부동산계약실무

1

우리는 사회생활을 하면서 부동산계약을 자주 체결하게 된다. 월세계약·전세계 약·매매계약·대출계약 등 부동산을 대상으로 하여 이루어지는 계약은 우리 일상 에서 피할 수 없는 일이 되었다. 또한 창업을 하거나 회사의 임원진이 되어 업무 를 추진할 경우 부동산계약은 더욱 중요한 일이 된다. 이제 부동산계약과 이를 둘러싼 법률적인 문제는 법률전문가의 독점적인 영역이 아니라 일반인이 꼭 알고 있어야 할 지식의 영역이 되었다. 이 책은 필자가 대학원에서 부동산학과의 석·박사과정을 이수하고 있는 학생들 을 상대로 「부동산계약법」과목과 「부동산거래사례분석」과목을 강의하면서 준 비하였던 강의내용을 정리한 것이다. 대학원의 부동산학과 학생들은 대부분 법학 을 전공하지 아니한 비법학도이다. 이 책은 이러한 비법학도들이나 일반인에게도 접근이 용이하도록 다음과 같은 시각에서 정리하였다. 첫째, 제1관 연구과제에서는 제1심에서부터 문제가 되어 대법원의 판결에 이르 게 되었던 사례를 사안으로 정리하였다. 사안을 읽어 보면 평범한 일상 문제로 보이지만 거의 대부분이 언론에 오르내렸던 대형사건이거나 우리나라의 유명기 업·유명인이 관련된 사건이다. 대형사건이나 유명사건도 대부분 기초 법률이론에 의하여 해결된다는 것을 알게 하기 위하여 사안으로 정리한 것이다. 둘째, 제2관에서는 제1관의 사안과 관련하여 기초법률지식을 평이하게 요점으 로 정리하였다. 실무에서 문제되는 사항에 대하여 판례를 중심으로 정리하였고, 본문을 통하여 제1관의 사안에 대하여 쟁점과 결론의 논거를 파악하도록 하였다.

■ 연구판례에서는 사안으로 다루고 싶었지만 사안으로 다루지 못한 판례, 대법 원에서 전원합의체로 종전의 판례를 변경한 판례, 구체적인 사안과 관련하여 눈 여겨 볼 필요가 있는 판례 등을 정리하였다.

■ 심층연구에서는 본문이나 판례

3

에서 나오는 내용 중 연구하고 학습할 필요가 있는 사항, 본문에서 언급하였으나 세밀하게 살펴보지 못하였던 법률조항, 일상에서 거명되고 있으나 간과하기 쉬운 사항 등을 정리하였다. 셋째, 제3관에서는 제1관의 연구과제에서 제시한 사안의 관련판례를 정리하였 다. 사실관계·원심의 판단·대법원의 판단 등으로 정리하였으며, 가능하면 원문 내 용을 그대로 살리고자 하였다. 대법원판례를 검토하다 보면 법률전문가도 이러한 점을 간과할 수 있구나 하는 점을 알게 되고, 대부분의 사건들이 어려운 법률이 론에 의하여 결론이 나는 것이 아니라 가장 기초적인 법률지식에 의해 승부가 갈 린다는 것을 알게 된다.

이 책은 부동산계약실무에 있어서 꼭 알고 있어야 할 내용을 정리하였다. 변호사·법무사·공인중개사 등 부동산계약실무에 종사하는 입장에서는 일선 실 무에 종사하면서 문제가 되었던 사항과 관련하여 간과하기 쉬운 사항을 쉽게 찾 아볼 수 있을 것이다. 일반인의 입장에서는 부동산거래에서 꼭 알아야 할 기초법률이론과 판례를 이 해하고, 부동산계약실무에서 문제가 될 수 있는 분야와 부동산계약체결과정에서 유념해야 할 사항을 알게 될 것으로 기대한다. 부동산학을 공부하는 학생이나 법학을 공부하는 학생의 입장에서는, 제1관의 사안에 대하여 논거를 가지고 결론을 추론하는 과정을 거치고 난 후 제2관의 본 문과 제3관의 관련판례를 학습함으로써 법률적인 사고능력(legal mind)을 기를 수 있다. 학문의 길로 이끌어 주신 최민섭 교수님께 감사의 말씀을 드리며, 출판과 관련 하여 수고하여 주신 올에듀넷 관계자분들께 감사드린다.

2018년 6월

4

박 준 모

1장 부동산계약법의 의의와 계약의 종류 제1관 연구과제

28

제2관 본문

30

Ⅰ. 부동산계약법의 개념

30

1. 부동산계약법의 의의

30

2. 부동산계약과 부동산계약법

30

가. 계약과 부동산계약

30

나. 계약법과 부동산계약법

31

Ⅱ. 부동산계약법의 기본이념

31

1. 계약자유의 원칙

31

2. 계약자유의 원칙의 제한

32

Ⅲ. 계약의 종류 1. 민법이 정하는 14종의 전형계약

32 32

가. 재산권의 이전을 목적으로 하는 계약

33

나. 물건의 대차를 목적으로 하는 계약

33

다. 노무의 제공을 목적으로 하는 계약

34

라. 2인 이상이 공동사업을 목적으로 하는 계약

35

마. 당사자 사이의 분쟁을 서로 양보하여 종지시키는 계약

36

2. 기타 비전형계약

36

■심층연구

37

A. 신의성실의 원칙(信義誠實原則)

37

B. 권리남용금지의 원칙(權利濫用禁止原則)

37

C. 팩터링계약(factoring)

38

D. 리스계약(lease)

39

E. 프랜차이즈계약(franchise)

39

제3관 연구과제 관련 판례

40

5

2장 부동산계약서의 형식과 계약관계의 입증문제 제1관 연구과제(사안 1~4)

44

제2관 본문

49

Ⅰ. 부동산계약서의 형식

49

1. 제목

49

2. 전문

50

3. 내용

50

가. 권리의무규정

50

나. 계약위반·계약불이행에 대한 대응규정

51

다. 계약기간조항

51

라. 법규내용 숙지 필요

52

4. 날짜

52

5. 당사자

52

Ⅱ. 부동산계약의 입증문제

53

1. 증거의 중요성

53

2. 증거와 입증문제

54

가. 증인(證人)

54

나. 감정(鑑定)

54

다. 검증(檢證)

55

라. 당사자신문(當事者訊問)

56

마. 서증(書證)

56

바. 녹음·녹화

57

■심층연구

58

A. 변론주의

58

B. 증거재판주의

59

제3관 연구과제 관련 판례

60

3장 계약의 요건과 효력 개관

6

제1관 연구과제(사안 1~2)

68

제2관 본문

70

Ⅰ. 개관

70

1. 계약의 구속력

70

2. 계약의 요건과 효력

71

Ⅱ. 계약의 요건

71

1. 계약의 성립요건

71

가. 일반성립요건

72

나. 특별성립요건

72

2. 계약의 효력요건

72

가. 일반효력요건

72

나. 특별효력요건

74

Ⅲ. 계약의 요건과 계약의 효력

74

1. 계약의 성립요건을 구비하지 못한 경우

74

2. 계약의 효력요건을 구비하지 못한 경우

74

가. 계약의 무효사유가 있는 경우

74

나. 계약의 취소사유가 있는 경우

75

3. 계약의 요건을 구비하여 유효한 경우

75

가. 계약이행의 경우

75

나. 계약불이행의 경우

76

제3관 연구과제 관련 판례

81

4장 계약의 성립과 불성립 제1관 연구과제(사안 1~3)

85

제2관 본문

88

Ⅰ. 계약의 성립 1. 청약

88 88

가. 청약의 의의

88

나. 청약의 유인

88

다. 청약의 구속력과 승낙적격

90

2. 승낙

91

3. 계약의 경쟁체결

92

7

가. 계약의 경쟁체결의 의의

92

나. 계약경쟁체결의 양태와 계약의 성립시기

92

Ⅱ. 계약의 불성립

94

■연구판례

94

■심층연구 : 계약의 사고예방책

98

A. 공증

98

B. 인감도장 날인과 인감증명서의 첨부

98

C. 무인과 주민등록증 앞뒷면 복사 첨부

98

D. 변호사와 법무사를 통한 사전 검토

98

E. 녹음·녹화

99

제3관 연구과제 관련 판례

99

5장 당사자능력과 계약의 효력 제1관 연구과제(사안 1~6)

104

제2관 본문

111

Ⅰ. 계약의 일반요건으로서 당사자능력

111

Ⅱ. 권리능력과 의무능력

111

1. 권리능력과 의무능력의 의의

111

2. 「태아」문제

111

Ⅲ. 의사능력과 행위능력 1. 의사능력과 책임능력

112

2. 행위능력

113

Ⅳ. 미성년자

114

1. 미성년자의 의의

114

2. 미성년자의 행위능력

114

가. 원칙

114

나. 예외

114

3. 미성년자에 대한 특별규정

8

112

115

Ⅴ. 성년후견제도

115

1. 성년후견제도의 의의

115

2. 성년후견의 종류

116

가. 성년후견

116

나. 한정후견

117

다. 특정후견

118

라. 임의후견

119

3. 성년후견·한정후견·특정후견·임의후견의 상호관계

119

Ⅵ. 제한능력자의 상대방의 보호

120

1. 상대방에 대한 보호필요성

120

2. 상대방의 확답을 촉구할 권리

120

3. 상대방의 철회권과 거절권

121

가. 철회권

121

나. 거절권

121

4. 취소권의 제한

121

■연구판례

122

제3관 연구과제 관련 판례

127

6장 계약의 당사자와 대리권 문제 제1관 연구과제(사안 1~5)

139

제2관 본문

145

Ⅰ. 유권대리

145

1. 대리의 의의

145

2. 대리권의 발생과 범위

145

가. 대리권의 발생

145

나. 대리권의 범위

146

3. 현명주의와 대리행위의 하자

147

가. 현명주의

147

나. 대리행위의 하자

148

4. 대리의 효과

149

9

5. 복대리

149

가. 복대리인의 의의

149

나. 복임권

149

다. 복대리의 효과

150

■연구판례

150

Ⅱ. 무권대리

152

1. 무권대리의 의의

152

2. 무권대리의 종류

152

가. 표현대리

153

나. 협의의 무권대리

157

■연구판례

160

제3관 연구과제 관련 판례

162

7장 계약의 목적과 계약의 효력 제1관 연구과제(사안 1~9)

173

제2관 본문

184

Ⅰ. 계약의 요건과 계약의 목적 1. 계약의 성립요건과 효력요건

184

2. 계약의 목적

184

Ⅱ. 계약내용이 확정·가능할 것

184

1. 계약내용의 확정성

184

2. 계약내용의 가능성

185

가. 계약내용의 가능기준

185

나. 원시적인 불능과 후발적인 불능

185

다. 일부불능의 문제

185

Ⅲ. 계약내약의 적법성과 사회적 타당성

10

184

186

1. 계약내용의 적법성

186

가. 적법성의 의미

186

나. 강행법규와 임의법규

186

다. 효력규정과 단속규정

187

■연구판례

189

2. 내용의 사회적 타당성

191

가. 민법 제103조의 의미

191

나. 사회적 타당성이 없는 행위

192

■연구판례

194

■심층연구

201

A. 임의법규

201

B. 효력규정으로 위반한 경우 무효가 되는 규정

202

C. 단속규정으로 위반의 경우 유효한 규정

204

D. 이자 제한 관련 법률

209

제3관 연구과제 관련 판례

212

8장 불공정한 법률행위와 이중매매 제1관 연구과제

239

제2관 본문

241

Ⅰ. 불공정한 법률행위(폭리행위)

241

1. 불공정한 법률행위의 의의

241

2. 불공정한 법률행위의 요건

242

가. 객관적 요건

242

나. 주관적 요건

243

3. 효과

244

Ⅱ. 이중매매의 법률관계

244

1. 부동산의 이중매매

244

가. 부동산 이중매매의 의의

244

나. 부동산 이중매매의 민사적 문제

245

다. 형사적 문제

245

2. 동산의 이중매매

247

3. 이중저당

248

4. 지명채권의 이중양도

248

가. 민법의 규정

248

11

나. 지명채권 양도통지나 승낙 이전의 채권처분행위

249

다. 지명채권 양도통지나 승낙 이후의 채권처분행위

250

■연구판례

250

■심층연구

254

A. KIKO (knock-in, knock-out)

254

B. 헤지 거래(hedge trading)

255

제3관 연구과제 관련 판례

257

9장 토지거래허가의 법리, 명의신탁의 법률관계, 신탁법상의 신탁 제1관 연구과제(사안 1~7)

261

제2관 본문

270

Ⅰ. 토지거래허가의 법리

270

Ⅱ. 명의신탁의 법률관계

275

1. 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률(부동산실명법) 시행되기 전의 명의신탁판례 이론

275

2. 근거

276

3. 명의신탁약정의 종류와 그 법률관계(부동산실명법 이후)

276

가. 명의신탁의 종류

276

나. 신탁자와 수탁자 사이의 법률관계

277

다. 명의신탁 재산이 제3자에게 처분된 경우(제3자와의 법률관계)

279

4. 명의신탁약정과 형사처벌

12

279

가. 부동산실명법에 따른 처벌

279

나. 명의수탁자의 재산처분행위

279

■연구판례

280

5. 이행강제금

283

6. 배우자·종중·종교단체에 대한 특례

285

Ⅲ. 신탁법상의 신탁

285

1. 의의와 근거

285

가. 신탁의 의의

285

나. 명의신탁과의 구별

285

다. 신탁의 근거

286

2. 신탁의 종류

286

3. 신탁의 효과

286

가. 소유권의 이전

286

나. 신탁목적 내에서 관리

286

4. 신탁재산에 대한 강제집행

287

가. 강제집행의 금지

287

나. 신탁재산의 독립성

287

다. 채권자의 대응책

287

5. 사해신탁으로 인한 처분금지가처분

288

■심층연구

296

A. 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률의 근거규정

296

B. 신탁법의 규정

298

제3관 연구과제 관련 판례

302

10장 의사와 표시의 불일치 제1관 연구과제(사안 1~9)

316

제2관 본문

327

Ⅰ. 진의 아닌 의사표시(비진의표시)

327

1. 의의

328

2. 요건

328

가. 표시행위가 있을 것

328

나. 의사와 표시가 불일치할 것

328

다. 이유나 동기는 불문

328

3. 효과

329

가. 원칙

329

나. 예외

329

4. 적용범위

329

Ⅱ. 통정허위표시

330

1. 의의

330

2. 요건

331

13

가. 의사표시의 외관이 있을 것

331

나. 의사와 표시의 불일치가 있고 상대방과 통정할 것

331

다. 목적과 동기 불요

331

3. 효과

331

4. 적용범위

332

■연구판례

333

Ⅲ. 착오에 의한 의사표시

337

1. 의 의

337

2. 착오에 의한 의사표시의 취소요건

338

가. 법률행위 내용의 중요부분의 착오가 있을 것

338

나. 표의자의 중대한 과실의 부존재

339

다. 동기의 착오문제

340

3. 착오에 의한 취소의 효과

341

4. 적용범위

341

■연구판례

342

제3관 연구과제 관련 판례

343

11장 하자 있는 의사표시 제1관 연구과제(사안 1~6)

367

제2관 본문

376

Ⅰ. 하자있는 의사표시의 의의

376

Ⅱ. 하자있는 의사표시의 요건

377

1. 사기에 의한 의사표시

377

가. 기망행위에 의한 의사표시가 있을 것

377

나. 기망행위의 위법성

378

2. 강박에 의한 의사표시

379

가. 강박행위에 의한 의사표시가 있을 것

379

나. 강박행위의 위법성

379

Ⅲ. 하자있는 의사표시의 효과 1. 상대방의 사기·강박의 경우

14

380 380

2. 제3자의 사기·강박의 경우

380

3. 제3자에 대한 관계

381

Ⅳ. 하자있는 의사표시의 적용범위 ■연구판례

381 381

제3관 연구과제 관련 판례

389

12장 계약의 무효사유와 계약의 취소사유 제1관 연구과제(사안 1~2)

404

제2관 본문

407

Ⅰ. 계약의 무효사유 1. 절대적 무효사유와 상대적 무효사유

407 407

가. 절대적 무효사유

407

나. 상대적 무효사유

408

2. 확정적 무효사유와 유동적 무효사유(=불확정적 무효사유)

409

가. 확정적 무효사유

409

나. 유동적 무효사유

410

Ⅱ. 계약의 취소사유

410

1. 절대적 취소사유

410

2. 상대적 취소사유

411

가. 착오에 의한 의사표시

411

나. 사기·강박에 의한 의사표시

412

Ⅲ. 무효의 효과

412

1. 계약내용의 이행과 부당이득 반환청구

412

■연구판례

413

■심층연구 : 상계(相計)

415

A. 상계의 의의

415

B. 상계의 요건

416

C. 상계의 금지

417

D. 상계의 방법과 효과

417

15

제3관 연구과제 관련 판례

418

사안1에 대한 해설

418

Ⅰ. 약정이율의 무효

418

Ⅱ. 상계의 항변

419

사안2에 대한 해설

420

Ⅰ. 형사적인 책임

420

Ⅱ. 민사적인 책임

420

1. 甲의 乙에 대한 청구

420

2. 甲의 丁에 대한 청구

421

3. 甲의 법무사협회에 대한 청구

422

4. 甲의 대한민국에 대한 청구

422

13장 계약체결상의 과실 제1관 연구과제(사안 1~5)

423

제2관 본문

428

Ⅰ. 의의

428

Ⅱ. 민법 제535조의 경우

429

1. 의의

429

2. 요건

429

가. 계약의 목적의 원시적·객관적 불능

430

나. 당사자 일방의 고의·과실

430

다. 상대방의 선의·무과실

430

3. 효과 Ⅲ. 일반적인 경우

431

1. 계약준비단계의 경우

431

2. 계약이 유효하게 성립한 경우

432

■연구판례

432

제3관 연구과제 관련 판례

16

431

434

14장 쌍무계약의 효력 : 동시이행항변권과 위험부담 제1관 연구과제

442

Ⅰ. 동시이행항변권(사안 1~5)

442

Ⅱ. 위험부담(사안 1~4)

452

제2관 본문 Ⅰ. 쌍무계약의 특성

458 458

1. 쌍무계약과 편무계약

458

2. 쌍무계약의 견련성

458

Ⅱ. 동시이행항변권

459

1. 의의

459

2. 민법 제536조의 성립요건

459

가. 동일한 쌍무계약에 기한 대가적 의미의 채무가 존재할 것

459

나. 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

460

다. 상대방이 채무이행의 제공을 하지 않고서 이행을 청구할 것

460

3. 효력

461

가. 원용과 그 시기

461

나. 소송상의 효력

461

다. 동시이행항변권이 붙은 채무의 효력

461

■연구판례

461

Ⅲ. 위험부담

466

1. 의의

466

2. 위험부담에 대한 입법주의

467

가. 채무자주의

467

나. 채권자주의

467

다. 소유자주의

468

3. 우리민법의 태도

468

가. 채무자주의(민법 제537조)

468

나. 채권자귀책사유로 인한 이행불능(채권자주의, 민법 제538조)

468

다. 민법 제537조·민법 제538조의 임의법규성

469

■연구판례

469

17

제3관 연구과제 관련 판례

470

Ⅰ. 동시이행항변권

470

Ⅱ. 위험부담

487

15장 제3자를 위한 계약 제1관 연구과제(사안 1~9)

500

제2관 본문

509

Ⅰ. 의의

509

1. 「제3자를 위한 계약」의 의의

509

2. 「제3자를 위한 계약」의 당사자

510

3. 「제3자를 위한 계약」의 근거와 사회적 작용

510

Ⅱ. 「제3자를 위한 계약」의 성립요건

510

1. 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약이 체결될 것

510

2. 「제3자 약관」이 있을 것

511

Ⅲ. 「제3자를 위한 계약」의 효력

512

1. 제3자에 대한 효력

512

가. 제3자의 권리취득

512

나. 수익의 의사표시 이전의 제3자의 지위

513

다. 수익의 의사표시 이후의 제3자의 지위

513

2. 요약자에 대한 효력(요약자의 권리)

515

3. 낙약자에 대한 효력

515

■연구판례

516

제3관 연구과제 관련 판례

519

16장 계약의 해제와 계약의 해지 제1관 연구과제(사안 1~8)

547

제2관 본문

559

Ⅰ. 계약의 해제

18

559

1. 계약해제의 의의

559

2. 계약의 해제 개관

559

가. 합의해제

559

나. 일방 해제

560

다. 해약금에 의한 해제(민법 제565조)

561

3. 법정해제

561

가. 이행지체로 인한 계약해제(민법 제544조 이하)

562

나. 이행불능으로 인한 계약해제

564

다. 불완전이행으로 인한 계약해제

566

라. 수령지체에 의한 계약해제

566

마. 회사정리법과 채무자회생법 상 관리인의 해제권

567

4. 법정해제권에 기한 계약해제의 효과

569

가. 해제의 소급효

569

나. 원상회복의무

570

다. 손해배상의 청구(민법 제551조)

571

라. 해제권행사의 불가분성

571

Ⅱ. 계약의 해지

572

1. 계약해지의 의의

572

2. 해지권의 발생

572

3. 해지권의 행사

572

4. 해지의 효과

573

가. 해지의 비소급효

573

나. 해지기간

573

다. 이미 성립한 채무의 효력

573

라. 청산의무

573

마. 손해배상의 청구

573

■연구판례

제3관 연구과제 관련 판례

573

584

17장 해제의 특수문제 : 실권특약, 정기행위, 합의해제 제1관 연구과제(사안 1~3)

611

제2관 본문

615

19

Ⅰ. 실권특약

615

1. 실권특약의 의미

615

2. 실권특약이 잔금지급과 관련된 경우

616

3. 실권특약이 중도금지급과 관련된 경우

616

4. 기타의 경우

616

■연구판례

617

Ⅱ. 정기행위와 계약해제

619

1. 정기행위의 개념

620

2. 정기행위의 종류

620

3. 정기행위와 해제권

621

■연구판례

621

Ⅲ. 계약의 합의해제(해제계약)

622

1. 묵시적 합의해제의 예

623

2. 계약의 합의해제와 채무불이행으로 인한 손해배상청구

624

제3관 연구과제 관련 판례

624

18장 해약금 조항에 의한 해제와 계약금의 분할지급 문제 제1관 연구과제(사안 1~5)

632

제2관 본문

637

Ⅰ. 해약금 조항(민법제565조)에 의한 해제 1. 의의

20

637 637

가. 계약금의 의의

637

나. 계약금의 성질

637

다. 우리민법상 계약금은 해약금으로 추정

638

2. 요건

639

3. 효 과

639

가. 해약금에 기한 해제와 원상회복

639

나. 해약금에 기한 해제와 손해배상

639

Ⅱ. 계약금의 분할지급의 문제

640

1. 서설

640

2. 학설의 대립

641

3. 판례의 입장(제3설)

642

■심층연구 : 가계약

643

A. 가계약의 의의

643

B. 가계약의 근거

643

C. 가계약의 이용

643

D. 가계약의 효력

644

E. 가계약의 유형

644

제3관 연구과제 관련 판례

647

19장 손해배상 제1관 연구과제(사안 1~4)

662

제2관 본문

667

Ⅰ. 손해배상의 발생근거

667

1. 채무불이행으로 인한 손해배상

667

2. 불법행위에 기한 손해배상

668

3. 채무불이행과 불법행위의 경합

668

Ⅱ. 손해배상의 범위 1. 위약금조항(손해배상액의 예정 또는 위약벌)이 없는 경우

668 669

가. 통상손해

669

나. 특별손해

669

2. 위약금조항이 있는 경우

671

가. 손해배상액의 예정

672

나. 위약벌

673

■연구판례

제3관 연구과제 관련 판례

674

678

21

20장 매매의 의의와 효력 제1관 연구과제(사안 1~2)

689

제2관 본문

693

Ⅰ. 매매의 의의

693

Ⅱ. 매매의 효력

693

1. 매도인의 재산권이전의무

694

가. 재산권이전의 형태

694

나. 재산권이전의 내용

695

2. 매도인의 담보책임

696

3. 매수인의 대금지급의무

696

■연구판례

699

제3관 연구과제 관련 판례

701

21장 매도인의 담보책임 제1관 연구과제

711

제2관 본문

712

Ⅰ. 매도인의 담보책임의 의의와 성질 1. 매도인의 담보책임의 의의

712

2. 매도인의 담보책임의 성질

712

3. 매도인의 담보책임의 발생원인

713

Ⅱ. 타인의 권리매매에 있어서의 매도인의 담보책임 1. 요건

713 714

가. 타인의 권리의 매매일 것

714

나. 매도인이 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 것

714

2. 효과

714

가. 계약의 해제

714

나. 손해배상

715

3. 선의의 매도인의 계약해제권

22

712

716

4. 목적물의 일부가 타인에게 속한 경우 Ⅲ. 수량부족 또는 일부 멸실의 경우 매도인의 담보책임 1. 요건

716 717 717

가. 수량을 지정한 매매일 것

717

나. 매매목적물의 일부가 멸실되었을 것

719

다. 매수인이 선의일 것

720

2. 효과

720

■연구판례

721

Ⅳ. 매매목적물에 용익적 제한물권이 있는 경우 매도인의 담보책임 1. 요건

723 723

가. 매매목적물에 용익적 권리가 존재하거나 지역권이 없을 것

723

나. 매수인이 선의일 것

724

2. 효과 Ⅴ. 매매목적물에 저당권·전세권이 설정된 경우 매도인의 담보책임 1. 요건

724 725 725

가. 저당권의 실행으로 소유권을 취득할 수 없거나 상실하게 될 것

725

나. 전세권의 행사로 소유권을 취득할 수 없거나 상실하게 될 것

725

다. 매수인의 선의·악의는 묻지 아니한다.

726

라. 매수인에게 소유권을 보존할 특약이 없을 것

726

2. 효과

726

가. 계약해제권

726

나. 상환청구권

726

다. 손해배상청구권

727

라. 행사기간

727

3. 저당권의 목적인 지상권·전세권 매매의 경우 매도인의 담보책임

727

4. 목적물에 압류·가압류·가등기가 있는 경우 매도인의 담보책임

728

Ⅵ. 물건의 하자에 대한 담보책임(하자담보책임) 1. 요건

728 729

가. 매매의 목적물에 하자가 있을 것

729

나. 매수인이 선의·무과실일 것

733

23

2. 효과

733

가. 계약의 해제

733

나. 손해배상

734

다. 완전물급부청구권

735

라. 제척기간

735

Ⅶ. 경매에 있어서의 담보책임

736

1. 요건

736

2. 효과

737

가. 제1차의 책임자

737

나. 제2차 책임자

737

다. 채무자·채권자의 손해배상의무

737

라. 제척기간

737

제3관 연구과제 관련 판례

738

22장 계약과 약관 제1관 연구과제(사안 1~2)

743

제2관 본문

746

Ⅰ. 약관의 의의와 법적 성질 1. 약관의 의의

746

2. 약관의 법적 성질

747

Ⅱ. 약관의 계약편입

747

1. 편입합의의 의의

747

2. 작성의무·명시의무·설명의무

749

가. 작성의무

749

나. 명시의무

749

다. 설명의무

749

라. 의무위반의 효과

750

3. 편입합의와 개별약정

750

Ⅲ. 약관의 해석 1. 객관적 해석의 원칙

24

746

751 751

2. 고객유리해석의 원칙

752

Ⅳ. 약관에 대한 통제

752

1. 개별금지목록

752

가. 사업자의 면책에 대한 부당조항

752

나. 고객에게 과중한 손해배상예정조항

753

다. 계약의 해제·해지 관련 부당조항

753

라. 채무이행 관련 부당조항

755

마. 고객권익 관련 부당조항

755

바. 의사표시의제 부당조항

756

사. 대리인의 책임가중 부당조항

756

아. 소송 관련 부당조항

756

2. 불공정약관에 대한 일반규정

756

3. 효과

757

■연구판례

757

제3관 연구과제 관련 판례

758

23장 주택임대차보호법 제1관 연구과제(사안 1~8)

765

제2관 본문

771

Ⅰ. 서언

771

1. 민법과의 관계

771

2. 적용범위

772

Ⅱ. 대항력

773

1. 요 건

773

2. 대항력의 내용

775

가. 임차주택의 양수인에 대한 관계

775

나. 제3자에 대한 관계

778

다. 대항력과 우선변제권의 구별

778

25

Ⅲ. 존속의 보장

778

1. 최단기의 제한

778

2. 보증금의 반환과 임대차관계의 존속

780

3. 묵시의 갱신(법정갱신)

780

가. 요 건

780

나. 존속기간

780

다. 민법과 주택임대차보호법의 차이

782

Ⅳ. 보증금의 회수(우선변제권) 1. 우선변제권의 인정

785 785

가. 요건

785

나. 집행개시요건의 완화

785

2. 임차권등기명령제도 및 민법에 의한 주택임대차등기

787

가. 제도의 취지

787

나. 신청절차

787

다. 효력

787

라. 등기비용

788

마. 민법에 의한 주택임대차등기의 효력

788

3. 경매의 의한 임차권의 소멸

790

4. 보증금 중 일정액(소액보증금)의 보호

791

Ⅴ. 강행규정

793

■연구판례

793

제3관 연구과제 관련 판례

802

24장 상가건물임대차보호법

26

제1관 연구과제(사안 1~2)

812

제2관 본문

814

Ⅰ. 서언

814

1. 적용범위

814

2. 주택임대차보호법과 상가건물 임대차보호법의 적용범위의 차이

816

Ⅱ. 대항력

817

1. 요건

817

2. 임차건물의 양수인에 대한 관계

818

가. 임대인 지위의 승계

818

나. 임대차의 종료와 대항력

821

3. 제3자에 대한 관계

821

4. 환산보증금을 넘는 경우에도 적용

821

Ⅲ. 존속의 보장

822

1. 최단기의 제한

822

2. 묵시의 갱신(법정갱신)

822

3. 임차인의 계약갱신요구권

823

Ⅳ. 보증금의 회수(우선변제권)

827

1. 우선변제권의 인정

827

2. 임차권등기명령

828

가. 제도의 취지

828

나. 신청절차

828

다. 효력

828

3. 보증금 중 일정액(소액보증금)의 보호

829

Ⅴ. 권리금

831

1. 의의

831

2. 권리금의 반환청구권

831

3. 권리금의 중개

832

4. 권리금 회수 기회의 보호

832

가. 권리금 및 권리금계약의 정의

832

나. 권리금 회수 기회의 보호 및 손해배상

833

다. 경과규정

835

Ⅵ. 강행규정 ■연구판례

835 836

제3관 연구과제 관련 판례

837

판례색인

844

사항색인

849

27

부동산계약법의 의의와 계약의 종류

제1관

연구과제

사안 A는 ○○유치원의 설립자이다. A는 그가 소유하고 있는 건물과 부지를 ○○ 유치원 교육에 제공하였다. A는 ○○은행으로부터 금원을 차용하면서 유치원 교육에 제공한 이 사건 부 동산을 담보로 제공하고 담보목적의 가등기 또는 근저당권설정등기를 설정하 여 주었다. A는 이 사건 부동산이 ○○유치원의 교지 및 교사로 이용되고 있 어 사립학교법에 의하여 이를 담보로 제공할 수 없음을 알고 있었다.  A는 ○○은행에 대출 및 담보와 관련한 자료를 제출함에 있어서 관할 교육구 청장의 확인을 얻는 형식을 갖추었다. A는 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 차용한 각 금원을 가지고 A가 경영 하는 여러 회사의 사업자금으로 사용하였고, ○○유치원에는 전혀 사용하지 아니하였다. A가 사업이 어려워지고 원리금을 변제하지 못하게 되자 ○○은행은 채권을

28

1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

추심하지 위하여 이사건 부동산에 대한 압류 등 강제집행절차를 진행하였다. 이에 A는 ○○은행의 채권추심을 피하기 위하여 ○○은행을 상대로 소송을 제기하여 이사건 부동산에 대한 가등기와 근저당권등기는 사립학교법위반으 로 무효라고 주장하고 있다.

A의 주장에 대하여 법원은 어떠한 판결을 할 것으로 보는가?

관계법령 : 사립학교법 제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담 보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. ② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것 은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. ③ 「초·중등교육법」 제10조 및 「고등교육법」 제11조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금(입학금 또는 학교운영지원비를 말한다. 이하 같 다)을 받을 권리와 이 법 제29조제2항의 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다. 제51조(준용규정) 제5조·제28조제2항·제29조·제31조 내지 제33조·제43조·제44조 및 제 48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33 조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다. 시행령 제12조(처분할 수 없는 재산의 범위 등) ① 법 제28조제2항에 따라 학교법인이 매도하거나 담보로 제공할 수 없는 재산은 해당 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용 되는 재산으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.

연구과제 ┃ 1관

29

1. 교지 2. 교사(강당을 포함한다) 3. 체육장(실내체육장을 포함한다) 4. 실습 또는 연구시설 5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구

제2관

본문

Ⅰ. 부동산계약법의 개념 1. 부동산계약법의 의의 부동산계약법이란 부동산계약과 관련되어 부동산계약을 보완하거나 규제하 는 법률을 총칭한다. 부동산계약법이라는 단행법이 존재하지는 않는다. 따라 서 부동산계약법은 강학상의 개념이다.

2. 부동산계약과 부동산계약법 가. 계약과 부동산계약 계약은 둘 이상 당사자 사이에 체결된 합의 또는 약정으로서 강행법규에 반하지 않는 한 당사자뿐만 아니라 법원도 구속한다. 계약은 둘 이상 당사자의 의사가 합 치되는 법률행위로 단독행위와 구분된다. 단독행위는 일방 당사자의 의사표시만을 요소로 하는 법률행위이다. 단독행위의 대표적인 예로는 유언을 들 수 있다. 계약의 종류는 다양하다. 민법은 14종의 전형계약을 규정하고 있다. 부동산계약이란 부동산을 목적대상으로 하여 이루어지는 각종 내용의 계약 을 말한다.

30

1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

나. 계약법과 부동산계약법 계약법은 당사자 사이에 체결되거나 체결될 계약을 규율하는 법률이다. 즉, 당사자 사이의 계약을 규제하거나 그 효력을 보충하는 법률을 총칭한다. 이러 한 계약법은 민법의 핵심이자 모든 법의 기초이다. 부동산계약법은 계약법 중 부동산을 목적대상으로 하여 당사자 사이에 체결 되거나 체결될 계약에 관한 쟁점을 주로 연구하는 분야이다. 부동산계약법은 실정법상의 개념이 아니라 강학상의 필요에 의하여 만들어 진 학문적인 개념이다. 따라서 부동산계약법이라는 법률이 독립적으로 있는 것이 아니라 법률의 형식에 불문하고 그 내용이 부동산을 대상으로 하는 계약 을 규율하고 있는 법률은 부동산계약법의 법원(法源)이 된다고 할 수 있다. 부동산계약법의 대표적인 법률로는 민법, 특히 민법 총칙과 채권법의 계약 에 관한 조항을 들 수 있다. 이외에도 부동산계약과 관련하여 부동산계약을 규율하는 법률은 많다. 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 가등기담보 법, 집합건물법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 주택법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등도 일정한 범위에서 부동산계약과 관 련하여 적용된다.

Ⅱ. 부동산계약법의 기본이념 1. 계약자유의 원칙 계약자유의 원칙은 사적자치의 원칙에서 파생되었다. 계약자유의 원칙은 분 쟁이 발생하였을 때 당사자 사이에 체결된 계약이 그 분쟁을 해결하는 데 우 선적으로 적용되고, 최종적으로 소송에서도 당사자 사이에 체결된 계약의 내 용이 재판규범으로서 구속력을 발생하는 것을 의미한다. 계약자유의 원칙은 소극적 측면에서는 국가가 당사자 사이의 계약에 간섭할 수 없음을 의미하고, 적극적 측면에서는 국가가 당사자 사이에 체결된 계약의 내용대로 당사자 사이에 법률관계를 인정하고 실행하도록 하는 것을 의미한다.

본문 ┃ 2관

31

계약자유의 원칙에 대한 구체적 내용을 보면 계약체결여부의 자유·상대방 선택의 자유·내용결정의 자유·계약방식의 자유를 포함한다.

2. 계약자유의 원칙의 제한 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유 지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률에 의해 제한될 수 있다. 따 라서 국가안전보장·사회질서유지·공공복리를 위하여 법률에 의해 계약자유의 원칙을 제한하기도 한다. 예를 들면 사회적 약자를 보호하거나 시장의 공정한 경쟁 질서를 보호하기 위한 목적 등이 있다. 근대민법의 3대원칙으로는 사유재산권존중의 원칙·사적자치의 원칙·과실 책임의 원칙이 있다. 그리고 이에 대한 제한원리로서 신의성실·권리남용금 지·사회질서·거래안전 등의 개념이 적용된다. 사적 자치의 원칙에서 파생된 계약자유의 원칙에 대하여도 신의성실·권리남용금지·사회질서·거래안전 등 의 개념이 제한원리로서 적용된다. 사적 자치의 원칙에서 파생된 계약자유의 원칙에 대하여 제한원리가 적용된 구체적인 경우로는, ① 민법제103조(선량한 풍속기타 사회질서에 위반하는 계 약은 무효), ②주택임대차보호법과 상가임대차보호법 상 임차인 보호조항(최단 기간조항, 묵시의 갱신조항, 대항력, 우선변제조항 등), ③ 국토계획 및 이용 에 관한 법률상 토지거래허가규정(허가를 받지 않은 계약은 무효), ④ 부동산 등기특별조치법상 미등기전매금지조항, ⑤ 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률상 명의신탁금지규정, ⑥ 부동산중개업법상 수수료제한규정, ⑦ 주택법 및 주택공급에 관한 규칙에 의한 분양계약의 통제 등이 있다.

Ⅲ. 계약의 종류 1. 민법이 정하는 14종의 전형계약 민법에서는 매매·증여·교환·소비대차·사용대차·임대차·고용·도급·현 상광고·위임·임치·조합·종신정기금·화해 등 14종 계약을 규정하고 있다.

32

1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

가. 재산권의 이전을 목적으로 하는 계약 재산권의 이전을 목적으로 하는 계약에는 증여·매매·교환이 있다. 증여는 무상계약이고(민법 제554조), 매매(민법 제563조)와 교환(민법 제596조)은 유 상계약이다. 민법 제554조 (증여의 의의) 증여는 당사자일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시 하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 민법 제563조 (매매의 의의) 매매는 당사자일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대 방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 민법 제596조 (교환의 의의) 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

나. 물건의 대차를 목적으로 하는 계약 물건의 대차를 목적으로 하는 계약에는 소비대차·사용대차·임대차가 있다. 소 비대차(민법 제598조)는 목적물을 소비하여 사용하고 그 대체물을 반환하는 계약으로 무상계약이고, 사용대차(민법 제609조)는 목적물을 사용하고 빌린 물 건 자체를 반환하는 무상계약이고, 임대차(민법 제618조)는 목적물을 사용하고 빌린 물건 자체를 반환하면서 사용료인 차임을 지급하는 유상계약이다.

민법 제598조 (소비대차의 의의) 소비대차는 당사자일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이 전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환 할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

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민법 제609조 (사용대차의 의의) 사용대차는 당사자일방이 상대방에게 무상으로 사용·수익하게 하기 위 하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 민법 제618조 (임대차의 의의) 임대차는 당사자일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

다. 노무의 제공을 목적으로 하는 계약 노무의 제공을 목적으로 하는 계약에는 고용·도급·위임·임치·현상광고 가 있다. 당사자 일방이 상대방에 대하여 종속적 관계에서 노무를 제공하는 경우와 당사자 일방이 상대방에 대하여 종속적 관계가 아닌 독립적 관계에서 노무를 제공하는 경우가 있다. 종속적 노무를 제공하는 경우에는 고용(민법 제655조)이 있다. 비종속적 노 무를 제공하는 경우에는 일의 완성을 목적으로 하는 도급(민법 제664조), 사 무의 처리를 목적으로 하는 위임(민법 제680조), 물건의 보관을 목적으로 하 는 임치(민법 제693조), 광고에서 정한 행위의 완료를 목적으로 하는 현상광 고(민법 제675조)가 있다.

민법 제655조 (고용의 의의) 고용은 당사자일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대 방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 민법 제664조 (도급의 의의) 도급은 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일 의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

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1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

민법 제680조 (위임의 의의) 위임은 당사자일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방 이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 민법 제693조 (임치의 의의) 임치는 당사자일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다. 민법 제675조 (현상광고의 의의) 현상광고는 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의 사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생긴다.

[서울중앙지법 2013.8.30. 선고 2012가합27693 판결] 甲 미국 법인이 미국에서 乙 주식회사 소속 가수들이 출연하는 공연을 계획하고 丙 주식회사를 통해 출연계약 체결을 교섭하여, 丙 회사가 을 회사와 출연계약을 체결하였고, 그 후 甲 법인은 丙 회사와 丙 회사가 공연에 가수들을 출연시키기로 하는 내용의 출연계약을 체결하였는데, 가수들이 비자를 발급받지 못해 공연 예정일에 미국에 입국하지 못하게 되어 공연이 취소된 사안에서, 甲 법인은 출연계약상의 책임을 乙 회사 에 구할 수는 없고, 丙 회사가 출연계약상 가수들의 출연의무를 불이행 하게 된 것은 丙 회사의 귀책사유로 인한 것이므로, 丙 회사는 甲 법인 에 계약 해제에 따른 원상회복으로 지급받은 출연료 상당액을 지급할 의무가 있다.

라. 2인 이상이 공동사업을 목적으로 하는 계약 2인 이상이 공동사업을 목적으로 하는 계약에는 조합이 있다. 조합(민법 제 703조)은 공동사업, 즉 동업을 하기 위하여 상호 출자하는 유상계약이다. 그러나 민법에서 규정하고 있는 조합은 특별법에서 규정하고 있는 조합과는

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완전히 다른 개념이다. 예컨대 도시정비법상 재개발·재건축 조합·농업협동 조합법상의 협동조합 등은 민법상 개념인 조합이 아니다. 제703조 (조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으 로써 그 효력이 생긴다. ② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

마. 당사자 사이의 분쟁을 서로 양보하여 종지시키는 계약 당사자 사이의 분쟁을 서로 양보하여 종지시키는 계약에는 화해(민법 제731 조)가 있다. 예를 들면 분쟁 당사자 사이에 합의서를 작성하는 경우가 화해이 다. 재판상 화해(소송상 화해·제소 전 화해)는 판결과 같은 효력(기판력·집 행력)을 가진다. 제731조 (화해의 의의) 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정 함으로써 그 효력이 생긴다.

2. 기타 비전형계약 민법에서 규정하고 있는 14종의 전형계약 이외에도 많은 형태의 계약이 있다. 컨설팅계약·중개계약·리스계약·팩터링계약·프랜차이즈계약·여행계약·의 료계약·양로원계약·보험계약 등 기타 무수히 많은 형태의 계약이 존재한다. 이 경우 민법에 규정된 전형계약이 혼합된 형태로 나타나는 경우가 많다. 따 라서 각 계약마다 특수한 내용을 구체화하여 계약서에 현출할 필요가 있다. 예 컨대 컨설팅 계약은 일의 완성을 목적으로 하는지에 따라 구체적으로는 민법상 위임 또는 도급 중 하나의 성질을 띠거나 양자의 혼합된 형태를 띠기도 한다.

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1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

A. 신의성실의 원칙(信義誠實原則) 「권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.」(민법 제2 조 제1항). 이것을 신의성실의 원칙 또는 신의칙이라고 한다. 신의성실이란 사회 공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행 동하는 것이다. 그 근본사고방식은 권리남용의 법리와 많은 공통점이 있다. 즉 권리의 행사가 신의성실에 반하는 경우에는 권리남용(權利濫用)이 되는 것이 보통이며, 의무의 이행이 신의성실에 반하는 경우에는 의무이행의 책임을 지게 된다. 신의칙은 그 내용이 추상적으로 규정되어 있기 때문에 개별적·구체적 행위상 황에서 어떻게 행위를 해야 되는지는 구체적으로 기술되어 있지 않다. 그러므로 신의칙을 적용함에 있어서는 제정법의 규정이 있는 경우 그 제정법을 우선적으 로 적용하여야 하고, 제정법이 존재하지 않는 경우 일반 조항인 신의칙을 적용 하여 법률관계를 해결해야 한다. 신의나 성실의 구체적인 내용은 때나 장소가 변함에 따라 변화하는 것으로 결 국 그 사회의 상식이나 일반통념에 따라 결정된다. 따라서 사정변경의 원칙과 실효의 원칙과 같은 원칙이 파생된다. 그러나 그 중심은 권리의 공공성·사회성 을 존중하려고 하는 데 있다.

B. 권리남용금지의 원칙(權利濫用禁止原則) 겉으로 보기에는 권리를 행사하는 것처럼 보이지만 실제로는 공공의 복리에 반하기 때문에 권리의 행사라고 할 수 없는 경우 그에 따른 법률효과도 발생하 지 않는다는 원칙을 말한다. 「권리는 남용하지 못한다」(민법 제2조 제2항). 권 리는 사회공동생활의 향상 발전을 위하여 인정되는 것이므로 그 행사는 신의성 실에 좇아서 행하여져야 하고 그렇지 않을 경우에는 불법한 것으로서 금지되어 야 한다는 원칙이다. 권리자유의 원칙을 근본적으로 수정하는 진정한 권리남용

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금지가 확립된 것은 권리의 공공성·사회성이 인정되면서부터이다. 예를 들어 부당한 이익을 얻기 위한 수단으로 타인이 잘못하여 자기의 토지에 설치한 시설의 철거를 청구하거나 고의로 이웃사람을 해칠 공작물을 설치해 두고 소유권의 행사이므로 위법성이 없다고 항변하더라도 이 주장은 인정되지 않는다.

C. 팩터링계약(factoring) 금융기관들이 기업으로부터 상업어음·외상매출증서 등의 매출채권을 매입하 고 이를 바탕으로 자금을 대출해 주는 제도를 말한다. 금융기관들이 기업들과 상거래에서 발행된 어음채권·확정채권·미확정채권을 근거로 대출한도를 약정하고 기업들이 수시로 자금을 쓰고 갚을 수 있도록 하거 나, 금융기관들이 기업들로부터 외상매출채권을 상환청구권 없이 매입하여 이 매입채권을 대가로 기업에 자금을 대출한 후 금융기관들이 채권만기일에 채무자 로부터 채권을 직접 회수함을 기본으로 하는 단기금융제도이다. 팩터링은 기업이 상품 등을 매출로 받은 외상매출채권이나 어음을 팩터링 회 사가 사들이고, 팩터링 회사가 채권을 관리하고 회수하며, 사들인 외상매출채권 이 부도가 날 경우의 위험 부담은 팩터링 회사가 지게 된다. 팩터링의 거래당사자에는 Factor·Client·Customer가 있는데, Factor는 팩터링업 무를 주요 업무로 하는 금융기관을 말하며, Client는 Factor와 팩터링계약을 체결 하는 거래처로서 이 계약에 의해 해당 상거래에서 발생한 외상매출채권을 Factor 에게 원칙적으로 전부 양도하여 대금을 지급받으며, Customer는 Client의 판매 처로서 Factor에 대해서는 제3채무자에 해당된다. 팩터링제도는 1920년대 미국에서 기업들의 상거래에서 현금 대신 받은 매출채 권을 빠르게 현금화하여 기업의 활동을 돕는 것을 목적으로 하여 처음 도입되었 다. 우리나라는 1980년부터 팩터링금융이 도입되어 급신장을 보이고 있으며, 단 기매출채권에 대한 선급금융의 형식으로 매출채권담보대출만을 취급하고 있다. 대상이 되는 채권은 사업자등록증을 보유한 기업이 상거래를 통해 취득한 은행 도 어음이나 외상매출채권 중에서 매입이 이루어진 날로부터 통상 6개월 이내에

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1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

만기가 도래하는 것들이다. 산업은행·수출입은행·장기신용은행을 제외한 은행 과 모든 금융기관, 특히 단자사들이 이러한 채권들을 취급한다.

D. 리스계약(lease) 리스는 ‘시설대여’를 뜻하는 바, 리스의 형태는 금융리스(finance lease)와 운용리스(operation lease)로 나뉜다. 금융리스는 리스의 가장 기본적인 형태로 리스 이용자가 필요로 하는 기계· 설비·동산 등을 리스제공자(임대인 : 금융기관이나 독립된 리스회사)가 구입하 여 이용자(임차인 : 기업이나 개인)에게 임대하여 주고 리스 기간 동안 이용자로 부터 리스회사의 구입자금 원금과 금융비용 및 이윤을 전액 회수하는 거래형태 다. 리스회사의 투입자금이 리스기간 중 전액 회수된다는 게 특징이다. 우리나 라에선 대부분의 리스가 기능상 금융리스에 속한다. 금융리스는 통상적 의미의 ‘임대차’가 아닌 설비금융의 한 형태인 ‘물적 금융’이다. 이러한 금융리스는 보통 3~5년의 장기적인 기간에 걸쳐 이루어지고, 사용자 는 일시에 다액의 구입자금을 요하지 않고 언제나 필요할 때 최신의 기계·설비 를 이용할 수 있으며 신기술 도입을 촉진할 수 있는 장점이 있다. 운용리스는 금융리스 이외의 리스(렌탈 포함)를 총칭한다. 자동차·컴퓨터·복 사기 등 가동률이 높은 범용물건을 리스회사가 구입해놓고 불특정 다수를 대상으 로 단기간 임대하는 것으로 전형적인 임대차계약이라고 할 수 있다. 렌탈(rental) 은 임대기간이 비교적 짧고, 시·일·주·월 단위로 임대하는 방식을 말한다. 일반적으로 임대인은 설비의 제작회사나 금융기관 또는 독립된 리스회사들이 며, 임차인은 주로 기업이다. 임대물은 카메라·타이프라이터·TV·컴퓨터에서 자전거·자동차·선박·비행기에 이르기까지 종류가 다양하다.

E. 프랜차이즈계약(franchise) 프랜차이즈계약이란 특정한 상호·상표·기술 등을 보유한 제조업자나 판매업 자가 소매점인 복수의 독립된 판매업자들에게 상호·상표·기술 등을 제공하고

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대가를 받는 시스템의 계약이다. 즉, 프랜차이즈계약은 본사와 가맹점이 협력하 는 형태를 가지므로 계약조건 안에서만 간섭이 성립된다. 본사는 가맹점으로 하 여금 그가 가지고 있는 상호·상표·기술 등을 이용할 수 있는 사용허가 (license)를 대여함과 동시에 가맹점으로 하여금 사업운영 및 판매전략 등에 조 력하도록 하는 유상·쌍무계약계약이다.(상법 제46조 20호) 상호·상표·기술 등을 보유하고 대여하는 자를 본사(franchisor)라고 하고, 상호·상표·기술 등을 제공받는 자를 가맹점(franchisee)라 부른다. 가맹점 (franchisee)는 모든 부분에 본사(franchisor)의 상표 등을 사용하며, 점포의 외 관과 종업원의 제복 등도 통일하는 일이 많이 있다. 프랜차이즈계약은 대자본이 투입되는 사업이 아니라 소규모 자본만으로 사업 을 운영할 수 있어 오늘날 각광받는 첨단마케팅 중 하나다. 공정거래위원회는 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하기 위해 ‘가맹사업거래 의 공정화에 관한 법률’을 제정·운용하고 있다. 이는 창업희망자가 가맹사업 계 약체결 과정에서 단계별로 꼭 확인 또는 숙지해야 할 사항을 구체적으로 제시함으 로써 창업희망자의 피해를 예방하기 위하여 공정거래위원회가 제정한 것이다.

제3관

연구과제 관련 판례

[대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결] 【판결요지】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다 고 규정하고 있고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관 한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자 가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이

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1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효이다.

[2] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는 바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경 우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전 히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산 으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교 재·교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장 하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실 원칙에 반하거나 권 리남용이라고 볼 것이지만 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자 가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행 규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다. 【판결이유 발췌 요약】 ○ 원심의 판단 원심은, ① 원고가 이 사건 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기 이전 에 이미 3회에 걸쳐 금원을 차용하고 근저당권설정등기를 경료하였다가 이를 말소한 바 있을 뿐만 아니라 피고 주식회사 서울은행으로부터 금원을 차용함 에 있어서는 스스로 이 사건 부동산이 법에 의한 유치원의 교지 및 교사로 이용되고 있어 이를 담보로 제공할 수 없음을 알고도 관할 교육구청장의 확

연구과제 관련 판례┃ 3관

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인을 얻는 형식을 갖추는 등 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하려 한 것으로 보이는 점, ② 원고가 유가증권위조 등 죄로 징역 10월의 형을 선 고받고 그 형의 집행을 종료하였는데 법 제49조 제3호는 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되 지 아니한 자는 사립학교 경영자가 될 수 없도록 규정하고 있는 바, 비록 그 형의 확정으로 원고가 당연히 그 사립학교 경영자로서의 자격을 상실하거나 유치원설립인가가 당연히 실효하는 것은 아니지만 그 형의 확정으로 인하여 유치원에 대한 관할 교육구청장의 설립인가처분이 취소될 여지가 있는 점, ③ 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 차용한 각 금원은 유치원의 유 지·존속 및 발전을 위하여 사용된 것이 아니라 원고가 경영하는 여러 회사 의 사업자금으로 사용되었고, 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적도 유치원 의 건전한 발전을 도모하려는 것이 아니라 오로지 피고들의 채권추심을 면하 는 데에 있는 것으로 보이는 점, ④ 학교법인 소유의 재산과 달리 사인(사인) 인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있는 점에 비추어, 이 사건 담보 목적의 가등 기 및 근저당권설정등기를 무효로 하여 이 사건 부동산을 원고에게 계속하여 보유시키는 것이 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전 함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 목적에 부합한다고 보기 도 어렵다 할 것이므로, 이러한 경우에는 강행규정을 스스로 위반한 원고가 그 각 규정에 위반하였음을 이유로 무효를 주장하는 것은 권리남용 내지 신의 성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사로서 허용되지 않는다고 판단하였다. ○ 대법원의 판단 근저당권자인 피고 주식회사 서울은행은 전문금융기관으로 법 제28조 제2항 에 의하여 유치원의 교지 및 교사로 이용되는 부동산을 담보로 제공받을 수 없음을 몰랐다고 보기도 어렵고, 허가나 신고사항이 아닌 이 사건 담보제공 과 관련하여 관할 교육구청장으로부터 유치원근저당에 대하여 이의 없음을

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1장 ∥ 부동산계약법의 의의와 계약의 종류

확인한다는 유치원근저당이용가능확인서를 원고가 받았다는 사정만으로 피고 주식회사 서울은행에 대한 유치원시설의 담보제공이 유효한 것처럼 원고가 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하였다고 단정할 수도 없으며, 달 리 원고가 피고 주식회사 서울은행을 기망하여 담보를 설정한 사실을 인정할 만한 사정을 기록상 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 가령 원고에게 기망행위가 있었다고 하더라도 원고를 사기죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 그러한 사 유가 특별한 사정이 된다고 보아 유치원 교육에 직접 사용하는 재산의 처분 을 용인한다면 사립학교 경영자의 불법행위 때문에 유치원의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 유치원의 건전한 발달의 도모라는 입법 취지를 살릴 수 없을 것이다. 그리고 원고가 무효를 주장함으로써 결과적으로 피고들의 채권추심에 지장을 초래하는 것은 분명하나, 이 사건 유치원은 1999년 6월 현재 교직원 7명, 원 생 90명으로 정상적으로 운영되고 있음을 알 수 있어 근저당권 등의 효력이 인정되지 않는다고 하여 오로지 원고 개인의 채권추심 면탈의 효과만 있을 뿐, 법인 소유의 재산과 달리 사인인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영 자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제 외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있다고 하더라도 이 사건 부동산은 여전히 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 정상적으로 유치원이 운영되고 있는 이때에 장래 발생할지도 모르는 가능성 만 가지고 신의성실 원칙 위배와 권리남용 여부를 판단할 수는 없을 것이다. 매도나 담보제공을 금함으로써 유치원의 존립과 건전한 발달을 도모하려는 입 법 취지를 상기할 때, 강행규정 위반에 따른 이 사건 무효주장을 신의성실 원칙 에 반하거나 권리남용이라 하여 물리쳐도 될 정도의 근거라고 할 수는 없다. 원 심이 신의성실 원칙 위배나 권리남용이라고 판단한 것은 법리오해라 할 것이다. ※ “제7장 계약의 목적과 계약의 효력 Ⅲ. 계약내약의 적법성과 사회적 타당 성 1. 계약내용의 적법성”의 내용을 참조할 것

연구과제 관련 판례┃ 3관

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부동산계약서의 형식과 계약관계의 입증문제

제1관

연구과제

사안 1 甲은 ‘○○상사’라는 상호로 대부업을 하는 사람이고, 乙은 공인중개사로 서 ‘□□부동산’이라는 상호로 부동산중개업을 하는 사람이다. 甲은 2017. 9. 17. 丙으로부터 2016. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보로 제공받고, 丙에게 1억 5,500만 원을 상환기일 2017. 11. 17.까지, 이 율 연 48%로 정하여 대여하였다.  丙이 채무를 변제하지 아니하자 甲이 丙의 전세보증금에 압류 등의 조치를 취하기 위하여 알아보니 丙이 제출한 전세계약서는 위조된 것이었다. 중개인 乙에게 확인한 결과, 乙은 평소 친분이 있는 박○○의 소개로 丙이 乙을 찾아와서 임대인의 도장과 전세계약서를 보여주면서 은행대출을 위해서 는 새로운 정식계약서가 필요하다는 말을 하면서 부탁하여 작성하여 주었던 것이었다. 즉, 乙은 자신의 ‘□□부동산’에서 소개하여 전세계약을 체결한 사실이 없음에도 丙이 소지하고 있던 전세계약서의 내용대로 단독주택 전세

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2장 ∥ 부동산계약서의 형식과 계약관계의 입증문제

계약서를 작성하고 그 중개인란에 서명·날인하였으며, 중개대상물확인설명 서도 작성하여 丙에게 주었다. 丙이 가지고 있던 본래의 단독주택 전세계약서는 임대인 김○○, 임차인 丙, 전세목적물은 성남시 수성구 태평3동, 전세보증금은 2억 8,000만원으로 기 재되어 있고, 그 중개인란은 공란으로 되어 있으며, 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니한 상태였다. 丙이 가지고 있던 임대인 김○○의 도장도 丙이 위조한 것이었다.  甲은 乙을 상대로 소송을 제기하여 ‘乙이 새로이 작성한 단독주택 전세계약 서가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알고 있었으면서도 丙에게 전세 계약서를 작성하여 주었고, 甲이 이를 진실하게 작성된 것으로 믿고 대출하 여 주게 되었으므로 대출금액 및 그 지연이자에 대하여 배상을 하라.’고 주 장하고 있다. 甲의 주장에 대하여 법원은 어떠한 판결을 할 것으로 보는가? 토론과제 甲이 乙과 丙을 상대로 취할 수 있는 법적 조치에 어떠한 것이 있는지 살펴보고, 예상되는 결과에 대하여 논하여라.

참고사항 : 공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인·설명) ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제 1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서 면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에 는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분 사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를

연구과제 ┃ 1관

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