puede ignorarla: debe limitarse a cumplirla.

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3. La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo es una función de índole excepcional; y no es obligatoria, salvo en ciertas circunstancias específicas. 4. Tanto en el caso de que el Poder Ejecutivo considere preciso reglamentar una ley, para su mejor ejecución, como en los que esa reglamentación se impone por mandato expreso de la ley o por su contenido específico (reglamentos de integración), el dictado de los actos reglamentarios necesarios al efecto se torna, sí, obligatorio. 5. En estos últimos supuestos, la omisión en el dictado del reglamento es ilícita; ni la ausencia ni la insuficiencia de la reglamentación puede obstaculizar la plena operatividad y vigencia de los derechos. El principio es que las normas jurídicas son, por esencia y en especial las que reconocen derechos, operativas, es decir, autoejecutivas. 6. El eventual y excepcional carácter “programático” de una norma no desmerece la exigibilidad del derecho que reconoce, ni la convierte en una simple expresión de deseos o formulación “ideal”: su observancia es tan obligatoria como la de la norma operativa, con la única salvedad de que la obligación primaria del Estado es la de dictar las normas pertinentes o actuar las acciones de gobierno que habiliten su operatividad. 7. La demanda por omisión en el cumplimiento de la ley debe recibir una sentencia judicial que diga el derecho en el caso concreto. Tal sentencia no construye reglas generales: cuando ante una inacción de los otros poderes del Estado el Poder Judicial ordena un hacer específico, no invade las atribuciones de aquéllos, sino que cumple con la función constitucional de control, que le es propia. En suma: creemos que el caso que hemos puesto a consideración del lector ha rendido frutos de extraordinario valor para la consolidación del Estado de Derecho en la joven Ciudad. Confiemos en que las soluciones que postula se instalen firme y definitivamente en la conciencia de los actores jurídicos y políticos de nuestro Estado

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autรณnomo, de manera que el cumplimiento de la ley por parte del poder no sea producto forzado de litigios judiciales, sino derivaciรณn natural de la convicciรณn democrรกtica de los funcionarios.

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UN NUEVO ENFOQUE DE LA SALUD PÚBLICA Hacia una medicina menos deshumanizada en un marco de respeto por los derechos fundamentales Alejandra Petrella Sumario: Introducción.- I. Nueva perspectiva en el enfoque de derechos.- II. Plexo normativo.- III. La salud como derecho social.- IV. De la salud publica a la salud individual en el marco de las leyes mencionadas.- V. Responsabilidad de los operadores en materia de salud. La responsabilidad del Estado.- Conclusiones Introducción El presente trabajo versará sobre la profunda transformación que deberá operar en la salud pública a partir de la reciente sanción de leyes que impactarán fuertemente sobre ella, dato que impone una nueva mirada de la cuestión con fundamento en la incorporación de los Tratados internacionales a la Constitución Nacional -por conducto del art. 75 inc. 22- en el marco de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Puntualmente en este análisis hemos de referirnos a la salud pública, que tal como sostiene Bidart Campos 1 no es otra cosa que un aspecto de la salud como bien colectivo, de allí la idea de solidaridad social como valor que emerge de la Constitución Nacional, especialmente después de la reforma de 1994. Cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el colectivo. Básicamente, la triada de leyes que proponen reformas profundas al sistema sanitario son 2:

1 Bidart Campos, Germán, “La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud”, LL, Supl. Derecho Constitucional, 30-11-01. 2 El criterio de selección pertenece a la suscripta y se efectúa sin perjuicio de otras que pudieren impactar de igual manera. Por caso, el día 29/06/11 el

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1.- Ley 26.529 3 de los Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud. 2.- Ley 26.557 4 de Salud Mental 5. 3.- Ley 26.682 6 Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga. Tomando como base el ya mencionado criterio que apunta a la salud como bien colectivo, estas normas importan un viraje del análisis economicista -paradigmático de la década de los noventa-, al sanitarista, con una fuerte impronta de la salud pública como política de Estado. Para hablar de salud pública en nuestro país, se sintetizarán las principales características que hasta ahora eran determinantes del sistema: i.- La segmentación en subsistemas y la fragmentación en jurisdicciones; sin mecanismos de coordinación eficaces entre provincias y organismos. ii.- Orientado hacia la atención médica reparativa de la enfermedad y centrado en la institución hospitalaria. Sin políticas de prevención o prioritarias. iii.- Abierto a todos los habitantes del país, extranjeros e inmigrantes. Ésta no es una característica común a los países de la región (salvo Brasil), lo que dificulta el sistema de los recuperos.

Senado de la Nación aprobó por unanimidad la Ley de Producción Pública de Medicamentos que declara de interés su producción y los cataloga como bienes sociales. Toda vez que el presente trabajo se encontraba elaborado al momento de tal aprobación no se ha incluido en la nómina de la leyes en análisis, sin perjuicio de advertir que su dictado provocará también profundas modificaciones en la salud pública e incluso profundas consecuencias en lo socio-económico. 3

BOCBA 20/11/09 (BOCBA 20/11/09.

BOCBA 20/11/09 BOCBA 20/11/09.

5 Acerca de la ley me expediré intentando no abrir juicio sobre el particular. Sólo mencionaré que se debe ser estricto a la vez que cuidadoso en su aplicación, para evitar que pase lo que ocurrió en la Ciudad: desde hace más de 10 años existe una Ley de Salud Mental -Ley 448- , que no se cumple ni se aplica. 6

BOCBA 27/5/11.

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iv.- Con asimetrías muy marcadas en los grados de cobertura y diferencias estructurales en un mismo territorio producto de una mala política de distribución de los recursos, toda vez que el gasto en salud per capita presupuestado es alto pero no se refleja en la realidad. La desigualdad en la distribución del ingreso en la Argentina se traslada a la cobertura en salud. I. Nueva perspectiva en el enfoque de derechos Estos caracteres negativos encuentran ahora la posibilidad de reconversión en las nuevas leyes dictadas, atento el cambio de enfoque que proponen y su consecuente influencia en la salud pública. Desde esta perspectiva, mi mirada acerca del tema se basa en tres ejes básicos: i.- Entender la salud como un derecho fundamental enmarcado en el plexo de los derechos sociales, entre los cuales hay complementación y acumulación. Adoptar una posición al respecto resulta imprescindible por cuanto implica sostener la decisión política de cada Estado de intervenir activa y sustantivamente para asegurar a toda la población no sólo la promoción y protección de la salud, sino también el derecho a la atención de la enfermedad, en forma igualitaria en cantidad y calidad. Éste es el enfoque de derechos que otorga al tema la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires 7 al enunciar como principio que la salud es una inversión social prioritaria, y hacerlo dentro del capítulo denominado “Políticas Especiales” en el que se enuncian los derechos fundamentales que la Constitución consagra y que el Estado debe garantizar, resultando éstos claramente operativos en tanto no puede invocarse la falta de reglamentación para no efectivizarlos 8. Además, ya constituye doctrina consagrada la que establece que -con fundamento en los Tratados internacionales constitucionali7

Art. 20 s.s. y conc.

8 V. al respecto la “cláusula cerrojo” que consagra el art. 10 del mismo cuerpo legal.

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zados- existen obligaciones básicas o derechos esenciales mínimos, que el Estado debe garantizar 9. ii.- Analizar el sufrimiento físico y mental como una violación al derecho a la dignidad humana. Tal como fuera expuesto, la salud es un derecho positivo y por ende, debe protegerse a la minoría vulnerable que carezca de ella. Particularmente, el padecimiento físico y/o mental constituye un mal que afecta aun más a las personas sin recursos: no tienen capacidad para defender sus derechos por sí y carecen de la cobertura que les otorga una obra social o una empresa de medicina prepaga. Deviene así sustancial el rol del Estado. La perspectiva de la salud como bien colectivo hace propia la dimensión social y provoca una afectación pluriindivudual. Ante un derecho vulnerado, la sociedad se lesiona. Ante un derecho recuperado, la sociedad mejora. El derecho a la vida digna implica el derecho a la calidad de vida y conlleva los derechos a la salud, a la integridad física y psicológica, su preservación y adecuado mantenimiento. La Corte ha reconocido este derecho como bien fundamental toda vez que quien está gravemente enfermo no puede seguir un plan de vida propio 10. En la estructura de los Derechos Humanos trascendentales el derecho a la dignidad de la vida conlleva como componente el derecho a la salud. El derecho a la vida incluso se subordina al derecho a la dignidad de la vida, ya que la dignidad es un derecho tan absoluto que no puede existir vida si en ella falta dignidad. Quizás biológicamente la vida sea superior, pero axiológicamente la vida sólo es tal, si es digna. El derecho a la vida -a una buena calidad de vida- y, por consiguiente, a una adecuada atención médica, ocupa un papel central dentro de los Derechos Humanos, pues el bien protegido resulta condición necesaria, primera y fundamental, para la realización de los otros bienes. El derecho a la inviolabilidad (a su dignidad) de la vida es un derecho inexcepcionable; le corresponde a 9

Art. 12 del PIDESC.

Fallos, 323:4931 (“Asoc. Esclerosis Múltiple de Salta c/EN y otros”).

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cada hombre o mujer -a todos- por su condición de ser humano. Vale desde siempre y para siempre 11. iii.- Incluir a las políticas sanitarias como políticas de Estado. Debe considerarse que la asistencia sanitaria se enfoca desde la perspectiva del servicio público. En materia de salud las políticas públicas deben considerar un diseño acorde a la normativa vigente y el presupuesto debe ser consonante con ella. Tal como propone el Dr. Balbín 12, la manda constitucional establece que el Estado debe garantizar ciertas prestaciones para hacer posible el Estado social de Derecho. Para ello hay servicios que el Estado lleva a cabo, interviniendo de distinto modo: a.- regulando y prestando directamente el servicio o, b.- regulando y garantizando la prestación del servicio por parte de terceros. La regulación implica limitar o restringir, en tanto que el servicio implica dar o prestar; pero ambos tienen el mismo fundamento constitucional, esto es, el reconocimiento y goce de derechos. Con respecto al servicio de salud el Estado lo garantiza mediante regulaciones (prohibiciones, limitaciones, restricciones) y a su vez por medio de prestaciones de contenido positivo de servicios de salud dados por sí u otros. Por caso, restringe derechos (al habilitar una clínica o exigir títulos profesionales) y garantiza las prestaciones mediante los centros de salud públicos o privados. Las funciones estatales son indelegables, en cambio los servicios pueden ser prestados por otros. Desde la perspectiva de la medicina social, la salud pública abarca el amplio espectro que se inicia con la prevención de las dolencias y las discapacidades, la prolongación de la vida y el fomento a la eficiencia física y mental, y se extiende a la educación del individuo en los principios de la higiene personal, la organización de los servicios para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación, así el desarrollo de la estructura social que le asegure a cada miembro de la comunidad un nivel de vida adecuado para el mantenimiento de la salud.

11 Confr. C.Fed. Mar del Plata, “Recalde, Norberto vs. Dirección de Bienestar de la Armada”, 17/6/99, DJ, 2000-1-78. 12 Balbín Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 2007, La Ley, Tº 2, p. 903 y ss.

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Las funciones esenciales de la salud pública son entendidas como el conjunto de actuaciones que deben ser realizadas con fines concretos, necesarios para la obtención del objetivo central, cuya finalidad es mejorar la salud de las poblaciones. Se las define como aquellas condiciones que permiten un mejor desempeño de la práctica de la salud pública. Tales funciones, fueron descriptas, a propósito de la iniciativa de la OMS y la OPS con el objetivo de: “[…] Mejorar las Prácticas Sociales en Salud Pública y fortalecer las capacidades de la Autoridad Sanitaria en Salud Pública, con base en la definición y medición de las Funciones Esenciales de Salud Pública (FESP)” 13. Resulta imprescindible afianzar el rol del Estado en la materia, toda vez que casi la mitad de los argentinos carece de cobertura en materia de salud: en el país hay 16 millones de personas que no acceden al sistema de las obras sociales, mucho menos al privado, y están sujetos a la atención pública que depende habitualmente de la zona en la cual residan. Del resto de la población, el 45% de los habitantes recibe atención médica a través de su obra social; un 8,3% contrata servicios particulares de medicina prepaga o mutuales y un 8% está afiliado al Programa Adultos Mayores Integrado (PAMI) 14. Tengo para mí, que la nuevas leyes propician una modificación de esta realidad, particularmente, la ley de medicina prepaga debería propender a mayor cobertura para más personas, con una fuerte regulación estatal. Esto es, presencia activa del Estado no sólo prestando el servicio de salud, sino también regulando y controlando. No cabe duda, a la luz de lo hasta aquí expuesto, que la salud constituye un bien jurídico tutelado por la Administración, entendiendo por tal algo considerado valioso para la mayoría de la población y por ello merecedor de tutela judicial. Este derecho -directamente entroncado con el derecho a la vida o a su preservación- tiene raigambre constitucional, y el Estado debe garantizarlo. Por su parte, la Corte se ha encargado de destacar que “la pro13 V. CD 42/15. reunión OMS/OPS. 52ª sesión del Comité Regional y 42ª del Consejo Directivo. Washington, julio/2000. 14

Fuente: Suplemento I Eco del Diario Clarín del 15/07/08.

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tección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria” 15. Y la idea fuerza que recorre todos los decisorios del Tribunal es aquella que enfatiza “que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario” 16. II. Plexo normativo El derecho a la salud posee una copiosa regulación normativa, ello no importa su efectividad dado que muchas leyes no se cumplen, se cumplen parcialmente o aun son desconocidas por los propios efectores de los sistemas de salud: II.1. Pactos Internacionales: Incorporados por conducto del art. 75 inc. 22. a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. Artículo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. b) Declaración Universal de Derechos Humanos Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le

Fallos, 323:1339.

16 CSJN, “Orlando, Susana Beatriz c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ amparo”, sentencia del 24/05/2005, registro del Tribunal O.59.XXXVIII (Originario) y “Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/amparo”, sentencia del 20/12/2005, registro del Alto Tribunal S. 730.XL (Originario).

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asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. c) Convención Americana sobre Derechos Humanos; Protocolo adicional Artículo 10 . Derecho a la salud. 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Articulo 12: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

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e) El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 17. Observación General Nº 14, Punto 43. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías del art. 12 del PIDESC. f) Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 24. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. g) La Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad 18 II. 2. Constitución Nacional: (arts. 33, art. 11 inc. 1] dignidad 17 El Comité ha pronunciado las siguientes Observaciones Generales: OG Nº 1 (1989) “Presentación de Informes de los Estados Partes”; OG Nº 2 (1990) “Medidas de Asistencia Técnica Internacional”; OG Nº 3 (1990) “La índole de las Obligaciones de los Estados Partes –párrafo 1 del art. 2º del PIDESC”; OG Nº 4 (1991) “El Derecho a la Vivienda Adecuada –párrafo 1º del art. 11 del PIDESC”; OG Nº 5 (1994) “Personas con Discapacidad”; OG Nº 6 (1995) “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad”; OG Nº 7 (1997) “El derecho a una vivienda adecuada (párr. 1º del art. 11 del PIDESC): los desalojos forzosos”; OG Nº 8 (1997) “Relación entre las sanciones económicas y el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales” OG Nº 9 (1998) “La aplicación interna del Pacto”; OG Nº 10 (1998) “La función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales”; OG Nº 11 (1999) “Planes de acción para la enseñanza primaria (art. 14)”; OG Nº 12 (1999) “El derecho a una alimentación adecuada (art. 11)”; OG Nº 13 (1999) “El derecho a la educación”; OG Nº 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (2000)”. 18 Aprobada por Resolución de las Naciones Unidas el 13-12-06 y ratificada por Argentina mediante ley 26.378 publicada en el B.O. del 13-12- 2006.

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humana; art. 16 inc. 2º salud pública, arts. 42, 43, 23, art. 14 bis. y art. 19). II. 3. Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art. 20, contempla expresamente el derecho a la salud, art. 21 de salud mental. II. 4. Leyes nacionales y locales: i.- Ley Nº 23.660 (de Obras sociales), ley Nº 23.661 (Seguro Social de Salud), ley Nº 23.798 (de SIDA), Ley 17.132 (Normas para el ejercicio de la medicina, la odontología y actividades de colaboración), Ley 26.328 (del transplante de órganos), Ley 26.396 (de prevención de trastornos alimentarios), Ley 26.378 (aprobación de la convención sobre las personas con discapacidad), Ley 24.788 (de lucha contra el alcoholismo), Ley 24.742 (creación de los comités hospitalarios de ética), Ley 24.240 (de Defensa del Consumidor), Ley 17.565 (venta de antibióticos con receta); por citar algunas de las más relevantes y vigentes. Cabe destacar que el Dec. 1602/09 que establece la Asignación Universal por hijo, prevé un sistema de cobertura social sin hacer especial referencia al sistema de salud. Por ende, el colectivo de beneficiarios se atiende en el sistema público de salud. ii.- En la Ciudad destaco el plexo integrado por las siguientes normas: Ley 153 (Básica de Salud, Reglamentada por los Decretos Nº 208/01 y 2616/03), Ley 448 (de Salud Mental, reglamentada por el Decreto 635/04), Ley 2132 (Consejo General de Salud), Ley 2318/07 (sobre Adicción a la pasta base, Reglamentada por Dec. 1681/07), entre otras. iii.- Merecen señalarse en acápite aparte las tres leyes a las que se hiciera referencia a fin de destacar que ellas vienen a modificar algunos aspectos sustanciales de la normativa hasta hoy vigente, y hasta el propio Código Civil. Dado que aún no están reglamentadas, y que su aplicación es incipiente, aún resulta prematuro efectuar un análisis pormenorizado del efecto que -estoy segura- producirán a largo plazo. Por caso, la ley de los derechos de los pacientes modifica la mirada privatista e individual de la relación medical, la de salud mental cambia el paradigma del hospital monovalente por un criterio des-

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manicomializador y la de medicina prepaga propone por primera vez una regulación específica para esta actividad. Las tres leyes encuentran fundamento de validez en la salud como derecho humano fundamental. III. La salud como derecho social Los llamados derechos sociales -aquellos que surgen durante las primeras décadas del siglo XX en el llamado constitucionalismo social a fin de garantizar una efectiva igualdad de oportunidades- refieren a los individuos viviendo en sociedad, y requieren una intervención activa del Estado para proteger a las minorías más vulnerables (trabajadores, niños, ancianos y discapacitados). En su origen, suman un nuevo plexo de derechos a los ya existentes 19. Existe una estrecha relación entre los distintos derechos sociales y sus consecuencias. Por caso, el derecho a la salud se vincula a la pobreza (mueren más pobres), a la educación (hay una relación entre la salud y el bajo nivel de escolaridad), a la vivienda (el hábitat condiciona la salud y viceversa); y no puede ser un compartimento estanco en el plexo de derechos. La salud 20 es uno de los derechos sociales por excelencia que se irradia al resto. La salud como derecho nace con la Revolución Francesa, en tanto se reconoce el derecho de todo hombre a la atención médica y se establece la idea de salud como servicio público y de medicina como ciencia social. Ello se complementa luego con la reforma médica alemana de 1848, dictándose en ese país la primera ley de salud pública en 1849. Así vemos como desde su origen existió una estrecha vinculación entre el Estado y el derecho a la salud. Resultan

19 Cabe resaltar como primeras expresiones normativas las Constituciones de Querétaro de 1917 y la alemana de Weimar de 1919. 20 V. Ivanega, Miriam, “Derechos Fundamentales: contenido y límites de los denominados ‘Derechos Sociales’”, publicado en Estudios Jurídicos, en homenaje al Dr. Mariano Brito, FCU, Montevideo, ROU, 2008, pp. 113/38.

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interesantes las consideraciones que hace al respecto Foucault en su obra “El nacimiento de la clínica” 21. Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando se habla de salud, el concepto remite a un estado de completo bienestar físico, mental y social, no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. Entre los deberes del Estado está el de garantizar de modo continuo y efectivo este derecho. En este sentido, el principio de actuación subsidiaria se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades 22. En nuestro país cabe resaltar a Ramón Carrillo como el primer ministro que diseñó los ejes de una política de salud del Estado hacia el ciudadano. Elaboró un plan de salud pública para el período 1952/8 que aún resulta vigente en tanto vincula la política sanitaria a la política social. A partir de la reforma constitucional y por conducto del art. 75 inc. 22 el derecho a la salud debe ser interpretado de manera holística, integradora, como un derecho personalísimo y de incidencia colectiva. Con un criterio superador del asistencialismo y una actitud proactiva a favor de políticas sanitarias que integren aspectos en materia de salud y sociales. Debe tenderse a una descentralización en el marco de mecanismos horizontales y territoriales 23. En definitiva, resultando la salud un derecho humano fundamental, se desprende de este concepto el respeto por los derechos emergentes, máxime si se interpreta armónicamente junto al derecho a la dignidad y al respeto por la autonomía de la voluntad.

Foucault, M., El nacimiento de la clínica, Siglo XXI, 1977.

Art.1 Ley 23.661.

23 Chartzman Birenbaum, Alberto, “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”, 30-09-08, Hologramática, Fac. Cs. Soc. UNLZ, Año VI, Nº7, V5, pp. 69/85, ISSN 1668-5024. www.cienciared.com.ar/ra/doc.php?w=793.

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IV. De la salud pública a la salud individual en el marco de las leyes mencionadas Resalto como elemento esencial de las leyes en comento que éstas caracterizan al paciente como un sujeto de derecho. El derecho a la salud es el antecedente necesario del derecho del paciente. En términos lógicos, podríamos argumentar que el plexo normativo vinculado a la salud, es condición necesaria mas no suficiente para integrar la pléyade de derechos que ampara a los pacientes. Ello, en tanto debe completarse la pirámide normativa con una cuestión fáctica y otra jurídica: la primera está dada porque es paciente aquel individuo al que protege -como al resto de los sujetos de derecho- la normativa vinculada al derecho a la salud, pero que, padece una dolencia o afección que lo coloca en una categoría especial y lo hace susceptible -además- de la protección que las leyes específicas prevén. En consecuencia, un paciente es aquel sujeto de derecho que debido a estar transitando una enfermedad posee la garantía del acceso a la salud en términos constitucionales, con más ciertos derechos específicos que emanan de leyes particulares. Ello lo torna susceptible de una tutela especial, que eventualmente le permitiría un acceso irrestricto a la Justicia en el marco de la denominada tutela judicial efectiva 24, también prevista por los Tratados internacionales. Piénsese entonces al paciente como un sujeto de derecho en estado de vulnerabilidad. Va de suyo que las leyes mencionadas al principio del presente tienen una visión integral del individuo, como un ser sómato-psicosocial 25. Pero entendiendo también, que los médicos tratan seres vivos que -muchas veces- representan una imagen de sí mismos, circunstancia que también los torna vulnerables. Resulta difícil encontrar el equilibrio entre el exceso y la indiferencia. Para poder elaborar esta tensión, el médico necesita la madurez suficiente para

Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

Cfme. términos del Dr. Paco Maglio.

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aceptar las limitaciones impuestas por la realidad y poder tolerar la frustración al fracaso 26. Básicamente las leyes proponen una relación horizontal paciente-efectores de salud y profundizan en los denominados derechos esenciales 27. Tanto la ley de los derechos del paciente, cuanto la de salud mental-y la empresas de medicina prepaga deberán respetar y hacer cumplir estos parámetros. Se centran en tres aspectos: 1. La relación médico paciente Consiste básicamente en un encuentro, entre un sujeto que demanda y un otro que encarna un supuesto saber que posibilitaría al sujeto salir de una situación de padecimiento en relación a su cuerpo. Hasta hoy esta relación se basó en un modelo hegemónico cuyos rasgos distintivos de la última década han sido el gerenciamiento en salud y la medicina basada en la evidencia 28. El art. 2º de la ley 26.529 y el art. 7º de la Ley 26.657 proponen la modificación de este esquema 29. El nuevo enfoque parte de una relación horizontal y encuentra fundamento en la “Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos” 30.

26 V. en Cáncer: enfoque psicológico, “El médico frente al cáncer”, por Marie Langer e Isaac Luchina, p. 132. 27 A los que se refieren el art. 2º de la Ley de los derechos del paciente y el art. 11 de la ley de Salud Mental. 28 Maglio, PB11202006.pdf

Francisco

www.flacso.org.ar/uploaded_files/Publicaciones/

Ambos artículos prevén en forma análoga los derechos de los pacientes.

Dada en Brasilia en el año 2005.

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2. La historia clínica 31. Es el instrumento médico jurídico en el que deben constar el diagnóstico y tratamiento del paciente, las prácticas que se le realizan y su evolución; así como todo otro dato que los profesionales de la salud que lo atienden entiendan que puede resultar relevante a la hora de evaluar el padecimiento y estado de una persona y tienda a lograr su máximo bienestar físico, psíquico y espiritual 32. Es la constancia de la praxis médica por antonomasia, su actualización es un requisito ineludible a cumplir por los operadores de la salud y es la piedra basal para definir tanto situaciones científicas cuanto jurídicas vinculadas a la salud/enfermedad de un sujeto. Tanto la ley cuanto la jurisprudencia han sido contundentes en cuanto a su valor probatorio 33. Actualmente, la historia clínica se encuentra sobrebiologizada y abiografiada 34. Esto es, cuenta con numerosos datos técnicos, pero muy pocos dan cuenta de la vida del paciente. La mirada del paciente como sujeto de derecho en estado de vulnerabilidad propone “humanizar” la historia clínica.

31 Ley 26.529. Articulo 12. Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Artículo 14. Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia. 32 A las personas con padecimientos mentales también les asiste el derecho al acceso a su historia clínica por sí o a través de su representante legal o convencional conforme la previsión expresa del art. 15 de la Ley 26.657. 33

V. “La Historia Clínica y su valor probatorio”, L.L. 22-06-09.

Confr. Maglio, Paco, op. cit. p. 113.

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Las nuevas leyes reconocen la propiedad de la historia clínica para el paciente, o sea que hacen operativo el derecho a la salud previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional. 3. El consentimiento informado 35 Es una declaración de voluntad efectuada por el paciente, quien -luego de recibir información suficiente con respecto a su enfermedad, al procedimiento, intervención quirúrgica, tratamiento o medicación que se le propone aconsejable como la más correcta para la solución de su problema de salud- decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. El concepto de consentimiento informado o esclarecido tiene dos aspectos y la doctrina impone al profesional sus deberes: el médico debe obtener el consentimiento del paciente para llevar a cabo un tratamiento y debe revelar información adecuada al paciente 35 Ley 26.529. Artículo 5º. Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Artículo 9º. Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo. Ley 26.657. Art. 10: Rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnología adecuadas para su comprensión.

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de manera que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto. Los fundamentos de la doctrina del consentimiento informado conllevan dos valores que deben armonizarse a fin de no resultar contradictorios: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la maximización de la salud 36. El mismo procedimiento deberá requerirse para conseguir la participación del paciente en exposiciones con fines académicos. El consentimiento informado y libre implica que todos los tratamientos sean proporcionados sobre la base de la conformidad, salvo en situaciones excepcionales. Por caso, los profesionales médicos sólo podrán saltear el consentimiento ante situaciones de grave peligro para la salud pública, de riesgo cierto para la salud o vida del paciente o en internaciones involuntarias, pero siempre con los recaudos que las leyes exigen. V. Responsabilidad de los operadores en materia de salud. La responsabilidad del Estado i.- Ahora bien, la responsabilidad del Estado con relación al derecho a la salud presenta un perfil positivo en tanto le impone reconocer el derecho a la salud, promoverlo por medio de políticas adecuadas, intervenir activamente en el control y prevención de enfermedades, garantizar el acceso a los servicios públicos, adoptar políticas especiales en relación a los grupos más necesitados; y una responsabilidad negativa que se traduce en la abstención de toda política o medida de gobierno que ponga en peligro la salud de la población o que importe un desconocimiento o conculcación del derecho incorporado en la faz positiva. Las premisas básicas vinculadas a la responsabilidad estatal en materia de salud serían: a.-No cumplir de una manera regular los

36 El consentimiento informado en pacientes con padecimientos mentales está expresamente previsto por los arts. 10, 16 y 19 de la Ley de salud mental.

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deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y b.-funcionamiento irregular del servicio de salud. Por ende, tales incumplimientos hacen nacer la responsabilidad del Estado por falta de servicio; ya sea por no cumplir de una manera regular los deberes impuestos a sus órganos por el ordenamiento jurídico o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio, por caso, la asistencia a la salud de la población 37 . El art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen el compromiso de los Estados de tomar recaudos para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas. Éste sería el estándar mínimo de protección frente al cual el Estado no podría oponer cuestiones presupuestarias. Una interpretación armónica de los textos constitucionales internacionales y la doctrina judicial permite inferir que la garantía de protección de la salud por parte del Estado denota una clara vinculación con el bien común o el interés general. Ya a fines de los setenta, el Dr. Muñoz hablaba de la función sanitaria del Estado y su vinculación con la función estatal por excelencia: la realización del bien común 38. Para propender al “bien común sanitario” debe analizarse cuál es el deber estatal, cuál su contenido y contorno según las circunstancias del caso. Éste es el aspecto más controvertido en punto a la complejidad que implica definir en particular cuáles son las obligaciones estatales de hacer en términos de densidad y detalle para que luego de darles contenido, se configure el incumplimiento. Su fundamento legal está dado por los arts. 1112 y 1074 del CC los que deben integrarse 39. En este sentido, una pauta hermenéutica

Art. 1074 CC.

38 Muñoz, Guillermo, Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo, “Principio de subsidiariedad y función subsidiaria del estado”, 1991, Ad Hoc. 39

V. Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, cit., TºII, p. 347.

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en la materia que tratamos podría darse frente al incumplimiento de las obligaciones básicas que -en materia de salud- contiene el art. 12 del PIDESC (v. la Observación General Nº14 del Comité de DESC) 40 y que configuraría la responsabilidad por omisión del Estado. No podemos asimilar al derecho a la salud a la mayoría de los supuestos clásicos dables de incluir en el tema de la omisión estatal antijurídica. Las soluciones halladas no resultan uniformes atento a la inexistencia de un texto legal en el ámbito del Derecho Público argentino que con carácter general regule este instituto. La cuestión se complica más si tomamos en cuenta que la omisión de un deber legalmente impuesto -sea en forma expresa o legalmente implícita- debe necesariamente distinguir la actuación reglada de la discrecional (entendida ésta no ya como el simple arbitrio sino como la posibilidad de elegir una entre varias alternativas igualmente justas para satisfacer una necesidad de interés público). Es por esto que entiendo que el supuesto del derecho a la salud no resulta asimilable en tanto la discrecionalidad debe respetar los estándares mínimos antes citados. Si bien coexisten en el país tres regímenes con relación al sistema de salud, el principio constitucional de igualdad hace que asistan a todos los mismos derechos como pacientes. Por ende, el Estado debe tener presencia cualquiera sea el régimen de salud del que se trate, ello, más allá del tipo de relación que se plantee entre médico y paciente 41.

40 “Un estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del art. 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por parte de un estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del pacto, dicho estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas”. 41 V. en Ghersi, Carlos y Lovece, Graciela, “Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público (la relación médico paciente)”, JA 1998-II-347 y Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La

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ii. Asignación presupuestaria, salud y derechos de los pacientes Cabe ahora analizar la cuestión del presupuesto, los derechos sociales y si el primer elemento mencionado es condición para su plena operatividad. Corresponde evaluar si existe vinculación entre presupuesto gubernamental y efectividad de los nuevos derechos. Su realización debe enmarcarse en el principio de la progresividad, siempre y cuando no se altere el contenido esencial o mínimo de derechos que en modo alguno podrían ser limitados. Para su plena efectividad, los derechos sociales -máxime en cuestiones vinculadas a la salud pública- requieren la asignación de partidas que le permitan al Estado cumplir en tiempo y forma con la prestación comprometida. Sabemos que las principales carencias del sistema de salud pública pasan por la falta de infraestructura, insumos y recursos humanos. La salud debe verse como una inversión y no como un gasto. Se debe evitar que la gente quede fuera del sistema. Pero la política de salud no debe tener como objetivo prestaciones iguales para todos sino de acuerdo a las necesidades. O sea, igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema basado en la universalidad y la solidaridad. El pilar de la política pública debe ser un sistema de salud dotado de recursos por cuanto -reitero- la salud es un derecho social indelegable del Estado. Sería deseable que los gobernantes, por conducto de su función específica y atento a la plena vigencia del sistema de frenos y contrapesos que representa la división de poderes, reconozcan mediante el dictado de las leyes respectivas y, en su caso, la correcta ejecución del presupuesto, la clara vigencia de los derechos sociales, y dentro de éstos el derecho a la salud en particular. Así, se evitaría

responsabilidad del Estado por la atención de pacientes en hospitales públicos”, JA 1997-II-429; en los que se profundiza acerca del tipo de relación -contractual o extracontractual- entre médico y paciente y cuyo análisis excedería el marco aquí propuesto.

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que mediante la judicialización creciente de los derechos sociales se generen situaciones que devenguen en inequidades a nivel global. Ahora bien, no es objeto de este trabajo evaluar la cuestión presupuestaria, pero corresponde decir que en el Derecho Financiero moderno la estimación de recursos y gastos sólo puede basarse en la prioridad de los objetivos, fines sociales y políticos que persigue el Estado. Si existe una política de Estado en materia de salud, debe existir la previsión presupuestaria para ello. Ahora bien, lo que sucede en la práctica es que, toda vez que el Estado omite sistemáticamente el cumplimiento de las prestaciones derivadas de la salud, y que son reclamadas con fundamento en la operatividad de las normas, los recursos resultan insuficientes porque no existió la mentada previsión. Cada vez que se hable del derecho a la salud pública, estaremos en presencia de una actividad económica por parte del Estado. Por eso, el conflicto entre el reconocimiento y operatividad de los derechos no se basa en la escasez de recursos sino en la forma cómo éstos se distribuyen y en las medidas que adoptan los Estados al respecto. Por caso, coincido con el Dr. Corti 42 en tanto sostiene que la omisión presupuestaria en materia de derechos sociales constituye una violación al principio financiero sustantivo de razonabilidad. El gasto público -al poseer carácter económico y jurídico- debe ajustarse en cuanto a su determinación, no sólo a las normas presupuestarias sino también a las constitucionales. El problema no radica así exclusivamente en el monto involucrado, sino en las prioridades que se hubieran fijado en la preparación del presupuesto. Debe existir un razonable equilibrio entre el deber de garantizar los derechos constitucionalmente consagrados y la posibilidad de que sean satisfechos con los recursos públicos; ello implica una elección,

42 Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Bs. As., 2007, LexisNexis.

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una opción entre restricciones presupuestarias 43 y necesidades a cubrir. En tal sentido ha dicho el Máximo Tribunal que en un Estado de Derecho presupuestario, la falta de previsión o la insuficiencia de recursos no puede constituir un obstáculo para efectivizar el derecho a la salud. En definitiva, el derecho a la salud del que gozan los pacientes no puede ser cercenado por razones presupuestarias, ni por parte del Estado ni -menos aun- por empresas de medicina prepaga o aun obras sociales que deben regirse por el principio de solidaridad. Conclusiones Las nuevas leyes en comento aún no han sido reglamentadas. Mientras tanto, deberá instarse a su cumplimiento paulatino sin soslayar que la ley no puede, sin más, imponer conductas. Que es necesaria una toma de conciencia tanto de pacientes, cuanto de los efectores de la salud y hasta del propio Estado que -mediante el dictado de leyes como las aquí referidas- debe asumir un rol activo en la protección de la salud de las personas con padecimientos físicos y/o mentales. Ello evitará el mal manejo de los aspectos transferenciales que intoxiquen la relación clínica y deriven en eventuales reclamos 44. Sin lugar a dudas, en el marco del derecho fundamental a la salud, entendiendo por ésta más que un bienestar, un bien ser, una manera de vivir libre, responsable, solidaria y feliz, los derechos de los pacientes constituyen hoy una exigencia de justicia social.

43 V. CSJN, “Rodríguez Karina Verónica c/Estado Nacional y otros s/amparo”, R.1148. XLI, del 7-03-06; “Olmedo Dominga Nieves c/Provincia de Santa Fe”, O. 283. XXXVIII, del 30-05-06, y “Quiñone, Alberto Juan c/Buenos Aires Provincia de s/amparo”, Q 103. XLI, del 11-07-06; entre otros. 44 “Médicos en el S XXI”, conferencia del Dr. Ignacio Maglio en las Jornadas Intramed 2005, 01/07/05. www.intranet.net pág. consultada el 29/06/10.

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EL ALCANCE DEL CONTROL EN MATERIA DE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. ESTÁNDARES ACTUALES Marcela I. Basterra Sumario. 1. Introducción. 2. Decretos de Necesidad y Urgencia. Análisis del artículo 99, inciso 3° constitucional. 3. La Comisión Bicameral Permanente como órgano de control. Ley N° 26.122. 3. a. Integración y Dictámenes. 3. b. Requisitos formales. 3. c. Requisitos Materiales. 4. El control judicial sobre los DNU. Estándares actuales. 4. a. “Consumidores Argentinos c/EN - PEN-” 1. 5. Conclusiones 1. Introducción Los decretos de necesidad y urgencia -DNU- fueron receptados en forma expresa en el inciso 3º del artículo 99 2 del texto constitu-

1 CSJN, “Consumidores Argentinos c/EN-PEN-Dto.558/02-SS -ley 20.091”, (2010). 2 Constitución Nacional, artículo 99.- “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: (…) 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los

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cional a través de la reforma de 1994. No obstante, con anterioridad, este tipo de reglamentos había sido admitido desde la más alta fuente jurisprudencial, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en el fallo “Peralta” 3 que “(…) puede reconocerse la validez constitucional de una norma (…), dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; y 2) porque -esto es de público y notorio- ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados(…)” (Considerando 24 del voto de la mayoría). La incorporación de estos instrumentos a la Ley Fundamental, tenía por objeto delimitar el ejercicio de dichas facultades -ya que si bien aún no estaban contempladas en la Constitución Formal, habían ingresado a la Constitución Material- condicionándolas al estricto cumplimiento de determinados requisitos, entre los que aparece con más fuerza, la necesaria fiscalización del Congreso como órgano de contralor. Los constituyentes del ´94, dieron a los DNU el carácter de acto complejo, lo que implica que la validez constitucional de los mismos exige la concurrencia de dos voluntades: la del Poder Ejecutivo que los dicta, y la del Poder Legislativo que controlará la existencia de los presupuestos fácticos, que habilitan al Presidente de la Nación el ejercicio de esta facultad excepcional. El procedimiento de control político previsto por el texto constitucional da lugar a un control intra-órganos, dado que se requiere la intervención de las dos Cámaras que componen el Congreso Na-

miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. 3 CSJN, Fallos, 313:1513, “Peralta, Luis A. y otro c/Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-)”, (1990).

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cional, órganos que finalmente determinarán si corresponde aprobar o rechazar un DNU. Es de vital importancia destacar que durante varios años el control político encomendado por mandato constitucional al Congreso, no fue ejercido en forma completa. Ello por cuanto, si bien la reforma de 1994 previó la creación de una Comisión Bicameral en el ámbito del Poder Legislativo, que tuviera por finalidad examinar la constitucionalidad de los decretos -de necesidad y urgencia, delegados y de promulgación parcial- lo cierto es que recién en el año 2006, con la sanción de la Ley 26.122 4 se crea la Comisión Bicameral Permanente. Esta omisión del Poder Legislativo no sólo fue útil para anular el control político sobre el Ejecutivo, sino que además sirvió para atenuar el control por parte del Poder Judicial. Justamente, lejos de considerar la inconstitucionalidad de estos instrumentos por la ausencia de la ley especial a que se refiere la Carta Magna, el criterio en principio utilizado por el Alto Tribunal fue la doctrina resultante del caso “Peralta”. Es una prueba contundente lo ocurrido ya, en 1997 en la sentencia “Rodríguez” 5, en la que el Tribunal directamente inhibe el ejercicio del control de constitucionalidad, argumentando que en estos supuestos sólo el Congreso podía ejercer el control de legalidad de los DNU, entendiendo que al no estar sancionada la ley reglamentaria, no correspondía al Poder Judicial expedirse. Así, se interpretaba como aprobación ficta -en contraste con el texto expreso del artículo 82 de la Ley Fundamental 6- la sola circunstancia de que el Congreso no emitiera una norma en contra-

4 Ley Nº 26.122, “Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de las Leyes”, publicada en el B.O. del 28/07/2006. 5 CSJN, Fallos, 320:2851, “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”, (1997). 6 Constitución Nacional, artículo 82.- “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”.

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rio del decreto, aun cuando el mecanismo de elaboración y sanción de las leyes se encontrara totalmente normalizado 7. En otro orden de ideas, siempre estuvo controvertida la facultad del Poder Judicial para realizar el control de constitucionalidad sobre los presupuestos habilitantes para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia. No obstante, puede afirmarse que a partir del fallo “Consumidores Argentinos” la Corte despeja cualquier tipo de duda al respecto, expidiéndose a favor del control judicial sobre los presupuestos fácticos que habilitan el ejercicio de determinadas atribuciones del Poder Ejecutivo. 2. Decretos de Necesidad y Urgencia. Análisis del artículo 99, inciso 3° constitucional Con posterioridad a la última reforma, la discusión doctrinaria acerca de la necesidad de constiucionalizar los DNU -con las ventajas que implican, pero también con todos sus riesgos e inconvenientes- pierde sentido, ya que como se ha expresado 8, este “tipo legislativo” ha adquirido carta de ciudadanía constitucional. Por el contrario, se torna indispensable respetar la verdadera voluntad del constituyente al momento de analizar la normativa, a fin de alcanzar un punto de equilibrio en la interpretación de la misma. El principio general surge del primer párrafo del artículo 99, inciso 3° de la Ley Suprema, y constituye un límite concreto, al momento de dictar decretos por parte del Poder Ejecutivo. El dispositivo legal prescribe: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Surge con absoluta claridad el carácter “prohibitivo” que contiene la norma.

7 Pérez Hualde, Alejandro, “La postergación institucional”, LL. Sup. Adm. 2006, octubre, p. 1. 8 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 151/157.

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La potestad otorgada al Presidente de la Nación, en este caso, es excepcional; por lo que su interpretación deberá realizarse siempre con carácter sumamente restrictivo. Enseñaba Bidart Campos 9, que “la práctica abusiva que en la cuestión exhibe el Derecho Constitucional material a partir de 1989, obliga a interpretar y aplicar el artículo 99, inciso 3° con extremada severidad y excepcionalidad, pese a la jurisprudencia complaciente de la Corte como en el caso ‘Peralta’ de 1990”. En otros términos, en esta situación el Poder Ejecutivo ejerce atribuciones que no le son propias, sino que son exclusivas del Poder Legislativo. Por ello, si el criterio de interpretación no fuera restringido, se estaría menoscabando arbitrariamente el principio cardinal de la división de poderes. La previsión del constituyente, en relación a la nulidad absoluta e insanable como categoría constitucional establecida expresamente, es la contracara de haber institucionalizado la competencia jurisdiccional para este tipo de inconstitucionalidades. Es decir, que si dictara el Presidente de la Nación disposiciones legislativas fuera del marco constitucional, tendrán el efecto erga omnes de todas las nulidades. La nulidad no sólo procede cuando no se configura un caso de “circunstancias excepcionales”, sino que también es posible declararla cuando aun dándose los supuestos de emergencia o gravedad, cuyo dictado y sanción constituyen el camino inevitable, no se da cumplimiento a otros recaudos -como por ejemplo los requisitos procesales previstos- 10. Seguidamente la norma consagra la excepción a la regla general, al disponer que; “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta

9 Bidart Campos, Germán J., Compendio de Derecho Constitucional, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 346/347. 10 Basterra, Marcela I., “Los Decretos de Necesidad y Urgencia después de la reforma de 1994. Además de la letra de la Constitución, ¿hubo algún cambio?”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, N° 179, 2001.

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Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. En la redacción queda evidenciada la gravedad y la necesidad que deberá tener la materia a legislar por vía de decreto. Únicamente situaciones de estas características -deberá tratarse de una notoria y verdadera emergencia- habilitan al Poder Ejecutivo a atravesar la esfera de separación de poderes, para hacer uso de facultades privativas del órgano legislativo. En forma genérica los Ejecutivos en turno han interpretado que la normativa les otorga un amplio margen de discrecionalidad, pudiendo utilizar los decretos ante una necesidad “relativa”. Ello por cuanto se encuentra íntimamente vinculada con los objetivos que el gobierno en ejercicio pretende llevar adelante durante su gestión, independientemente de que desde otra óptica política, el logro de esas finalidades pueda no ser considerado “necesario”. La urgencia es una noción esencialmente teleológica, que cobra una significación propia en relación a los objetivos concretos hacia los que en cada caso aparece orientada. Una disposición resulta urgente y necesaria, únicamente para atender cierta finalidad que se advierte amenazada en una coyuntura determinada. Desde esta perspectiva, los términos “urgente y necesidad”, aparecen netamente redimensionados adquiriendo nuevas perspectivas materiales 11. En este orden de ideas, es indispensable determinar el alcance de la formula “circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir el trámite ordinario de las leyes”. Para que proceda el dictado de un DNU deben concurrir los siguientes elementos: a) una situación de extrema necesidad, que

11 Gil Domínguez, Andrés, “Decretos de Necesidad y Urgencia y Control de Constitucionalidad, La Corte Suprema de Justicia y un nuevo retroceso”, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 04/08/2000, p. 6/12.

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ponga al Estado bajo el riesgo de continuidad. En esta hipótesis la utilización de estos instrumentos tiene la finalidad de sortear una crisis de gran magnitud, y es inevitable el dictado de un Decreto, ya que si no se sanciona con la premura del caso, pueden devenir para la sociedad consecuencias graves de imposible reparación ulterior; b) existencia de la debida y ponderada razonabilidad entre el fin perseguido y las medidas adoptadas, para conjugar la crisis que dispone el decreto; y c) debe sancionarse con celeridad, dado que el objeto es justamente evitar procedimientos ordinarios, que de observase, la solución sería tardía 12. Se hace referencia a la “necesidad”, ésta es algo más que conveniencia; es sinónimo de imprescindible. Se agrega “urgencia”, y lo urgente es lo que no puede esperar. Necesario y urgente aluden -entonces- a un decreto que solamente puede dictarse en circunstancias excepcionales en que, por ser imposible seguir el procedimiento normal de formación y sanción de las leyes, se hace imprescindible emitir sin demora alguna la norma sustitutiva. Por ende, ni el apuro presidencial en tomar la medida ni la conveniencia o la necesidad de la misma, ni la urgencia valorada por el Ejecutivo, ni la lentitud de las Cámaras, ni la hostilidad hacia un determinado proyecto de ley, configuran aquella imposibilidad que en circunstancias extraordinarias habilita a dictar decretos de necesidad y urgencia 13. Sin embargo, contrariando el espíritu que se tuvo en miras en la última reforma a la Ley Fundamental, e incluso desvirtuando el propio sistema, los DNU cada vez ganan mayor espacio en la práctica constitucional. Fueron y son utilizados de manera discrecional por los diferentes integrantes del Poder Ejecutivo, para legislar en relación a aquellos temas en los que no se pueden reunir los consensos parlamentarios exigidos.

12 Aquino Britos, Armando, “Los Decretos de Necesidad y Urgencia”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, N° 166, 2000. 13 Bidart Campos, Germán J., “Los decretos de necesidad y urgencia”, LL 2001-A, p. 1114.

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Tal situación importa un falseamiento constitucional, dado que ni de la letra ni de la finalidad de la norma se desprende que el supuesto de débil o pobre desempeño legislativo sea en modo alguno una condición habilitante para el dictado de los decretos contemplados en el artículo 99, inciso 3º de la Constitución. De esta forma, la calidad de extraordinario -cualidad esencial de los DNU- pasa a ordinarizarse, desvirtuando el propósito de los mismos. Es importante recordar que la posibilidad de su dictado se ha instalado en la Carta Magna para trascender el interés circunstancial del detentador de turno; con ello, la solución que importa el acto legislativo interesa a toda la sociedad afectada por el estado de necesidad, así como el trastorno que experimenta el poder, menoscabado en su funcionamiento por la parálisis que padece, nada más y nada menos, que el cuerpo más representativo de la configuración triangular, el Congreso de la Nación 14. Siguiendo esta línea argumental la Corte Suprema ha puntualizado en “Verrocchi” 15 las condiciones bajo las cuales puede ejercer el Poder Ejecutivo esta facultad. Entre las exigencias materiales, hace referencia a la existencia de un estado de necesidad configurado por la imposibilidad del Congreso de dictar normas, o ante una situación de urgencia de tal envergadura que torne necesaria una solución inmediata. Tal sería el caso de acciones bélicas o calamidades naturales que impidan las sesiones ordinarias del Congreso, y en consecuencia, no pueda sancionar leyes; para concluir que en estos supuestos procede la utilización de este instituto. Asimismo, señala expresamente que de los considerandos del decreto debe surgir la motivación fáctica que permita realizar el control de razonabilidad, reafirmando de esta forma la competencia del Poder Judicial

14 Midón, Mario A., Decretos de Necesidad y Urgencia – En la Constitución Nacional y los Ordenamientos Provinciales -, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. p. 209/210. 15 CSJN, Fallos, 322:1726, “Verrocchi, Ezio D. c/Administración Nac. de Aduanas”, (1999).

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para efectuar un verdadero test de constitucionalidad, tema que será abordado en profundidad en el punto 4 del presente estudio. Por si quedaba alguna duda acerca de la excepcionalidad de las facultades legislativas del Ejecutivo, la Constitución se encargó de remarcar que ni aun en acontecimientos extraordinarios podrán ejercerse dichas funciones específicamente en materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Este tema fue analizado en el fallo “Video Club Dreams” 16. La controversia se suscitó por el denominado “impuesto al video”, establecido por los decretos 2736/91 17 y 949/92 18, bajo la justificación de “emergencia cinematográfica”. Estas disposiciones ordenaron que el gravamen dispuesto por el artículo 1° de la ley 17.741 19 para presenciar espectáculos cinematográficos, se aplicará además, “a la venta o locación de todo tipo de videogramas”, motivo por el cual el actor inicia una acción de amparo, alegando la inconstitucionalidad de los mencionados decretos. El Alto Tribunal examinó, entre otras cuestiones, los límites materiales de los decretos de necesidad y urgencia. Haciendo hincapié en el principio de legalidad tributaria, entendió que éste se sostiene en el sistema de la democracia representativa, y que bajo ninguna circunstancia se puede permitir el apartamiento del citado estándar, ni aun en los casos de calamidad pública interna o emergencia económica. Los DNU cuestionados creaban impuestos, determinaban los sujetos obligados al pago, asimismo, modificaban la ley 17.741 -Facultades de Inspección y tipificación de Infracciones y Sanciones-, erigiendo al Instituto Nacional de Cinematografía en juez admi-

16 CSJN, Fallos, 318:1154, “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía”, (1995). 17

Decreto N° 2736/1991, publicado en el B.O. del 07/01/1992.

Decreto N° 949/1992, publicado en el B.O. del 29/06/1992.

19 Ley N° 17.741, Ley de fomento de la actividad cinematográfica nacional, publicada en el B.O. del 30/05/1968.

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nistrativo con facultad de control y fiscalización. Robusteciendo el principio constitucional de legalidad para la imposición de tributos, concluyó que los decretos referidos no eran compatibles con el régimen constitucional que surge de nuestra Carta política. Además, la Corte recordó que si bien la cláusula del artículo 99 expresamente contempla entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictar DNU, prohíbe también explícitamente el ejercicio de tal facultad extraordinaria -entre otras- en materia tributaria. Es destacable el activismo judicial en torno al “test” de constitucionalidad que realizara el Supremo cuando aún no existía la ley reglamentaria. A mayor abundamiento, resta mencionar que el constituyente estipuló en el mismo artículo 99, inciso 3° Constitucional ciertos recaudos formales: “(...) serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros”. Estos requisitos deben cumplimentarse al momento de su dictado y con posterioridad a éste. La decisión es adoptada por el Presidente en acuerdo general de Ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto de necesidad y urgencia debería estar presidida de debate en el seno del gabinete. La Constitución no indica quórum requerido para esa reunión; sin embargo, dado el carácter excepcional de la medida, el acuerdo general debe incluir a todos los Ministros, quienes una vez debatido el asunto están obligados a firmar el decreto 20. 3. La Comisión Bicameral Permanente como órgano de control. Ley N° 26.122. 3. a. Integración y dictámenes El artículo 99, inciso 3° de la Ley Suprema in fine establece: “El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral

20 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina -Comentada y Concordada-, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 299.

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Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. No obstante lo estipulado por la cláusula constitucional, tal como se indicaba con anterioridad, la ley N° 26.122 que crea la Comisión de referencia recién fue sancionada en el año 2006, es decir, doce años después de la reforma de 1994. De acuerdo con la norma reglamentaria, el Congreso va a realizar labores materialmente constituyentes, por voluntad y encargo del propio poder constituyente, ya que la misma más que una ley de desarrollo constitucional es una verdadera legislación de integración constitucional, que cubre una laguna, un vacío forzoso, producto de la impotencia política de la asamblea constituyente 21. La finalidad de la norma surge con absoluta claridad del artículo 1º, al establecer; “Esta ley tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De promulgación parcial de leyes”. Seguidamente, se refiere a la creación de la Comisión Bicameral Permanente 22, encargada de hacer el control efectivo sobre los institutos mencionados.

21 Sagüés, Néstor P., “La regulación legislativa de los decretos de necesidad y urgencia”, SJA, 18/10/2006. 22 Ley N° 26.122, artículo 2°.- “La Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3°, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional se rige por esta ley y las disposiciones de su reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos: a) de necesidad y urgencia; b) por delegación legislativa; y c) de promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional en los términos de los artículos 99, inciso 3; 76; 80 y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional”.

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La Comisión está integrada por 8 (ocho) diputados y 8 (ocho) senadores, designados por el presidente de la Cámara a la que pertenecen, previa propuesta de los bloques parlamentarios, y respetando la proporción de las representaciones políticas 23. Sus miembros duran en sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara, pudiendo ser reelectos 24. Esta composición numérica ha sido objeto de algunas críticas, por entenderse que no permite preservar la proporción de las representaciones políticas del Congreso, especialmente en Diputados. Si por el contrario, la cantidad de miembros fuera mayor a dieciséis, tendrían más representación en la Comisión las minorías, sin menoscabo de la que corresponde a la mayoría, dado que las primeras cumplen un rol fundamental en el control de la gestión del Ejecutivo 25. Estas objeciones son objeto de análisis en el seno del Congreso nacional, toda vez que existe un Proyecto de ley 26 que propone aumentar el número de miembros a 24 (veinticuatro) legisladores, 12 (doce) diputados y 12 (doce) senadores. Asimismo prevé que los bloques de las representaciones políticas minoritarias deberán tener, como mínimo, el 50% de los integrantes. La Comisión cumple funciones aun durante el receso del Poder Legislativo 27, y sesiona cuando cuenta con la presencia de la mayo-

23 Ley 26.122, artículo 3°.- “La Comisión Bicameral Permanente está integrada por OCHO (8) diputados y OCHO (8) senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas”. 24 Ley 26.122, artículo 4°.- “Los integrantes de la Comisión Bicameral Permanente duran en el ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que pertenecen y pueden ser reelectos”. 25

Loñ, Félix, “Cambiar para que nada cambie”, La Nación, 15/08/2006.

26 Proyecto de Ley presentado por el Senador Cano, Expte N° S-795/10, artículo 3°. 27 Ley 26.122, artículo 6°.- “La Comisión Bicameral Permanente cumple funciones aun durante el receso del Congreso de la Nación”.

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ría absoluta de sus miembros 28. Los dictámenes deben ser suscriptos también por la mayoría absoluta de sus miembros; en caso de que exista más de uno, con igual número de firmas, el de mayoría es el que lleva la firma del presidente 29. El artículo 10 de la ley fija los alcances del dictamen respecto de los decretos de necesidad y urgencia en los siguientes términos: “La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia”. 3. b. Requisitos formales Los requisitos formales que la Comisión, como órgano de control debe verificar son: a) que sean firmados en acuerdo general de Ministros, con el refrendo de ellos, así como del Jefe de Gabinete; y b) que la presentación se haya efectuado dentro del plazo previsto en la ley 30. El significado del Acuerdo General de Ministros ha dado lugar a posturas contradictorias. Se ha interpretado desde que implica la necesidad de la simple mayoría de Ministros, hasta que -a los

28 Ley 26.122, artículo 7°.- “La Comisión Bicameral Permanente sesiona cuando cuenta con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros”. 29 Ley N° 26.122, artículo 8°.- “Los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente se conforman con la firma de la mayoría absoluta de sus miembros y en caso de que haya más de un dictamen con igual número de firmas, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del presidente”. 30 Basterra, Marcela I., “La Reglamentación de los Decretos de necesidad y Urgencia”, AAVV, El Poder Legislativo, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Editorial Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2006, p. 11/12.

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efectos de que quede configurado el “Acuerdo”-es necesaria la unanimidad del cuerpo ministerial. Parte de la doctrina 31, por razones prácticas, considera que el criterio que debe adoptarse es el de la simple mayoría, por entender que pocas veces es factible reunir a la totalidad de los Ministros, por diversos motivos funcionales. La tesis contraria 32, con acierto, sostiene que se requiere la unanimidad del cuerpo ministerial, ya que así lo justifican la excepcionalidad y restricción del trámite. A pesar de lo indicado, en la práctica la Comisión adhirió al criterio de simple mayoría, es decir, se chequea que los decretos lleven la firma del Presidente de la Nación, del Jefe de Gabinete y de al menos otros cinco Ministros, lo que no impide que en un futuro se pueda adoptar una postura más restrictiva. En cuanto al plazo de presentación del decreto ante la Comisión, se puede afirmar que ésta tiene facultades para rechazar in limine aquel decreto que fuera presentado después de vencido el plazo que el Jefe de Gabinete tiene para hacerlo, o sea, de diez días 33. El jefe de gabinete debe someter al control del Congreso los decretos pertinentes dentro de los 10 días, de lo contrario, la ley faculta a la Comisión a abocarse de oficio al tratamiento de los mismos 34.

31 Comadira, Julio Rodolfo, “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, LL 1995-B, p. 825. 32 Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La constitución reformada. Comentada, interpretada y concordada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 340. 33 Perez Hualde, Alejandro, Decretos de Necesidad y Urgencia: su ley especial. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994-II; Editorial Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 213 y ss. 34 Ley N° 26.122, artículo 18.- “En caso de que el Jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la Comisión Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley, dicha Comisión se abocará de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez días hábiles para dictaminar, se contará a partir del vencimiento del término establecido para la presentación del Jefe de Gabinete”.

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Actualmente existe en el Senado un proyecto de ley 35 que propicia el siguiente trámite: “En caso de que el Jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido por la Constitución de la Nación a la Comisión Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley, los mismos quedarán sin efecto, salvaguardándose los derechos adquiridos durante su vigencia. Remitidos éstos por el Jefe de Gabinete, la Comisión deberá cumplir con los plazos establecidos en esta ley para su tramitación” 36. Es de destacar que el Proyecto del Senador Cano 37, ante esta hipótesis, prescribe que los decretos carecerán de todo valor y eficacia jurídica, no pudiendo alegarse derecho adquirido alguno a su respecto. El plazo que tiene la Comisión para expedirse es también de 10 días desde que éste fue presentado por el Jefe de Gabinete 38, pero si transcurrido ese lapso temporal la Comisión no se expide, las Cámaras deben avocarse al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate 39. La iniciativa de reforma es más estricta en este aspecto al fijar un plazo concreto de 30 días corridos 40. En

Proyecto presentado por el Senador Romero, Expte. N° S-0943/10.

Expte. N° S-0943/10, artículo 2°.

Expte. N° S-795/10, artículo 6°.

38 Ley N° 26.122, artículo 19.- “La Comisión Bicameral Permanente tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras. El dictamen de la Comisión debe cumplir con los contenidos mínimos establecidos, según el decreto de que se trate, en los Capítulos I, II, III del presente Título”. 39 Ley N° 26.122, artículo 20.- “Vencido el plazo a que hace referencia el artículo anterior sin que la Comisión Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional”. 40

Expte. N° S-0943/10, artículo 3°.

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similar sentido, lo establece el proyecto de los Senadores Pérez Alsina, González de Duhalde, Estenssoro y Escudero 41. 3. c. Requisitos sustanciales Como requisitos sustanciales la Comisión debe verificar el cumplimiento del presupuesto habilitante para el dictado de un decreto de esta tipología. Recordemos que el mismo está dado por la existencia de una situación de excepcionalidad, traducida en la imposibilidad de seguir el trámite ordinario del proceso de formación y sanción de las leyes; siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Por ello, como fundamento de la medida se descartarán los criterios de mera conveniencia, ajenos a circunstancias de extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto. Al respecto Bidart Campos 42 destacaba que, “(…) de estar el Congreso en funciones y presentarse una situación súbita que demande la sanción de una ley, el Parlamento tendrá que reunirse y actuar en consecuencia. De estar en receso deberá ser convocado por el Poder Ejecutivo a extraordinarias, tal como la Constitución argentina lo prevé”. El trámite parlamentario para los tres tipos de decretos que debe controlar la Comisión se encuentra previsto en el capítulo IV, título III de la ley reglamentaria, en los artículos 16 a 26. En primer lugar, la norma fija la plena vigencia de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a las atribuciones conferidas en la Constitución Nacional 43.

Expte N° S-720/10, artículo 2°.

42 Bidart Campos, Germán, Tratado Fundamental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 85. 43 Ley N° 26.122, artículo 17.- “Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artículos

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El artículo 22 dispone que las Cámaras se pronunciarán mediante sendas resoluciones, debiendo el rechazo o aprobación de los decretos ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución. El dictamen de la Comisión debe abordarse, por imperativo constitucional, sin la menor dilación -acto seguido de su recepción- es decir, de inmediato. Si una de las Cámaras incumple con esta tarea, incurre en un claro supuesto de inconstitucionalidad por omisión. A su vez, si cada Sala está constitucionalmente conminada a conocer y a tratar de inmediato el decreto, también tendrá que expedirse sin demora, una vez concluido el tiempo razonable e indispensable para debatir la norma 44. Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo del contenido, mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes 45. En este punto la ley presenta cierta imprecisión, dado que si una Cámara aprueba el decreto y la otra lo rechaza, la normativa nada dice al respecto. Entonces, aquí cabría preguntarnos: ¿qué pasa si una de las Cámaras no está de acuerdo? ¿Se necesita el acuerdo de ambas? ¿Qué valor tiene el silencio? ¿Significa el silencio una convalidación ficta? El miembro informante sobre el punto del dictamen de la mayoría en la Convención Constituyente, García Lema 46, expresó: “el

76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil”. 44

Sagüés, Néstor P., “La regulación legislativa de los decretos…”, op. cit.

45 Ley N° 26.122, artículo 23.- “Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”. 46 García Lema, Alberto, “Decretos de Necesidad y Urgencia. Delegación Legislativa. Agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes”, AAVV,

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sentido que el artículo 71 bis (ahora art. 82) en cuanto establece que el Congreso debe expedirse expresamente sobre esta materia, significa que tanto para la aprobación del decreto como para su rechazo debe mediar una voluntad expresa del mismo”. Agregando que con posterioridad a la reforma, la norma es sumamente clara y, por lo tanto, “no corresponde atribuir valor alguno al silencio”. Es claro, por lo tanto, que de la norma se desprende la intención de que ambas Cámaras deben aprobar el decreto. Si una de éstas no lo hiciere, el mismo quedaría sin efecto. Esto es así, porque en caso contrario supondría admitir que puede legislar una sola Cámara del Congreso. Justamente lo opuesto a la función esencial que la Constitución encomienda al Poder Legislativo. En consecuencia, estamos en grado de afirmar que si la ley sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de cada Cámara pudiera aceptar que sólo una de las Cámaras convalidara el decreto, desvirtuaría el fin esencial de esta norma constitucional, que no es otro que establecer un “fuerte control” sobre las facultades legislativas que excepcionalmente la propia Constitución otorga al Poder Ejecutivo Nacional. En el caso de los decretos sometidos a control debe existir una manifestación expresa de aprobación o rechazo por parte de la Comisión, ya que el artículo 82 de la Constitución Nacional y el artículo 22 de la ley 26.122, excluyen todo intento de considerar convalidado un decreto por el mero silencio de la autoridad examinadora. El estándar que se desprende de la regla enunciada, es que no existiendo pronunciamiento expreso del órgano legislativo, sea ratificando o rechazando, los DNU pierden validez y son nulos, de nulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez, salvo que se den determinadas condiciones y, por lo tanto, la disposición infraconstitucional que invierta el principio general es inconstitucional 47.

La Reforma de la Constitución, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1994, p. 396/398. 47 Cayuso, Susana, “La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial. Control político real o aparente”, LL del

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El Congreso tiene una tarea expresamente encomendada, que es la de analizar la norma en todos sus aspectos, examinar su legitimidad y cumplimiento de los recaudos, tanto formales como materiales. Aprobará o rechazará, esa aprobación o rechazo será la que completa el acto y pone fin al trámite establecido por la Constitución. No caben pasos posteriores. No hay posibilidad de veto presidencial, ni total ni parcial. El trámite terminó en el Congreso. Esto es así porque se trata de un acto complejo que se integra con la voluntad del Ejecutivo -mediante el dictado del decreto de excepción- y la del Legislativo -mediante la aprobación o rechazo de la norma- 48. Idéntica solución propicia el proyecto de reforma de la Ley 26.122, al manifestar expresamente que “El rechazo por una de las Cámaras del Congreso, del decreto que se trate o la falta de pronunciamiento de cualquiera de ellas implicará su derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia” 49. Si las Cámaras rechazan el decreto, ello implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil 50, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Por último, la resolución debe comunicarse al Poder Ejecutivo, a fin que publique en el Boletín Oficial la resolución de las Cámaras, que aprueba o rechaza el decreto sometido a consideración 51.

21/07/2006, p. 1. 48 222. 49

Perez Hualde, Alejandro, Decretos de Necesidad y Urgencia…, op. cit., p. Expte. S-0943/10, artículo 6°.

50 Código Civil, artículo 2°.- “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. 51 Ley N° 26.122, artículo 26.- “Las resoluciones de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto de que se trate, en los supuestos previstos en esta ley, serán comunicadas por su presidente al Poder Ejecutivo para su inmediata publicación en el Boletín Oficial”.

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4. El control judicial sobre los DNU. Estándares actuales Tal como se adelantara, en el decisorio “Video Club Dreams” 52 la Corte mantiene el criterio expuesto en “Peralta” 53, reafirmando su atribución para examinar el estado de emergencia. Sin embargo en el precedente “Rodríguez” 54, el Alto Tribunal renuncia expresamente al control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia. Deja sentada una postura de muy bajos estándares, al interpretar que se trataba de una cuestión política no justiciable. Entendiendo así que el contralor referido al análisis de la oportunidad y procedencia de la emisión de este tipo de decretos por parte del Presidente, sólo le corresponde al Congreso, que por otra parte, al momento no había sancionado la ley reglamentaria. En este precedente de 1997, si bien la CSJN reconoció que dichos instrumentos eran susceptibles de menoscabar normas de mayor jerarquía -supuesto en el cual caerían dentro de la órbita del control judicial, así como en caso que no se cumplen los requisitos formales exigidos-, el Alto Tribunal especificó que se trataba del ejercicio privativo de funciones propias de uno de los poderes del Estado y que sólo podían ser sometidas al contralor del Poder Legislativo, a quien corresponde pronunciarse sobre la concurrencia de los extremos que habilitan el dictado de la norma de excepción. O sea, que al Congreso le incumbe expedirse sobre la valoración política de los presupuestos fácticos que justifican la sanción del DNU, así como la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido -conforme lo estipulado por la Constitución Nacional en el inciso 3º del artículo 99-. Siguiendo esta línea argumental, reseña que la contienda -propia de la dinámica política- debía resolverse dentro del marco institucional que la Ley Fundamental establece, que no es otro que el Congreso de la Nación. La decisión contraria significaría -según la

CSJN, Fallos, 318:1154.

CSJN, Fallos, 313:1513.

CSJN, Fallos, 320:2851.

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Corte- inmiscuirse en el ejercicio de funciones exclusivas del órgano que ostenta el mayor grado de representación popular. Reafirmando esta tesis, Barra 55 señala que no sólo la oportunidad, mérito y conveniencia de lo decidido por el DNU escapan al control judicial, sino también la excepcional razón de necesidad y urgencia que es una cuestión de valoración política. Expresa igualmente que esta postura es acorde al texto constitucional, que genera una relación entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo de naturaleza institucional y por definición, no justiciable. Posteriormente, en el fallo “Verrocchi” 56, retorna a la senda del control expuesto en “Video Club Dreams”, sentencia en la que argumenta a favor de la potestad otorgada constitucionalmente, para examinar si se cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas. Efectivamente, el Máximo Tribunal enuncia que está dispuesto a verificar si se cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de DNU dado que: a) se enmarcan dentro del principio republicano, b) mantienen intangible el sistema de mutuos controles entre los Poderes, c) requieren la existencia de un estado de necesidad en términos de c’) imposibilidad del Congreso para dictar normas, por ejemplo, en caso de una contienda bélica o de desastres naturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital o, c’ ’) que la situación que necesite solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, d) desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos, e) exige suficiente motivación fáctica en los mismos considerandos de la norma cuestionada para poder efectuar el pertinente control de razonabilidad y f) reclama el no aniquilamiento -ni aun en emergencia- del derecho limitado mediante la norma 57.

55 Barra, Rodolfo C., “Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘Rodríguez’”, LL 1998B, p. 1362. 56

CSJN, Fallos, 322:1726.

57 Gelli, María Angélica, “Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia. De ‘Rodríguez’ a ‘Verrocchi’, ¿el regreso de ‘Peralta’?”, LL, 2000-A, p. 86.

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La causal habilitante mencionada ante la imposibilidad del Poder Legislativo para dictar normas, dio lugar a una fundada crítica por parte de Midón, quien cuestiona al Alto Tribunal el reconocimiento al Poder Ejecutivo de una facultad por demás discrecional, donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas. Para el citado autor, el fallo “cayó en una innecesaria ambigüedad que conduce a la apertura de una nueva brecha institucional en la materia” 58. Por otra parte, cabe agregar que es sumamente peligroso el estándar de “eterna emergencia”. Al admitir que la omisión de un plazo en la duración de la medida no constituye un elemento descalificante de la validez de la norma, y que es el Poder Ejecutivo el órgano facultado -en la medida en que se superen las causales que le dieron origen- para dejar sin efecto en forma parcial o total lo dispuesto en el decreto, la Corte Suprema deja en manos del mismo Poder que emitió el acto, el control de razonabilidad de la medida. Es esencial que las excepcionales situaciones de emergencia tengan un límite temporal estricto, de lo contrario, la crisis se convierte en una peligrosa regla que afecta el núcleo esencial del sistema democrático 59. En idéntico sentido se pronuncia en el precedente “Guida” 60, al señalar que se trata de actos complejos que forzosamente requieren la intervención del Poder Legislativo, a fin de otorgarles la legitimidad necesaria. El hecho de que el Congreso haya asumido sus facultades de contralor, “(…) no descarta sino refuerza el necesario control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nación (…)” (Considerando 9º del voto del Ministro Fayt). Poco tiempo después, le toca a la Corte expedirse sobre el pa58 Midón, Mario, “Decretos de necesidad y urgencia. ‘Verrocchi’: empate técnico entre la libertad y el poder”, LL 1999-E, p. 590. 59 Basterra, Marcela I., “La Reglamentación de los Decretos de necesidad y Urgencia”, op. cit., p. 8. 60 (2000).

CSJN, Fallos, 323:1566, “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional”,

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quete de legislación de emergencia 61 que dio lugar al denominado “corralito financiero”. En los fallos “Smith” 62 y “San Luis” 63 declaró la inconstitucionalidad de la normativa referida 64. Aproximadamente un año después, en la sentencia “Cabrera” 65 consideró que quienes aceptaron voluntariamente y sin reserva la pesificación o la desafectación de sus depósitos en dólares, no podían pretender recuperar la diferencia. A los tres meses el Tribunal se pronuncia en el caso “Bustos” 66, precedente en el que resuelve que del plexo normativo resulta claramente que a los depositantes en dólares estadounidenses se les ofreció la opción de obtener su devolución en pesos argentinos en diversos plazos, o bien en la moneda de origen pero en bonos del Tesoro y a plazos más prolongados; motivos por los que concluye que la garantía de propiedad constitucional se encontraba resguardada. Argentina atravesó quizá la crisis más grande de su historia; sin embargo, aun esas situaciones de emergencia y sus consecuencias deben encuadrarse dentro de la Constitución, y utilizar los re-

61 Decreto N° 15701/2001, publicado en el B.O. del 03/12/2001; Ley N° 25.562, “Ley de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario”, publicada en el B.O del 07/01/2002; Decreto N° 214/2002, publicado en el B.O. del 03/02/2002; entre otros. 62 CSJN, Fallos, 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002). 63

CSJN, Fallos, 326:417, “Provincia de San Luis c/Estado Nacional”, (2003).

64 Amplíese en Basterra, Marcela I., “El Derecho de propiedad en Argentina a través de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista Iberoamericana de Derecho Constitucional -año I- Número I, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, noviembre de 2003.

65 CSJN, Fallos, 327:2905, “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/Poder Ejecutivo Nacional”, (2004). Puede verse de Basterra, Marcela I., “El fallo ‘Cabrera’. Los ‘vaivenes’ de nuestro Máximo Tribunal en busca de un estándar razonable en torno a la protección del derecho de propiedad”, 2004-III-191, SJA 01/09/2004. 66 CSJN, Fallos, 327:4495, “Bustos, Alberto R. y otros c/Estado Nacional y otros”, (2004).

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medios que la misma estipula. En tal sentido, la necesidad como acontecimiento excepcional e imprevisible tiene respuestas en un ejercicio más severo de las facultades que la Carta Magna concede, pero sin exceder los límites de la norma fundamental. En los últimos casos mencionados, si bien no hay un análisis exclusivo o central en relación a los decretos de necesidad y urgencia, permiten visualizar cómo este tipo de decretos se sancionan sin ningún tipo de control, pudiendo establecer aun la denegación de acceso a Jurisdicción y violentar hasta lo inimaginable el principio de la división de poderes; de allí que cobra vital importancia el rol de la Comisión Bicameral Permanente, como encargada de efectuar el control estipulado por la propia Constitución. Sin perjuicio de lo expuesto, el Máximo Tribunal más recientemente en el fallo “Consumidores Argentinos”, otra vez corrobora la doctrina expuesta con anterioridad, inclinándose a favor del control judicial sobre los presupuestos fácticos que habilitan el ejercicio de determinadas atribuciones del Poder Ejecutivo. Pero esta vez lo hace en forma más abarcativa; en consecuencia, la postura esgrimida se completa y desarrolla con mayor amplitud que la adoptada en “Verrocchi”, erigiéndose en un verdadero Tribunal de Garantías. La Corte, aplicando excelentes estándares, reafirma nuevamente el criterio restrictivo con el que debe interpretarse la facultad del Poder Ejecutivo para dictar este tipo de reglamentos, circunstancia que obedece al carácter excepcional de los mismos. Haciendo hincapié en que el objeto de la incorporación de estos instrumentos al texto constitucional fue restringir la práctica y abuso de los mismos, la reforma tuvo como meta limitar la concentración del poder, atenuar el hiper presidencialismo, robustecer la función del Congreso y afianzar los mecanismos de control, a efectos de consagrar el equilibrio entre los tres poderes. La sentencia, siguiendo ejemplares lineamientos, reafirma la competencia del Poder Judicial para examinar los presupuestos fácticos que habilitan el dictado de estas medidas de excepción, determinando el alcance del control judicial. La revisión judicial de este tipo de decretos fue y aún sigue siendo un tema por demás controvertido, de lo que da cuenta la juris-

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prudencia reseñada del Máximo Tribunal; que por ejemplo en el decisorio “Rodríguez”, alejado de una interpretación congruente con la norma fundamental, se autolimita y no ejerce el control de constitucionalidad, al que deben ser sometidos los actos emanados de los distintos poderes, en cumplimento de una de las reglas básicas que componen el rule of law. No obstante, poco tiempo después se produce un viraje trascendental: el Máximo Tribunal se aleja de la doctrina expuesta a través del fallo “Verrocchi”, considerando que es facultad del Poder Judicial analizar los presupuestos habilitantes de los reglamentos de emergencia. Esta postura es reafirmada y ampliada en la última sentencia (2010) sobre de control de DNU; “Consumidores Argentinos” 67, en la que enfatizó que es deber de la Justicia examinar si las circunstancias invocadas para dictar un decreto de necesidad y urgencia son excepcionales, dado que en la hipótesis contraria, la facultad ejercida por el Poder Ejecutivo carece del sustento fáctico constitucional que la justifique. Enrolándose en la tesis diametralmente opuesta a la del fallo “Rodríguez”, subrayó que el precepto constitucional habilita al Poder Judicial a verificar en cada caso concreto la existencia de las pautas requeridas para emitir un decreto de excepción, sin que ello importe en modo alguno atribuirse facultades propias del Poder Legislativo. El iter discursivo expuesto rechaza el uso meramente político que se pretenda efectuar de los decretos. Tal es el caso, por ejemplo, de apelar a dichos instrumentos frente a la ausencia de las mayorías obligatorias para generar los consensos que requieren la aprobación de las leyes, alegando que de lo contrario se pone en riesgo la gobernabilidad. La sentencia es contundente: por encima de cualquier política pública que se promueva está el respeto a las normas constitucionales, lo que significa que por regla la competencia de legislar corresponde al Congreso y sólo por excepción al Ejecutivo. Si una política pública no alcanza el consenso necesario de las fuerzas par-

67 CSJN, “Consumidores Argentinos c/EN -PEN- Dto.558/02-SS-ley 20.091”, (2010), op. cit.

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lamentarias mayoritarias, deberá ser adaptada a las exigencias de ésta, pero nunca podrán burlarse mediante el dictado de un DNU. Pues su utilización implica el uso de un recurso excepcional, y no un mecanismo que desconozca la voluntad popular, orfebre de dichas mayorías 68. En un Estado constitucional de Derecho, es lógico suponer que el Poder Ejecutivo no pueda sustituir discrecionalmente el funcionamiento del Congreso, y mucho menos, que sus atribuciones excepcionales no se encuentren sujetas al control judicial. Ejerciendo un encomiable activismo, la Corte se encargó de realzar su función como última intérprete de la Constitución Nacional, especificando que sus facultades de contralor alcanzan el análisis de los requisitos sustanciales expresados en la Ley Fundamental, y no son sólo un mero control sobre los formales. 4. a. “Consumidores Argentinos c/EN -PEN-”. La Asociación “Consumidores Argentinos” -para la defensa, educación e información del consumidor-, inicia una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, con la finalidad de que se declare la inconstitucionalidad del DNU 558/2002 69, por entender que esta normativa modificaba sustancialmente la ley de entidades de seguros 70. Manifiesta en primer término, que el artículo 1º 71 del decreto incorpora la posibilidad de que las empresas aseguradoras, fren68 Pizzolo, Calogero, “La emergencia para la Constitución es excepcionalidad y al juez corresponde controlar la existencia”, LL 02/06/2010, p. 6. 69

Decreto Nº 558/2002, publicado en el B.O. del 03/04/2002.

Ley Nº 20.091, publicada en el B.O. del 07/02/1973.

71 Decreto Nº 558/2002, artículo 1º.- “Incorpóranse a continuación del último párrafo del Artículo 29 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, los siguientes: ‘Ante situaciones de iliquidez transitoria de las entidades aseguradoras, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN dependiente de la SUBSECRETARÍA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARÍA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMÍA podrá eximirlas de la prohibición prevista en el

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te a una situación de iliquidez transitoria, constituyan deuda subordinada a los privilegios generales y especiales emanados de los contratos de seguros. En segundo término, que el artículo 2º 72 de inciso g) del presente artículo. Los aseguradores podrán realizar y constituir deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguros, y sujeta a la reglamentación que fije la autoridad de control’”. 72 Decreto Nº 558/2002, artículo 2º.- “Sustitúyese el Artículo 31 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias por el siguiente: ‘ARTÍCULO 31. - Cuando la entidad se encuentre en algunos de los supuestos previstos en el Artículo 86 de la presente ley, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN dependiente de la SUBSECRETARÍA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARÍA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMÍA la intimará para que dé explicaciones en un plazo de CINCO (5) días hábiles. Recibidas éstas y, según la índole y gravedad de la causal, la autoridad de control podrá intimar a la entidad para que corrija la situación en un plazo que no podrá exceder de QUINCE (15) días hábiles o, para que presente un Plan de Regularización y Saneamiento, dentro de igual plazo, que deberá ser aprobado por la autoridad de control y cumplido en los plazos y condiciones que aquélla establezca. El Plan de Regularización y Saneamiento podrá contemplar distintos mecanismos: a) Aportes de capital. b) Fusión. c) Administración con opción a compra o fusión. d) Cesión de cartera, siendo inaplicable a estos casos la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio y la publicidad dispuesta en el Artículo 47 de la presente ley. e) Exclusión del patrimonio de determinados activos (tangibles o no) y pasivos de la aseguradora y la transmisión a título oneroso de ellos a otra aseguradora y/o la constitución de fideicomisos. A los actos motivados por las medidas previstas en este inciso no les será aplicable la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio ni la publicidad ordenada en el Artículo 47 de la presente ley. No podrán iniciarse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos por aplicación de este inciso, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario o prendario. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre tales activos. En caso de que alguna de estas medidas haya sido iniciada o trabada, el juez interviniente, para permitir el uso de las facultades del presente inciso, ordenará el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados. Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por la autoridad de control que importen transferencias de activos y pasivos no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad aseguradora que fuere la propietaria de los activos excluidos, aún cuando existiera un estado de insolvencia anterior a la exclusión. Los acreedores de la entidad aseguradora no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados. La autoridad de control, a fin de viabi-

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la normativa cuestionada contemplaba cesiones de cartera sin la exigencia de publicidad, exclusión de activos de la aseguradora, imposibilidad de realizar actos de ejecución forzada sobre aquellos activos que habían sido excluidos; además de trabar medidas cautelares sobre los mismos. De esta manera, con razón argumenta que se menoscababan derechos constitucionales, específicamente los garantizados en los artículos 17 73, 18 74,

lizar el cumplimiento del Plan de Regularización y Saneamiento y la continuidad operativa de la entidad, podrá admitir con carácter temporario, excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes, sin que sea necesario imponer la medida de prohibición de celebrar nuevos contratos de seguros. Durante el proceso de reestructuración de una entidad aseguradora, las normas de la presente ley y las resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN dependiente de la SUBSECRETARÍA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARÍA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMÍA prevalecen sobre las normas que regulan el tipo de sociedad de que se trate, y sobre las resoluciones o actos de los órganos de fiscalización de la persona jurídica’”. 73 Constitución Nacional, artículo 17.- “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. 74 Constitución Nacional, artículo 18.- “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda

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, 75 inciso 12 76 y 109 77 de la Carta Fundamental. Tanto el juez de primera instancia como la Alzada, hacen lugar a la demanda, destacando que no es suficiente la situación de emergencia para habilitar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, sino que además se exige que medie una circunstancia excepcional que haga imposible llevar a cabo el trámite legislativo. Este último requisito no se encontraba presente en la causa, ya que el Congreso estaba en período de sesiones ordinarias. Asimismo, la Cámara subrayó que la norma en cuestión era de regulación permanente y modificaba leyes, lo que sin duda significaba un aparta75

medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”. 75 Constitución Nacional, artículo 42.- “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. 76 Constitución Nacional, artículo 75.- “Corresponde al Congreso: (…) 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”. 77 Constitución Nacional, artículo 109.- “En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

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miento claro de la Carta Magna. Contra este pronunciamiento, el demandado interpuso recurso extraordinario. No obstante, la Corte Suprema en consonancia con el texto constitucional, esgrime sólidos argumentos y confirma la sentencia cuestionada. El Máximo Tribunal juzgó necesario fijar los requisitos indispensables que deben cumplimentarse, para que el dictado de un DNU sea considerado válido en términos constitucionales. A tal efecto, destacó el propósito que había motivado a los convencionales constituyentes de 1994 para incorporar dicho instituto a la Ley Fundamental. Hasta ese entonces, la Constitución formal no receptaba los DNU, sin embargo, la realidad institucional evidenciaba lo contrario. En el entendimiento de que este tipo de normativas conlleva a un severo deterioro, tanto del sistema republicano, como democrático, y que la incorporación expresa de esta potestad normativa a favor del Poder Ejecutivo fue realizada con la intención de garantizar transparencia, celeridad y eficacia, es que se decidió reglar este instituto de “emergencia”. Por tal razón, se introdujeron parámetros de interpretación restrictivos y coherentes con las normas, valores y estándares del sistema constitucional argentino. El principio cardinal que rige el funcionamiento del Estado Constitucional, es la división de poderes y el control recíproco entre éstos. Al Congreso le incumbe legislar, el Poder Ejecutivo tiene funciones reglamentarias y, por último, el Poder Judicial ejerce el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. En consecuencia, el Presidente no puede atribuirse funciones que son propias y exclusivas del órgano legislativo. El inciso 3º del artículo 99 de la Ley Suprema establece que el Poder Ejecutivo solamente podrá emitir disposiciones de carácter legislativo, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos para la sanción de las leyes, y siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos. Inmediatamente después, la citada cláusula dispone los requisitos formales para la comunicación a la Comisión Bicameral Permanente, así como el tratamiento del decreto en ambas Cámaras del Congreso.

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Esto demuestra que la finalidad de la Convención del ´94 fue atenuar el sistema presidencialista, robusteciendo el rol del Congreso y otorgando mayor independencia del Poder Judicial. Este es el motivo que lleva a la Corte a interpretar que el espíritu que debe guiar a los Tribunales de Justicia para determinar el alcance de la normativa referida a los decretos de excepción, será de carácter restrictivo. Es relevante mencionar que la redacción de la norma no permite una interpretación distinta. Efectivamente, “(…) la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (…)” (Considerando 10 del voto de la mayoría). Conforme a lo estipulado por la Carta Magna, el Poder Judicial tiene el deber de verificar que se cumplan los recaudos exigidos para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. En definitiva, tendrá la obligación de evaluar si las circunstancias invocadas realmente son excepcionales o, por el contrario, si son manifiestamente inexistentes e irrazonables. En esta última hipótesis, la facultad ejercida carece de sustento fáctico constitucional que la legitime. En los considerandos del decreto 558/2002 se hizo mención a que; “(…) la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto (…)” (Considerando 5º). Sin perjuicio de los fundamentos esgrimidos por el Poder Ejecutivo, el Alto Tribunal destacó que las modificaciones introducidas a la Ley Nº 20.091 -Ley de entidades de seguros- no reflejan una decisión de tipo coyuntural, susceptible de paliar una situación de emergencia, sino que se trata de normas permanentes que reforman leyes sancionadas por el Congreso Nacional. Robusteciendo la doctrina a favor del control judicial, el Máximo Tribunal concluyó que el decreto cuestionado resultaba inválido por

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no cumplimentar las circunstancias fácticas que exige la Ley Fundamental, por lo que decidió confirmar la sentencia apelada. Si bien la Ministro Highton de Nolasco especificó que la norma en cuestión -de naturaleza comercial- no versaba sobre una de las materias vedadas por el texto constitucional y hace hincapié en que el decreto fue dictado con anterioridad a la ley que crea la Comisión Bicameral Permanente, entendió igualmente que el Poder Judicial se encontraba habilitado a estudiar los requisitos necesarios para justificar la adopción de esta medida excepcional, ante la inexistencia del debido control legislativo. Apunta que la norma fue dictada en el contexto de una de las crisis más agudas por las que atravesó el país, pero destacó que no existía acontecimiento alguno que permitiera inferir que la reglamentación tuviera por objeto salvaguardar los intereses generales de la comunidad. Máxime teniendo en cuenta que se trataba de una disposición de regulación permanente, que excedía la situación de emergencia en la que se pretendía legitimar su dictado. Por estas razones, juzga que no estaban configurados los requisitos contemplados por la Constitución Nacional, lo que evidenciaba la invalidez del decreto. En similar sentido, el ministro Maqueda puntualiza en su voto que la validez constitucional de un DNU está supeditada básicamente a los siguientes recaudos: 1) la intervención legislativa que permita manifestar la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar la medida y, 2) la concurrencia de razones de necesidad y urgencia. Dado que en el caso de marras no se encuentran acreditados los requisitos mencionados, es dable concluir que el decreto no superaba el test de constitucionalidad. Finalmente, la Juez Argibay siguiendo la tesis que había expuesto en el fallo “Massa” 78, subrayó que toda disposición de carácter legislativo dictada por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima fa-

78 CSJN, Fallos, 329:5913, “Massa, Juan Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional”, (2006).

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cie inconstitucional, salvo que se compruebe el cumplimiento de las condiciones establecidas en el tercero y cuarto párrafo del artículo 99, inciso 3º de la Ley Suprema 79. 5. Conclusiones Los artículos 99, inciso 3° y 76 de la Constitución Nacional fueron incorporados con una disposición previa, expresamente denegatoria en ambos casos, sobre el uso de potestades legislativas por parte del Poder Ejecutivo. Posteriormente, ambas normas establecen en forma taxativa y limitada, cómo, cuándo y bajo qué condiciones, el Presidente en turno podrá hacer uso de esas extraordinarias atribuciones. Esta redacción guarda absoluta consonancia con los objetivos que tuvo la reforma de 1994 y con los principios básicos del Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Si bien en principio puede interpretarse como “zigzagueante” la doctrina sobre el control judicial de estas facultades de excepción, a partir de la generalidad de los mencionados precedentes, en especial de la sentencia que surge del caso “Consumidores argentinos”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece el carácter excepcionalísimo que tiene este instituto de emergencia. Contribuyendo así notablemente a limitar el ejercicio abusivo de la utilización de Decretos de Necesidad y Urgencia, y con ello, al cumplimiento del principio constitucional básico en materia de delegaciones legislativas que el Congreso hace de manera excepcional en favor del Poder Ejecutivo. El Tribunal enfrentó la realidad, evitando refugiarse en una cuestión meramente formal. Actualmente se ha convertido en regla la potestad del Poder Judicial para juzgar la constitucionalidad de los recaudos invocados unilateralmente por el Ejecutivo para ejer-

79 Puede ampliarse en Basterra, Marcela I., “El fallo Massa. ¿Fue ‘la decisión final’ en torno a la pesificación? ¿Ejerció la Corte la tarea del control de Constitucionalidad?”, Suplemento JA, LexisNexis 2007-II, Fascículo 4, p.19.

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cer facultades fuera de las potestades ordinarias que establece la Carta Política. El rasgo fundamental de las prácticas legislativas excepcionales es justamente la limitación temporal y razonable del ejercicio de los derechos para la adopción de remedios jurídicos extraordinarios. Éste es el momento oportuno para detener el avance del Poder Ejecutivo por sobre el Poder Legislativo, ejerciendo un fuerte control, que a su vez redundará en la recuperación de la deteriorada calidad institucional de nuestra democracia. Por último, es relevante destacar que con excelente criterio se vigoriza el principio que nunca debió generar duda alguna, en sentido que “(…) el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos material por medio de un decreto”.

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ÉTICA, PODER Y MAGISTRATURA Luis Federico Arias “El bien es bueno no en cuanto triunfa, sino en cuanto resiste al triunfo” Max Horkheimer 1 “El triunfo de un ideal moral suele alcanzarse, como todo triunfo, por medios fatalmente inmorales, como la violencia, la mentira, la calumnia y la injusticia” Friedrich Nietzsche 2 Sumario: 1. Introducción.- 2. Sobre la ética prescriptiva.- 3. Breve crónica de un fracaso.- 4. ¿Poder de policía de la moralidad?.- 5. Colofón 1. Introducción Aun cuando resulte políticamente incorrecto poner en cuestión a la “ética judicial”, me veo éticamente compelido a expresar, como en otras ocasiones 3, mis reparos acerca de la utilización de este concep-

1 Anhelo de Justicia. Teoría crítica y religión, Ed. Trotta, 2000, Madrid, pág. 235. 2

La voluntad de poder, Ed. Edaf, 6ª edición, Madrid, 2008, pág. 227.

3 Véase “De la corrupción, el Derecho y otras miserias”, en Ejercicio de la función pública. Ética y transparencia, AA.VV., Librería Editora Platense, La Plata, 2007, pág. 45.

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to cuando se lo vincula a cierta actividad. En particular cuando ello deriva, como en el caso de los jueces 4, en la existencia de reglas deontológicas, o cuando es utilizado para determinar una taxonomía de la conducta a sujetos moralmente pasivos, con una ética encapsulada en rigurosos envases herméticos, que se suministran como píldoras capaces de curar todos y cada uno de los trastornos morales de la sociedad. Ello no significa -claro está- expresarme de un modo contrario a la necesaria existencia de valores esenciales vinculados a la actividad judicial, ni postular un relativismo nihilista. Por el contrario, estimo que los valores son indispensables para el desarrollo de la vida en comunidad, y en particular, para el ejercicio de la función jurisdiccional 5, pero considero que esos valores no deben ponerse al servicio de la tecnología jurídica, para edificar una relación de dominio o sujeción que sirva para “administrar” a los individuos, expropiándoles su capacidad moral, mediante la instauración de un sistema burocrático dotado de competencia para imponer una suerte de poder de policía de la moralidad sobre todos, o un grupo de individuos, que en este caso identificamos con los jueces. 2. Sobre la ética prescriptiva Y en ejercicio de una de esas virtudes -la más importante creo yo que es la parresía 6-, forzoso es admitir que la realidad presenta 4 El concepto de “ética judicial” -que no ha escapado a la vocación normativa y universal implicado en este concepto- ha derivado en la proliferación de códigos específicos sobre esta materia, como Estatuto del Juez Iberoamericano, tratado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia. En sintonía con esa regulación, se han instituido diversos códigos deontológicos en algunos países de la región, o en las Provincias o Estados que los integran. 5 Véase al respecto, el interesante trabajo titulado “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?” de Malem Seña, Jorge F., Doxa (24) 2001, pág. 379. 6 “Aquel que usa la parresía, el parresiastés, es alguien que dice todo cuanto tiene en mente: no oculta nada, sino que abre su corazón y su alma por completo a otras personas a través de su discurso (…) Mientras que la retórica proporciona

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diversas complejidades, que es ambigua y dilemática, todo lo cual impide ceñirla a los rígidos modelos de la ética prescriptiva, cual los métodos de Procusto 7, a manos del sujeto que, aferrado al sólido vademecum de la razón, prescribe la medicina a un universo de sujetos, de quienes suponemos una precaria salud moral. ¿Qué sentido tiene si no la existencia de una ética prescriptiva? Si los sujetos pasivos de la ética no padecieran esa capitis diminutio congénita, la ética no sería materia de debate. Pero esta inyección ética, que pretende inmunizarnos de las patologías morales, nos conduce a “irremediables” preguntas: ¿Existe algún individuo capaz de exhibir una capacidad moral superior a la de sus semejantes, al punto que lo legitime sobradamente para instituir y predicar esta ética medicinal? Si la respuesta fuere negativa ¿Quiénes son los agentes encargados de producir, interpretar y aplicar las reglas éticas? ¿Quién controla a los citados agentes? ¿Quién ejerce el poder de policía sobre los sujetos pasivos de la eticidad? ¿Cómo evitar que los órganos de juzgamiento ético sean usurpados y utilizados para ejercer una suerte de opresión sobre los jueces?

al hablante recursos técnicos que le ayudan a prevalecer sobre las opiniones de su auditorio (sin preocuparse de la propia opinión del rétor respecto de lo que dice), en la parresía, el parresiastés, actúa sobre la opinión de los demás mostrándoles, tan directamente como sea posible, lo que él cree realmente (…) el compromiso implicado en la parresía está vinculado a cierta situación social, a una diferencia de estatus entre el hablante y su auditorio, al hecho de que el parresiastés dice algo que es peligroso para él mismo y que comporta de este modo, un riesgo, etc. (…) En la parresía decir la verdad se considera un deber. El orador que dice la verdad a quienes no pueden aceptar su verdad, por ejemplo, y que puede ser exiliado o castigado de algún modo, es libre de permanecer en silencio. Nadie le obliga a hablar; pero siente que es su deber hacerlo” (Foucault, Michel, Discurso y verdad en la antigua Grecia, ed. Paidós, Buenos Aires, 2004, pág. 35 y sgtes.). 7 Procusto, según la leyenda griega, era un bandido del Ática que colocaba a sus víctimas sobre una cama de hierro; si la excedían, cortaba la parte que sobresalía y, si eran más pequeños o cortos, los estiraba hasta hacerles ocupar exactamente la extensión de la cama.

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La creación de “enfermos morales” es el punto de partida para justificar la acción/intervención de otras personas sobre esa patología 8. Pero para transfigurar esta asimétrica relación de poder en la que alguien legisla y otro obedece, fue necesario involucrar a un tercer individuo suficientemente importante para legitimar y dotar de suficiente poder simbólico 9 al galeno encargado de prescribir la

8 Bauman ha caracterizado la construcción de esta relación de poder en los siguientes términos: “Las configuraciones cuyo elemento estructural es efectivamente la categoría intelectual poseen sin duda una serie de características. Primero, una de las dependencias principales entre quienes tejen la trama que forma la configuración en cuestión se funda en la incapacidad socialmente producida de los individuos (solos o en los grupos que constituyen) para llevar adelante por su propia cuenta los asuntos de su vida. Algunas etapas de su actividad vital, material o espiritual, en sus aspectos prácticos o ideacionales, deben estar más allá de su control, y por lo tanto necesitan el consejo, la asistencia o la participación activa de otras personas. Segundo, esta insuficiencia contribuye a una genuina dependencia, en la medida en que coloca a los encargados de la ‘asistencia’ cerca de las fuentes de la incertidumbre, y por lo tanto en una posición de dominación. Lo que surge es un poder de tipo ‘pastoral’, lo cual significa -en la descripción que de él hace Michel Foucault- una dominación ejercida ‘en beneficio’ de los dominados, en su interés, en bien de una gestión apropiada y completa de los asuntos de su vida. Tercero, lo que les falta a los dominados (y lo que con ello hace que el poder sea de tipo pastoral) es conocimiento, o los recursos necesarios para aplicarlo a sus actos. Por Ia misma razón, quienes dominan poseen en el conocimiento faltante o intervienen en su distribución y la controlan, o bien tienen a su disposición los recursos necesarios para aplicar ese conocimiento y compartir los productos de tal aplicación. Quienes dominan son en consecuencia sabios, maestros o expertos. Cuarto, la inmensidad y el alcance de su dominación dependen de cuan aguda sea la sensación de incertidumbre o de privación causada por la ausencia de conocimiento en un ámbito atendido por un grupo dado de sabios, maestros o expertos. Lo que es aun más importante: depende de la aptitud de estos últimos para suscitar o intensificar dicha sensación de incertidumbre o de privación; para hacer, en otras palabras, que el tipo de conocimiento que controlan sea socialmente indispensable” (Bauman, Zigmunt, Legisladores e Intérpretes. Sobre la modernidad, la posmodernidad y los intelectuales, Ed. Universidad Nacional de Quilmes, Bernal, 1997, pág. 32). 9 “EI poder simbólico como poder de constituir lo dado por la enunciación, de hacer ver y de hacer creer, de confirmar o de transformar la visión del mundo

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dosis ética adecuada para el paciente afectado por su padecimiento moral. Y aunque el tercero superior, fuente de ese poder/saber, fue mutando con el tiempo (Dios, razón, sociedad), la estructura de poder que subyace en la pretendida dominación ha permanecido inalterable. Al respecto, señala François Ost que el modelo jurídico clásico, que continúa siendo enseñado en las Facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además conserva alguna forma de aplicación practica, es el modelo del Derecho codificado. La inspiración de tal Derecho está generalmente ligada a un autor único y supremo 10. Por su parte, el quebranto de la normatividad ética/jurídica se vincula al fracaso del proyecto ético universal de la modernidad, en tanto -conforme lo explica Bauman- legisladores y pensadores consideraron que la moralidad más que ser un “rasgo natural” de la vida humana, es algo que necesita diseñarse e inyectarse a la conducta humana. Y por ello intentaron componer e imponer una ética unitaria y abarcadora; esto es, un código de reglas morales cohesivo que pudiera enseñarse a la gente y que se la obligara a obedecer. También es la razón de que sus esfuerzos por lograrlo hayan resultado vanos (aun cuando, mientras menos éxito tenían, con más empeño lo intentaban). Creían que el vacío creado por la ahora extinta o ineficiente supervisión moral de la Iglesia debía y podía llenarse con una serie de reglas racionales meticulosamente armonizadas: que la razón lograría lo que ya no conseguía la fe, que con los ojos abiertos y la pasión en calma, los seres humanos regularían sus relaciones incluso mejor -de manera más “civilizada”,

y, por ello, la acción sobre el mundo, por lo tanto el mundo; poder casi mágico que permite obtener el equivalente de lo que es obtenido por la fuerza (física o económica), gracias al efecto específico de movilización, no se ejerce si no es reconocido, es decir, desconocido como arbitrario” (Bourdieu, Pierre, Intelectuales, Política y Poder, 1ª edición, 5ta. reimpresión, Buenos Aires, Eudeba, 2006, pág. 71). 10 Ost, François, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. núm. 14 (1993), pp. 169-194.

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pacífica y racional- que en los tiempos cuando, “cegados” por la fe, permitían que sus emociones salvajes se desbocaran. De acuerdo con esta convicción, continuamente se intentaba construir un código moral que, sin esconderse ya tras los mandamientos de Dios, proclamara haber sido “hecho por el hombre”, de manera tal que los individuos, dejados a su libre albedrío, elegirían lo correcto y bueno en vez de lo incorrecto y malo. El código ético a prueba de tontos -con fundamentos universales e inamovibles- nunca se encontrará y, después de habernos quemado los dedos con demasiada frecuencia, ahora sabemos lo que no sabíamos entonces, cuando nos embarcamos en ese viaje de exploración: que una moral no aporética, no ambivalente, una ética universal y con “fundamentos objetivos” es una imposibilidad práctica, quizás incluso, una contradicción 11. Por ello, como lo señalara Ost, recordando a Pierre Bourdieu, si la codificación pone las cosas simples, claras, comunicables, y si es verdad que hemos entrado resueltamente en la era de la complejidad, puede sospecharse que el paradigma de la pirámide kelseniana y del código ha entrado en una profunda crisis 12. Por ello, es necesario despojar al médico especialista en eticidad, de su chaqueta, el portafolios, su estetoscopio, y otros símbolos de divinidad, convirtiéndolo en un ser normal, al que podemos observar, desde nuestro yo moral, como a un semejante; con su conocimiento y nuestra experiencia/sabiduría, podemos construir una ética edificada sobre relaciones “igualmente desiguales”, pero conscientes de esas asimetrías. A partir de allí, uno de los dilemas morales más importantes que debe afrontar un sujeto, es hasta qué punto debe declinar sus valores para hacer posible su participación en un espacio social, ética y estéticamente estructurado por un poder impersonal, que modela nuestras necesidades, el placer, y nuestra forma de vivir y pensar.

11 Bauman, Zigmunt, Ética posmoderna: Sociología y política, Madrid, Siglo XXI, 2004, p. 8. 12

Ost, François, op. cit., pág. 175.

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Ya no necesitamos de los agentes socializadores propios de las sociedades disciplinarias: la sociedad, absorbida dentro de un poder que se extiende hasta los ganglios de la estructura social y sus procesos de desarrollo, reacciona como un solo cuerpo. El poder se expresa pues, como un control que se hunde en las profundidades de las conciencias y los cuerpos de la población, y, al mismo tiempo, penetra en la totalidad de las relaciones sociales. No es posible concebir la existencia de los individuos, al margen de los estándares morales y culturales hegemónicos, que les permiten “ser” y “pertenecer” al sistema de distribución de la riqueza. Todo ello permite explicar -a modo de ejemplo- la depredación de los recursos naturales por parte de las empresas, la corrupción del poder político, el narcotráfico, etc. Nada de eso sería posible sin la necesaria complicidad de los sujetos moralmente neutralizados que dependen de esos sectores, y se ven compelidos a asumir el ethos instituido para subsistir ¿Podríamos afirmar entonces que un operario de una fábrica de armas, destinadas a matar a sus semejantes, es un individuo inmoral, aunque él mismo, sin compartir la finalidad de la producción, sea partícipe necesario del proceso de manufactura? Ahora bien, imaginemos que el mismo sujeto, por razones éticas, se niega a trabajar en la fábrica, aun cuando sea su única posibilidad laboral, condenando a sus hijos al hambre y la desnutrición ¿Es posible abrir un juicio moral negativo respecto de su conducta? Idéntico interrogante es posible formular respecto de los sujetos de escasos recursos que acceden a participar en los actos políticos a cambio de una remuneración, y así podríamos seguir hasta el cansancio, porque la realidad -como señalara al inicio- es dilemática, como también lo es el Derecho. 3. Breve crónica de un fracaso A requerimiento del Primer Ministro británico, a finales de 1995 se constituyó un Comité de Expertos para proponer unas Normas de Conducta en la Vida Pública, referidas a la actividad parlamentaria y administrativa. Dicho Comité, presidido por el Juez Nolan, emitió ciertas recomendaciones denominadas los “Siete Principios

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de la Vida Pública”, que según la Comisión deberían “aplicarse” a todos aquellos que ocupan cargos públicos 13. La reacción ante estas medidas -señala González Pérez- fue en un principio entusiasta, y se llegó a decir que el informe Nolan marcaba un hito en el sistema político y administrativo británico y que llegaría a tener un valor referencial de primer orden para todas las democracias europeas. Pero acabó por dominar un clima de desconfianza y hasta de inutilidad de los códigos 14, no obstante lo cual, algunos autores se esfuerzan todavía por declamar y propiciar la existencia de una deontología profesional del funcionario público,

13 Dichos principios son los siguientes: - Altruismo: quienes ocupen cargos públicos deben actuar únicamente en pro del interés público. No deben perseguir ningún beneficio económico o de otra índole para sí mismos, sus familiares o allegados. - Integridad: quienes ocupen cargos públicos no deben asumir ninguna obligación económica o de otra índole para con ninguna persona u organización externa que pudiera tratar de influir sobre ellos en el ejercicio de sus funciones oficiales. - Objetividad: rige en el desempeño de la función pública. Es aplicable a nombramientos, contrataciones o recomendaciones de premios o beneficios. El funcionario público debe elegirse por mérito. - Responsabilidad: quienes ocupen cargos públicos deben responsabilizarse de sus actos y decisiones ante la ciudadanía, y someterse a todos los controles que correspondan a su función. - Amplitud de criterio: quienes ocupen cargos públicos deben aplicar el criterio más amplio posible en todas las decisiones e iniciativas que tomen. Deben justificar sus decisiones y restringir la información sólo cuando así lo exija el interés público general. - Honestidad: quienes ocupen cargos públicos tienen el deber de declarar cualquier interés particular vinculado a su función pública y tomar las medidas pertinentes para resolver cualquier conflicto de intereses, de forma tal de salvaguardar el interés público. - Liderazgo: quienes ocupen cargos públicos deben promover y apoyar estos principios a través del liderazgo y el ejemplo. 14

González Pérez, Jesús, “La ética pública”, RAP, N° 307, pág. 7.

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una ética aplicada a la función pública fundada en la idea de servicio, como una ciencia del servicio público 15. Sin embargo, el informe Nolan abrió paso a una abundante literatura sobre ética y corrupción en el campo jurídico 16, que ha

15 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, Principios de Ética Pública ¿corrupción o servicio?, Editorial Motecorvo, Madrid, 1993, pág. 9. Véase del mismo autor: Ética, Poder y Estado, ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, pág. 151 y sgtes. 16 Véanse entre otros muchos autores: Rodríguez - Arana Muñoz, Jaime, Principios... y Ética, Poder y Estado, citados en nota anterior, “Caracterización constitucional de la ética pública. Con especial referencia al marco constitucional español”, SJA 29/4/2009, “Ética, política y urbanismo”, Rap Nro. 333, página 83; Vigo, Rodolfo Luis, “Por qué un Código de Ética Judicial (Temores y prevenciones)”, LL 2007-B, 1355; Lazzo, Fidel Isaac, “La ética pública integra el plexo jurídico constitucional”, LL 1994-E, 1412; Jeanneret de Pérez Cortés, María, “Etica y función pública”, LL 2005-D, 1097, “Función pública, ética pública y corrupción”, AA.VV., Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Ed. RAP, 2005, página: 649; “La ley de ética pública de la Provincia de Santiago del Estero”, LLNOA 2006 (octubre), 1119; Capello, Juan, “Etica pública: declaraciones juradas y funcionarios renuentes”, LL 2006-D, 270; Etcheverrigaray, Pedro, “Eficacia al amparo por mora: entre el derecho a peticionar y la ética pública”, LL 2007-A, 250; Pizzolo, Calogero, “El deber de ‘comportamiento honorable’ de los funcionarios públicos”, LL 2006-F, 199:8; Sotelo de Andreau, Mirta G., “La ética, la corrupción y la función pública. Tres elementos clave en los procesos de integración”, Rap Nro. 255, página 9; Caputi, María Claudia, La ética pública, Ed. Depalma, 2000, “La sanción de la Ley de Ética para la Función Pública”, Rap Nro. 260, página 9; González Pérez, Jesús, “La ética pública”, Rap Nro. 307, página 7; Caiella, Pascua, “Sobre la ética pública”, Rap Nro. 309, página 355; Chamorro, Emiliano, “Drucker y la práctica de la ética”. Res Publica Argentina 2005-1, página 7; De Masi, Oscar Andrés. “El Código de Ética de la Función Pública (un examen crítico)”, ED, 184-1430; Ivanega, Miriam Mabel, “Reflexiones acerca de la ética y la función pública”, ED, 174-987; Jiménez, Eduardo Pablo, “Corrupción y ética pública (Algunos apuntes institucionales)”, ED, 173-917; Frandsen, Ignacio Carlos, “Las incompatibilidades de la ley de ética de la función pública y la nulidad de los actos administrativos”, EDA, 00/01-371; Cianciardo, Juan, “La responsabilidad ética de los funcionarios públicos”; AA.VV., Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Ed. RAP, 2008, página 567; Villoria Mendieta, Manuel, Ética pública y corrupción: Curso de ética administrativa, Tecnos, 2000; González Pérez, Jesús, La ética en la Administración pública, Civitas, 1996; Montejano, Bernardino, Ética pública, Ed. del Cruzamante, 1996.

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buscado en la ética una respuesta al fracaso a los postulados de modernidad. Al respecto, escribe Jaime Rodríguez-Arana Muñoz: “EI nuevo paisaje de los primeros años del siglo XXI es francamente apasionante. Frente a los ídolos caídos, ha surgido la ética como una posible solución. Sí, es verdad. Pero en mi opinión, esa ética de la que todos hablamos, exige que la nueva sociedad mundial que estamos alumbrando sea una sociedad a escala humana en la que prevalezcan la libertad, la igualdad y la solidaridad. Realmente, es bien importante que los Poderes públicos sean más sensibles ante los derechos humanos y, por ello, que asuman una referencia ética en su actividad” 17. Este enfoque sin embargo, no logra explicar acabadamente cómo es posible “remediar” el fracaso ético de la modernidad, proclamando los mismos valores que escoltaron ese proceso histórico, político y social. Por su parte, siendo la corrupción una situación vinculada al incumplimiento de la normatividad (jurídica), no es posible vislumbrar cómo es posible solucionar este problema de eficacia con remisión a otra normatividad (ética), en tanto no existen razones para suponer que ésta será cumplida, una vez incumplida la primera. Más aun cuando esta ética asume la forma de preceptos jurídicos, frente a lo cual deberíamos preguntarnos, junto a Cotterrell, si esa ética pulcramente vestida, de toga y el martillo, sirve para hacer buena a la gente -en este caso a los jueces-, puesto que la historia del Derecho presenta grotescos y costosos fracasos en el intento de usarlo para alterar enraizadas pautas de conducta social; el más conocido es el de la “ley seca”, cuyo fracaso se atribuye a la resistencia de los sectores sociales que se oponían a esta experiencia de control social, surgida de movimientos religiosos de origen rural, que pretendían imponer sus modos de vida sobre los habitantes de la ciudad, dado que el mantenimiento de clubs, salones, bares

Ética, Poder y Estado, op. cit., pág. 47.

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y un extensivo tráfico de licor, era sustancialmente un fenómeno urbano 18. 4. ¿Poder de policía de la moralidad? Y el referido y reiterado fracaso de la normatividad ética, sumado al atavismo ecuménico de los teóricos de la ética o la moral -las diferencias entre ambos conceptos no interesan-, alimentan las sospechas sobre las recetas universales que promueven los dóxofos 19 de la moral, que pretenden producir jueces manufacturados, soslayando del análisis las cuestiones centradas en el poder de las técnicas de modelado 20, que se tornan harto evidentes, en el ejercicio concreto de la policía de la moralidad, a cargo de ciertos actores dotados de suficiente poder simbólico en el territorio jurídico, generalmente asociados al poder político para dominar un ámbito siempre caracterizado por su autonomía, como es el Poder Judicial. Ello deriva en nuevas estructuras que, sin sustituir los procedimientos disciplinarios tradicionales, se suman a éstos y a otros 18 Cotterrell, Roger, Introducción a la Sociología del Derecho, Barcelona 1991, ed. Ariel, pág. 61. 19 “Especialistas de la Doxa, opinión y apariencia, sabio aparente y sabio de la apariencia, destinado a dar las apariencias de la ciencia sobre un terreno donde las apariencias son siempre para la apariencia” (Bourdieu, Pierre, Intelectuales, Política y Poder, ya citada, pág. 130). 20 “El poder afecta todos los aspectos de la vida humana: es ineludible. Tal vez, su misma omnipresencia induce a tratar de soslayarlo, y aun reprimirlo psicológicamente, como problema merecedor de serio y sistemático análisis teórico y de estudio empírico. Muy bien podría ser que el psicólogo se sintiera amenazado por un problema en que él mismo participa simultáneamente como sujeto y como objeto. Inevitablemente, el estudioso del poder social es él mismo parte de algún sistema de poder, y su ego no puede escapar de cierto grado de envolvimiento. Los problemas del poder social están necesariamente relacionados con problemas de posición, jerarquía y privilegios en la sociedad, y ningún ser humano puede permanecer ajeno a un sistema de jerarquías y de privilegios diferenciales. Pretender otra cosa habría de considerarse como gesto protector, vacuo, patético y escapista” (Clark, Kenneth B., El patetismo del poder, FCE, México 1976, pág. 77).

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métodos escolásticos de control social, como las Escuelas de la Magistratura, para desplazar al juez de su rol: los legisladores éticos -que no necesariamente se identifican con los legisladores políticos-, establecen cuáles son las conductas deseadas y prohibidas de los jueces, y esos mismos actores -u otros- se atribuyen la potestad de juzgarlas. De este modo no son los jueces quienes detentan de un modo exclusivo la jurisdicción, ahora el juzgador es desplazado al rol de justiciable, a manos de aquellos que detentan la administración burocrática del sistema de contralor ético. Y esta situación será sin duda alguna mucho más grave aun, en el caso de la Justicia Administrativa, donde esa autonomía es indispensable para adoptar decisiones judiciales que frecuentemente irrumpen en el territorio del poder político, cuyas expectativas sobre el rol que debe asumir un magistrado, suelen ser diferentes y hasta incompatibles con la de otros sectores de la sociedad. En efecto, la conducta de un juez puede ser explicada a partir de un rol social que está guiado por la expectativa y por la presión de quienes la emiten (los colegas del juez, los abogados, las partes, su familia, sus amigos, el poder político, la prensa, etc.), junto a la propia concepción del rol social que posee el juez y a la percepción que este último tiene de las expectativas de los demás 21, de acuerdo al modo en que ha construido su subjetividad. Y estas expectativas no son alentadas solamente por valores, sino fundamentalmente por intereses. Un funcionario político, aun cuando se manifieste de acuerdo con la independencia de los jueces, como un valor esencial de la magistratura, seguramente interpretará negativamente una decisión judicial adversa, puesto que su expectativa estará centrada en lograr sentencias favorables a su gestión que, una vez refrendada por el poder simbólico de los actos jurisdiccionales, habrá de adquirir un valor agregado en términos de legitimidad. Sobre este valor específico -la independencia del magistrado- ha señalado Couture que “una vez elegido el juez, es necesario crearle

21 Lautmann, Rüdiger, Sociología y Jurisprudencia, Ed. Sur S.A., Buenos Aires, 1974, pág. 68 y sgtes.

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el ámbito indispensable para el ejercicio de su función. Es menester asegurarle, en las más absoluta independencia moral, una atmósfera de dignidad, de sereno recogimiento, de pacífica visión de la vida circundante” 22. Así, la independencia de los tribunales se vincula a la libertad plena con que deben actuar los magistrados integrantes del Poder Judicial, sin condicionamiento alguno, sólo sujetos a la ley, al Derecho y a las constancias probatorias de la causa y sin injerencias o influencias de los otros poderes del Estado, ni siquiera de los propios órganos judiciales superiores en jerarquía 23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido ocasión de recordar que “Los Principios Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura, establecen que: La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura” 24. En el mismo caso, la CIDH, remitiéndose a lo dispuesto por la Corte Europea, consideró que la independencia de cualquier juez supone -entre otras cosas- una garantía contra presiones externas 25. Es decir, la garantía de independencia, en todas sus variantes 26, supone un límite a los restantes poderes. Sin embargo, los

22 Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, 3ra. edición, ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, tomo I, pág. 150. 23

CIDH, caso “Tribunal Constitucional”, del 31-I-2001.

CIDH, caso “Tribunal Constitucional”, párr. 73.

CIDH, caso “Tribunal Constitucional”, párr. 75.

26 Al respecto, véase Zaffaroni, Eugenio R., Estructuras Judiciales, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1994, pág. 103 y sgtes., quien siguiendo a Picardi, distingue entre independencia de la magistratura -que es la que corresponde a los órganos o conjunto de órganos judiciales y del ministerio público, es decir a su autogobierno, que implica el ejercicio del poder disciplinario- e independencia del juez, que es la que garantiza que el magistrado no estará sometido a las presiones de poderes

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códigos de ética generan una paradójica situación: no se establecen límites al accionar de quienes la vulneran externamente a través del ejercicio del poder político, económico, mediático, religioso, o de otra índole; sino al destinatario de los ataques, a la víctima y no al victimario: el juez no debe “dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo”; “El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias -directas o indirectas- de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o interno al orden judicial”, es el juez quien puede “reclamar que se le reconozcan los derechos y se le suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia” y quien tiene “el deber de denunciar cualquier intento de perturbación de su independencia”, es el juez -y no los otros poderes- “quien debe ejercer con moderación y prudencia el poder que acompaña al ejercicio de la función jurisdiccional” 27. Estos deberes, sin duda alguna, resultan plausibles, pero es imposible imaginar su realización, sin las correlativas obligaciones de los restantes poderes que dominan el espacio social. Imaginemos si no, iguales deberes, puestos en cabeza de la víctima de un ataque sexual: “usted no debe dejarse influir por persona alguna”, “usted debe poner de manifiesto que no recibe propuestas indecentes de ninguna persona”, “usted debe denunciar cualquier intento de abuso sexual”, etc., etc. Es una técnica de poder muy sencilla para transferir la responsabilidad del victimario a la víctima, que ha sido utilizada con recurrencia sistemática para cometer los más lacerantes excesos contra los sectores más vulnerables. No debemos perder de vista que la ética es el bien más preciado de los delincuentes, puesto que, bajo ese ropaje, se pueden justificar los peores crímenes de la humanidad.

externos a la propia magistratura, pero también que no sufrirá aquellas derivadas de los órganos colegiados de la misma judicatura. “Un juez independiente -o mejor, un juez, a secas- no puede concebirse en una democracia moderna como empleado del ejecutivo o el legislativo, pero tampoco puede ser un empleado de la corte o tribunal supremo”. 27

Arts. 3, 5, 6 y 8 del Código Iberoamericano de Ética Judicial.

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A tenor de lo expuesto, es muy posible que la administración del sistema ético de control, sirva para legitimar diversas formas de violencia institucional contra los jueces independientes, ejercida a partir del desplazamiento del rol judicial: con la implementación de este sistema, ya no será necesario acudir a los procedimientos disciplinarios tradicionales para mantener bajo control a los jueces, bastará simplemente con disparar un dispositivo ético insignificante -por ejemplo que el juez frecuenta personas de controvertida moralpara desautorizar las decisiones judiciales o instalar el descrédito de los jueces independientes. Esta coartada del poder político, que no es infrecuente, sirve a su vez, para instalar en el campo comunicativo, una pública contienda entre el juez y el operador político afectado por la decisión jurisdiccional, que habrá de ser dirimida por otros “jueces”: los opinólogos que dominan el espacio mediático serán quienes ocupen la poltrona vacía. 5. Colofón Los valores, como las estrellas, brillan por sí mismos en el universo social, y así como no es posible asir la luz de las estrellas, los valores que habitan el Topos Uranus son inasequibles para la tecnología burocrática de los códigos prescriptivos desarrollados/administrados por la maquinaria jurídica del poder. Los individuos, debemos orbitar los valores como este planeta lo hace con nuestra estrella central: suficientemente cerca para aprovechar su energía, y sobradamente lejos para mantenernos a salvo de su incandescencia. Las técnicas de poder que nos proporciona el derecho, no deben ser utilizadas para acrecentar su magnitud, para aplastar diferencias e individualidades 28, sino para limitarlo y hacer posible

28 Escribe Erich Fromm: “¿Cómo, pues, puede ser la ética parte importante de una vida en que el individuo se convierte en un autómata, en que está al servicio del gran ‘Eso’? ¿Cómo puede, además, desarrollarse la conciencia cuando el principio de la vida es la conformidad? La conciencia es, por su misma naturaleza, disconforme, debe poder decir no, cuando todos los demás dicen sí; y para decir ese ‘no’ tiene que estar cierta de la rectitud del juicio sobre el cual se basa el no. En la

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el desarrollo de la llama interior que alimenta nuestra propia moralidad.

medida en que una persona sea conformista, no podrá oír la voz de su conciencia y mucho menos actuar de acuerdo con ella. La conciencia sólo existe cuando el hombre se siente a sí mismo como hombre, no como una cosa, como una mercancía (Psicoanálisis de la sociedad contemporánea, Octava edición, FCE, México, 1967, pág. 147).

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LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Andrea Danas “… la tutela jurisdiccional supone la plena satisfacción de las pretensiones conforme al ordenamiento jurídico. La tutela no se agota en una sentencia en que el juez, investido de las más amplias potestades, adopta cuantas medidas y providencias fuesen necesarias para poner fin a la situación litigiosa y restablecer el orden jurídico perturbado. No se agota en el mandato que supone toda sentencia. La tutela no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido” 1

Sumario: Introducción.- I. Alcance del concepto de autoridad administrativa.- II. Plazo para la ejecución de la sentencia.- III. Créditos de naturaleza alimentaria que no exceden el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno.- IV. Créditos de carácter alimentario que exceden el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno.- V. Sentencias dictadas en las restantes causas.- VI. Sentencias que condenan a hacer. Introducción El Título XI del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCAyT) trata la conclusión de la causa para definitiva y la sentencia. Su Capítulo único 1 González Pérez, Jesús, “La Constitución y la reforma de la jurisdicción contenciosa administrativa”, en El Derecho Administrativo argentino, hoy, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, pág. 24.

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consta de tres artículos, el último de los cuales -391- establece que la sentencia debe ser pronunciada dentro de los plazos establecidos en el artículo 27, inc. 3, ap. b), computado desde que la providencia de autos quedó firme. Esta norma de remisión interna que efectúa el Código fija cuarenta (40) días o sesenta (60) días para las sentencias definitivas, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. El apartado c) fija, a su vez, diez (10) o quince (15) días para las sentencias interlocutorias, respectivamente. El Título XII del CCAyT se refiere a los procesos de ejecución y a la ejecución de las sentencias. La ejecución de lo decidido en la sentencia es un proceso, que tiene por objeto una pretensión que se satisface si el juez realiza una conducta física, que es distinta a una mera declaración, pues provoca un cambio en la situación existente entre las partes: un cambio físico, real o material 2. El Capítulo I alude a las sentencias de tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, y establece que consentida o ejecutoriada la sentencia dictada por un tribunal judicial o arbitral, y vencido el plazo para su cumplimiento, se procede a ejecutarla, a instancia de parte -artículo 392-. La misma norma permite su ejecución parcial por los importes correspondientes a la condena que hayan quedado firmes, aunque se haya interpuesto recurso ordinario o extraordinario. Esta ejecución parcial no sólo se refiere a las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también a las obligaciones de dar cosas o de hacer, en la medida en que resulten divisibles. Por su parte, el artículo 393 prescribe que las disposiciones de ese Título se aplican a la ejecución de transacciones o acuerdos homologados 3, a la ejecución de multas procesales (art. 30 del CCAyT

2 Hutchinson, Tomás, “El procedimiento de ejecución de sentencias en el proceso administrativo”, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Cassagne, Juan Carlos (Dir.), Tomo II, La Ley, Buenos Aires, pág. 95. 3 Cabe recordar que la transacción es un acuerdo y también lo es la conciliación, razón por la cual esta última está comprendida entre las que tienen este trámite de ejecución. A su vez, los acuerdos, transacciones o conciliaciones

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y 666 bis del Código Civil) 4, al cobro de honorarios regulados en concepto de costas 5 y a la ejecución de tasas judiciales. I. Alcance del concepto de autoridad administrativa El Capítulo II regula la ejecución de sentencias en causas contra las autoridades administrativas 6. Si bien podría pensarse que quedan comprendidas en el concepto de autoridades administrativas todas aquellas mencionadas en el artículo 1 del CCAyT, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han circunscripto su alcance a las personas de Derecho Público estatal o sus órganos, cuyos presupuestos son aprobados por la Legislatura. Así se ha dicho que “El mecanismo previsto en los arts. 399 y 400 traduce una deferencia hacia los procedimientos del Estado democrático, que requiere de manera insoslayable la intervención del órgano legislativo para aprobar gastos por imperativo constitucional (art. 80, inc. 12, CCBA). Esta situación no se verifica con entes

sólo son ejecutables cuando el auto homologatorio ha quedado firme (conf. Fassi, Santiago C. y Mauriño, Alberto L., Código Procesal Civil y comercial comentado, anotado y concordado, Tomo 3, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 830). 4 Desde que la resolución queda firme, la multa puede ser ejecutada aun cuando no haya sentencia firme sobre el fondo del asunto (conf. Ayarragaray, Carlos A. y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, Zavalía, Buenos Aires, 1968, pág. 562). 5 Constituye un requisito ineludible que los honorarios hayan sido regulados en concepto de costas. Este elemento, que imprime a la pretensión ejecutiva certeza suficiente para abrir el proceso de ejecución, configura el título ejecutivo y requiere que el pronunciamiento que los fijó se encuentre consentido y ejecutoriado (conf. Fassi y Mauriño, Código Procesal Civil y Comercial... cit., pág. 833). 6 Al respecto, conviene recordar que en el ámbito de la Ciudad, los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario rigen en forma directa la ejecución de sentencias dinerarias contra el Gobierno de la Ciudad (“Aguas Argentinas SA c/Comisión Municipal de la Vivienda s/Ejecución Fiscal”, EJF 406075/0, Sala II CAyT, 06-08-2002).

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públicos no estatales o privados -aun cuando ejerzan potestades públicas- que disponen de su propio patrimonio y cuya situación es, en tal sentido, equiparable desde el punto de vista procesal a la de cualquier particular” 7. En sentido coincidente, la Sala I ha considerado que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), pese a ser una autoridad administrativa, no se encuentra comprendida dentro de las previsiones de dichos artículos, por cuanto la ley 472 establece que la aprobación de su presupuesto es realizada por su Directorio, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de la Legislatura 8. Sin embargo, aun cuando la jurisprudencia ha señalado que “… los entes públicos no estatales o los privados en ejercicio de potestades públicas otorgadas por leyes de la Ciudad de Buenos Aires, no deben ser considerados autoridades administrativas” 9, agregó en un caso que la demandada -una sociedad del Estado, Subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires- integraba el amplio género señalado por el Código, dada su indudable pertenencia al aparato administrativo de la Ciudad. En ese supuesto se tuvo en cuenta la titularidad exclusivamente estatal de su patrimonio y que su actividad se vinculaba con cometidos claramente públicos, de dirección y control del servicio público. II. Plazo para la ejecución de la sentencia En primer término corresponde aclarar que el legislador local estableció claramente en el artículo 398 del CCAyT el carácter de-

7 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y concordado, Carlos F. Balbín (Director), Editorial LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 756. 8 “Pavón, María Cristina c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ cobro de pesos”, EXP-7600/0, Sala I CAyT, 18-07-2008. 9 “Boyacá, Comercial e Inmobiliaria S.A. c/Subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ejecución de sentencias contra aut. adm.”, EXP-1897/1, Sala II CAyT, 15-8-2006.

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clarativo de las sentencias firmes que condenen a las autoridades administrativas al pago de sumas de dinero, hasta que no se produzca el acontecimiento previsto en el artículo 400, con excepción de los créditos de carácter alimentario. Las obligaciones fijadas en la sentencia, pueden ser: a) de hacer, b) de no hacer o c) 1. de dar, de carácter alimentario, cuyo importe no exceda el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno, y c) 2. de dar sumas de dinero de naturaleza no alimentaria, o c) 3. alimentarias pero cuyo importe total exceda el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno. Las primeras no tienen carácter declarativo y son ejecutables una vez vencido el plazo previsto para su cumplimiento, que será fijado por el juez, y de conformidad con lo establecido en los artículos 401 y siguientes del código de rito. El artículo 395 fija un plazo supletorio de sesenta (60) días computados desde la notificación de la sentencia condenatoria para dar cumplimiento a las obligaciones allí impuestas, en el caso de que no se haya establecido otro diferente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación. El plazo podrá ser inferior o superior, en virtud de las particularidades del caso (por ejemplo, una obligación de hacer referida a la realización de una obra que demanda un llamado a licitación pública). Se computa desde la notificación de la sentencia dictada por el tribunal de alzada, y no desde que se tuvieron por devueltas por parte del juzgado de primera instancia 10. Con relación al modo de cómputo, si bien Fenocchietto y Arazi entienden que el plazo para el cumplimiento de una sentencia se computa por días corridos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 del Código Civil 11, desde otra perspectiva se considera que el juez, al determinar el plazo, puede establecer también su modo de

10 Conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pág. 265 y jurisprudencia allí comentada. 11 Fenocchietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Tomo 2, pág. 608.

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cómputo, y en caso de no aclararse, se interpreta que son plazos judiciales, pues es la solución que más armoniza con el sujeto obligado, en consonancia con lo que establece el artículo 22 inciso e) apartado 2 de la LPA de la Ciudad. III. Créditos de naturaleza alimentaria que no exceden el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno Aunque no existe una definición clara de lo que constituye una obligación alimentaria, resulta indudable que quedan comprendidos los créditos laborales, sea que provengan de diferencias salariales o previsionales reclamadas, o de honorarios profesionales, incluyéndose en ellos a los abogados o peritos intervinientes en los juicios 12. En sentido análogo, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. ha interpretado que las expensas de un consorcio de propietarios tienen tal carácter 13. Con respecto a estos créditos, si la suma debida no supera el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno, deben ser satisfechos en el plazo establecido en la sentencia. Resulta curiosa la evolución que ha tenido la jurisprudencia en este punto. El artículo 395 del CCAyT, establece que están exentos de lo dispuesto en los artículos 399 y 400 los créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno. 12 La jurisprudencia ha reconocido que los honorarios del abogado constituyen créditos de naturaleza alimentaria, razón por la cual encuadran en la excepción normativa (“GCBA c/Peralta, Reynaldo Alberto s/Ejecución fiscal”, EJF 401696/0, Sala II CAyT, 12-09/2001). 13 “Consorcio de Propietarios Edificio 27 Bº Gral. Savio-Lugano c/Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, EXP-1376/0, Sala I CAyT, 0811-2002; en el mismo sentido “Consorcio de Propietarios Edificio 14 (Ex 8A) Nudo 10 Bº Soldati c/Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, EXP 1013/0, Sala II CAyT, 08-04-2003.

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Vale decir, en estos casos, deben ser abonados dentro del plazo fijado judicialmente, y en caso de no haberse fijado plazo alguno, se entenderá que es de sesenta días. Con relación al monto, en los autos “Rey, Pablo c/GCBA s/cobro de pesos”, de fecha 24 de marzo de 2004, la Sala II confirmó el carácter alimentario que tienen los honorarios profesionales, y entendió que el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno era de $ 12.600, de acuerdo a lo establecido por el Decreto 176 (BOCBA 1390 del 27-2-2002). Así, los créditos de naturaleza alimentaria que sobrepasaran esa suma eran ejecutables hasta ese monto. La diferencia excedente tenía carácter declarativo y quedaba comprendida en las previsiones de los artículos 399 y 400. Sin embargo, un caso radicado ante la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. fue resuelto en sentido contrario. Allí se dijo que “Para que un crédito esté exento de la aplicación del régimen previsto en el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario es necesaria la concurrencia de dos requisitos, a saber: a) que se trate de un crédito de naturaleza alimentaria y b) que el importe total de dicho crédito no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno. Por un lado, el mencionado artículo trata genéricamente de ‘los créditos’, sin mencionar la posibilidad de que los mismos sean fraccionados y afectados a distintos regímenes para su pago cuando su importe supere el monto fijado como tope. Por el otro, la ley se refiere expresamente al ‘importe total’ del crédito, lo que corrobora que las obligaciones dinerarias deben considerarse in totum a efectos de determinar su inclusión en el mecanismo previsto por los artículos 399 y 400 del mencionado código” 14. Con respecto al tope reseñado, la Sala I, en autos “Sociedad Argentina de Cultura c/GCBA s/acción meramente declarativa”, de fecha 28 de abril de 2009 modificó la suma de $ 12.600 que pacífi-

14 “De Filippi, Beatriz c/GCBA (Secretaría de Promoción Social) s/Empleo Público (No Cesantía ni Exoneración)”, EXP 1649/0, Sala I CAyT, 30-05-2002.

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camente aplicaban los juzgados de primera instancia desde la creación del Fuero. Para así decidir tuvo en cuenta que el Decreto 176/02 que fijaba en $ 6.300 el sueldo del Jefe de Gobierno había sido dictado en el marco de la declaración de emergencia económica y financiera de la Ciudad dispuesta por ley 744, con la finalidad de reducir las remuneraciones de las autoridades como parte de la reducción del gasto público. Esa norma fue expresamente derogada por el Decreto 1975/07, a partir del 10 de diciembre de 2007. De esta manera, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el Jefe de Gobierno tiene una retribución equivalente a la del presidente del Tribunal Superior de Justicia, elevó dicha suma a la de $ 32.681,52, la que, con posterioridad, a su vez ascendió a $ 50.000 15. Actualmente, el monto fue modificado, en virtud del aumento remunerativo dispuesto por la Acordada Nº 6/2011 del Tribunal Superior de Justicia, razón por la cual las sucesivas sentencias interlocutorias a dictarse deberán tenerlo presente, a los fines de proceder al cálculo certero de la suma dineraria equivalente al doble de la remuneración percibida por el Jefe de Gobierno. En un caso posterior al citado, la misma Sala I entendió que aun cuando el propio Jefe de Gobierno tuviera la facultad de reducir su propia remuneración, ello no podría afectar de manera directa o indirecta los derechos de quienes son acreedores de un crédito alimentario 16. En síntesis: si se trata de una obligación de dar sumas de dinero de carácter alimentario que no exceda el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno, debe ser abonada dentro del plazo fijado judicialmente y con un máximo de sesenta días.

15 “Merino Juan Rubén c/GCBA s/Empleo Público (No Cesantía ni Exoneración)”, EXP 16350/0, Sala II CAyT, 05-10-2010. 16 “Russo, Rosa Isabel c/GCBA s/empleo público”, EXP-8012/0, Sala I CAyT, 28-09-2009.

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Si la sentencia no se cumple en el plazo estipulado, a petición de parte el tribunal dispone su ejecución directa, ordenando que los funcionarios o agentes correspondientes debidamente individualizados, den cumplimiento a lo dispuesto en aquélla, en el plazo establecido al efecto (art. 396 del CCAyT). El artículo 397 establece la responsabilidad personal y solidaria de los funcionarios responsables, con la entidad estatal respectiva por los daños y perjuicios que ocasione su irregular ejecución, en los términos del art. 1112 del Código Civil 17. Además de esta vía, el tribunal dispone de la posibilidad de aplicar sanciones conminatorias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del CCAyT 18. Sobre esta cuestión, la Sala I ha expresado que el instituto de las astreintes regulado en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires se refiere a la imposición de una sanción pecuniaria compulsiva y progresiva tendiente a que la demandada cumpla el mandato judicial, cuyo importe es a favor del titular del derecho afectado por el incum-

17 Ello encuentra su fundamento en la denominada teoría del órgano, en mérito a la cual cuando actúa un órgano (en sus dos facetas: persona e institución) actúa la persona jurídica, pues cuando nace la persona nace también el órgano, el cual forma parte de aquélla e integra su estructura (conf. Mertheikian, Eduardo, La responsabilidad pública, Depalma, Buenos Aires, 2001, pág. 104). De esta manera, cuando actúa una persona como órgano de la Administración, lo hace en su calidad de funcionario, como si fuera la persona jurídica, no existiendo vínculo de representación externa entre ambos. Ello así, puesto que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular en virtud de los principios de Derecho Público recogidos en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil (conf. CSJN, Fallos, 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:1881, 3065; 330:563, 2748 y 331:1690, entre muchos otros). 18 Al respecto, conviene recordar que a diferencia de lo que sucede en la CABA, en Nación sólo se pueden imponer astreintes a los organismos estatales, y no a los funcionarios, ya que ello se encuentra prohibido por el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

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plimiento, pudiendo reajustarse su monto o dejarse sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder 19. En otro caso, agregó que las astreintes revisten un carácter netamente sancionatorio, por lo que resultan aplicables los principios y garantías propios del Derecho Penal sustantivo. Ello importa, asimismo, afirmar que para que resulte procedente su imposición, se requiere que medie un factor de atribución subjetivo, aun cuando el mismo pueda, según el caso, presumirse a partir del incumplimiento 20. Un caso paradigmático, a propósito del incumplimiento en que puede incurrir un funcionario público, lo constituye la ejecución de las astreintes fijadas judicialmente y que se encuentran firmes. La Cámara del Fuero ha considerado que “… a los fines de la ejecución de las sanciones conminatorias impuestas, la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 398, 399 y 400 de nuestro código de rito, no resulta acorde con la finalidad propia de este instituto… Ahora bien, en el sub examine, no se trata de la ejecución de una sentencia que obliga al pago de sumas de dinero como condena principal, sino de la ejecución de una sanción instrumental, tendiente al cumplimiento de la obligación de hacer impuesta en la sentencia. De esta manera, la imposibilidad de ejecutarla hasta la finalización del próximo ejercicio presupuestario (es decir hasta el 31 de diciembre de 2009), le quitaría eficacia a esta sanción conminatoria, cuya finalidad es vencer la resistencia de la parte demandada al cumplimiento de una condena que no tiene carácter declarativo y que resulta plenamente exigible en la actualidad, por haberse vencido

19 “Oliveira Alicia Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ World Trade Med S.A. s/Aut. Admin. Actora”, EXP 977, Sala I CAyT, 12-06-2001. 20 “Laboratorios Bacon S.A.I.C. c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, EXP 1580/2, Sala I CAyT, 08-07-2002.

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el plazo estipulado para que la accionada realice lo ordenado en la sentencia” 21. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala II 22. IV. Créditos de carácter alimentario que exceden el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno Si la deuda excede el doble del sueldo del Jefe de Gobierno, el artículo 399 del CCAyT establece que las autoridades administrativas deben incluir en los proyectos de presupuesto para el ejercicio siguiente, la imputación con la que atender las erogaciones que resulten de las sentencias condenatorias con relación a los juicios en los que exista sentencia firme y notificada al día 31 de julio de cada año. Al respecto, se ha dicho que las reglas contenidas en el CCAyT relativas a la ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas que condenan a éstas a pagar sumas de dinero, tienen en cuenta el principio de reserva de ley en materia presupuestaria -art. 80, inc. 12, CCBA, concordante con el art. 53, CCABA-, que impone que todo gasto público debe ser autorizado por ley, incluso si él tiene su causa en una sentencia judicial 23. Sobre este punto, existe jurisprudencia que afirma que los derechos reconocidos mediante el dictado de una sentencia judicial no podrían nunca quedar subordinados a la legislación tributaria, sino que es ésta la que deberá en todo caso adecuarse, a los fines de cumplimentar y garantizar los derechos constitucionales en juego 24.

21 “Tobías Córdova, Álvaro Juan María c/GCBA s/amparo”, EXP-6444/0, Sala I, 20-11-2008. 22 “Minué, Emilio Romeo c/G.C.B.A. (IMOS Instituto Municipal de Obra Social) s/Amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 150, Sala II CAyT, 19-12-2001. 23 “Farmacia del Águila c/OSBA s/Cobro de pesos”, EXP 3822/0, Sala I CAyT, 25-10-2001. 24 “El principio por el cual se afirma que los derechos reconocidos se encuentran protegidos si y sólo si hay una partida presupuestaria específica para

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Es que existe una tensión entre dos principios: el de seguridad jurídica, que obliga al cumplimiento de las sentencias, y el de legalidad presupuestaria, que supedita el cumplimiento a la existencia de una partida asignada a ese fin. Sin embargo, esto no puede justificar que la Administración posponga la ejecución de las sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la diligencia debida, las consignaciones presupuestarias en el caso de que éstas no hayan sido previstas 25. Al respecto, en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se demandaba al Estado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incendio ocurrido en el penal de Olmos, el Alto Tribunal expresó: “Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa, de nada sirven las políticas preventivas del delito, ni menos aun las que persiguen la reinserción social de los detenidos”; y añadió “...las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el estado de derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los principios internacio-

ello, y que los jueces no podrían condenar a la administración sin antes efectuar una imputación presupuestaria, viene a postular que el sistema constitucional de los derechos posee una validez condicionada, dependiente de los recursos públicos asignados mediante la legislación presupuestaria. Aceptar ese principio implica limitar la labor de los tribunales, pues aun cuando se admita la legitimidad de un derecho su reconocimiento judicial se encontraría subordinado a las previsiones que se hayan efectuado en la ley de presupuesto. Tal mutación de las ideas tradicionales sobre la jerarquía de las normas jurídicas, la supremacía de la Constitución, la labor de los tribunales, el control judicial de constitucionalidad y el carácter de los derechos no puede ser compartida. El principio en la materia es el inverso, es la legislación presupuestaria la que debe subordinarse a los derechos constitucionales y no estos derechos a aquella legislación” (“Cámara, José Eduardo c/GCBA s/Amparo”, EXP 8014/0, Sala II CAyT, 28-04-2005). 25 Monti, Laura, “La ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado”, en Derecho procesal administrativo, Tomo 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 1729.

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nales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional…” 26. En este orden de ideas, la primera parte del Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (la cursiva no pertenece al original). La cuestión planteada en dicha norma de jerarquía constitucional fue interpretada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A., al sostener que “hay un conjunto de condiciones sustanciales y procesales que deben satisfacerse para poder tener en cuenta la falta de recursos como una razón legítima de un Estado a fin de justificar la ausencia de protección adecuada de un derecho. Y es que la limitación de recursos debe estar fundada y probada. Es decir, un gobierno demandado debe probar, en primer lugar, que efectivamente carece de recursos suficientes, y, luego, en segundo lugar, que realizó todas las acciones a su alcance para obtenerlos. No bastan las consideraciones genéricas, o la remisión a la cláusula de disponibilidad de recursos como tal, como si ella fuese de aplicación automática” 27. En este marco, la referida norma del CCAyT indica que si la liquidación quedó firme y notificada después del 31 de julio y antes del 31 de diciembre, las sumas serán incluidas en la modificación de presupuesto que a tal fin debe remitirse a la Legislatura antes del 31 de marzo del año siguiente.

26 “Badín, Rubén y otros c/Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios”, CSJN, 19-10-1995, Fallos, 318:2002. 27 “Mansilla María Mercedes c/GCBA s/Amparo”, EXP 13817/0, Sala I CAyT, 13-10-2006.

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Al momento de cumplimiento de la sentencia se deben adicionar los intereses para mantener el principio de integralidad de la condena. Son personalmente responsables los funcionarios que omitan la inclusión por los daños y perjuicios que genere la omisión. Va de suyo que los agentes deben cumplir lo mandado por el tribunal, sin que quepan disculpas por su desobediencia, tanto sea que los superiores le ordenasen no obedecer o pretendiendo ampararse en que no exista norma que los autorice a hacer lo ordenado por el tribunal 28. De conformidad con el artículo 47 de la ley 70 de Sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad, en la ley de presupuesto se debe incluir una partida para la atención de las erogaciones originadas en sentencias judiciales. La razón de ser de las fechas establecidas en la norma se relaciona con el deber del Poder Ejecutivo de remitir a la Legislatura el proyecto de ley de presupuesto antes del 30 de septiembre del año anterior al de su vigencia (art. 53 CCABA). Los requisitos son que la liquidación esté firme, y que esté notificada. Aun cuando la doctrina sostiene que debe notificarse a la autoridad administrativa que el monto ha quedado firme 29, entendemos que tal requisito resulta excesivo, pues basta con que la liquidación cuente con la debida sustanciación, oportunidad en que las partes pueden impugnar la cuenta efectuada aportando los elementos que permitan al juzgador resolver su debida aprobación. La aplicación de la ley 23.982 fue expresamente excluida en el ámbito local. La ley de consolidación de deudas era de aplicación a los créditos de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto el Congreso de la Nación operaba como legislador local. En este sentido, ambas Salas de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario han rechazado la aplicabi-

28 Hutchinson, Tomás, “El procedimiento de ejecución de sentencias en el proceso administrativo”, cit., pág. 100. 29 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y concordado, Carlos F. Balbín (Director), cit., pág. 765.

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lidad del art. 22 de la ley 23.982, señalando que el Código Contencioso Administrativo y Tributario ha sido dictado en ejercicio de la autonomía consagrada en los artículos 129 de la Constitución Nacional, 5 de la ley 24.588, 1, 80 inciso 12 y 81 inciso 2 y concordantes de la Constitución de la Ciudad 30. Por último, el artículo 400 del CCAyT regula el cese del carácter declarativo de las sentencias y así dispone que el 31 de diciembre del año de ejecución del presupuesto en el que se haya debido efectuar la imputación mencionada en el artículo anterior, cesa el carácter declarativo de la sentencia. Mientras se mantenga dicho carácter, son inembargables los fondos y/o bienes de las autoridades administrativas indicadas en el artículo 1 del Código. Al cesar el carácter declarativo, la sentencia se ejecuta de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. En autos “GCBA c/Stegemann, Oscar s/ejecución fiscal” del 23/10/2006, la Sala I CAyT señaló que el Código de forma local no impide el embargo de fondos, sino que lo condiciona al momento en que cese el carácter declarativo de la sentencia. De lo dicho se sigue que el legislador ha privilegiado el cobro de los créditos de carácter alimentario en atención a su naturaleza, exceptuándolos de la previa inclusión presupuestaria. De manera que la inembargabilidad sentada por la ley 24.624 no es absoluta, sino que admite excepciones, como los créditos alimentarios. Existen antecedentes jurisprudenciales en los cuales la Cámara del Fuero entendió que la aplicación del tope dispuesto por el artículo 395 2º párrafo resultaba inconstitucional, aunque no con respecto a los intereses, ni al monto indemnizatorio reconocido al actor mayor de edad 31.

30 “GCBA c/La Petronila SACIFIA s/ejecución fiscal”, Sala I CAyT, 28-122001 y “Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Sala II CAyT, 20-6-2001, entre otros. 31 Así, en autos “Gómez de Villalba Nelson y otros c/GCBA s/Daños y perjuicios”, EXP 3916/0, la Sala I CAyT, 20-07-2006 sostuvo que la indemnización reconocida a los actores constituía una deuda alimentaria originada en la activi-

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Esta cuestión encuentra íntima vinculación con una serie de fallos en los cuales se decidió declarar inaplicable el mecanismo de diferimiento de pago dispuesto por la Ley 23.982 a la indemnización

dad irregular de la Ciudad que había provocado, en uno de sus hospitales y como consecuencia de la atención de un parto, la muerte de la esposa y madre de los accionantes, a los 24 años de edad, quien no sólo se encontraba en condiciones de ocuparse del cuidado y atención de su hijo recién nacido sino, también, de trabajar para contribuir al sustento del grupo familiar. De este modo, su ausencia agravaba seriamente, por un lado, las condiciones de educación, contención y afecto y, por el otro, la situación material en que vivían los actores desde ese entonces. Asimismo, el hecho de que el hijo de la víctima fuera menor de edad (tenía 12 años), se hallaba en edad escolar y que no concurría a la escuela, determinaba que fuera indispensable que el menor contara, sin dilación en el tiempo, con el monto indemnizatorio necesario para poder asistir a una institución educativa y recibir una formación adecuada que, por un lado, permitiera superar la situación de pobreza en la que vivía y, por el otro, evitara su marginación. La postergación de la disponibilidad económica suficiente para que el menor culminara sus estudios tornaba incierto el futuro y colocaba en inferioridad de condiciones a quien desde el nacimiento había tenido la desventaja de no tener a la madre a su lado por causas imputables a la Ciudad. En tales circunstancias, la Cámara interpretó que postergar la percepción de la mayor parte de la indemnización reconocida judicialmente (aproximadamente el 94 %) por aplicación del tope del artículo 395, 2º párrafo del Código Contencioso Administrativo y Tributario, y luego de casi diez años de iniciado el presente proceso, vulneraba el derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Carta Magna (coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que integran el Derecho positivo de acuerdo con el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y el derecho a la tutela judicial efectiva, receptado expresamente en el artículo 12, inciso 6°, de la Constitución local, que comprende diversos derechos instrumentales, uno de los cuales es el derecho al cumplimiento de las sentencias condenatorias en un plazo razonable según las circunstancias del caso. En consecuencia, la aplicación del artículo 395, 2º párrafo, del referido código devino inconstitucional por violación de los artículos de la Constitución Nacional mencionados. Por su parte, la suscripta se ha pronunciado en un sentido similar en los autos “Amaral Delfina Haydeé c/GCBA s/Daños y Perjuicios”, EXP 17272/0 de fecha 29-11-2010, toda vez que allí se tuvo en cuenta que la avanzada edad de la actora y su precario estado de salud, tornaba inconstitucional la aplicación del límite fijado en el artículo 395 del CCAyT en cuanto al tipo de crédito cuya ejecución debía ser inmediata, sin efectuar la previsión presupuestaria.

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de un enfermo del virus VIH 32, a los resarcimientos por incapacidad absoluta 33, a las indemnizaciones destinadas a reparar daños de considerada gravedad padecidos por la víctima de un hecho ilícito 34, o al cobro de una pensión por parte de una anciana de 92 años 35, entre otros casos. V. Sentencias dictadas en las restantes causas El Capítulo III del Título XII alude a la ejecución de sentencias en las restantes causas. Si bien podría pensarse que se refiere a los casos en que la autoridad administrativa es actora, lo cierto es que a partir del artículo 401 en adelante se regula la ejecución de sentencias no sólo contra particulares, sino también contra autoridades administrativas, una vez cesado el carácter declarativo de la sentencia. Así lo señala expresamente el artículo 400. En este conjunto de causas se incluyen los cobros de pesos efectuados por la Ciudad, los créditos verificados en concursos y, en alguna medida, las ejecuciones fiscales por las normas de reenvío de los artículos 459 y 415 del CCAyT. VI. Sentencias que condenan a hacer Resultan de particular interés las sentencias que contienen condenas a hacer, puesto que por la índole de la decisión, en algunos casos supone una ejecución que demanda un tiempo considerable, a veces hasta años. La importancia de la prestación in natura de las obligaciones de hacer hace tiempo que se puso de manifiesto en virtud de los intere-

CNCiv, Sala L, 27-11-1999, DJ 2000-2-632.

CNCiv, Sala E, 14-05-1996, LL 1999-C-734, 41.476-S.

CNCiv, Sala D, 17-03-1998, LL 1998-F-872, 41057-S.

“Iachemet, María L. c/Armada Argentina”, CSJN 29-04-1993.

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ses a tutelar, cuya finalidad no es impedir la actividad administrativa sino obtenerla positivamente 36. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con las sentencias que obligan a las autoridades administrativas a realizar obras de infraestructura en hospitales o escuelas, o inclusive su construcción o, como se señaló anteriormente, el llamado a licitación pública para la concesión de un servicio nuevo o cuya concesión se encuentra vencida. En estos casos la ejecución puede demandar algunos años, durante los cuales también los jueces dictan nuevas sentencias interlocutorias que hacen al cumplimiento de esa sentencia definitiva firme y consentida. Una herramienta a utilizar en esta etapa es, por ejemplo, la figura consagrada en el artículo 206 del CCAyT que prevé la designación de oficio o a petición de parte, de un interventor informante para que dé noticia acerca de los bienes objeto del juicio, o de las operaciones o actividades con la periodicidad que establece el juzgador. En sentencias con condenas a hacer que insumen tareas complejas que se dilatan en el tiempo, el interventor asume el rol de informante calificado del juez y de las partes, con el fin de tomar conocimiento del estado de avance del cumplimiento de la sentencia. La multiplicidad y variedad que pueden asumir las prestaciones ordenadas obligan al juez a adoptar el uso de técnicas diferentes a las del rol tradicional, tales como audiencias, pedidos de informes, acuerdos que luego de homologados preverán un modo particular de cumplir la sentencia, etc. El desafío actual de un juez contencioso administrativo y tributario de la Ciudad, con una competencia tan vasta, frente a una Constitución rica y plena de derechos, requiere flexibilizar el estereotipo aprendido, en cuanto al modo tradicional de ejercicio de la función judicial. Al mismo tiempo esta figura de juez necesita poner en práctica cualidades tan variadas y diversas como la paciencia, la disponibili-

36 Hutchinson Tomás, “El procedimiento de ejecución de sentencias en el proceso administrativo”, cit., pág. 102.

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dad para el diálogo entre las partes, para la celebración de acuerdos que se sostengan en el tiempo, y la convicción de que en algunos casos, el avance debe ser firme aunque no pueda serlo en el tiempo deseado. Todo ello sin poner en dudas que el juez es el tercero imparcial. Subsiste sin embargo una pregunta. La ejecución de la sentencia en casos de derechos colectivos, ¿debe respetar el principio de bilateralidad y esperar el impulso de la parte vencedora, o puede el juez proceder a la ejecución de lo decidido? ¿Qué interés tiene un juez en la ejecución de su sentencia? 37

37 Al respecto, Hutchinson advierte que “ejecutar lo juzgado” no significa en modo alguno que ello impide al juez proceder directamente a la ejecución de la sentencia. En dicha ejecución el Tribunal es responsable de hacer que se correspondan la realidad física o material con la realidad jurídica declarada en la sentencia, sustituyendo la voluntad del ejecutado. La actividad judicial de ejecución corresponde al Tribunal y no a la Administración ejecutada. Si se parte de la diferencia entre “ejecución” y “cumplimiento”, no cabe hacer distinciones entre “ejecutar” y “hacer ejecutar”, pues se refieren a lo mismo: a la potestad judicial de trasladar a los hechos lo declarado previamente en la sentencia (conf. Hutchinson, Tomás, “El procedimiento de ejecución de sentencias en el proceso administrativo”, cit., pág. 99).

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RESTRICCIONES AL DOMINIO EN EL RÉGIMEN FEDERAL DE LAS TELECOMUNICACIONES. Con especial referencia a los bienes de dominio público de la Ciudad de Buenos Aires Natalia Mortier Sumario: 1. Introducción.- 2. Bienes de dominio público.- 3. Bienes del dominio privado del Estado.- 4. Bienes del dominio de los particulares.- 5. El panorama local 1. Introducción Pretendemos con este breve trabajo sintetizar una serie de dudas que nos plantea la problemática que presenta la infraestructura de telecomunicaciones, en la medida en que permite concretar el derecho a la información de emisores y receptores en un mundo dinámico y tecnificado. La cuestión, que dista de ser novedosa y encuentra regulación a partir de principios de la Constitución Nacional 1, disposiciones generales del Código Civil y las específicas del decreto-ley de telecomunicaciones 19.798/72 2, adquiere singular trascendencia a partir del inicio de la era digital y de la toma de conciencia de los beneficios de la sociedad de información. A partir de allí hemos intentado recopilar y sistematizar las distintos preceptos que regulan el régimen de los bienes afectados al

Arts. 75 incs. 13, 14, 18 y 32.

2 Y la forma en que inveteradamente ha abordado nuestro Máximo Tribunal la cuestión, al sostener que las comunicaciones telefónicas están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país (CSJN, Fallos, 188:247; 213:467; 257:159 y sus citas; 299:149 y sus citas; 304:1186, sus citas y muchos otros).

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servicio de telecomunicaciones y las servidumbres y restricciones al dominio que pueden imponer en beneficio de un servicio de interés general, como son los servicios interconectados de telecomunicaciones 3. Previo a todo y como principio general, destacamos que el artículo 77 del decreto-ley 19.798/72 faculta a imponer limitaciones al dominio sobre edificaciones o estructuras que pudieran dificultar o interrumpir las comunicaciones. Este precepto es conteste con las enseñanzas de Marienhoff, quien explicó que las restricciones administrativas -que constituyen una “especie” dentro del género “limitaciones”- tienen por objeto impedir que la actividad de la Administración Pública resulte obs-

3 Sostiene Gordillo que “[d]ebe tenerse en cuenta sobre todo el carácter nacional del sistema de telecomunicaciones, que torna de interés federal a cualquier punto de la red, toda vez que las características del sistema interconectado no permiten aislar determinadas telecomunicaciones en un área del tránsito que se dirige a otros puntos del país, o incluso, al exterior. La competencia del gobierno nacional sobre las comunicaciones telefónicas comprende a las empresas telefónicas que prestan servicios interprovinciales también en los aspectos locales de su tráfico, pues éste es inescindible del cometido nacional de la empresa (Fallos, 257:159 y 268:306). Respetando este principio se ha expedido la Sala II en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad en la causa Gallo, en la que el tribunal se consideró que ‘Corresponde delimitar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad a fin de entender en el juzgamiento de la supuesta omisión del GCBA en el ejercicio del control local y declarar la incompetencia con relación a la pretensión de desconexión en tanto puede afectar la prestación del servicio de telefonía móvil’. (CACyT, Sala II, Causa Nº 25208/0 ‘Gallo Susana Beatriz c/GCBA s/ amparo (ART. 14 CCABA)’ 22/11/2007)” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T I, 10ª ed., 2009, Cap- XV-19, nota 85). Cabe agregar que el criterio de este fallo, en lo atinente a la competencia federal sobre la regulación del servicio de telecomunicaciones y su compatibilización con la normativa de la Ciudad de Buenos Aires, ha sido recientemente refrendado por la Corte (en “Consorcio de Propietarios Calle República Árabe Siria 3243 c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Competencia nº 632. XLV, sentencia del 23/2/10), y finalmente, acatando este precedente, por el pleno de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario en la causa “Romero Vera”, Acuerdo Plenario del 20 de abril de 2010.

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taculizada por respeto al absolutismo de los derechos de propiedad privada 4. La vertiginosidad del desarrollo tecnológico de nuestros tiempos impide que la sociedad se alcance a acomodar a las nuevas infraestructuras que estas innovaciones requieren y que -inevitablemente en su inicio- son percibidas como una invasión al status quo urbanístico e incluso, al completo uso y goce de la propiedad. Es por ello que, aun cuando la comunidad se sirva y disfrute de los beneficios de la tecnología, la sensación inicial respecto del equipamiento que permite su funcionamiento es el repudio y lo que se conoce como el efecto nimby 5. El régimen de las telecomunicaciones se ha ocupado expresamente de proteger la infraestructura indispensable para el servicio, sea imponiendo servidumbres, restricciones al dominio e incluso autorizando expropiaciones. El decreto-ley de telecomunicaciones contiene tres artículos medulares al respecto: “Artículo 39. A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen. Artículo 40. Podrán utilizarse los bienes del dominio privado, nacional, provincial o municipal, sin compensación alguna, para el 4 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Lexis Nº 2206/000417. 5 Los norteamericanos han bautizado nimby a un fenómeno acentuado en los últimos años. Las siglas corresponden a la frase ‘not in my backyard’ -no en mi patio-. Alude a que los ciudadanos quieren las comodidades de las sociedades modernas pero nadie quiere en la cercanía de su casa cualquier molestia derivada del funcionamiento de los servicios públicos. En el ámbito municipal, se rechaza la instalación de vertederos, centrales nucleares, depósitos de desechos, cables de alta tensión o cualquier otra instalación considerada insalubre (Ampliar en Szmoisz, Laura, “The NIMBY issue” ponencia presentada ante la IBA Communications Committee 7th Young Lawyers Writing Competition, abril de 2009).

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tendido o apoyo de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones, siempre que se trate de simple restricción al dominio y no perjudique el uso o destino de los bienes afectados. Artículo 41. Los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones tendrán derecho a establecer sus instalaciones en o a través de inmuebles pertenecientes a particulares. En todos los casos se tratará de obtener de los propietarios la conformidad que permita la utilización de sus inmuebles por parte del prestador del servicio público. Dicho acuerdo tenderá a lograr la conciliación debida para alcanzar el cumplimiento del servicio a prestar y a satisfacer los intereses de los propietarios de los inmuebles. De no materializarse la conformidad de partes, el prestador del servicio público podrá gestionar la expropiación de las fracciones de inmuebles indispensables para establecer las instalaciones. Si la expropiación fuese considerada innecesaria podrá establecerse, sobre las fracciones referidas, una servidumbre de uso obligatoria, en favor del prestador del servicio público, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en la materia. La reglamentación de la presente ley establecerá en qué circunstancia podrá el prestador del servicio público solicitar la expropiación del inmueble de que se trate o en su caso las pautas a que deberán someterse el prestador del servicio y el propietario del inmueble para posibilitar la constitución sobre el predio de una servidumbre de uso”. Intentaremos a partir de su análisis, contrastado con el resto de las disposiciones que rigen la cuestión, sistematizar cierta casuística. Previo a todo, recordaremos algunos conceptos. Mientras la restricción menoscaba sólo el carácter “absoluto” del bien, la servidumbre también altera la “exclusividad” 6. En realidad, entre las servidumbres y las restricciones (especies dentro del género limitaciones al dominio) hay una diferenciación de grado. Las servidumbres son las que más constriñen el derecho

6 Recuérdense las tres características del derecho de dominio: exclusivo, absoluto y perpetuo.

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de propiedad, dado que el cumplimiento de su finalidad pasa a primar por sobre la finalidad del inmueble sirviente. De allí que la doctrina considere que son indemnizables. En el último eslabón de la cadena, está, por supuesto, la expropiación, que sólo procederá en última instancia. El decreto-ley reserva su invocación para el prestador del servicio. No obstante nada impedirá que el afectado accione por expropiación inversa, en tanto su inmueble se haya vuelto impropio para su destino 7. La expropiación, naturalmente, afecta el carácter “perpetuo” del dominio. Ahora bien, a diferencia de la expropiación, en la servidumbre el titular de la nuda propiedad conserva el ius utendi y el ius fruendi en la medida en que se respete la servidumbre. Así, en tanto el objeto y finalidad de la servidumbre sean respetados, todo el remanente útil del contenido del derecho de dominio o propiedad le corresponde al dueño del bien gravado 8. En las restricciones, en cambio, el derecho del administrado se reduce en su amplitud: sólo podrá ejercer su derecho de propiedad en forma compatible con la restricción establecida por la Administración. Como principio general, las restricciones al dominio (en sentido lato) pueden ser creadas tanto por la Nación como por las provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios. Ello depende de la ubicación del respectivo bien y de la finalidad a que responda la servidumbre. La Nación puede imponer estos gravámenes sobre bienes ubicados en territorio de las provincias, cuando la “finalidad” pertinente integre la competencia constitucional de la Nación. Veamos cómo el decreto-ley de telecomunicaciones regula la cuestión. 2. Bienes de dominio público El dominio público se encuentra contemplado en nuestro Código

Art. 51 inc. c) de la ley de expropiaciones, n° 21.499.

Marienhoff, Miguel S., op. cit, Lexis Nº 2206/000752.

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Civil en los artículos 2339 a 2342 9. Allí se encuentran las disposiciones comunes a los bienes que lo integran y se dejan a salvo las potestades locales en materia de reglamentación de sus formas de adquisición y uso. Asimismo, se plasman ciertas características que conviene recordar aquí: (a) se diferencia del dominio de los particulares y de los bienes de dominio privado del Estado 10; (b) los particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad de Buenos Aires, y los Municipios 11; (c) la jurisdicción es local 12; (d) el uso es gratuito y por excepción puede no serlo 13; (e) sólo puede ser desafectado por ley 14; (f) es imprescriptible, es decir, no puede ser adquirido por prescripción 15. Es sabido que no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y la jurisdicción. En efecto, el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye. En cambio, la jurisdicción no conduce necesariamente al dominio. Al respecto se ha manifestado categóricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que dominio y jurisdicción no son siempre con9 A un panorama de la legislación francesa de vanguardia en esta temática puede accederse en Mairal, Héctor, “Nuevas ideas en materia de dominio público”, en AAVV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, 2003, pp. 103/111. 10

Art. 2339 Cód. Civ.

Art. 2341 Cód. Civ.

13 Ugolini, Daniela, “Regulación y protección de espacios públicos”, RDA 2001-203. 14 CSJN, “Administración de Parques Nacionales v. Provincia del Neuquén”, citado por Torres, Ismael, “Dominio público del Estado, afectación e inenajenabilidad”, JA 2002-II-1380. 15 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala 1ª, en autos “Femesa v. Vera Juan R.H. y otros”, sentencia del 5 de junio de 2001, citado por Torres, Ismael, “Dominio público del Estado, afectación e inenajenabilidad”, cit.

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ceptos equivalentes ni correlativos, pues puede existir uno sin la otra y viceversa 16. Así ha expuesto también que en nuestra organización constitucional, puede existir jurisdicción federal sin dominio y dominio sin jurisdicción 17. Este criterio ha sido compartido por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba al sostener que el dominio y jurisdicción no son conceptos necesariamente equivalentes, ya que “[n]o siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdicción. Si esto es importante bajo cualquier régimen de descentralización, con mayor razón lo es en un Estado federal, donde convergen hacia los fines de la Constitución” 18. En un sentido análogo el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha indicado que si bien existen discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a la jurisdicción sobre los recursos naturales cuyo dominio corresponde a las provincias, no sucede lo mismo con relación a la cuestión ambiental. En este punto, la jurisdicción local surge del mismo texto constitucional 19. Son bienes del dominio público: (1) los mares territoriales 20; (2) los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; (3) los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satis16

CSJN, Fallos, 103:403; 111:179, 154:312 y 271:186, entre muchos otros.

17 CSJN, Fallos, 201:536 y su antecedente, 192:350. Ejemplos sencillos se dan en el caso de ríos navegables que se encuentran dentro de los límites de una provincia. El dominio será provincial y la jurisdicción, en lo referente a la navegación, será federal. 18 Trib. Sup. Just. Córdoba, 29-IX-00, “Municipalidad de Pampayasta Sud v. Ziheiri, Eduardo R.” sentencia del 29 de octubre de 2000; “Gaviglio Sergio G. s/ Defraudación” del 22 de diciembre de 2005; “Provincia de Córdoba v. Municipalidad de Córdoba” del 29 de diciembre de 2006. 19 Trib. Sup. Just. Neuquén, “YPF. S.A. v. Provincia del Neuquén”, 19 de febrero de 2008. 20 Hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua.

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facer usos de interés general, incluso las subterráneas 21; (4) las playas del mar y las riberas internas de los ríos 22; (5) los lagos navegables 23 y sus lechos; las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables 24; (6) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; (7) los documentos oficiales de los poderes del Estado; las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. También son bienes de dominio público “artificiales” -por oposición a los “naturales” como los ríos y mares- los parques públicos, playas de estacionamiento y espacios públicos en edificios públicos, en escuelas, hospitales, teatros, museos, etc. 25. Del destacado propio se advierte la nota de uso común de estos bienes 26, a diferencia del régimen de los de dominio privado del Estado, ya que estos últimos no están afectados al uso y goce de la comunidad y por lo tanto su contenido y régimen legal es más similar al dominio privado de los particulares 27.

21 Sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación. 22 Entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias. 23 Cód. Civ.: “Art. 2.349. El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños”. “Art. 2.350. Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad”. 24

Cuando ellas no pertenezcan a particulares.

Ugolini Daniela, op. cit.

26 CSJN, “Provincia de Buenos Aires v. Riglos de Álzaga”. La Ciudad de Buenos Aires, en su Constitución expresamente garantiza el uso común de estos dominios (art. 27 inc. 3°). 27 Son bienes del dominio privado del Estado: (1) todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro

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En efecto, el dominio público resulta ser inalienable e imprescriptible, la extensión del ejercicio del “poder de policía” resulta más amplia y la autotutela administrativa 28 rige con mayor vigor (art. 12 LPA) 29. dueño; los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos; (2) las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios; (3) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; y (4) los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título (Art. 2342 Cód. Civ.). Fiorini, citado por Petrella, sostenía que la concepción del elemento teleológico del fin público sufre diversos impactos, destacándose la existencia de una línea máxima en los denominados bienes del dominio público, graduándose en descenso hasta los bienes particulares del Estado, demostrando las variaciones de distintos fines que impiden una distinción absoluta y única entre ambas clases de bienes así como hay distintas clases de intereses públicos. En síntesis, cualquiera sea la postura que se adopte, el dato del fin a que sirven las cosas del dominio estatal es la que permite distinguir entre dominio público y privado (Petrella, Alejandra, “Desocupación de inmuebles privados del Estado. Artículo 463 del Código Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Su constitucionalidad”, RDA 2002-319). 28 Señalaba Marienhoff que esa autotutela es una “potestad” que le corresponde al “Estado obrando en la esfera del derecho público y como guardián de las cosas dominicales. De ahí resulta que el Estado no puede valerse del procedimiento de la autotutela para la protección de las cosas integrantes de su dominio privado, siendo por esto, verbigracia, que el Estado -Administración Pública-, si bien puede desalojar por sí y ante sí a quien se instale indebidamente en una plaza pública, no puede desalojar por sí y ante sí, valiéndose directamente de la fuerza pública, a quien se haya introducido con haciendas en un campo o tierra fiscal: debe recurrir a la justicia en demanda de apoyo a su derecho” (Marienhoff, op. cit.). Si bien el ejemplo de la plaza pública es extremo, hoy en día y a fin de evitar nulidades procesales posteriores resulta de buena práctica jurídica la -aunque más no sea- sumaria intervención del ocupante de cierto tipo de bienes del dominio público (como podría ser el típico ejemplo de un asentamiento en tierras del ferrocarril). 29 Un minucioso análisis de la normativa respectiva en la Ciudad de Buenos Aires puede encontrarse en Petrella, Alejandra, op. cit.

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De las pautas reseñadas se sigue que la utilización exclusiva de bienes del dominio público debe apreciarse con criterio restrictivo en tanto importa una afectación, un menoscabo en el goce común 30. Como correlato de ello, cualquier excepción debe establecerse por ley formal. Vemos en favor del “servicio público de telecomunicaciones” una excepción a este principio general al consagrar el art. 39 del decreto-ley 19.798 el uso diferencial, incluso, de los bienes de dominio público local en razón del interés general comprometido en la actividad. A raíz de esta prerrogativa, se han generado no pocas controversias, en tanto ninguna norma de rango legal formal ha efectuado una definición precisa del término “servicio público de telecomunicaciones”, lo que dificulta desentrañar en ocasiones si corresponde o no este uso preferencial. A riesgo de ser reiterativos, resulta útil aquí traer la literalidad del texto, que utiliza la siguiente fórmula: “A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen” (la cursiva no es original). Como se advierte, si bien la “ley” federal deja a salvo las potestades locales en materia de instalación, establece que la estructura -ya autorizada por la autoridad municipal, las provincias o la Ciudad de Buenos Aires- gozará del privilegio de la eximición del canon estatal por el uso del suelo. Se ha sostenido que tal renuncia debería recaer en los respectivos titulares de los dominios públicos de que se trate -en el caso el conflicto se presenta con los bienes provinciales y municipales- en tanto tal decisión afectará la inte-

30 Ver en este sentido, Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, in re “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)’” Expte. nº 6162/08, sentencia del 5 de marzo de 2009.

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gración de su presupuesto. Ésta y otras han sido las críticas que ha recibido esta disposición, objeto de varios proyectos de reforma que nunca se concretaron 31. Si bien los espacios se mantienen en el dominio originario -provincial, de la Ciudad o municipal según se trate -este título no se modifica- sí se crea una servidumbre administrativa para el trazado de la red de telecomunicaciones. En efecto, se crea jurisdicción federal sobre el dominio público local. Es por ello que las aguas se han dividido entre quienes sostienen que el privilegio es omnicomprensivo de todos los servicios de telecomunicaciones 32 y quienes la restringen al concepto clásico de servicio público. Los defensores de la primera postura apoyan su tesis en que la ley de telecomunicaciones en ningún momento diferencia

31 La última de las iniciativas parlamentarias fue vetada por el Poder Ejecutivo en el año 2001 mediante el decreto nº 1184. El proyecto de ley, sancionado bajo el número 25.464 establecía “la competencia originaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios para la fijación del derecho de ocupación por el uso diferencial del espacio aéreo y terrestre municipal, imponiendo como límites el DOS POR CIENTO (2%) y el UNO POR CIENTO (1%) del monto de la facturación anual bruta que efectúen las empresas titulares de las redes físicas por los servicios de telefonía básica prestados u originados en cada jurisdicción, para el derecho de ocupación al uso diferencial del espacio público aéreo y del espacio público subterráneo, respectivamente”. 32 Sostiene el autor que la conclusión de que el calificativo de “servicio público” pertenece per se al servicio telefónico ha sido, por lo demás, una constante doctrinaria, “pero debemos tener en cuenta que todos esos autores se referían a la telefonía porque o no existían otros servicios, o eran totalmente intrascendentes. Pero desde 1995 hemos podido constatar cada uno de nosotros que aquella vieja telefonía fija nos es menos importante que la transmisión de datos, que los servicios de valor agregado, que los servicios móviles y, por supuesto, que internet. Debemos pensar, en ese sentido, que a sectores cada vez más grandes de la población les es mucho más básico y necesario el acceso a internet que la mera telefonía, o la telefonía móvil que la fija”. En este sentido, considera que los servicios móviles deben ser calificados como servicios públicos, pues la ley de telecomunicaciones considera a todos los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos; los servicios móviles presentan las notas tipificantes de los servicios públicos, y otras normas complementarias de la ley 19.798.

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entre servicios públicos de telecomunicaciones y otros servicios. En otras palabras, se centran en que la ley mencionada se refiere a los servicios de telecomunicaciones como “servicios públicos de telecomunicaciones”. Existen antecedentes infralegales que permiten confluir en que esta servidumbre administrativa se ciñe al servicio básico telefónico. Por ejemplo, el decreto 293-PEN-2002 consideró “servicios públicos alcanzados por la renegociación de los contratos” al “servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija)”. El pliego de bases y condiciones aprobado por el decreto PEN 62/90, en su art. 8.1. define como “Servicio Básico Telefónico” a la provisión de los enlaces fijos de telecomunicaciones que forman parte de la red telefónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión por esos medios del servicio de telefonía urbana, interurbana e internacional de voz viva. La resolución n° 25837/96 de la Secretaría de Comunicaciones replica la definición. Un criterio amplio, sin embargo, emerge del dictamen PTN 246:622 del 16 de septiembre de 2003 que entendió que tanto la telefonía básica, como un enlace para uso de Telintar S.A. constituyen servicios públicos de telecomunicaciones. Vale la pena recordar que Telintar S.A. fue creada luego de haberse dispuesto la división en dos empresas y la posterior privatización del servicio internacional bajo una licencia (telefonía internacional, telefonía internacional para abonados preferenciales, datos y télex internacional y enlaces punto a punto internacionales arrendados para telefonía, trasmisión de datos y otros servicios de valor agregado) por un lado, y por el otro la prestación de servicios en competencia (télex nacional, datos nacional y radio móvil marítimo). Las acciones de estas sociedades se transfirieron en partes iguales a quienes resultaron adjudicatarios de las licencias correspondientes a la telefonía básica (v. pliego aprobado por el decreto 62-PEN-90, art. 9). El dictamen sostiene que “tanto si el enlace fuese para uso de Telintar S.A., es decir para la prestación de servicios de telecomunicaciones que no incluyen la telefonía básica, sino los que esta empresa tiene a su cargo (Telefonía, Datos y Telex Internacionales y

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Enlaces Punto a Punto Internacionales arrendados para telefonía, transmisión de datos y otros servicios de valor agregado, según el art. 9º del pliego aprobado por el Decreto Nº 62/90), o bien para la prestación del servicio de telefonía básica por parte de Telecom, se encuentra comprendido dentro de los alcances del citado artículo 40, en tanto unos y otros constituyen servicios públicos de telecomunicaciones”, la cursiva es nuestra. En cuanto a la competencia para imponer este tipo de exenciones o privilegios, también se expide el dictamen que nos ocupa, clarificando que “cabe recordar que el Derecho Administrativo es esencialmente un derecho local… [s]in perjuicio de ello, cuando la Nación precisa ejercitar potestades de carácter administrativo a fin de cumplir con los fines puestos a su cargo por la Constitución Nacional, se encuentra facultada para hacerlo. En este orden de cosas, como principio, la determinación de la competencia federal o provincial, en materia administrativa, depende, primordialmente, de la determinación acerca de si está, o no, en juego una finalidad de carácter nacional (Comadira, Julio R.; Derecho Administrativo, pág. 316, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996). En esta línea, y respecto del tema que nos ocupa, Comadira sostiene que la potestad para crear servidumbres ha de depender de la ubicación del respectivo bien y de la finalidad a que responden aquéllas. Cuando la limitación opera sobre un bien sito en territorio federal o sobre un predio ubicado en una provincia, pero que persigue una finalidad nacional, se encontrará facultado para crear la servidumbre, el Estado federal (ob. cit. pág. 318). En el caso de autos la restricción tiene por finalidad posibilitar la prestación de un servicio público de telecomunicaciones interprovincial e internacional y, además, recae sobre un inmueble que, si bien se encuentra ubicado en la Provincia de Buenos Aires, pertenece al dominio del Estado Nacional, por lo que la competencia de éste para fijarla es clara”. Es decir que, en la medida en que la restricción al dominio -entendida genéricamente- se apoye en razones de interés federal,

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como en el caso de las telecomunicaciones, nos encontraremos frente a restricciones administrativas de Derecho federal. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires entendió que “[a]l no poder contar con una definición clara y contundente en la ley nacional nº 19.798 sobre cuáles de los servicios de telecomunicaciones son los ‘servicios públicos’ que eximen del pago de gravámenes locales por el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público de la Ciudad de Buenos Aires, es dable pregonar una hermenéutica prudente del art. 39 de la ley que no haga tabla rasa con las potestades tributarias locales, sin causa justificada en un interés nacional preeminente”. De esta manera interpretó que el servicio de valor agregado no era un “servicio público de telecomunicaciones” y mandó llevar una ejecución fiscal por el cobro de un canon por metro lineal de canalización subterránea en la vía pública 33. En este contexto corresponde diferenciar las potestades tributarias o fiscales en juego -a criterio del Gobierno respectivo- de las restricciones al dominio (sean servidumbres, restricciones propiamente dichas o incluso expropiaciones). En estos casos, veremos, la ley federal prima en la medida de la finalidad federal de la instalación. Sin embargo, no existirá conflicto con la atribución impositiva local, en tanto lo que se pretenda gravar no sean estos espacios públicos, es decir que la potestad tributaria local deberá ejercerse de acuerdo al artículo 75, inciso 32 de la Constitución Nacional y que se conoce como la regla de la no interferencia 34. Por esta previsión está vedado a las autoridades provinciales o municipales alterar, interferir, u obstaculizar el cometido federal 35. 33 TSJ, “GCBA c/Telred Sudamericana SA s/ej. Fisc.-otros s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, Exte. 6729/09, sentencia del 17de marzo de 2010. 34 otros.

CSJN, Fallos, 304:730; 304:1129; 304:1381; 305:214; 305: 1381, entre

35 Adviértase que el decreto-ley de telecomunicaciones plasma en su artículo 6º una regla análoga, al determinar en su parte final que “Las provincias o municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni

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Adviértase que la potestad tributaria subsiste al punto tal que el propio pliego de privatizaciones del servicio telefónico, aprobado por decreto PEN 62/90, se limitó a invitar a los gobiernos provinciales 36 a extender a las sociedades licenciatarias del servicio básico telefónico y a las sociedades gestoras del servicio internacional y de los servicios en competencia las exenciones impositivas de que gozan en sus respectivas jurisdicciones Entel y/o las empresas que [en ese momento prestaban] el servicio público telefónico. Ahora bien, la servidumbre que nos ocupa, expresamente gratuita, importa para los Estados locales la imposibilidad de pretender el cobro por el uso de sus espacios públicos, que en el Derecho Público se conoce como un canon. En definitiva, la jurisdicción local no podrá ejercer todo su imperium sobre estos terrenos de su dominio, deberá tolerar una servidumbre gratuita -en tanto no podrá cobrarle un canon al prestador del servicio- y tampoco podrá pretender el cobro de alguna tasa que suponga la contraprestación por el uso de estos bienes. Reiteramos que no debe confundirse esta servidumbre forzosa con una invasión a la potestad tributaria de los Estados locales, que se mantienen intactas en la inteligencia del art. 39, mientras lo que se pretenda gravar no sea el uso de bienes públicos 37. No obstante, numerosos antecedentes jurisprudenciales han interpretado que esta norma consagraba la inmunidad fiscal del sersuspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional”. 36

Art. 13 inc. 12.

37 Es que “el régimen de beneficios fiscales instituido por la ley nacional nº 19.798 no da lugar a una situación de inmunidad tributaria absoluta de las empresas de telecomunicaciones (para el caso que Telred pudiera ser considerada como tal) respecto de los tributos locales, lo que queda claramente demostrado por la doctrina de nuestro más Alto Tribunal reiterada en la causa: “Telefónica de Argentina v. Municipalidad de Chascomús” -Fallos, 320:619-, sentencia del 18 de abril de 1997” (TSJ, “GCBA c/Telred Sudamericana SA s/ej. Fisc.-otros s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, Exte. 6729/09, sentencia del 17 de marzo de 2010).

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vicio de telecomunicaciones. Muchos otros han desnaturalizado la finalidad del instituto. Cabe distinguir someramente, en tanto, dos conceptos distintos: canon y tributo. Por un lado, el tributo entraña el ejercicio de las atribuciones presupuestarias y la potestad fiscal. En cambio, el canon trasunta el precio por el uso diferenciado de un espacio de dominio público. Su razón de ser radica en devolver a la comunidad una contraprestación por el uso privativo o exclusivo de un bien, al importar un menoscabo al uso común. Los tributos son las prestaciones de dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines; y son pasibles de ser clasificados en tasas, contribuciones e impuestos 38. De esta forma, el canon tiene naturaleza contractual mientras que el tributo debe necesariamente anclar en una ley formal 39. Se ha dicho que no puede considerarse que el canon sea un impuesto; ello, por cuanto el impuesto como obligación es unilateral y quien lo paga no recibe beneficio alguno proveniente de ese hecho. En cambio el canon es una obligación que pesa sobre el concesionario que tiene el uso exclusivo de una porción de dominio público 40. El canon tampoco podría constituir una tasa, en la medida en que no se reciba servicio alguno en contraprestación 41. Las tasas, por lo demás, son contraprestaciones que encuentran su origen en una obli-

Cfme. el Modelo de Código Tributario para América Latina.

CSJN, Fallos, 318:1154.

40 Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1969, p. 512. 41 CNCAF, Sala V, “General Industries Argentina v. Comisión Nacional de Comunicaciones ‑CNC‑ y otro”, sentencia del 22/04/2008.

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gación legal, y resultan esencialmente coactivas 42; situación que no se da en el caso de permisos -o servidumbres onerosas- de uso. En la ciudad de Buenos Aires, el Código Fiscal gravaba el “uso y ocupación de la superficie, espacio aéreo de dominio público o privado y subsuelo”. Si bien este gravamen ha sido eliminado y en su lugar se ha incorporado una tasa por inspección y verificación de las estructuras soporte de antenas, todavía subsisten litigios pendientes por los períodos englobados en el anterior texto 43. La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA sostuvo que al hallarse la totalidad de las antenas y estructuras emplazadas en dominios privados no usan ni ocupan el espacio aéreo público, por lo que no cabe estar al art. 39 de la ley de telecomunicaciones sino al Código Fiscal, que prevé expresamente el uso de espacio privado para la instalación de antenas fijando el canon correspondiente en el art. 32 de la Ley Tarifaria del año 2005. Así revocó la medida cautelar de grado que había concedido la cautelar 44 y en definitiva mantuvo la vigencia del canon sobre espacios privados 45. La Sala II fue un poco más allá, y entendió verosímil el derecho de la actora en tanto “las instalaciones sujetas a gravamen según la demandada, se encontrarían ubicadas sobre propiedades particulares, y no sobre bienes del dominio público o privado del Estado. Así la lectura e interpretación armónica de la normativa tributaria local con la legislación nacional de fondo que regula la propiedad (para el caso, art. 2518 del Código Civil), abonaría -con el grado de

42 Fonrouge, Giuliani, Carlos M., Derecho Financiero, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 257. 43 Oteiza, Mariano, “Uso de espacio público y privado para antenas”, LLCABA 2009 (octubre), 603. 44 Sala I CAyT en “IMPSAT S.A. contra GCBA sobre medida cautelar”, EXP 17719 /1, 4 de abril de 2006. 45 En estas condiciones este “canon” pasa a ser un verdadero impuesto ya que no constituye una contraprestación por el uso de un espacio público.

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provisionalidad inherente a este estadio procesal- la solución cautelar dispuesta en la instancia anterior” 46. Luego la Sala I avanzó en sentido similar al entender que “en principio, las instalaciones sujetas a gravamen según la demandada, se encontrarían ubicadas sobre propiedades particulares, y no sobre bienes del dominio público o privado del Estado. Así la lectura e interpretación armónica de la normativa tributaria local con la legislación nacional de fondo que regula la propiedad (para el caso, art. 2518 del Código Civil), abonaría -con el grado de provisionalidad inherente a este estadio procesal- la solución cautelar dispuesta en la instancia anterior” 47. La Corte Suprema de Justicia recientemente se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, afirmando que “el tributo local aquí debatido constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación (incs. 13, 14, 18 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional), importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y en definitiva lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos, 137:212)” 48. Agregó asimismo el Tribunal cimero que resulta improcedente exigir a la actora que demuestre frustración, dificultad o impedimento en la prestación del servicio licenciado para acceder a la devolución solicitada, toda vez que la pretensión fiscal local por sí

46 Sala II CAyT in re “Telecom Argentina SA contra GCBA sobre impugnación actos administrativos”, EXP 16163 /0, resolución del 21 de junio de 2005. 47 Sala I CAyT in re “COMSAT Argentina SA contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 23589 /0, resolución del 8 de abril de 2008. 48 CSJN, “Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de Gral Pueyrredón s/repetición”, T. 11 LXLIII (REX) T. 332 XLII, sentencia del 23 de marzo de 2010.

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sola importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga al servicio público telefónico 49. 3. Bienes del dominio privado del Estado Si los bienes son del dominio privado, nacional, provincial o municipal, la utilización para la prestación de servicios de telecomunicaciones se encontrará amparada por la ley, siempre que se trate de una simple restricción al dominio y no perjudique el uso o destino de los bienes afectados (v. art. 40 del decreto-ley de telecomunicaciones). Mantiene el texto legal el principio de la gratuidad de la restricción, en la medida en que se mantenga como una mera restricción, y, como tal, mantenga la prioridad en el uso o destino del bien restringido. Es decir que la afectación de tales bienes al servicio de telecomunicaciones se tutelará sin compensación alguna en tanto constituya una “simple restricción al dominio” 50 privado del Estado. En el caso contrario, nos encontraremos frente a una servidumbre administrativa o ante una situación expropiatoria. Siguiendo a Marienhoff 51, las restricciones al dominio pueden ser: (i) “Civiles”, en cuanto contemplan intereses privados, que se concretan en relaciones de vecindad; tienden a proteger al “vecino”,

49 En este sentido, la Corte diferencia claramente la “exención del canon” del art. 39 del principio general de no interferencia contenido en el artículo 6º del decreto-ley de telecomunicaciones, que ya no se constriñe a los casos de uso de bienes de dominio público sino que abarca la totalidad del accionar provincial, municipal o de la Ciudad de Buenos Aires. 50 El art. 42 de la ley se condice con la pauta emergente del art. 39, al dejar sentado que en los bienes de dominio privado del Estado, el uso afectado al servicio público de telecomunicaciones no es diferencial como sí lo es en el dominio público. 51 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Lexis Nº 2206/000417.

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debiendo entenderse por “vecino” la persona o personas radicadas en forma contigua o próxima al lugar de donde procede el hecho perjudicial (ruidos molestos, malos olores, humareda, hollín, trepidaciones, etc.). (ii) “Administrativas”, son las que refieren a intereses “públicos”, caracterizados por afectar, no a los “vecinos” entre sí (como ocurre en las restricciones “civiles”), sino a la “comunidad”, al respectivo grupo social (integrantes de un “barrio” -o de parte de él-, de una “zona”, de una “comuna”, etc.) 52. La distinción tiene influencia en el régimen jurídico de ellas, en la potestad para legislar a su respecto y en lo atinente a la jurisdicción en caso de contiendas. 4. Bienes del dominio de los particulares También se identifican otras restricciones al dominio -en sentido amplio-, que si bien en una primera mirada parecen compartir las características de las servidumbres civiles -en la medida en que

52 En este punto, el autor cita a Bullrich que ha expresado que en el Derecho Público las restricciones se fundan, no en el derecho de vecindad sino en el interés general de la comunidad (Curso de Derecho Administrativo, tomo 2°, p. 257, Buenos Aires, 1932), a Villegas Basavilvaso (Derecho Administrativo, tomo 6°, pp. 60-62) y a Mayer, Otto (Le droit administratif allemand, tomo 3°, p. 301), quien entendió que las restricciones de Derecho Público no enfrentan a los propietarios entre sí, sino a los propietarios con la Administración Pública. Marienhoff agrega que el primer caso el destinatario de la norma es “singular” en número, o son personas “determinables”, por tratarse, precisamente, de “vecinos”, y que en el segundo caso el destinatario de la norma no es “singular” en número, ni “determinable”, pues tal destinatario es la comunidad, el público; y que “[l]a validez de una ‘restricción’ a la propiedad privada en interés público no sólo requiere que la autoridad que la imponga tenga ‘competencia’ para ello: es indispensable que la restricción en sí y el medio a través del cual se la hace efectiva, sean ‘razonables’”. Entre la restricción impuesta y el medio elegido para hacerla efectiva debe existir una obvia proporcionalidad: una adecuación sensata de dicho “medio” a la “restricción” impuesta, cuya comprobación constituye una cuestión de hecho (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Lexis Nº 2206/000417).

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rigen, en principio, relaciones de vecindad- luego advertiremos que se encuentran previstas en función de un interés federal, motivo por el cual su naturaleza es administrativa y su jurisdicción, federal 53. Es el caso de la servidumbre de uso obligatoria prevista en el artículo 41 del decreto-ley 19.798/72. Este precepto establece que los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones tienen derecho a establecer sus instalaciones en o a través de inmuebles pertenecientes a particulares. En todos los casos se tratará de obtener de los propietarios la conformidad que permita la utilización de sus inmuebles por parte del prestador del servicio público. El acuerdo tenderá a lograr la conciliación y de no arribarse a la conformidad de partes, el prestador del servicio público podrá gestionar la expropiación de las fracciones de inmuebles indispensables para establecer las instalaciones. Si la expropiación fuese considerada innecesaria podrá establecerse, sobre las fracciones referidas, una servidumbre de uso obligatoria, en favor del prestador del servicio público, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en la materia. Naturalmente, esta serie de privilegios con que cuenta la infraestructura básica de telecomunicaciones no desplaza a la normativa local aplicable, en cuanto a la observancia de las reglas que en cada jurisdicción se establezcan para la obtención de la factibilidad urbanística necesaria para el emplazamiento de los tendidos aéreos o subterráneos ni mucho menos avanza sobre la potestad tributaria local. Tampoco implicará un menoscabo en los derechos económicos del titular del dominio expropiado o limitado en el contenido perfecto de su derecho de propiedad, ya que percibirá una contraprestación por el titular de la servidumbre, en su caso. En efecto, en este caso -dominio privado de los particulares- no se habla de restricción al dominio propiamente dicha sino de servidumbres y hasta de expro-

53 Sobre este tipo de restricciones administrativas nos hemos ocupado en otra oportunidad (Ver Mortier, Natalia, “Sí en su patio trasero: un caso de antenas y relaciones de vecindad”, LLBA, 2009 (abril), 276.

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piación, lo que excluye cualquier tipo de especulación de uso gratuito por parte del titular del servicio de telecomunicaciones. 5. El panorama local ¿Cómo se concretan estos derechos federales en el ámbito local? En la Ciudad de Buenos Aires, el SIDIAU (Sistema Informático de Obras de Infraestructura y Arquitectura Urbana) consiste en una base de datos pública informática que, según manda la ley 1852, modificada por la 2680, almacenará y centralizará toda la información técnica referida a las instalaciones existentes y obras ejecutadas o en ejecución que afecten directa o indirectamente el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires. A los efectos de la ley, se incluyen en la definición de espacio público la vía pública (calzada, veredas, cordones, calles, plazas, paseos), el espacio aéreo, el subsuelo, el espacio privado afectado por servidumbres administrativas, y los edificios que dependan del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Se entiende por obras de ingeniería y arquitectura urbana las construcciones, conservaciones, instalaciones y obras en general, incluyendo trabajos, y sus respectivos estudios y proyectos previos, que se ejecuten en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, que afecten directa o indirectamente, actual o potencialmente, el espacio público. Según el art. 6 de la ley que lo crea, el SIDIAU estará dividido en las siguientes áreas: (1) Vía pública y espacio aéreo: “Contendrá un detalle de todas las obras en la vía pública o que afecten el espacio aéreo, la ubicación de las antenas emisoras o receptoras de señales de radiofrecuencia y sus estructuras portantes 54, así como la ubicación de cualquier tipo de tendido aéreo de cable. Dicha información se plasmará: en un ‘Mapa de Obras de la Ciudad 54 Se entiende por el régimen general de la ley y la finalidad que persiguen sus disposiciones, que la competencia en esta materia se limita a las estructuras portantes de antenas implantadas en la vía pública o en el espacio aéreo público, supuestos difíciles de imaginar, por lo que advertimos cierta deficiencia legislativa en este precepto.

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Autónoma de Buenos Aires’ para permitir un mejor ordenamiento, administración y coordinación, simplificando el procedimiento de registración, emisión, seguimiento y control de permisos de apertura en la vía pública, agilizando la búsqueda e intercambio de información. Asimismo contará con la siguiente información: 1) Empresas que ejecutan obras en la vía pública; 2) Representantes técnicos; 3) Antecedentes; 4) Sanciones y multas; 5) Permisos de aperturas de vía pública y documentación de obra. Con respecto a las antenas emisoras o retransmisoras de señales de radiofrecuencia deberá incorporarse, además, la información sobre la radiación que emiten, tanto en forma individual como concurrente con las antenas próximas”; (2) Instalaciones y servicios públicos subterráneos: “Contendrá un detalle de todas las Instalaciones y obras subterráneas. Incorporará los planos de instalaciones y conductos subterráneos. Dicha información se mantendrá actualizada en forma permanente a través de un ‘Mapa Informático de Instalaciones Subterráneas de la Ciudad de Buenos Aires’, que incluirá además las nuevas instalaciones subterráneas o sus remociones o modificaciones”. (3) Edificios públicos 55: “Contendrá un detalle de todas las obras relacionadas con edificios públicos. Se detallarán todos los edificios públicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o que se encuentren afectados al uso del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El sistema informático incluirá la ubicación, características edilicias, destino, dependencias del Gobierno que funcionan en el mismo, información de dominio y situación de ocupación”. Asimismo, la norma crea obligaciones de suministro de información al SIDIAU, multas por su incumplimiento así como por el inicio de obras sin permiso. El cobro de las multas se realizará por la vía ejecutiva. En otro orden, el artículo 3° de la ley 210, en su inciso m confiere atribuciones al Ente Único Regulador de Servicios Públicos para

55 Estos supuestos son los menos usuales, pero en no pocas ocasiones se instalan estaciones de radiofrecuencia en edificios públicos, por lo que también resulta de interés a los fines de este trabajo.

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“[c]ontrolar el estado de las instalaciones de transporte local y redes de distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo respecto de los servicios públicos locales y supervisar los tendidos de los interjurisdiccionales, a los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental” 56. En otro artículo -2° inciso g- entiende a la televisión por cable 57 y al servicio de transmisión de datos como servicios públicos “locales” a los efectos de la aplicación de la ley y otorga al Ente las facultades de control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la Administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones. Esta ley también otorga potestades sancionatorias al Ente respecto de los titulares de los servicios regulados, y en el supuesto de aplicarse multas la interposición del recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires opera con efecto suspensivo a partir de la modificación operada con la ley 2435. En el caso de las estructuras soporte de antenas 58 la normativa es de mayor densidad aun ya que la regulación federal sobre este

56 En otro lugar hemos advertido sobre la posibilidad de superposición de las facultades que confiere esta ley, y otra normativa local y federal (Ver “Algunas reflexiones sobre el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, su concepción y sus conflictos”, en la Revista ADA Ciudad, nº 1, año 2007, pág. 151/167). 57 Si bien, mientras se mantenga la cuestionada división entre las materias radiodifusión y telecomunicaciones la televisión por cable no integra el concepto de los servicios de comunicación audiovisual. 58 Es necesario como primer punto aclarar, tal como lo hiciéramos en una oportunidad anterior, que corresponde diferenciar entre antena y la estructura que le hace de soporte. La antena es el dispositivo que irradia y recibe las ondas radioeléctricas, permitiendo de ese modo establecer la telecomunicación. En cambio, la estructura es el sostén que soporta la antena y puede ser de distintas tipologías, las que dependerán de la necesidad de altura de la antena, del predio donde ha de instalarse y de las características del terreno y espacio lindante, en-

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tipo de instalaciones es más intensa desde que constituye una fuente de emisión de radiaciones. De tal modo la línea divisoria entre facultades del Estado local y Estado federal pierde un poco su definición. Si bien naturalmente las antenas deben adecuarse a los requerimientos que en materia local disponga la jurisdicción de que se trate en cuanto a pautas urbanísticas y ambientales, ello no deberá desnaturalizar la finalidad de la red y en tal sentido su emplazamiento deberá respetar las coordenadas de instalación en las que fue autorizada la estación radioeléctrica (antena) por la autoridad federal a fin de mantener la calidad de la prestación del servicio de comunicaciones móviles -jurisdicción federal-. Es que el camino 59 por el que se desplaza la onda de radiofrecuencia es angosto y lleno de obstáculos o limitaciones técnicas. Incluso, queda bajo la órbita de la autoridad federal verificar concurrentemente con las autoridades locales la altura de la torre, en la medida en que la primera constata que la torre se ajuste a las

tre otros factores. En efecto, las estructuras pueden ser monopostes, torres autosoportadas, mástiles o pedestales. Estas distinciones son importantes, por cuanto dependiendo de la estructura sobre la que se asiente la antena le impactará un diferente régimen para su instalación, ya por ejemplo en la Ciudad de Buenos Aires el Acuerdo 328/09 del Consejo del Plan Urbano Ambiental que regula la localización de las estructuras soporte de antenas de radio las diferencia y contiene específicas directivas para cada una de las tipologías de estructuras soporte. La Ordenanza 10.518 de la Municipalidad de Lanús también efectúa un distingo de las tipologías de estructuras soporte. Por otra parte, la antena en sí misma e independientemente de su soporte, y exista o no éste, presenta una regulación específica y autónoma. Esta regulación está sustentada no ya en la problemática de la localización sino exclusivamente en el control de las emisiones radioeléctricas (vgr. Resolución 202/95 del Ministerio de Salud de la Nación y Resolución 3690/04 de la Comisión Nacional de Comunicaciones). 59 Esta carretera es el espectro radioeléctrico, medio por el que circula la energía. El espectro no tiene existencia real y constituye una abstracción para clasificar las diversas formas de energía irradiante por sus características y cuantificarlas por su longitud de onda y frecuencia (Zaffore, Jorge, Información Social: Derecho y Regulación, Depalma, 2000, nota 3, p. 195).

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“alturas máximas permitidas de estructuras soportes de antenas destinadas a la instalación y funcionamiento de estaciones radioeléctricas” establecidas por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación mediante la resolución 46/84, modificada por las resoluciones CNC 2194/99 y 1301/00. Ahora bien, no nos encontramos ya ante un tendido de una red federal interconectada físicamente, sino que lo que se instala en el dominio público nacional, provincial o municipal es una estructura soporte de antena que se vinculará con el sistema nacional de telecomunicaciones a través del espectro radioeléctrico 60. La gran diferencia está dada por la ocupación, ya que si bien es cierto que los tendidos aéreos o subterráneos limitan el goce público del espacio, la realidad es que para la comunidad la implantación de una estructura soporte de antena 61 resulta incompatible con el uso público del predio ocupado y circundante 62. Es por ello que resulta impensada la instalación de una torre de esta naturaleza, por ejemplo, en una plaza pública.

60 El espectro radioeléctrico es el conjunto de frecuencias radioeléctricas, es decir que se propagan en el espacio sin guía artificial. Las frecuencias son limitadas, por lo que se dice repetidamente que el espectro radioeléctrico es un recurso finito, limitado y escaso. Puede conceptuarse a las frecuencias como los canales por donde transitan las emisiones de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión -o medios audiovisuales-; y su planificación debe ser extremadamente rigurosa ya que su mala administración puede llegar a ocasionar serios perjuicios a la comunidad, tales como interferencias a otras estaciones, a otro tipo de aparatos domésticos, comunicaciones, contaminación sonora y riesgos a la aeronavegación, por citar algunos ejemplos (Cervio, Guillermo, Derecho de las Telecomunicaciones, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 168 y ss.). Ampliar en Kemmeter, Alejandro P., “Régimen jurídico del espectro radioeléctrico argentino”, Vol. 285, Ed. RAP, Buenos Aires, 2002. 61 Para una idea más concreta del punto, ver el Cuadro de Atribución de Bandas de Frecuencias de Argentina en http://www.ingenieria.org.ar/images/archivos/cuadro_de_asignacion_de_frecuencias.pdf. 62 La Comisión Nacional de Comunicaciones determina los niveles de radiación admitidos y, de corresponder, los metros límite de exposición. Ver al respecto la actual resolución CNC n° 3690/04.

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A tenor de tales premisas, el debate sobre si la limitación del dominio del art. 39 del decreto-ley de telecomunicaciones alcanza a la telefonía móvil resulta, en la práctica, estéril, en la medida en que este tipo de estructuras se instala en inmuebles privados, es decir, en bienes del dominio privado de particulares y no del Estado. En tales supuestos, al no encontrarse en juego bienes de dominio público la discusión aquí deberá centrarse sobre la aplicabilidad a este tipo de instalaciones de las pautas previstas en el art. 41 del decreto-ley de telecomunicaciones. Para aportar a tal debate, deberemos en primer lugar volver al intríngulis de qué servicios son considerados servicios públicos de telecomunicaciones y si, dentro de tal categoría, cabe considerar a los servicios de radiocomunicaciones móviles 63. No debe soslayarse que incluso algún antecedente jurisprudencial aislado ha considerado dentro del art. 39 a los servicios de radiodifusión 64. La san-

63 Fargosi, Alejandro-Castellano Terz, María Fernanda, “Telecomunicaciones y servicios públicos”, JA 2007-II-1177. 64 En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en autos “Supercanal S.A. y otros c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Ac. de Inc.”, sentencia del 20/2/07, declaró la inconstitucionalidad del art. 55, inc. 11 de la ley provincial 6648, por medio del cual se había derogado -en el año 1999- una exención en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos que beneficiaba a las “emisoras de radiotelefonía y televisión (abierta y cerrada)”. El tribunal consideró que “... atento lo dispuesto por el art. 56 de la ley 22.285 el servicio de televisión prestado por las empresas accionantes ha sido considerado como parte integrante del servicio público de telecomunicaciones, por lo que corresponde brindarle idéntico tratamiento al establecido por el art. 39 de la ley 19.798. Es decir que los actores se encuentran habilitados para invocar la inmunidad fiscal establecida en la citada norma ya que la derogación de la exención del pago de los ingresos brutos establecidas por el art. 55, inc. 11 de la ley 6648 constituye una doble imposición atento que las empresas como prestadoras del servicio complementario de radiodifusión de televisión por cable están sujetas a la jurisdicción nacional (art. 2 de la ley 22.285) y como tal deben abonar el gravamen establecido en el art. 73 de la ley 22.285...”. Si bien la tecnología del siglo XXI hubiese permitido plasmar en un mismo texto legal la regulación tanto de los servicios de telecomunicaciones cuanto los de radiodifusión, Argentina optó por un modelo diferenciado para los servicios de comunicación audiovisual -antes radiodifusión- en la oportunidad de

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ción de la nueva ley de medios seguramente echará fuego sobre una cuestión de gran interés para los prestadores y los gobiernos locales, que no existía en el anterior régimen 65. De tal modo, su artículo 163 “Limitaciones” prevé que “[l]as jurisdicciones provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las municipalidades no podrán imponer condiciones de funcionamiento y gravámenes especiales que dificulten la prestación de los servicios reglados por la presente ley, sin perjuicio de sus propias competencias” 66. Yendo al plano local, en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una instalación de este tipo requiere el cumplimiento de requisitos adicionales atento los riesgos medioambientales asociados, que sólo se mencionarán someramente a efectos de no trascender las limitaciones de este trabajo. Previo a todo se deberá obtener la conformidad con el uso del suelo. Esto es, que el tipo y morfología de la estructura se encuentren aprobados por el Código de Planeamiento Urbano. Este tipo de prohibición, en el caso de zonas vedadas por este cuerpo legal, deberá meritar el interés general de la población en el disfrute del servicio 67. Luego de la conformidad urbanística, obtenida con o sin intervención del Consejo del Plan Urbano Ambiental 68, deberán aprobarse los planos de la instalación en la Dirección General de Registro de Obras y Catastro (DGROC) y obtenerse el certificado de

modificarse el anterior régimen mediante la ley 26.522. Si bien la convergencia es un hecho y las posibilidades que otorga el “camino digital” son enormes y variadas, el legislador ha elegido mantener las aguas separadas por el momento. 65

Decreto-ley 22.285/80.

66 El art. 165 de la ley 26.522 declara de orden público las disposiciones de la ley y son nulos de pleno derecho los actos jurídicos que las violaren. 67 De allí que el Acuerdo 328 CPUAM/09 autoriza la instalación de determinados tipos de soportes de antenas incluso en Áreas de Protección Histórica (APH) y Urbanización Parque (UP). 68

Conforme lo prevé el Acuerdo 328 CPUAM/09.

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aptitud ambiental por parte de la Agencia de Protección Ambiental en los términos de la ley 123 (y mod.) 69. La Resolución n°1/2008 de la Agencia de Protección Ambiental establece un procedimiento único para la autorización de este tipo de instalaciones, que debe complementarse con la normativa que rige la actuación del Consejo del Plan Urbano Ambiental. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, por el contrario, la empresa tramitará ante el municipio la respectiva autorización urbanística y sólo una vez que la comuna le otorgue la factibilidad podrá activar ya ante las autoridades provinciales -hoy Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS)- la tramitación del “Permiso de Instalación y Funcionamiento”. Este último aspecto se encuentra regulado por la resolución SPA 144/07 70. Ello no obstará, naturalmente, a que la empresa deba tramitar su aptitud ambiental, en los términos de la ley general 11.723.

69 Un pormenorizado estudio sobre el procedimiento de impacto ambiental de los porteños y su recepción jurisprudencial ha realizado la Dra. Mabel Daniele en su tesina de posgrado de la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la UBA (Daniele, N. Mabel, El procedimiento técnico-administrativo de impacto ambiental y su control en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, actualmente en edición). 70 Para más detalles sobre este tipo de autorizaciones ver Mortier, Natalia “Sí en su patio trasero: un caso de antenas y relaciones de vecindad”, cit.

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¿HASTA DÓNDE LLEGA EL CONTROL SOCIAL PUNITIVO?1 Vilma Bisceglia En la madrugada del día 5 de noviembre del 2009 un Subinspector de la Policía Federal y un miembro calificado de Investigaciones Judiciales de la Ciudad de Buenos Aires, esperan en las inmediaciones de la plaza Constitución. Buscan cinco camionetas. Tienen la lista y van detrás de la organización clandestina que reabastece los puestos de venta de chipá y facturas 2. A las 5 de la mañana interceptan la primera de las buscadas, una utilitaria con logo de una panadería local. El conductor es “demorado” apenas desciende portando una bandeja de facturas. Se lo identifica, es argentino, tiene toda la documentación del automóvil en regla y un remito, en legal forma, de la mercadería que acaba de bajar para los del puesto ambulante. Se consulta y “no se adopta ningún temperamento”. El chofer que fue interceptado, demorado e identificado, sigue su camino. Enseguida aparece la Renault Express de la lista, el conductor baja “una bolsa con chipás”. También es “demorado en lugar”. Es paraguayo y trabaja con su tía que fabrica el chipá en su casa, ubicada en la Villa 21. Se consulta con el Fiscal de turno y se procede del siguiente modo: 1- se intercepta a dos personas que transitan el lugar para que intervengan como testigos.

1 Ponencia presentada en el VIº Encuentro Nacional de Jueces de Ejecución Penal, San Luis, abril, 2011. 2 Chipá: s. m. Argentina, Paraguay y Uruguay, torta de harina de mandioca o maíz. // Factura: Argentina. Panecillo dulce; horneado o frito que suele fabricarse y venderse en las panaderías. Diccionario Enciclopédico Larousse 2009.

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2- se labra al chofer un acta por infracción al art.83, segundo párrafo, del Código Contravencional 3. 3- también se le labra un acta por falta de autorización para transportar sustancias alimenticias. 4- se le secuestra el vehículo y se lo remite a la dependencia policial. 5- se secuestra la totalidad de la mercadería: 9 cajas, un canasto y 2 bolsas, todas conteniendo chipá que otros efectivos transportan a la dependencia policial en patrullero. Allá, con el auxilio de los inspectores de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria de la CABA, dejarán constancia en actas su decomiso y destrucción. A las 6 de la mañana observan la llegada de una camioneta Peugeot Partner. También figura en la lista. Cuando el chofer baja una bandeja con facturas lo interceptan e identifican. Es chileno. La camioneta está habilitada para transportar sustancias alimenticias pero él carece de registro y no tiene el remito de la mercadería que va a entregar. Trabaja con una tía que es la propietaria del vehículo. Se procede como en el caso anterior: 1- se interceptan dos personas para que oficien de testigos. 2. se labra al chofer un acta por infracción al art.83, segundo párrafo del Código Contravencional. 3- se le labra un acta por carecer de registro para conducir. 4- se inmoviliza el rodado y se lo traslada a dependencia policial.

3 Art. 83 del Código Contravencional de la CABA (ley 1482): “Usar indebidamente el espacio público. Quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, es sancionado/a con multa de doscientos ($200) a seiscientos ($600) pesos”. (N de A: equivalente a 50 y 150 dólares aproximadamente). “Quien organiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, en volúmenes y modalidades similares a la del comercio establecido, es sancionado con multa de 5.000 a 30.000 pesos”. “No constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan una contraprestación pecuniaria”.

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5- se secuestra la totalidad de la mercadería existente en el rodado: 3 bandejas de plástico con facturas; 1 bandeja de plástico con cremonas y 3 bolsas de pan. A las 7 de la mañana las restantes camionetas de las lista no se han hecho visibles por el lugar y los investigadores reportan su informe a la Fiscalía que interviene en el caso. La Fiscalía da intervención al Juzgado de turno que inmediatamente aprueba los secuestros y las inmovilizaciones de los vehículos “…por haberse realizado conforme a derecho (art. 18 inc. c y d de la ley 12)…” y devuelve el expediente a la Fiscalía para que prosiga la investigación. Los propietarios de los automóviles secuestrados recuperan los mismos luego de realizar el trámite administrativo correspondiente ante los Controladores de Faltas que dependen del Gobierno de la CABA, quienes les extienden un “comunicado de devolución”. Es decir que, además de la Justicia contravencional también interviene en el caso un organismo de contralor administrativo. El 23 de noviembre del 2009 la Fiscalía manifiesta al Juez que las tres camionetas que fueron interceptadas y las otras dos que no lo fueron, se relacionan regularmente con puestos de venta ambulante ubicados en las inmediaciones de la Estación Constitución, abasteciendo dos de ellas algunos puestos de la calle Brasil (no se precisa numeración); otras dos camionetas a los de la calle Hornos y Lima (sin precisar numeración). Todo ello en base a constataciones realizadas en cuatro oportunidades (1, 15 y 16 de septiembre y 5 de noviembre) sobre dicho terreno. Le solicita en consecuencia al magistrado que libre cuatro órdenes de allanamiento contra dos inmuebles ubicados en esta ciudad y otros dos ubicados en la Provincia de Buenos Aires. De ellos, tres son negocios de panificación y el restante es una casa ubicada en una villa de emergencia. El objetivo de los allanamientos es encontrar pruebas de la existencia de una organización de venta, costo de distribución y administración de recursos: recibos, documentos, contabilidad y anotaciones de los diferentes eslabones de una organización destinada a la comercialización en espacio público de la ciudad.

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De las panaderías que se van a allanar, una corresponde al primer vehículo interceptado, respecto del cual no se había adoptado ninguna medida cautelar por haber exhibido el chofer todos los documentos en regla. El Juez autoriza los allanamientos y requiere mediante exhorto a dos magistrados de la Provincia de Buenos Aires que libren las respectivas órdenes para los domicilios que se encuentran en sus jurisdicciones. Dos de estos procedimientos volverán a reiterarse. En uno de los casos porque el negocio estaba cerrado por vacaciones y en el otro, porque se encontraron con un taller textil clandestino en vez de una fábrica de chipá, pero en el interior del taller hallaron un almanaque de propaganda con el nombre y teléfonos de la “chipería” que buscaban. En el allanamiento de la villa 21 intervienen tres patrulleros consignando en las actas tal dispendio por la “peligrosidad” de la zona. Personal de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires clausura, por falta de habilitación, el taller textil donde además viven los trabajadores e identifica a cada uno de ellos. Las prendas halladas tenían la marca de un conocido hipermercado establecido en nuestro país en los 90’. No consta en el expediente las derivaciones del caso en orden a la legislación protectoria penal laboral. Paralelamente, allanan la panadería local vinculada al primer automóvil interceptado sobre el cual no se había tomado ninguna medida porque tenía toda la documentación en regla. Encuentran dos tickets de venta de mercadería supuestamente entregada en las cercanías de la Plaza Constitución. No se especifica el producto vendido pero, se afirma en el informe fiscal que, por “la hora de emisión y poca mercadería solicitada se puede presumir que correspondería a ventas en la zona en cuestión”. Además del personal policial, estaban presentes dos miembros del cuerpo de Investigaciones Judiciales, dos inspectores de Fiscalización y Control y dos inspectores de Seguridad e Higiene Alimentaria, ambas del Gobierno de la CABA y dos testigos. Se clausuró un montacargas y se labraron seis actas de infracción por falta de documentación y algunos elementos de

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seguridad e higiene. En todas éstas no se le da intervención al juez sino a los Controladores de Faltas. En la villa 21, personal policial junto a dos testigos, dos miembros del cuerpo de Investigaciones Judiciales y un inspector de la Dirección General de Seguridad e Higiene, encuentran al tallerista textil clandestino a cargo de la “chipería” buscada. Junto a él, tres empleados, todos de nacionalidad paraguaya, fabrican chipá en condiciones precarias y sucias, propias de la “emergencia sanitaria” del improvisado asentamiento. Se extraen fotografías del lugar, incluso de las anotaciones hechas en la pared de teléfonos y nombres y se clausura por falta de habilitación, higiene y seguridad. Se labran seis actas y se decomisan 23 kg de mercadería sin hallarse elementos que acrediten la organización de venta de chipá. De las bolsas de harina para chipá se obtienen los datos de los proveedores, todos con domicilio en la Provincia de Misiones. Parecería que la investigación va a llegar hasta el que planta la mandioca pero sólo se le da intervención a los Controladores de Faltas. También reiteran el allanamiento al comercio de pan que estaba de vacaciones. El ingreso lo hace personal policial acompañado por dos miembros del Cuerpo de Investigaciones Judiciales y dos testigos, encontrando en su interior a cinco trabajadores elaborando pan y “derivados”. Secuestran papeles pegados en la pared a modo de anotaciones de pedidos destinados a la Provincia de Buenos Aires, dos cuadernos con pedidos para ambas márgenes del Riachuelo, recibos “no válidos como facturas”, sueltos y abrochados, cuadernos con planillas de reparto, gastos de combustible y “anotaciones varias”. En la vivienda familiar contigua secuestran recibos de gastos de teléfono y gas. Extraen copias de la documentación correspondiente a dos automóviles. Luego la investigación se va centrando en los puestos de venta ambulante ubicados en la Plaza Constitución, en particular dentro del Mausoleo donde se guardan los restos de Juan Bautista Alberdi, quien sentó las bases de nuestra Constitución Nacional y ahora, paradójicamente, la base de su monumento alberga tablones, caballetes, calentadores a gas y otros implementos de poca monta

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que los puesteros usan a diario para vender café, chipá, facturas, golosinas, etc. Durante los meses de enero, febrero y marzo del 2010 personal calificado del Cuerpo de Investigaciones de la Fiscalía vigila, filma e informa, por la mañana y por la tarde, el movimiento de las camionetas, de los vendedores ambulantes y de lo que sucede en el Mausoleo de Alberdi. Se interceptan e identifican nuevas camionetas y otras ya conocidas. Llegado el mes de abril, el Fiscal pide al Juez de la causa que autorice el allanamiento del Mausoleo para poder establecer “quién o quiénes se encuentran a cargo de la organización de las actividades de venta de panificados y otros bienes en la vía pública y descubrir quién les provee la organización y ayuda para poder llevar a cabo la actividad en contravención a lo establecido en el art.83 de la ley 1472 y contraviniendo lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma de mención que reprime ese tipo de organizaciones”. Días después, orden judicial mediante, la policía llama a la puerta del Mausoleo de Alberdi donde es atendida por un sujeto que no opone reparo al ingreso. La policía va acompañada de dos testigos, un funcionario de la Fiscalía y otro del Gobierno de la CABA. Se secuestran dos ollas, previo desechar la leche que había en su interior calentándose, dos garrafas de gas y seis termos de plástico. En los puestos de las inmediaciones al Mausoleo se decomisa un número no determinado de tortas fritas y facturas. Se labran dos actas contravencionales por venta ambulante sin permiso a dos puesteros uruguayos que residen legalmente en el país. De la causa no surge si esta venta ambulante tiene relación con los negocios allanados y los automóviles interceptados en primer término. En el mes de septiembre las partes arriban a una probation como alternativa para clausurar el proceso contravencional abierto, se producen siete audiencias para cada uno de los imputados, quedando sometidos al control punitivo durante un promedio de seis meses debiendo realizar los fabricantes de chipá de la Villa 21 tareas comunitarias por un total de 40hs; los puesteros cercanos al Mausoleo de Alberdi: 20hs de tareas comunitarias y entregar 100kg de pro-

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ductos panificados a un comedor de la zona; el resto de los panaderos allanados deben entregar, en total, 250kg. de sus productos y 50 docenas de medialunas a tres comedores comunitarios de la CABA. En síntesis, la cantidad de procedimientos realizados durante varios meses por personal calificado de la Fiscalía porteña; los numerosos informes, fotografías, filmaciones obtenidas; las veinte intervenciones de jueces locales y de otras dos jurisdicciones del Gran Buenos Aires, los siete allanamientos, la interceptación de numerosos ciudadanos y vehículos, los dieciocho testigos convocados, los por lo menos veinte patrulleros y el centenar de policías Federales y Bonaerenses así como de distintas dependencias de contralor del Gobierno de la CABA; actuaciones que acumulan más de mil fojas, cinco cuerpos y gran cantidad de documentación reservada, no pueden sino llamar la atención cuando se visualiza el objetivo buscado: perseguir la organización de la venta ambulante de chipá y facturas en Plaza Constitución. Más aun, que sin haber demostrado la Fiscalía de modo alguno que panaderos y chipaceros fueran los “organizadores” de la actividad lucrativa no autorizada en la Plaza Constitución, las partes acordaran y el juez homologa la sujeción a la probation. La investigación apenas ha puesto en evidencia una verdad harto conocida: una cadena de comercialización de absoluta irrelevancia en el “mercado” 4, en los que unos “fabrican” chipá en una precaria vivienda de una villa de emergencia o facturas en panaderías barriales que otros revenden en la vía pública en porciones aun 4 “El (los) mercado(s) se caracteriza en el presente por su(s) composición(es) de una oferta propuesta por las grandes corporaciones y oligopolios capaces de generar una producción de bienes y servicios a través de las fronteras, los que sólo podrán rendir beneficios en la medida en que su origen sea el resultado de los más bajos costes, tanto en las materias primas como en el empleo de una fuerza trabajo mínimamente retribuida. Mientras, la demanda de tales bienes y servicios se limita a aquellos sectores sociales que poseen una suficiente capacidad adquisitiva como para poder adquirirlas, los cuales constituyen secciones muy restringidas de las sociedades contemporáneas”. Violencia y sistema penal, Roberto Bergalli, Iñaki Rivera Beiras, Gabriel Bombin (compliladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, 4.

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mucho más insignificantes para su “mera subsistencia” 5 lo que torna atípica la conducta. Nada indica que estos vendedores trabajen para los panaderos obedeciendo sus instrucciones conforme un plan o estrategia de colocación de estos productos ajenos 6. Por el contrario, en la “chipería” no se hallaron elementos de prueba que acrediten la existencia de una organización de venta clandestina y en las panaderías locales se hallaron tickets de venta que la misma Fiscalía presume corresponder a la venta ambulante. Es decir, transacciones periféricas entre pequeños comerciantes y revendedores 7.

5 “Cuando la norma alude a ‘mera subsistencia’ se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad sólo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir” (Cámara penal Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala I, causa 249/05 “M.C., R. s/art.83 CC”). 6 “Para que pueda ser subsumida dentro del concepto de organizador, la conducta desarrollada por el sujeto activo requerirá no sólo haber participado en la decisión colectiva, sino también haber organizado al grupo de personas que ejercerán la conducta típica, determinando el lugar de su desarrollo y la actividad concreta a realizar. El precepto no exige que quien organice sea necesariamente quien entregue la mercadería, aunque dicho factor, eventualmente, pueda ser tenido en cuenta al subsumir la conducta en la norma. Lo determinante para calificar como perteneciente a organizador una conducta radica en que sea el autor quien haya puesto los medios físicos y económicos para que la actividad lucrativa se haya desplegado en la vía pública sin la debida autorización”. Guillermo Morosi- Gonzalo S. Rua, Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado y Anotado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 486. 7 “Más allá de cuestionar a la norma por confusa y por falta de recursos para cumplir con sus fines, el diputado la Porta dejó en claro que el fin era erradicar las mafias. Así, en el debate parlamentario de la norma expresó lo siguiente: “Es casi una audacia que avancemos en la sanción de este artículo cuando, en definitiva, lo que estamos haciendo no es atacar con suficiente claridad a las mafias, sino al hombre y a la mujer que han tenido que salir a vender por razones de necesidad extrema, porque no encontraron otra forma de satisfacer sus necesidades básicas” (cfr. “Acta de la 8ª sesión especial [continuación] 23/09/2004)”, p. 94 y ss.”, Código Contravencional...de Morosi y Rua, cit., comentario al art. 83.

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El caso descrito corresponde a una causa contravencional en pleno trámite, cuya identificación, por tal razón, no puede revelarse. Podría considerarse de mínima aflicción el control punitivo impuesto si tomamos en cuenta la dureza de las condiciones carcelarias, los largos plazos de condena penal, el régimen de reincidencia, etc., pero se verifica su relevancia si se tiene en cuenta que sólo en 2009 se tramitaron en los juzgados contravencionales 9.126 casos por venta ambulante, siendo el número de actas labradas e interceptaciones en la vía pública varias veces superior, para una mayor ilustración: de las 39.697 causas contravencionales ingresadas a las Fiscalías, se registran 294 condenas, 46 absoluciones y 1.694 probation resueltas por los jueces del fuero 8. Corresponde, a este punto del relato, hacernos algunas preguntas. ¿Cuál es la razón por la que se persigue la venta callejera de facturas y chipás, destinando gran cantidad de recursos económicos y humanos altamente calificados, para reprimir una actividad de bajo o nulo impacto sobre la economía formal, en particular en lo que respecta al “chipa” que prácticamente no se vende en las panaderías porteñas? 9. Por qué la probation es utilizada para mantener a sectores marginados del sistema de producción dentro del control social punitivo, enervando la intervención de la “agencia judicial penal” en vez de atenderse el conflicto en el área de desarrollo social de algún Ministerio?

8 Estadísticas extraídas de la página web del Consejo de la Magistratura de la CABA, correspondientes a las últimas publicadas, año 2009 9 “Los casos que encuadran dentro del concepto de ‘venta de mera subsistencia’ requieren para no constituir contravención que su ejercicio ‘no implique una competencia desleal para con el comercio instalado’. Para ello se requerirá no sólo determinar que se trate de un comercio que venda los mismos objetos que se exhiben en la venta ambulante, sino también comprobar la cercanía del local y la merma en las ventas del comercio establecido y el consiguiente aumento de venta en el local ambulante”, Morosi-Rua, Código Contravencional..., cit., p. 491.

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Por ejemplo, las contravenciones más numerosas están dirigidas contra los cuidacoches (4.198); prostitución (4.308); venta ambulante (9.126) y ruidos molestos (4.308) entre los que figuran los músicos callejeros 10. Fiscales y jueces tienen en sus manos redirigir esta situación desechando la intervención punitiva (incluso la probation) en el conflicto social. No hay que olvidar que esta situación está provocada fuera del Poder Judicial por la inacción de otros sectores del poder cuyos operadores deben tomar cartas en el asunto. La respuesta emerge desde la criminología crítica “al comprobar que el sistema penal no se preocupa en general por el castigo de ciertas conductas, sino por la selección de ciertas personas de la clase marginal que, por acción de factores sociales negativos anteriores a su intervención, se presentan ya como vulnerables al mismo y procede luego a aumentarles su vulnerabilidad mediante la creación o acentuación de un deterioro de la personalidad” 11. La persecución de la venta ambulante que se realiza sin atender el valor económico de lo que está en juego ni las condiciones materiales de vida de aquellos que recurren a esa actividad como forma de supervivencia, se enrola en la teoría sistémica que, aplicada al Derecho sirve para atacar el conflicto allí donde se manifiesta, reforzando la estructura productiva vigente sin cuestionar su carácter expulsivo-clasista, es decir, la causa de la manifestación del conflicto. No existen dudas de que la producción artesanal de chipá de bajísima calidad y en cantidades insignificantes para el mercado porteño, así como su comercialización callejera, a cargo de personas evidentemente pobres, sin capacitación para otros trabajos, muchas veces analfabetas e indocumentadas, provenientes de regiones limítrofes en las que aún imperan extremas condiciones de desigual-

10 Estadísticas extraídas de la página web del Consejo de la Magistratura de la CABA, correspondientes a las últimas publicadas, año 2009. 11 Eugenio Zaffaroni, Criminología. Aproximación desde un margen, Editorial Temis, Bogotá, 1998, p. 26.

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dad y explotación, no puede significar simplemente la infracción a la ley. El “mantenimiento de la vigencia de la norma” 12 no puede sustituir el concepto de bien jurídico 13 salvo que se intente recurrir a la eliminación de estos sectores que no aportan al sistema económico imperante, cuyo disciplinamiento hoy no es requerido porque no hay suficiente industria capaz de absorber esa mano de obra nula o poco calificada. Desconsiderar sin más la desigualdad social subyacente y pretender un “estado de certeza” a cargo del Estado para asegurar las expectativas normativas de la víctima frente al autor, sin sondear que verdaderamente exista la “posibilidad -generalizada- de establecer compromisos” 14 entre iguales, que validen esas expectativas, habla de un uso irracional del Derecho Penal 15. 12 Günter Jackobs- Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 53 ente otras. 13 “Es por eso que la ilicitud penal requiere de varios niveles, que en primer lugar haya un bien jurídico protegido, esto es, una necesidad elemental para una relación social valorada jurídicamente. En segundo lugar que haya efectivamente una afección a ese bien jurídico protegido, es decir un resultado jurídico, es la exigencia de objetividad y no de subjetividad de la imputación, de otro modo no se estaría ante un derecho penal del hecho, sino de autor. Ello es una garantía básica del derecho en su conjunto, de la que ciertamente el derecho penal no podría prescindir...”. Juan Bustos Ramírez. Antijuridicidad y causas de justificación. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 34. 14 Jürgen Habermas, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1995, p. 86. 15 Se ha sostenido para descartar la “mera subsistencia”, elemento que torna atípica la conducta de venta ambulante sin permiso, interpretado en este caso como eximente de culpabilidad, que “La crisis económico social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados. Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el

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“Mientras haya derecho penal, y en las actuales circunstancias parece que habrá ‘derecho penal para rato’, es necesario que haya alguien que se encargue de estudiarlo y analizarlo racionalmente para convertirle en un instrumento de cambio y progreso hacia una sociedad más justa e igualitaria, denunciando además sus contradicciones y las del sistema económico que las condiciona” 16. La probation es utilizada para esta clase social más castigada como una pretendida alternativa socializadora, adecuando las reglas de conducta a esa “misión”: cursos de cómo utilizar correctamente profilácticos para quienes ejercen la prostitución, donaciones de leche en polvo a los hospitales de niños para el prostituyente, cursos de manipulación de alimentos para los que los venden en la calle, tareas comunitarias para el que se gana la vida cuidado coches o la obligación de entregar alimentos a quienes se les ha decomisado los mismos por carecer de permiso. Lejos están estas medidas de la “clínica de la vulnerabilidad” 17 y son definitivamente una alternativa de control social punitivo y no al control punitivo. De este modo se aplica lo que se presenta falsamente como una ALTERNATIVA AL PROCESO PENAL, cuando en realidad el imputado sigue sujeto a un expediente en donde debe cumplir una serie de obligaciones, muchas de las cuales coinciden con la propia sanción que pudiera recaerle (ej. el decomiso de la mercadería se-

contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días. Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socioeconómico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que ésa no ha sido la finalidad del instituto disculpante cuya aplicación como se apuntó es restrictiva. (C. Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala I, 22/11/2005, causa 320-01-CC/2005, ‘Vallejo, Oscar Alberto s/art.83 C.C.’)” citado por Morosi y Rua en su Código Contravencional... cit., p. 499. 16 Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal y Control Social. Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 37. 24.

Eugenio Zaffaroni, Criminología. Aproximación desde un margen, cit., p.

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cuestrada, trabajos a favor de la comunidad, entrega de sumas de dinero, etc.). Concretamente, debido a las consecuencias que implica la sujeción a un proceso, debe el juez rechazar la solicitud de probation cuando “no tiene por configurado los extremos típicos del delito en relación con el imputado” por cuanto “el dominio de la acción” del Fiscal “no permite imponerle al Juez un resultado (probation) que restringe un ámbito de decisión que le es privativo” 18. La aplicación automática de la probation, puede deteriorar la vida de miles de personas, amenazando sus “espacios sociales de autorrealización”, con la consiguiente legitimación del poder ajeno y la reducción progresiva del propio 19. Otra cuestión, vinculada a la racionalidad de la probation, se refiere a la práctica frecuente de imponer como reglas de conducta, pautas similares a la pena adjudicable en caso de condena, en este caso, la de entregar dinero a una entidad de bien público o realizar tareas comunitarias. Efectivamente, la venta ambulante sin permiso y la organización de la misma se encuentran amenazadas con pena de multa, la que bajo determinadas condiciones puede convertirse en trabajos de utilidad pública o en arresto 20.

18 Tribunal Superior de Justicia de la CABA. Expte. 6454/09 “Ministerio Público- Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas N|1- s/queja por recurso de insconstitucionalidad denegado en: Benavídez Carlos Maximiliano s/inf.art.189 bis CP”. 19 Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni- Alagia- Slokar, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 25. 20 Art. 29 Código Contravencional: Multa: La multa es la sanción pecuniaria a pagar por el contraventor/a, en moneda de curso legal…No se impone la sanción de multa a quien no tiene capacidad de pago. Ar. 30: Multa. Pago. Reemplazo: El juez/a puede autorizar al contraventor/a a pagar la multa en cuotas, fijando el importe y las fechas de los pagos, cuando el monto de la multa y la situación económica del condenado/a así lo aconseje. Si por causas sobrevivientes a la sentencia condenatoria, el contraventor/a demuestra carecer totalmente de bienes, el juez/a podrá reemplazar la multa no cumplida

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Se pretende seguir así una tradición de cien años acuñada después de “la gran guerra” europea para pequeños delitos y violaciones a normas de naturaleza policial o administrativa con la que se intentó sustituir gradualmente la pena de prisión, para proveer de mano de obra a la reactivación industrial europea, facilitando el pago de las multas en cuotas y hasta eximiendo su pago a aquellos que carecen la capacidad “objetivamente de hacerlas efectivas” 21. Pero teniendo en miras ese contexto económico europeo y el perfil del sujeto destinatario de la pena pecuniaria, no se justifica su aplicación a la represión de la venta ambulante que, cuando apenas supera el umbral de la “mera subsistencia” deviene típica e incluso antijurídica y culpable, si se verifica en un contexto de pobreza estructural, conforme jurisprudencia citada 22. ¿Cómo habrá pensado el legislador y el juez que aplica “técnicamente” la ley, que pagará el condenado la multa sin recurrir a la misma actividad que lo llevó a transgredir la norma? 23.

por la sanción de trabajos de utilidad pública. En caso de incumplimiento injustificado de la sanción de multa se aplica lo dispuesto en el art.2 4, excepto en los casos en que el condenado sea una persona de existencia ideal, en los que se procede a la ejecución forzada de la sanción. Art. 24: Sanciones sustitutivas. Cuando el contraventor injustificadamente no cumpla o quebrante las sanciones impuestas, el juez puede sustituirlas por trabajos de utilidad pública o excepcionalmente arresto. Esta medida puede cesar cuando el contraventor manifiesta su decisión de cumplir la sanción originariamente impuesta, o el resto de ella. En los casos que fuera procedente la medida referida en el párrafo precedente, el juez/a efectúa la conversión a razón de un (1) día de arresto o un (1) día de trabajos de utilidad pública no cumplidos. En tal supuesto, la sanción sustitutiva a aplicarse no puede exceder el máximo previsto para dicho tipo de sanción en el tipo contravencional respectivo. 21 Georg Rusche- Otto Kirchheimer, Pena y Estructura Social, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pp. 204 y 205. 22 Fallo “Vallejo, Oscar Alberto s/art.83 C.C.” citado por Morosi y Rua en su Código Contravencional ..., cit., p. 499. 23 “Si pese a todos los inconvenientes señalados, puede llegar a suponerse la intención del Estado de asegurar un respeto mínimo a la legislación laboral, en

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Si la pena pecuniaria tuvo históricamente un objetivo disuasivo, no reeducativo, fue en consideración al tipo de sujeto al que estaba dirigido: acreedor de un ingreso regular, por pequeño que sea pero sustentable, que no es el caso que nos ocupa. Por tal razón su conversión en trabajos de utilidad pública (o su evitación a través de tareas comunitarias dispuestas en la probation) es, para el caso, aun más difícil de explicar: no se trata de sujetos reticentes al trabajo cuyo disciplinamiento al estilo Bentham (1748-1832) sea necesario forjar. Es más, muchos de estos trabajadores que han hecho todo lo necesario para obtener el permiso que los habilite a realizar esa actividad que le da el sustento diario, están vinculados con las entidades de bien público donde son enviados a cumplir las tareas comunitarias, porque reciben de ellas ayuda y, en no pocos casos, porque ellos mismos han participado de su organización en la crítica coyuntura económica, social y política de 2001. El recurso al trabajo comunitario como sanción, o como regla de conducta en el marco de una probation, para quienes les sobra capacidad y voluntad de trabajo pero por razones ajenas a su voluntad no pueden sostenerlo en la vía pública, ni en otra parte, recuerda al trabajo carcelario meramente punitivo de las casas correccionales

otro grupo de delitos -como la mendicidad y la prostitución, que en muchos países son sancionadas con penas pecuniarias- el Estado, sin embargo, no tiene siquiera la intención de poner fin a una situación considerada como indeseable. Lo único que se persigue en estos casos es el control de los individuos y la imposición de la obediencia a ciertas reglas formales. De todas las prostitutas condenadas en Inglaterra en 1928 y en 1934, al 89% se les impuso el pago de penas pecuniarias, la misma pena se impuso en 1928 al 67% y en 1931 al 67% del total de los acusados de violar las leyes contra la vagancia. Es más que obvio que la finalidad de las penas de esta clase está alejada de toda idea de resocialización; si no fuera así resulta imposible entender por qué se aplica una pena de tipo pecuniario precisamente a aquellos a quienes se sanciona por la forma en que se ganan la vida ya que el dinero para cumplir la obligación con el Estado no puede provenir normalmente de otra fuente más que de la ecuación por la que son reprimidos”, Georg RuscheOtto Kirchheimer, ob. cit., p. 212.

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europeas de principios del S. XIX, cuando el trabajo carcelario ya no era rentable y no había forma de solventar los gastos de una altísima población proveniente de sectores indigentes que veían en la cárcel un refugio. Para disuadirlos de tal objetivo se los sometía a ocupaciones sólo a modo de castigo: “Reclusos transportando enormes piedras de un lugar a otro para luego retornarlas a su emplazamiento original; trabajos de bombeo en los que el agua regresaba finalmente a la fuente de la que era succionada, o accionar molinos que no cumplían función alguna” 24. “La única conclusión posible en este caso es la de que el Estado aplica penas pecuniarias porque desaprueba esta suerte de actividades, aunque no está dispuesto seriamente a terminar con ellas; en otras palabras, el Estado se limita a la aplicación de tales penas porque no está interesado en los problemas de dichas clases sociales y mucho menos en su rehabilitación. Además, en última instancia, porque las penas privativas de libertad resultan un medio antieconómico para hacer frente a las dificultades administrativas y financieras” 25. Si el Estado, y me refiero incluso al Poder Judicial, no puede establecer pautas de convivencia democráticas y respetuosas de los derechos humanos, asignando recursos y restringiendo la intervención punitiva, el conflicto cae en “una situación anómica que repercute en el comportamiento de los individuos” 26 marginados por el sistema del mercado laboral y sometidos como delincuentes por el Derecho Penal. La cuestión consiste entonces en avanzar hacia “la reconstrucción científica de la realidad” 27 y, haciendo un uso racional del De-

Georg Rusche- Otto Kirchheimer, Pena y Estructura Social, cit., p. 132.

Georg Rusche- Otto Kirchheimer, ob. cit., p. 212.

26 p. 25.

Merton, citado por Muñoz Conde en Derecho Penal y Control Social, cit.,

27 Alessandro Baratta, Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Siglo XXI Editores, México (edición en español) 1986, p. 163.

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recho Penal, se busquen otros objetivos verdaderamente transformadores que inviertan la relación hegemónica del sistema a favor de las clases subalternas, por ejemplo, sin salirnos de caso mencionado, reforzar la intervención de la policía del trabajo (ley 265) en el taller textil clandestino casualmente descubierto, otorgándole vigencia en el fuero local a las contravenciones y pequeños delitos previstos en Ley de Trabajo a Domicilio (12.713), sancionada en 1941 28. Al mismo tiempo, y en lo que al tema aquí tratado interesa, que el juez se encuentre con la libertad e independencia de valorar la conducta respecto de la cual, por su decisión, quedará sometido el imputado a probation. El Código Contravencional de Buenos Aires establece que el “imputado de una contravención” “puede acordar” con el Fiscal una probation “sin que ello implique admitir su responsabilidad”. Estos extremos deben ser valorados en su significado y alcance, uno a uno por el Juez de Garantías. Esto es, en primer término, verificar prima facie la existencia de un injusto jurídico (que el hecho sea típico y antijurídico), porque de lo contrario la probation carecerá de toda legitimidad por faltarle una referencia lógica. En segundo lugar, debe el Juez conocer si hay un acuerdo entre las partes y, eventualmente, la razón por la cual -excitada igualmente su intervención- no se pudo arribar al mismo. Por último, si las reglas de conducta favorecen el compromiso asumido por el imputado, si por el contrario carecen de toda aptitud preventiva o simplemente constituye un anticipo de pena o la pena misma. El primer tema, la construcción de un razonamiento científico que legitime la intervención punitiva a través de la probation, sobre una conducta que en un primer y provisorio examen aparezca como

28 Vilma Bisceglia, “Talleres clandestinos. Segunda parte. Sobre la construcción de un modelo de Fiscalía porteña que persiga la clandestinidad en el ámbito de la empresa”, publicado en ElDial. com. Biblioteca Jurídica Online, www. eldial.com.ar suplemento Penal y Contravencional de la C.A.B.A. Marzo 2009.

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un hecho típico y jurídico, es absolutamente infrecuente, verificándose en la práctica que al Juez de Garantías le basta que el Fiscal requiera juicio en los términos del art. 44 de la ley de Procedimiento Contravencional o que haya efectuado una imputación concreta al acusado en audiencia realizada en la Fiscalía en los términos del art. 41 del mismo cuerpo legal. Se podría decir que prácticamente hace suya la determinación fiscal del hecho y su encuadramiento típico, reproduciéndolo o incluso omitiendo toda referencia al mismo en los fundamentos de la concesión de la probation. Incluso era práctica frecuente que el Juez recibiera para homologar la probation acordada con el imputado sólo un incidente, un pequeño legajo en el que constaba la imputación fiscal en cualquiera de las modalidades mencionadas y el acuerdo arribado, sin los antecedentes que le daban sustento a tal imputación, que en el sistema acusatorio es clave, por cuanto, tal como mayoritariamente tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, “el juez siempre se mueve en el ámbito de resolución de la pretensión punitiva y no en el ejercicio de la acción”. Por lo tanto, “la razón por la que es el Juez en el encargado de acordar la probation reside en que nacen, en el marco del instituto y por consentimiento del imputado, obligaciones especiales para éste cuya voluntad no puede estimarse libre de presiones. La figura del juez es necesaria pues para establecer si ese sometimiento puede sustentar decisiones de carácter jurisdiccional…” 29. Es imposible disociar el análisis jurídico de la emergencia y ésta debe ser tenida en cuenta para defender los derechos civiles, políticos y sociales de los más débiles, no para la defensa del Estado y sus necesidades 30.

29 Tribunal Superior de Justicia de la CABA. Expte. 6454/09 “Ministerio Público- Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas N|1- s/queja por recurso de insconstitucionalidad denegado en: Benavídez Carlos Maximiliano s/inf.art.189 bis CP”. 30 Horacio Ricardo González, Estado de no derecho. Emergencia y derechos constitucionales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2007.

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El art. 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dice que “la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas”, el art. 11 expresa que “La ciudad promueve la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”. Y el art. 10 reafirma que “Los derechos y garantías no pueden ser negados y limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.” Queda claro que estamos frente a un constitucionalismo social que en nada se compadece con “una época de nihilismo en que las políticas públicas se reducen al cero, a la nada (déficit cero, tolerancia cero)” 31. Cualquier interpretación teórica de la realidad, es decir, en el caso que nos ocupa, de la persecución penal de “cualquier forma de trabajo”, tiene que estar ligada al compromiso “de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad”, propósito exclamado en nuestro Preámbulo local, en la praxis olvidado. Es necesario reivindicar el carácter de ultima ratio del Derecho Penal: despenalizar, contraer al máximo el sistema punitivo y tener presente en todo momento que es función de la jurisdicción penal poner limite a los otros poderes: “…el objetivo de justificación del proceso penal se identifica con la garantía de las libertades de los ciudadanos, a través de la garantía de la verdad -una verdad no caída del cielo, sino obtenida de pruebas y refutaciones- frente al abuso y el error. Es precisamente esta función garantista la que confiere valor político e intelectual a la profesión del juez, exigiendo de él tolerancia para las razones controvertidas, atención y control sobre todas las hipótesis y las contrahipótesis en conflicto, imparcialidad frente a la contienda, prudencia, equilibrio, ponderación

31 Iñaki Rivera Beiras, “Los actuales horizontes punitivos (un ensayo de luces y sombras)”. Artículo publicado en Filosofía, política y derecho. Homenaje a Enrique Marí, Roberto Bergalli, Claudio Martyniuk. Compiladores”, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2003. p. 345.

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y duda como hábito profesional y como estilo intelectual. Para su realización, mientras no es necesario el consenso, que puede ser incluso perjudicial, es posible pero no preocupante el disenso de la mayoría. Hay un solo sujeto del que hay que procurar que los jueces tengan, si no el consenso, sí al menos la confianza, gracias a idóneas garantías de recusación y sobre todo a una recta deontología profesional: este sujeto es el imputado, habitualmente expresión no de la mayoría, sino de minorías más o menos marginadas y siempre en conflicto con el interés punitivo del Estado y sus expresiones políticas” 32. Retomar la “obligada relación histórica entre el fenómeno y los ámbitos social, político, cultural y económico en que aquél se manifiesta” 33 permitirá al juez garantista apartar de la mira punitiva a aquellos sujetos sometidos por relaciones sociales de dominación, de los cuales sí debe ocuparse el resto de los poderes del Estado replanteándose la estrategia de control y desarrollo social impuesta.

32 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Trotta, 7ª edición, Madrid, 2005, p. 546. 33 Roberto Bergalli-Juan Bustos Ramírez, Presentación a Pena y estructura Social de Rusche y Kichheimer, Editorial Temis, Bogotá, 1984.

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INFORMACIÓN PÚBLICA Y DERECHO A LA INTIMIDAD Guillermo Scheibler Sumario: 1. Introducción.- 2. Un concepto amplio de información.Criterio restrictivo en la interpretación de las excepciones. 3.a. Precisiones de la Corte IDH. 3.b. Algunas precisiones de la jurisprudencia porteña.- 4. La intimidad de las personas, bases de datos de domicilios o teléfonos. 4.a. El suministro de nombre, número de D.N.I., identificación tributaria o previsonal, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio no afecta en principio el derecho a la intimidad. 4.b. Declaraciones juradas de funcionarios. 4.c. Información relativa al uso de licencias de altos funcionarios públicos.- 5. Conclusiones 1. Introducción Como una saludable extensión de, por un lado, el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y de derecho de libertad de expresión, y, por el otro, de la consagración de los derechos de participación en los asuntos públicos y de los derechos económicos, sociales y culturales 1, los últimos tiempos han visto avanzar en nuestro país 2 la

1 Estos últimos imponen a los Estados una serie de obligaciones (desarrollar políticas en la materia que deberán ser eficaces, progresivas y hasta el máximo de los recursos disponibles) para cuyo contralor resulta imprescindible la producción y difusión de información pública. 2 �� En paralelo, la máxima instancia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha delineado los contornos de las obligaciones que pesan en la materia sobre los países miembros en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ver el fallo “claude reyes y otros vs. chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictado el 19 de septiembre de 2006).

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consolidación normativa 3 y jurisprudencial del denominado derecho de acceso a la información pública (en adelante, DAIP) 4. Por él se reconoce a toda persona la posibilidad de tomar contacto con la información en manos del Estado, con la sola excepción de aquellos supuestos expresamente establecidos por ley. Destaca la doctrina especializada que el libre ejercicio del DAIP se relaciona con -y constituye en ocasiones una verdadera precondición para- el pleno desarrollo de otros derechos, ya sea de carácter individual (libertad de expresión, autorrealización personal) o colectivo (control del ejercicio del poder) 5, y hasta con la posiblidad de plantear la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales 6. La normativa vigente prevé la obligación de los poseedores de información pública 7, de suministrarla en determinado plazo 8, ante cuyo vencimiento puede acudirse a la Justicia por la vía expedita de amparo.

3 A nivel federal rige el decreto 1172-PEN-2003, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige desde 1998 la ley 104 (y complementarias), en tanto numerosas provincias han dictado normativa específica para sus jurisdicciones. En el ámbito nacional, nuestro país no estaría dando cumplimiento a las exigencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que exigen a los países miembros una ley regulatoria del DAIP. 4 Ver en Basterra, Marcela, El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública, Buenos Aires, LexisNexis, 2006. 5

Basterra, Marcela, op. cit., p. 13.

6 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 187. 7 Ya sean órganos estatales o personas jurídicas privadas (prestadoras de servicios públicos, entidades que reciben subsidios o fondos públicos, Colegios profesionales en ejercicio de función administrativa, etc.). 8 Tanto el decreto 1172-PEN-2003 como la ley 104 otorgan un plazo de diez días, prorrogable fundadamente por otros diez.

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Sentado lo expuesto, ha de señalarse que, entre otros factores, la eficacia del sistema normativo de acceso a la información pública depende en gran parte del alcance que se otorgue al objeto del derecho. Esto es, ¿qué se entiende por información pública? ¿Se limita al acceso a documentos? ¿O a la que ha servido de base a un acto administrativo? ¿Hasta dónde llega la obligación de los sujetos obligados de suministrar información? ¿Cómo juega el DAIP frente a otros derechos como, por ejemplo, el de intimidad de las personas? En estas breves líneas nos proponemos exponer algunas conclusiones provisionales sobre este último interrogante, fruto -sobre todo- de un intenso relevamiento casuístico expresado en la jurisprudencia 9. La diversidad y complejidad de las situaciones que se suelen presentar en el “caso concreto” obligan muchas veces a pensar y repensar la norma, interrogarse sobre sus alcances y descubrir las grietas a través de las cuales -so pretexto de resguardar otros derechos- la tradicional cultura del secreto, el sigilo y la reserva pretende continuar filtrándose. 2. Un concepto amplio de información A la hora de definir los contornos del concepto de información que puede ser objeto del derecho de acceso ciudadano, resulta indispensable recordar que rige en la materia el principio de máxima divulgación 10 que, analizado a la luz la garantía reglamentaria que

9 Fundamentalmente del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad que desde hace más de diez años entiende en los litigios iniciados por incumplimiento de la ley local de acceso a la información (ley 104 sancionada en 1998, que en general, contiene disposiciones similares a las del decreto 1172PEN-2003). La jurisprudencia de los tribunales del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad, puede consultarse en www.basefuero-cayt.gov.ar, en tanto que la del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en www.tsjbaires. gov.ar. 10

Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, apartado 92.

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ha delineado la CSJN 11 y que expresamente contiene la Constitución de la Ciudad (en adelante, CCABA) 12, veda la posibilidad de estrechar los alcances del DAIP mediante una interpretación restrictiva de las disposiciones de la normativa infraconstitucional que lo regula. En este orden, el artículo de la Constitución porteña que enuncia los deberes del Jefe de Gobierno le impone en primer término el de arbitrar los medios para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión de los asuntos públicos 13. Este contundente mandato, aunado al resto de disposiciones constitucionales que garantizan la publicidad de los actos de gobierno y diversas facetas del derecho de solicitar y recibir información 14, consagra una conceptualizacón muy amplia de la materia que puede ser objeto de solicitudes en el marco de la ley 104. Tampoco puede soslayarse que las únicas excepciones válidas al principio de acceso a la información son las expresamente previstas en la ley que, además, constituyen un sistema restringido que debe superar el standard de legitimidad que les ha impuesto la Corte Interamericana 15.

11 Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías” (Fallos, 239:459; 241:291; 315:1492 y H. 270. XLII). 12 “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10, in fine, CCABA). 13

Art. 105, inc. 1º, CCABA.

Art. 1º, art. 12, inc. 2º; art. 26; art. 132, CCABA.

15 La cuestión fue abordada por la Corte IDH al resolver en el caso “Reyes”, ocasión en la que fijó los requisitos de validez que, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, deben reunir las restricciones al DAIP.

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En este mismo sentido se ha resuelto que las normas internacionales y constitucionales aplicables a la materia imponen “interpretar el concepto de información definido por la ley 104 de un modo amplio y, en principio, sólo limitado por las excepciones previstas expresamente en el artículo 3º de dicha norma, que se orientan en el sentido de las restricciones que autoriza el artículo 19 del […] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” 16. 3. Criterio restrictivo en la interpretación de las excepciones Como consecuencia de lo expuesto, en virtud del principio de máxima divulgación que rige en la materia, todo lo relativo a las excepciones a la obligación de suministrar información resulta de interpretación restrictiva 17. Sostiene Caplan 18 que de los cinco supuestos previstos en este artículo, sólo la mitad del primero referido a la intimidad de las personas constituye una restricción compatible con los parámetros previstos en los Tratados internacionales de Derechos Humanos, mientras que el resto resultaría inconstitucional por contradecirlos en la mayoría de los supuestos. La Corte IDH ha resuelto que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus autoridades, sin la observancia de los límites convencionales, crea un campo fértil para la actuación 16 Sala 2 CAYT, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 24.315/0 del 2 de noviembre de 2007. 17 Ver los trabajos de María Angélica Gelli, Mario Rejtman Farah y Ariel R. Caplan que integran la obra Acceso a la Información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, en prensa. 18 Ver en su trabajo el detalle de las normas involucradas y los precedentes de la Corte IDH que cita e invoca en auxilio de su posición (en Fastman, Lisandro y Scheibler, Guillermo [coord.], Acceso a la Información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, en prensa).

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discrecional y abritraria del Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho y las facultades del Estado para restringirlo 19. 3.a. Precisiones de la Corte IDH La cuestión fue abordada por la Corte IDH al resolver en el caso “Reyes”, ocasión en la que fijó los requisitos de validez que, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, deben reunir las restricciones al DAIP. El fallo fijó tres condiciones -que deben presentarse en forma conjunta- para que sean convencionalmente válidas las restricciones que se impongan al ejercicio de este derecho 20: i) En primer lugar, destacó que “deben estar previamente fijadas por ley”. Se entiende que, tratándose de las restricciones a un derecho consagrado en la Convención y en la Constitución se trata de una ley en sentido estricto, esto es, normas de alcance general dictadas por el Poder Legislativo conforme el procedimiento constitucional previsto al efecto. La ley debe establecer asimismo en forma taxativa, clara y descriptiva qué tipo de información está sujeta al régimen de excepciones. ii) En segundo lugar, la restricción debe obedecer a un objetivo permitido por la Convención en su artículo 13.2. Allí se permite realizar las limitaciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional 21, el orden público o la salud o la moral públicas”, también las que fluyan razonablemente de éstas. 19

Corte IDH, caso “Reyes”, del 19 de septiembre de 2006, apartado 98.

Apartados 89, 90 y 91.

21 El principio 8 de los “Principios de Lima” establece, entre otros aspectos, que las restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro

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iii) La realización concreta de las restricciones autorizadas por la Convención debe, a su vez, encuadrarse en el tercer requisito fijado por la Corte IDH. Es decir, deben ser las necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Detalla el Tribunal que, entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. En otras palabras, la restricción debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo 22 e interferir en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. Finalmente la Corte destaca que corresponde al Estado demostrar que las limitaciones que se establezcan cumplen con estos requisitos y que los Estados que no cuenten con un sistema legal de restricciones al derecho no podrán demostrar que un rechazo de una solicitud de información es acorde a la Convención Americana 23. 3.b. Algunas precisiones de la jurisprudencia porteña A lo largo de más de diez años de jurisprudencia, los tribunales de la Ciudad han recogido estos criterios y arribado a similares conclusiones, incluso con anterioridad al fallo “Reyes”. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha resuelto que es carga de la demandada acreditar que en el caso se verifica algún supuesto de los que habilitan vedar el acceso público

real e inminente del orden democrático. Una restricción sobre la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto. 22 Va de suyo que el “legítimo objetivo” buscado no podría consistir en la limitación de otros derechos consagrados por la Convención, como podría derivar de interpretaciones autoritarias de los conceptos de “seguridad nacional”, “orden público” o “moral pública”. 23

Apartados 93 y 94.

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a cierta información 24 en tanto que la Cámara del fuero señaló que “la publicidad es la regla, el secreto la excepción” 25 y que, por ende, “las limitaciones al principio de publicidad deben resultar legalmente expresas y ser analizadas con criterio restrictivo” 26. En este sentido, la denegatoria de información siempre deberá basarse en las causales expresamente previstas y ser fundada detalladamente. Así, se ha resuelto que “si la demandada consideraba que se verificaba alguna de las causales previstas en la ley [...] que habilitan a denegar el pedido de información [...] debió necesariamente cumplir con el presupuesto previsto en el artículo 9 [...], esto es, dictar un acto administrativo emanado de un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General que explicite las normas y razones invocadas en sustento de la negativa” 27. También corresponde recordar que, como criterio general en un tema específico, se ha señalado que, en general, “todo acto que implique la ejecución o utilización del erario público debe estar rodeado de las máximas garantías de publicidad” y que cualquier limitación “al respecto no debe ser intepretada sino en forma restrictiva” 28.

24 TSJ, “Kostzer, Moisés c/CPCE s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 6635/0, resuelto el 25 de febrero de 2004. 25 Sala 2 CAYT, “Campos Ríos, Maximiliano Ulises c/Legislatura s/amparo”, Expte.: EXP 13621/0, del 9 de junio de 2005. 26 Sala 2 CAYT, “ACIJ contra GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 24.947/0, del 23 de octubre de 2007. 27 �� Sala 1 CAYT, “Cremonte, Martín Rafael c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 26314/0, del 19 de junio de 2008. En el mismo sentido, Juzgado CAYT Nº14, “Asociación Civil DEFEINDER c/Hospital de Agudos D. Vélez Sarsfield y otros s/amparo”, Expte. EXP 30486/0, 9 de octubre de 2008. 28 Sala 2 CAYT, “Halfon, Samuel c/Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Expte: EXP 29525/0, resuelto el 14 de abril de 2009, voto de la Dra. Mabel Daniele.

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4. La intimidad de las personas, bases de datos de domicilios o teléfonos Hechas las aclaraciones preliminares que anteceden, nos ocuparemos en esta ocasión de repasar algunas cuestiones que plantea la primera de las excepciones previstas en el artículo 3º de la ley 104 29 y analizar las soluciones que la jurisprudencia les ha brindado. La clara intención de esta excepción es garantizar, en tiempos de flujo veloz y no siempre controlado de la información, la preservación de la esfera de intimidad individual que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, que debe quedar a salvo de intromisiones injustificadas tanto de terceros particulares como del Estado. Específicamente, la Constitución porteña garantiza “el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana” (art. 12, inc. 3º, CCABA). De este modo, queda vedado el suministro de información pública en manos de sujetos obligados por esta ley que pueda contener elementos que invadan la zona de reserva legal de la intimidad. Sin embargo, ha de tenerse presente que ello no implica que no rija de todos modos para este tipo de información el principio de máxima divulgación, ni -mucho menos- que ante la mera presencia de un dato personal 30 ya pueda considerarse a priori inserta esa información en la presente excepción. No debe perderse de vista que se trata de una excepción al principio general y, como tal, resulta de interpretación y aplicación restringida. Así, deben extremarse los recaudos para que la información pueda suministrarse de todos

29 Art. 3º, ley 104: “No se suministra información: a) Que afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos de domicilios o teléfonos. Las declaraciones juradas patrimoniales establecidas por el artículo 56 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires son públicas. (...)” 30 Conforme la ley 1845, “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal, determinadas o determinables” (art. 3º, similar a la definición contenida en la ley 25.326).

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modos, mediante el testado, disociación u otro medio que permita no afectar la intimidad de terceros. Sobre el punto, se ha advertido respecto de la tendencia de la Administración a dilatar los alcances de esta excepción como modo de restringir de irregularmente el acceso a información pública 31. De allí que la subsunción de un caso concreto en la excepción de la norma debe analizarse cuidadosamente en cada situación, sopesando los valores en juego y la intensidad con que se presentan. Un ejemplo de este tipo de análisis puede verse en un caso resuelto por el fuero porteño. En aquella ocasión una ONG había solicitado información sobre un brote de tuberculosis en un Hogar de Ancianos del Gobierno de la Ciudad. La petición comprendía también el acceso a los certificados médicos de cada paciente. La solución judicial había concedido la solicitud de información sobre la cantidad de afectados, pero sin permitir la identificación de cada paciente. Ante la apelación de la actora, la Cámara señaló que “al realizar en el sub lite una ponderación de los intereses en presencia -el derecho a la información y el derecho a la intimidad-, no resulta posible determinar en qué medida se encuentra afectado el derecho de la actora, por cuanto de modo genérico obtuvo la información requerida” 32. La protección de este tipo de información cuenta actualmente con un régimen nacional -ley 25.326- 33 y, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, con la ley 1845 de Protección de Datos Personales, que establece las pautas que deben seguir los archivos, registros y bases de datos, y regula las acciones judiciales de protección de da-

31 Rejtman Farah, Mario, trabajo incluido la obra Acceso a la Información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cit. 32 Sala 2 CAYT, “Poder Ciudadano c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 23445, del 10 de agosto de 2007. 33 �� Para profundizar en el régimen nacional de protección de datos personales ver Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales, Buenos Aires, Ediar, 2008.

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tos 34. De allí que la lectura de las excepciones previstas al régimen general de acceso fundadas en este aspecto deben interpretarse de manera conjunta con la legislación tuitiva específica que rige en la materia. En estos regímenes se define como “dato personal” a la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal, determinadas o determinables (art. 3º, ley 1845). Por otra parte, “datos sensibles” son aquellos datos personales que revelan “origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical, información referente a la salud o a la vida sexual o cualquier otro dato que pueda producir, por su naturaleza o su contexto, algún trato discriminatorio al titular de los datos” (art. 3º, ley 1845). Si bien existen severas restricciones para la recopilación de “datos sensibles” 35, si éstos estuviesen presentes de algún modo en información en manos del Estado, claramente constituyen uno de

34 Se trata de la acción de habeas data (art. 43 de la CN y 16 de la CCABA), que no debe confundirse con la de acceso a la información pública prevista en esta ley. Para un estudio de estas acciones judiciales ver Mortier, Natalia, “La acción de hábeas data”, en Tawil, Guido Santiago [Director], Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011. 35 �� Art. 8º, ley 1845: “Datos sensibles. 1) Ninguna �� persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. En particular no se podrá solicitar a ningún individuo datos sensibles como condición para su ingreso o promoción dentro del sector público de la Ciudad de Buenos Aires. 2) Los datos sensibles sólo pueden ser tratados cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas, siempre y cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3) Queda prohibida la formación de archivos, registros, bases o bancos de datos que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles, salvo que la presente ley o cualquier otra expresamente disponga lo contrario o medie el consentimiento libre, previo, expreso, informado y por escrito del titular de los datos. 4) Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales o infracciones administrativas sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”. Sobre la conceptualización jurisprudencial del término “datos sensibles” ver también el fallo “Urteaga, Facundo Raúl c/Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las

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los supuestos de excepción que la norma ha querido tutelar, por lo que -de ser posible- deben testarse o separarse de la información entregada al particular solicitante. Las constancias referidas al estado de salud de las personas, aun aquellas que no revistan per se entidad para generar un trato discriminatorio, han sido consideradas incursas en la excepción prevista en este inciso por afectar la intimidad de terceros. Así, se ha decidido que afecta la intimidad de terceros la solicitud de certificados médicos que den cuenta del tratamiento indicado a cada uno de los pacientes afectados con tuberculosis que fueron tratados en determinado lapso en el Hospital General de Agudos Tornú. Sobre el punto, se destacó que también resultan de aplicación las leyes 153 (art. 14, inc. “q”) y 1815 (art. 3º, inc. 2º) en tanto prevén la confidencialidad de la información médica 36. Del mismo modo, en un caso en que se solicitaba acceso a las constancias de un expediente administrativo por el que había tramitado un concurso de Jefe de Unidad de Pediatría en un Hospital del GCBA, se ha resuelto que “toda vez que el caso en estudio se relaciona con un procedimiento concursal, que, razonablemente, podría contener información vinculada a la intimidad de terceros -estudios médicos, psicológicos, etc.-, corresponde ordenar a la demandada que preserve el acceso a documentos que contengan información cuyo suministro esté limitado (cfme. artículo 3º, inc. ‘a’ y ‘b’, y artículo 4º de la ley 104)” 37. En la misma línea, el legislador ha previsto respecto de los datos que tengan que ver con registros sobre la salud de las personas, la obligación del GCBA de desarrollar un sistema de información FF.AA..- s/amparo ley 16.986” de la CSJN, resuelto el 15 de octubre de 1998 (Fallos, 321:2767). 36 Sala 2 CAYT, “Poder Ciudadano c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 23445, del 10 de agosto de 2007. 37 �� Juzgado CAYT Nº14, “Asociación Civil DEFEINDER c/Hospital de Agudos D. Vélez Sarsfield y otros s/amparo”, Expte. EXP 30486/0, 9 de octubre de 2008. Sentencia firme.

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que permita un inmediato acceso a la historia clínica única y a la situación de las personas que demandan servicios, garantizando la confidencialidad de los datos y la no discriminación (art. 14, inc. “q”, ley 153, Básica de Salud). 4.a. El suministro de nombre, número de D.N.I., identificación tributaria o previsonal, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio no afecta en principio el derecho a la intimidad Sobre el punto es menester destacar que la Ley de Protección de Datos Personales, establece que no resulta necesario el consentimiento del titular de los datos 38 para su tratamiento -concepto que incluye la difusión y cesión a terceros 39- cuando: a) Los datos personales se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes de la Ciudad de Buenos Aires, o en virtud de una obligación legal; b) Los datos personales se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; c) Se trate de datos personales relativos a la salud de las personas y su tratamiento sea necesario por razones de salud pública y emergencia establecidas por autoridad competente y debidamente fundadas; d) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio. Va de suyo que, por ejemplo, la solicitud de información sobre los montos de los contratos de publicidad y propaganda oficial, así como de la identidad de los contratistas, en modo alguno requiere el consen-

38 Arts. 7º (inc. 3º) y 10 (inc. 3º) de la ley 1845. En igual sentido art. 5º, inc. 2º de la ley 25.326. 39 Tratamiento de datos: Cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, registro, organización, elaboración, extracción, utilización, cotejo, supresión, y en general, el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de todo tipo de comunicación, consulta, interconexión, transferencia, difusión, o cualquier otro medio que permita el acceso a los mismos (art. 3º, ley 1845).

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timiento del titular de los datos de modo que pueda considerarse contemplada en las disposiciones de la ley 25.326 y exceptuada del DAIP 40. Es que, incluso con anterioridad a la sanción de los regímenes de protección de datos personales, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal debía suministrar a la Dirección General Impositiva el número de documento nacional de identidad, fecha de nacimiento y fecha de matriculación de los abogados registrados en dicha entidad 41. A tal fin, sostuvo que “resulta claramente inconsistente colegir que los datos requeridos afectan ese ‘ámbito de autonomía individual’ que constituye el contenido del derecho que se dice cercenado, de suerte que no parece que la ‘divulgación’ de ellos -con el alcance aquí indicado- pueda significar ‘un peligro real o potencial para la intimidad’, en el caso, de los matriculados de la abogacía”. Asimismo, el Máximo Tribunal señaló en la ocasión que la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él pueda figurar en los registros, archivos o bancos de datos no constituye un derecho absoluto, sino que encuentra su límite legal “siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. En ese orden, la CSJN recordó que “la garantía en examen actúa contra toda ‘injerencia’ o ‘intromisión’, ‘arbitraria’ o ‘abusiva’ en la ‘vida privada’ de los afectados”. El Tribunal cimero también ha señalado que la transmisión de un dato público (en el caso, el nombre y apellido y cargo de director de una sociedad anónima) que está registrado en la Inspección General de Justicia, en la Superintendencia de Seguros y que se publica en

40 �� En este sentido ver CNCAF, Sala 4, “Asociación Derechos Civiles v. Estado Nacional-Secretaría de Medios de Comunicación”, 2 de noviembre de 2010. Allí se expresa que “quien contrata con el Estado no puede aspirar al secreto de tal relación ni sentirse afectado porque se conozca la existencia de ese vínculo” (Abeledo-Perrot Nº 70066429). 41 CSJN en autos, “D.G.I. c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/medidas cautelares”, resueltos el 13 de febrero de 1996.

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el Boletín Oficial, no es confindencial, ni está sometido a ningún régimen especial de reserva, como ocurre con otros datos asentados en registros públicos, como las declaraciones impositivas, los archivos policiales y de inteligencia, entre otros 42. En el mismo sentido, los tribunales porteños sostuvieron que la solicitud del listado con nombre y apellido y D.N.I. de todas aquellas personas que hayan formulado denuncia de sucesión vacante en los términos de la ley 52, no se encuentra interdicta por el inciso “a” del artículo 3º de la ley 104, en tanto no se trata de “datos sensibles” protegidos por las leyes 1845 o 25.326 que expresamente excluyen de la necesidad de consentimiento del interesado cuando se trate de datos tales como “nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio” 43. Se ha resuelto asimismo que no implica la provisión de una “lista de domicilios” y, en consecuencia, no se encuadra en la excepción prevista en el artículo 3º, inc. “a” de la ley 104, la solicitud de información de un particular por la que pretende el acceso a la nómina completa de bienes muebles o inmuebles y un detalle de los fondos provenientes de herencias vacantes con la indicación de las sucesiones en las cuales se originaron respectivamente 44. La ley porteña 572 constituye un ejemplo del criterio que postulamos, en tanto impone la publicación de listados del personal que se desempeñe en los tres poderes del Estado y precisa que tales listados deben contener, “nombre y apellido, número de documento de identidad, categoría, remuneración mensual y fecha de ingreso”. Si bien cada caso debe ser analizado en su contexto fáctico y valo-

42 Fallos, 324:567, “Lascano Quintana, Guillermo Víctor c/Veraz S.A. s/hábeas data”. 43 Sala 2 CAYT, “Halfon, Samuel c/Procuración General de la Ciudad y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)”, resueltos el 14 de abril de 2009. Sobre el tema ver también Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales, Buenos Aires, Ediar, 2008, p. 369 y ss. 44 Sala 1 CAYT, “Stilman, Gabriel c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 16292/0, del 14 de noviembre de 2005.

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rativo específico, se advierte que el propio legislador ha considerado que estos datos no afectan en principio la intimidad de sus titulares. Incluso el decreto-ley 17.622/68, exceptúa del “secreto estadístico” a los siguientes datos de registro: nombre y apellido, o razón social, domicilio y rama de actividad (art. 10). En otra línea, el régimen nacional prevé que “cuando la información contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos” 45. A todo evento, adviértase que no se trata de un supuesto que autorice la negativa a suministrar la información sino que se deben “proteger” los datos personales que pueda contener, lo que no resulta incompatible con el suministro de la información. 4.b. Declaraciones juradas de funcionarios Respecto de las declaraciones juradas de los funcionarios públicos, resulta indispensable recordar que la Convención Interamericana Contra la Corrupción 46 obliga a los Estados partes a mantener y fortalecer “sistemas para la declaración de ingresos, activos y pasivos por parte de la personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda” 47. En el ámbito porteño, la propia Constitución de la Ciudad impone en su artículo 56 la obligación de los funcionarios públicos de presentar una declaración jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar. Por su parte el artículo 3º inciso “a” de la ley 104 prescribe expresamente que esas declaraciones juradas son públicas, por lo que ante cualquier requerimiento debe permitirse el acceso a la declaración jurada de todo funcionario público 48. 45

Art. 12, decreto 1172-PEN-2003.

Ley 24.759.

47 Profundizar en Caputi, María Claudia, La ética pública, Buenos Aires, Depalma, 2000. A nivel nacional ver la ley 25.188. 48 Pierini, Alicia y Lorences, Valentín, sostienen respecto de este inciso del artículo 3º, que “la interpretación de la voluntad del legislador debe efectuarse en

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Poder Ejecutivo. Para el ámbito del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad rige el decreto 450-GCBA-2010 que establece que deben presentar su correspondiente declaración jurada integral: a) el Jefe de Gobierno, el Vicejefe de Gobierno; b) el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, Secretarios, y Subsecretarios del Poder Ejecutivo; c) los funcionarios o empleados con categoría no inferior a la de director o equivalente, que presten servicios en la Administración central, Desconcentrada y Descentralizada, los bancos, las obras sociales administradas por el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, y el personal con categoría o función, designado a propuesta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en las sociedades mixtas con participación de la Ciudad, instituciones de seguridad social, bancos; d) los funcionarios con categoría no inferior a la de director que integran los organismos de control y regulación de servicios públicos y todo otro ente en que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entes descentralizados tengan cualquier tipo de participación; e) los funcionarios que ocupen los cargos de Director Operativo, Subdirector Operativo, Coordinador o Planta de Gabinete, ya sea en la Administración Central, Descentralizada o en cualesquiera de las formas de participación enumeradas en el inciso anterior; f) todo funcionario o empleado público encargado de otorgar habilitaciones administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como también todo funcionario o empleado encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro control en virtud de un poder de policía;

el sentido de la publicidad de dicha información, separándola totalmente de la intimidad del funcionario público y convirtiéndola en información pública” (Derecho de Acceso a la Información, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999, p. 146).

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g) todo funcionario o empleado que integre comisiones de adjudicación de licitaciones, de compra o recepción de bienes; o participe en la toma de decisiones de licitaciones o compras. El contenido de la declaración jurada patrimonial integral del funcionario y, en su caso, del cónyuge, conviviente e hijos menores, tiene carácter público y puede ser consultado en la Dirección General de Escribanía (art. 3º). El decreto prescribe que la persona que acceda a una declaración jurada no puede utilizarla para: a) Cualquier propósito ilegal; b) Cualquier propósito comercial, exceptuando los medios de comunicación y noticias para la difusión al público en general; c) Determinar y establecer la clasificación crediticia de cualquier individuo y d) Efectuar en forma directa o indirecta una solicitud de dinero con fines políticos, benéficos o de otra índole (art. 4º). La Escribanía General debe confeccionar un listado de las declaraciones juradas presentadas, que deberá ser publicado en el Boletín Oficial y en la página web oficial del Gobierno de la Ciudad (art. 6º). Poder Legislativo. Por resolución 1 de 1997 se aprobó el Reglamento Interno de la Legislatura porteña, que con numersoas modificaciones, rige diversos aspectos de funcionamiento del órgano representativo de la Ciudad. Respecto de las declaraciones juradas, refiere su artículo 52 que los diputados y diputadas deben presentar, ante la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control, una declaración jurada patrimonial antes del 31 de mayo de cada año; con la descripción de activos, pasivos e ingresos propios y el del o la cónyuge, e hijos menores no emancipados. La declaración se realizará con cierre al 31 de diciembre del año anterior, salvo el último año del mandato de los diputados y diputadas, en el que el cierre se hará al 30 de noviembre y hasta el 10 de diciembre su presentación. Los montos de los bienes incluidos en la declaración jurada patrimonial deben consignarse por sus valores a la fecha de adquisición (teniendo en cuenta el instrumento de compra), sus valuaciones fiscales y estimarse a valores de mercado.

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La misma norma destaca que todas las declaraciones juradas mencionadas en el presente artículo están a disposición de cualquier persona que solicite examinarlas, salvo la información de domicilio de los bienes inmuebles, dominial de los bienes y los números de cuentas bancarias, que queda reservada en la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control. Poder Judicial. Diversas normas regulan la cuestión en el ámbito del Poder Judicial. En primer lugar la resolución 26/1999 del Consejo de la Magistratura reglamenta la presentación de declaraciones juradas de los miembros de dicho órgano 49 y la 302-CM-2002 -que remite en este tema parcialmente a la primera- la de los magistrados y funcionarios. Por su parte, los funcionarios y empleados el Tribunal Superior se encuentran alcanzados por los términos de la Acordada 7/1998. Jurisprudencia La Sala 1 de la Cámara CAYT hizo lugar parcialmente a la demanda de amparo de un particular 50 y ordenó a la Legislatura poner a su disposición los siguientes datos sobre los diputados: a) antecedentes y procesos penales pendientes; b) declaración jurada de bienes (desde la asunción del cargo hasta la fecha); c) declaraciones juradas en materia previsional; d) gastos de representación o gestión; e) personal transitorio designado y su remuneración; f) motivo, cantidad y duración de las licencias obtenidas durante la

49 Con algunas disposiciones peculiares, como la que expresa que las DDJJ serán puestas a disposición de un peticionante “si resultare procedente” (art. 5º) o que sólo podrá divulgar la información si mediara sospecha o indicios de irregularidades o ilícitos y hubiese formulado la correspondiente denuncia penal (art. 6º). 50 Sala 1 CAYT, “Mondelli, Juan c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 5057/0, del 24 de febrero de 2003.

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gestión; g) asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias y h) pedidos de desafuero. Para así decidir, valoró el carácter público de la información y la existencia de numerosas normas internas de la Legislatura que establecen incompatibilidades y obligan a generar y publicitar cierta información. En el mismo caso, el fallo de primera instancia 51, había valorado que la solicitud de información relativa a “domicilio particular, número de teléfono de los legisladores, estado civil, nombre de los hijos, si han obtenido becas, etc.”, invadía su esfera íntima y podía comprometer su seguridad. Sin perjuicio de ello, sostuvo que se aplica al caso la regla razonable según la cual a mayor responsabilidad política o social, menor protección de la intimidad. Por su parte, la Sala 2 de la Cámara del fuero CAYT hizo lugar a una acción de amparo deducida por dos particulares y una asociación civil por la que se pretendía acceder a las declaraciones juradas de los sesenta (60) diputados de la Legislatura porteña 52. A tal efecto, valoró el contenido del inciso “a” del artículo 3º de la ley 104 en cuanto consagra “una excepción a la excepción, con base expresa en el texto constitucional” al prescribir que las declaraciones juradas patrimoniales establecidas por el artículo 56 de la CCABA son públicas. Asimismo se tuvo en cuenta el reglamento interno de la Legislatura, cuyo artículo 52 destaca que las declaraciones juradas de los diputados/as deben estar a disposición de cualquier persona que solicite examinarlas. Con el objeto de armonizar en el caso el derecho a la privacidad personal con el carácter netamente público de las declaraciones juradas patrimoniales, la Cámara resolvió “circunscribir la solicitud de los actores a aquellos datos que den cuenta únicamente del contenido patrimonial de las declaraciones, debiendo suprimirse, en

51 Juzgado CAYT Nº10, “Mondelli, Juan c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 5057/0, del 19 de septiembre de 2002. 52 �� Sala 2 CAYT, “Campos Ríos, Maximiliano Ulises c/Legislatura s/amparo”, Expte.: EXP 13621/0, del 9 de junio de 2005.

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la información cuyo acceso se ordena, todos los datos que aludan a la privacidad de los [diputados], como ser la mención del grupo familiar, domicilios o todo otro dato que exceda la determinación del contenido patrimonial de los distintos legisladores”. 4.c. Información relativa al uso de licencias de altos funcionarios públicos Se ha resuelto también judicialmente que la Administración debe suministrar la información requerida por una organización no gubernamental respecto de la cantidad de días de licencia por vacaciones y licencias con y sin goce de sueldo utilizadas por el Jefe de Gobierno en un período determinado. A tal fin se señaló que el alcance del artículo 2º de la ley “debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad, en cuanto establece que ésta organiza sus instituciones ‘como democracia participativa’, el artículo 67, en cuanto garantiza al electorado el ‘derecho a requerir la revocación del mandato de los funcionarios electivos fundándose en causas atinentes a su desempeño’, y el artículo 105, inciso 1º, en cuanto dispone que es uno de los deberes del Jefe de Gobierno ‘[a]rbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad’. Es evidente que la información acerca de los días de licencia que haya tomado el Jefe de Gobierno es atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad y al desempeño del funcionario, por lo que tiene carácter público” 53. De tal modo, no puede considerarse que este tipo de información -tal como ha sido solicitada- se encuentre alcanzado por la excepción del inciso “a” de la ley 104.

53 Sentencia firme del Juzgado CAYT Nº10, autos “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo” (26 de abril de 2011).

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5. Conclusiones Señala Gordillo que mientras las leyes y hasta las Constituciones consagran enfáticamente el principio de la publicidad de los actos de gobierno, la tradición “cultural” administrativa es la del silencio, el secreto, la reserva, la no publicidad. Agrega que no se trata de que el funcionario considere que realiza con ello una actividad ilícita: al contrario, él estima que lo correcto, lo debido, lo lícito y normal, es ser celoso guardián de toda información administrativa. Si se le informa de la ley que dispone lo contrario, su incredulidad será genuina, pues realmente él percibe a esa norma como ilegal 54. Frente a las nuevas normas que reconocen de modo cada vez más amplio el derecho de acceso a la información pública, la reticencia administrativa en muchas ocasiones se traslada a una “interpretación amplia” de las excepciones que el régimen prevé. Así, muchas veces la mera presencia de un nombre y apellido, o de un número de documento, bastan para que, so pretexto de la defensa de la intimidad de los individuos, indebidamente se rechace por completo una solicitud de acceso a cierta información. La construcción de un sistema republicano y democrático sólido y respetuoso de los derechos individuales y sociales requiere 55 ineludiblemente de un aceitado sistema de acceso a la información pública, sin que ello implique que deban menoscabarse aspectos que hacen a la intimidad de las personas. La jurisprudencia en la materia indica que no se trata de opciones antitéticas, sino de valores deseables que deben -frente al caso concreto- interpretarse razonablemente a fin de que uno no resulte anulado por el otro.

54 Gordillo, Agustín, La administración paralela, Madrid, Civitas, 2001, 3ª reimp., p. 54. 55

Como condición necesaria, aunque no suficiente.