Costruttori Irpini Nuova serie anno XXXV n. 2 aprile - giugno 2021 Spedizione in abbonamento postale Art. 2, comma 34 - Legge 549/95 Filiale di Avellino
Periodico dell’Associazione Costruttori Edili della Provincia di Avellino
ANCE AVELLINO (triennio 2018 - 2021) Presidente Michele Di Giacomo
Consiglieri Massimo Toriello (VicePresidente), Alfonso Palma (Tesoriere), Francesco Colella, Luca Iandolo, Antonio Prudente, Giuseppe Lazzerini, Raffaele Trunfio (Presidente Gruppo Giovani), Antonio Nicastro (Past President), Armando Zaffiro (Presidente Cassa Edile), Edoardo De Vito (Presidente CFS)
Presidente Onorario Antonio De Angelis
SERVIZI ALLE IMPRESE Assistenza e consulenza nel settore LL.PP. - Sportello MEPA - Servizio Bandi di gara - Urbanistica e Ambiente - Fiscalità edilizia - Incontri, approfondimenti, riunioni, seminari, convegni - Finanziamenti e agevolazioni - Formazione e sicurezza - Programmazione interventi Edili e Opere Pubbliche - Consulenza previdenziale - Rappresentanza politica.
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COSTRUTTORI IRPINI PERIODICO DELL’ASSOCIAZIONE COSTRUTTORI EDILI DELLA PROVINCIA DI AVELLINO
SOMMARIO L'ASSOCIAZIONE COSTTRUTTORI PRESENTA IL PROGETTO «START UP 110% ANCEAV» .............. pag. 2 D.L. 77/2021 – CD. D.L. SEMPLIFICAZIONI MODIFICHE AL SUPERBONUS ................................ pag. 3
Nuova serie - anno XXXV n. 2 aprile - giugno 2021
Direttore Linda Pagliuca
ANAC: L'ANTICIPAZIONE DEL PREZZO SI APPLICA ANCHE SOTTO-SOGLIA ........................ pag. 4
Responsabile Giampiero Galasso Redazione Linda Pagliuca
APPALTI PUBBLICI: LA QUESTIONE DELL'AVVALIMENTO C.D. PREMIALE ........................ pag. 5 COMMISSIONE EUROPEA: I CREDITI DEL SUPERBONUS CEDUTI ALLE BANCHE NON CREANO EXTRA DEBITO PUBBLICO ........................ pag. 7
Direzione e redazione Via Palatucci, 20/A - 83100 Avellino Tel. 0825.36616 - Telefax 0825.25252 Sito internet www.ance.av.it E-mail direzione@anceav.it - anceavellino@pec.ance.av.it Stampa Azzurra Comunicazione - Ponteromito | Nusco (Av) www.azzurracomunicazione.it
CHIARIMENTI IN MERITO ALLE MODIFICHE CONTRATTUALI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA .......................pag. 8 CARO MATERIALI: PUBBLICATO IN GAZZETTA UFFICIALE IL DECRETO DEL MIMS ........................ pag. 11 COVID-19 AMMORTIZZATORI SOCIALI - MONITORAGGIO LIMITI DI SPESA - ART. 7 DEL D.L. N. 79/21 ........ pag. 13
REALIZZATO CON IL CONTRIBUTO DI ANCE CAMPANIA
APPALTI PUBBLICI: IL MANCATO SOPRALLUOGO NON È CAUSA DI ESCLUSIONE AUTOMATICA ........ pag. 14
La collaborazione al periodico è aperta a tutti. Gli articoli ? rmati esprimono solo l’opinione dell’autore e non impegnano la redazione. È vietata la riproduzione degli articoli pubblicati se non è citata la fonte. Autorizzazione del Tribunale di Avellino n. 304 del 25 febbraio 1993
APPALTATORE, DIRETTORE LAVORI, PROGETTISTA, I PROFILI DI RESPONSABILITA' NELL'APPALTO ..... pag. 16 WEBINAR “AGGIORNAMENTO IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI”.......................................... pag. 21 WEBINAR ANCE AVELLINO - DECRETO LEGGE 31 MAGGIO 2021, N. 77: NOVITÀ PER IL SETTORE DELLE OPERE PUBBLICHE ................................... pag. 31
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L'ASSOCIAZIONE COSTRUTTORI PRESENTA IL PROGETTO «START UP 110% ANCEAV»
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uperbonus, è ora di partire! “La normativa è in continua evoluzione, ma l'impianto principale è ormai stato analizzato e compreso da tutte le imprese ANCE. Intanto le scadenze si avvicinano e Ance Avellino ha deciso di dare un nuovo impulso alle iniziative imprenditoriali. Così nasce il Nuovo progetto, con convinzione e determinazione” – così il Presidente Di Giacomo presenta la nuova sfida partita a giugno. Per favorire concretamente gli interventi edilizi che possono usufruire delle agevolazioni fiscali previste dalla vigente normativa ( superbonus 110%, sismabonus, bonus facciate, ecc.), Ance Avellino ha avviato il progetto « START UP 110% ANCEAV», avente l'obiettivo di supportare in maniera forte le imprese associate che intendono realizzare i predetti interventi. L'iniziativa è stata posta in essere anche in considerazione del grande interesse mostrato per l'attività svolta dallo Sportello Superbonus 110% di Ance Avellino, aperto nel mese di giugno dell'anno 2020 e divenuto, subito, un punto di riferimento per tutta la provincia. Lo Sportello ha avuto il grande merito di far conoscere ad imprese, tecnici, istituzioni e cittadini e di promuovere la misura che permette la detrazione fiscale del 110% per interventi di riqualificazione energetica e sismica, misura che rappresenta una grande opportunità per mettere in sicurezza il nostro patrimonio immobiliare e ridare slancio al settore edile e all'economia provinciale. La gestione operativa e tecnica del Progetto è affidata ad un gruppo di lavoro qualificato con il coordinamento e la supervisione del Prof. Carmine Lubritto, già consulente Ance Avellino. Nello specifico il progetto prevede:
tecnica ai fini della verifica dei prerequisiti tecnici utili alla creazione di bonus fiscali; c) Analisi di fattibilità tecnico-economica degli interventi, con relativa indicazione dei crediti fiscali che possono essere generati, diversificati per le varie azioni; d) Individuazione di protocolli e procedure coerenti con la normativa vigente nell'intero processo di progettazione degli interventi (scelta soluzioni progettuali, computo metrico, etc.); e) Supporto nella realizzazione delle valutazioni tecniche ed economiche che possano rispettare i vincoli imposti dalla normativa vigente (requisiti tecnici, massimali di spesa, classificazioni energetiche e sismiche) per singolo intervento; f) Supporto nella verifica e validazione del processo utile all'ottenimento dei benefici fiscali (es. superbonus ed altri bonus) previsti dalla normativa vigente, anche con riferimento a singoli stati di avanzamento; g) Supporto nel processo di cessione del credito e di prestiti “ponte” per le attività da eseguire da parte delle imprese; h) Supporto nella creazione di percorsi che portino alla presenza di adeguate coperture assicurative e garanzia dei risultati promessi; i) Collaborazione con enti di ricerca pubblici e privati per la realizzazione di studi aventi ad oggetto il miglioramento qualitativo degli interventi, in termini di utilizzo di tecnologie innovative e processi sostenibili.
a) Analisi e valutazione della documentazione amministrativa ai fini delle verifiche dei prerequisiti amministrativi utili alla creazione di bonus fiscali;
Il progetto ha incontrato l'interesse di molte imprese associate ed è ancora possibile partecipare rivolgendosi agli Uffici dell'Associazione.
b) Analisi e valutazione della documentazione 2
D.L. 77/2021 – CD. D.L. SEMPLIFICAZIONI MODIFICHE AL SUPERBONUS
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mmessa al Superbonus la rimozione delle barriere architettoniche, come intervento “trainato” collegato a lavori “trainanti” da Sismabonus al 110%, e modificato il criterio di calcolo del limite di spesa per i lavori effettuati dalle Onlus, su immobili ad accatastamento unico nelle categorie B/1, B/2 e D/4 (collegi e ospizi, case di cura e ospedali con e senza fine di lucro). Lo prevede l'art.33 del Decreto Legge 31 maggio 2021, n.77, recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.129 del 31 maggio 2021, ed in vigore dal 1° giugno scorso. Il Provvedimento è stato trasmesso alla Camera per la relativa conversione in legge (atto n.3146/C). Con riferimento alle misure d'interesse per il settore delle costruzioni, oltre alla revisione della disciplina in materia di “stato legittimo” ai fini dell'accesso al Superbonus, per quel che riguarda il profilo strettamente fiscale vengono previste: • l'estensione della possibilità di riconoscere il Superbonus 110% anche per i lavori di rimozione delle barriere architettoniche di cui all'articolo 16bis, comma 1, lett. e, del TUIR come interventi “trainati” al 110%, anche dai lavori di sicurezza sismica (cd. Sismabonus). Come noto, tale possibilità è già consentita, dal 1° gennaio 2021, per i medesimi interventi “trainati” in connessione con gli interventi da Ecobonus potenziato (cappotto e climatizzazione); • la modifica del calcolo del limite di spesa per i lavori effettuati dai soggetti di cui all'art.119, co.9, lettera d-bis, del D.L. 34/2020, ovvero le Onlus, le Odv e le Aps, a condizione che: - svolgano servizi socio-sanitari e assistenziali; - i membri del Consiglio di Amministrazione non percepiscano alcun compenso o indennità di carica; - le stesse possiedano immobili in B/1 (collegi e convitti, educandati, ricoveri, orfanotrofi, ospizi, conventi, seminari) B/2 (case di cura ed ospedali
senza fine di lucro), D/4 (case di cura ed ospedali con fine di lucro). In tali casi, il limite di spesa per le singole unità immobiliari è moltiplicato per il rapporto tra la superficie complessiva dell'immobile e la superficie media di un'unità abitativa, come ricavabile dal Rapporto Immobiliare pubblicato dall'Osservatorio del Mercato Immobiliare dell'Agenzia delle Entrate. La disposizione introduce, nello specifico, un criterio di definizione dei limiti di spesa commisurato alla superficie dell'immobile ad accatastamento unico e non alla singola unità. Al di là di una valutazione sul parametro scelto, tale principio appare in linea con quando sostenuto dall'ANCE in ordine alla necessità di trovare un criterio di definizione dei limiti di spesa che sia adeguato alla superficie degli immobili ad accatastamento unico. Tale principio sarebbe auspicabile fosse esteso a tutte le tipologie di immobili ad accatastamento unico, anche quando posseduti da soggetti diversi da quelli del terzo settore. Nel testo del decreto non compare, invece, l'estensione della detrazione potenziata agli immobili delle imprese, inclusi gli alberghi.
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ANAC: L'ANTICIPAZIONE DEL PREZZO SI APPLICA ANCHE SOTTO-SOGLIA
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'Autorità Nazionale Anticorruzione, su segnalazione dell'ANCE, ha sancito, con la delibera n. 247 del 16 marzo u.s, l'illegittimità della prassi, perpetrata da una stazione appaltante, operante nei settori speciali, di non corrispondere l'anticipazione del prezzo ex art. 35, comma 18, del Codice nei contratti sottosoglia.
Ad ulteriore conferma di tale interpretazione, l'Autorità evidenzia altresì che l'art. 207 del D.L. n. 34 del 19.5.2020 (c.d. “Decreto Rilancio”), ha previsto la possibilità di incrementare l'anticipazione fino al 30% dell'importo del contratto, senza operare alcuna distinzione di importo. In considerazione di quanto sopra detto., l'Autorità ha giudicato illegittimo il diniego di anticipazione del prezzo, operato dalla stazione appaltante, poiché in contrasto con il dispositivo di cui all'art. 35, comma 18 del Codice.
L'ANAC, infatti, ha chiarito che il versamento dell'anticipazione del prezzo all'impresa appaltatrice rappresenta un obbligo di portata generale, che non può essere circoscritto ai soli appalti sopra-soglia. In motivazione, l'Autorità ha in primis ricordato che l'art. 35, comma 18, del Codice stabilisce che la stazione appaltante deve corrispondere all'appaltatore un'anticipazione del prezzo pari al 20% dell'importo totale previsto nel contratto d'appalto, entro quindici giorni dall'effettivo avvio dell'esecuzione, a condizione che venga preventivamente rilasciata apposita garanzia bancaria o assicurativa. In linea con i principi affermati nella delibera n. 1050 del 14.11.2018, ha poi ribadito la portata generale della disposizione sopra riportata, la quale risponde alla ratio di assicurare all'affidatario le risorse necessarie per la delicata fase di avvio dei lavori, garantendo così l'interesse pubblico alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. “Non avrebbe senso – si legge nel testo del provvedimento - precludere tale facoltà di accesso all'anticipazione per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”. L'articolo 35 deve, quindi, considerarsi una norma di carattere generale e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia.
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APPALTI PUBBLICI: LA QUESTIONE DELL'AVVALIMENTO C.D. PREMIALE
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egli appalti pubblici, se lo scopo dell'avvalimento è esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell'incremento delle risorse) una migliore valutazione dell'offerta, i requisiti messi a disposizione dell'ausiliata non possono essere computati nel punteggio dell'offerta.
l'avvalimento valga in concreto non solo a supplire alla mancanza di requisiti di partecipazione a una gara, ma anche a far ottenere punteggi addizionali (cfr. CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109). Diversamente, con il tempo è cresciuto un avviso, come sottolineato dal Consiglio di Stato, “apparentemente” preclusivo all'avvalimento premiale, per cui l'avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l'offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785). Secondo tale orientamento, l'avvalimento non può quindi tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell'offerta, perché se fosse utilizzato per accrescere i titoli valutabili si vanificherebbe la concorrenza favorendo «l'artificiosa prevalenza, tra essi, di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis» (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2020, n. 1881, che richiama id., sez V, 22 dicembre 2016, n. 5419).
Lo specifica il Consiglio di Stato con una sentenza in cui affronta la praticabilità dell'avvalimento “premiale”, ossia quello sottoscritto ai soli fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica (Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526). 1. L'avvalimento Attualmente la disciplina di riferimento dell'avvalimento è contenuta nell'art. 89 del Codice dei Contratti (d.lgs. 50 del 2016), il quale si occupa dell'utilizzabilità di tale istituto nella fase di selezione delle offerte. In particolare, nel suddetto articolo (Sezione II del Capo III “Svolgimento delle procedure per i settori ordinari”) si prevede al comma 1 che l'operatore economico possa “… soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara… avvalendosi delle capacità di altri soggetti …”. La concreta funzione dell'avvalimento è quella di dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Ne consegue che, i titoli di cui l'ausiliaria è portatrice possono concorrere alla formazione del punteggio solo ove soddisfino requisiti economici, tecnici od operativi di cui l'avvalente è sprovvisto (cfr. sempre Cons. St. sent. n. 1881/2020 cit., in cui si estende tale ragionamento ai cd. raggruppamenti “sovrabbondanti”, suscettibili di un utilizzo distorto che ne trasformi l'effetto da proconcorrenziale a limitativo della concorrenza, qualora imprese in grado di partecipare autonomamente decidano di raggrupparsi in mercati che non presentino un grande numero di operatori).
2. Giurisprudenza pregressa Secondo un iniziale orientamento, che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente, non può essere esclusa la possibilità che
Conclusivamente, tale orientamento, evidenzia - a fronte di un pericoloso e potenziale scostamento tra ratio ed effetto reale dell'istituto - il compito della stazione appaltante di tutelare l'effettività di una legislazione che “favorisce” la concorrenza. 5
3. Avvalimento illegittimo Secondo il Consiglio di Stato, la contrapposizione tra i suddetti orientamenti è solo apparente, perché nelle gare affidate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve distinguere l'avvalimento “puro” da quello (meramente) “premiale”, il cui scopo trasfigura, piuttosto che implementare, la logica concorrenziale di tale istituto.
In quest'ultimo caso, secondo il Consiglio di Stato, deve ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest'ultima che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva.
Occorre quindi differenziare due possibili esiti a seconda che, nel caso concreto, l'operatore economico ausiliato ricorra all'avvalimento:
In caso contrario, si negherebbe la stessa ratio pro-concorrenziale dell'istituto e si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei concorrenti, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell'offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo.
a. legittimamente, perché essendo privo dei requisiti di partecipazione, è, per tale ragione, concretamente dipendente dall'apporto operativo dell'impresa ausiliaria, costituito da mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest'ultima;
Se così è, conclude il Consiglio di Stato, non è esatto l'assunto, che dà corpo alla tesi nel caso specifico spostata dall'appellante, per cui l'avvalimento rilevi ai soli ai fini della qualificazione e non anche (alle suddette condizioni) per la valutazione dell'offerta, come accaduto nel caso affrontato con la sentenza in esame.
b. illegittimamente, perché, pur avendo mezzi e requisiti, mira esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale (vedi anche TAR Lazio, Roma, sez. III, 1° aprile2021, n.3929). Infatti, nel primo caso è evidente che i termini dell'offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati dalla stazione appaltante, con l'attribuzione dei relativi punteggi in funzione anche dei requisiti prestati, nella prospettiva di una loro effettiva messa a disposizione all'esito dell'aggiudicazione e dell'affidamento del contratto. Nel secondo caso, invece, la preclusione all'utilizzo dell'avvalimento è correlata al suo abuso, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta, cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria. 6
COMMISSIONE EUROPEA: I CREDITI DEL SUPERBONUS CEDUTI ALLE BANCHE NON CREANO EXTRA DEBITO PUBBLICO
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er anni la cessione dei crediti derivanti da interventi di riqualificazione energetica e sismica degli immobili italiani è stata ostacolata per ragioni di registrazione contabile. Secondo una interpretazione – oggi smontata dalla stessa Eurostat – qualsiasi cessione dei crediti al sistema bancario avrebbe determinato l'obbligo di contabilizzare l'intero bonus fiscale nell'anno in cui gli interventi erano realizzati, indipendentemente dalla durata della fruizione (5 o 10 anni), con la conseguente insostenibilità del debito pubblico. Contro questa interpretazione, l'Ance ha più volte chiesto ragioni, per la mancanza di regole contabili certe sul tema da parte di Eurostat. Proprio l'assenza di un quadro di regole sul tema ha spinto l'ISTAT a richiedere alla Commissione europea un parere. Secondo la Direzione Finanza e Statistica, è la natura del credito a determinare le regole per la sua contabilizzazione. Nel caso dei crediti da Superbonus 110%, in attesa di un'analisi più approfondita, da parte di Eurostat, questi appaiono limitati all'importo del debito fiscale dei fruitori, quindi non sono interamente “payable” (pagabili). Per questo, la loro registrazione nel debito pubblico può avvenire, proporzionalmente, in ciascun anno di fruizione, anche nel caso in cui il credito sia ceduto a fornitori o istituzioni finanziarie. Sull'argomento Eurostat ha annunciato che, in vista del prossimo aggiornamento delle regole contabili, realizzerà una guida metodologica specifica che copra i casi di crediti d'imposta trasferibili. Nel frattempo, quindi, la misura continuerà ad essere registrata nei conti nazionali proporzionalmente agli anni di fruizione dei crediti di imposta.
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CHIARIMENTI IN MERITO ALLE MODIFICHE CONTRATTUALI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA
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'ANAC, con il comunicato del Presidente del 23 marzo scorso, fornisce indicazioni interpretative sull'art. 106, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016 in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell'importo del contratto. Pubblichiamo il testo del Comunicato.
contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione in esame e, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma. L'Autorità, previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ritiene di aderire ad una interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame, nonostante la presenza di un orientamento contrario della giurisprudenza amministrativa. La scelta è dettata dalla considerazione che l'articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell'evidenza pubblica con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, si ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti. La norma, quindi, deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell'articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell'importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d'obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all'articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l'appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.
Indicazioni interpretative sull'articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell'importo del contratto. Sono pervenute all'Autorità alcune segnalazioni in merito a problematiche applicative dell'articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito Codice) che si ritengono meritevoli di chiarimenti al fine di favorire la corretta interpretazione e l'uniforme applicazione della disposizione in esame. L'articolo 106 del codice dei contratti pubblici individua, ai commi 1 e 2, le ipotesi di modifiche contrattuali consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara. Al comma 6 è chiarito che “Una nuova procedura d'appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”. Il comma 12 del medesimo articolo prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (cd. quinto d'obbligo). Il dubbio prospettato attiene alla possibilità di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica
La lettura prospettata trova giustificazione sulla base delle seguenti considerazioni. L'articolo 72 della direttiva 24/2014 non contempla la fattispecie in esame e chiarisce, al paragrafo 8
5, che “Una nuova procedura d'appalto in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico e di un accordo quadro durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2”.
I casi previsti dal comma 2 erano individuati con riferimento all'articolo 132 del codice. La modifica nei limiti del quinto era quindi configurata non come ipotesi autonoma ma come modalità esecutiva delle modifiche previste dal codice all'articolo 132. Inoltre, parte della dottrina riconosceva la possibilità dell'aumento del quinto come opzione prevista nei documenti di gara. In tali ipotesi non era ritenuta necessaria la ricorrenza dei presupposti di imprevedibilità e sopravvenienza.
Nella relazione illustrativa al codice dei contratti pubblici, all'articolo 106, si legge che: “I commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d'obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923”. Da questa previsione emerge l'intenzione del legislatore di disciplinare la fattispecie in continuità rispetto al regime previgente: l'articolo 132, comma 4, del decreto legislativo n. 163/06 prevedeva che «Ove le varianti di cui a comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell'importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l'aggiudicatario iniziale». Le varianti previste al comma 1, lettera e) erano solo quelle rese necessarie per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo idonee a pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione. Inoltre, per i servizi e forniture, l'articolo 311, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 prevedeva che «Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all'esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l'esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell'esecutore».
Inoltre, la configurazione dell'articolo 106, comma 12, del Codice come fattispecie autonoma appare incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori). In sostanza, le previsioni del richiamato comma 2 sarebbero eluse e si rivelerebbero inutilmente date, se fosse consentita la possibilità, in generale, di modificare il contratto nel rispetto di un limite quantitativo superiore. 9
Si consideri, altresì, che l'utilità di una previsione autonoma sarebbe peraltro dubbia, sia rispetto al comma 1, lettera c) dell'articolo 106, che prevede la possibilità di modifica per fatti imprevisti e imprevedibili senza limiti di importo per i settori speciali e con limiti superiori (50%) per i settori ordinari, sia rispetto al comma 1, lettere a) ed e) del medesimo articolo. Tale disposizione consente, infatti, di prevedere, già nei documenti di gara, la possibilità di una futura modifica contrattuale senza limiti di importo, utilizzabile, ad esempio, nei casi in cui non sia possibile stimare con certezza il fabbisogno futuro. Altra possibile lettura considera il comma 12 della disposizione in esame come ipotesi autonoma riferita ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione non sembra, però, supportata dal dato normativo: l'incipit del comma 1 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.
Deve considerarsi, infine, che la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il superamento dei limiti di importo previsti dall'articolo 106 e il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa eurounitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici. Per completezza di informazione, si segnala che l'Autorità, nell'ambito delle attività in corso, volte alla valutazione di possibili interventi sul codice dei contratti pubblici con l'intento di perseguire la semplificazione e la razionalizzazione dell'impianto normativo, ha avanzato alcune proposte di modifica dell'articolo 106, le quali devono tuttavia essere ancora valutate dal Parlamento e dal Governo. Il Presidente Avv. Giuseppe Busia
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CARO MATERIALI: PUBBLICATO IN GAZZETTA UFFICIALE IL DECRETO DEL MIMS
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• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013 e nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2009;
ubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 134 del 7 giugno 2021, il Decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili del 25 maggio 2021, relativo alla “rilevazione dei prezzi medi per l'anno 2019 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all'anno 2020, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”, c.d. Decreto “Caro materiali”. Con tale decreto, si rileva che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell'anno 2020, rispetto all'anno 2019, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento. La disciplina del “Caro Materiali” e delle relative compensazioni riguarda i soli appalti, ancora in corso di esecuzione, affidati prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016. In ogni caso, per la determinazione delle compensazioni riguardanti i materiali da costruzione più significativi impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno 2020, si applicheranno, in relazione all'anno di presentazione dell'offerta, le variazioni rilevate nei precedenti decreti ministeriali. In particolare, occorrerà fare riferimento:
• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012 e nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 9 aprile 2010, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2008; • a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, nell'allegato n. 1 e nell'allegato n. 2 del decreto ministeriale 9 aprile 2010, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2007; • a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, nell'allegato n. 1 e nell'allegato n. 2 del decreto ministeriale 9 aprile 2010 e nella tabella allegata al decreto ministeriale 24 luglio 2008, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2006;
• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale del 20 maggio 2019, qualora l'offerta sia stata presentata negli anni 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016;
• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, nell'allegato n. 1 e nell'allegato n. 2 del decreto ministeriale 9 aprile 2010, nella tabella allegata al decreto ministeriale 24 luglio 2008 e nella tabella allegata al decreto ministeriale 2 gennaio 2008, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2005;
• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019 e nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2011; • a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013 e nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2010;
• a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale del 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale del 3 luglio 2013, 11
nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale del 3 maggio 2012, nell'allegato n. 1 e nell'allegato n. 2 del decreto ministeriale del 9 aprile 2010, nella tabella allegata al decreto ministeriale del 24 luglio 2008, nella tabella allegata al decreto ministeriale 2 gennaio 2008 e nella tabella allegata al decreto ministeriale dell'11 ottobre 2006, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2004; • a quanto rilevato nell'allegato n. 1 del decreto 20 maggio 2019, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 luglio 2013, nell'allegato n. 1 del decreto ministeriale 3 maggio 2012, nell'allegato n. 1 e nell'allegato n. 2 del decreto ministeriale 9 aprile 2010, nella tabella allegata al decreto ministeriale 24 luglio 2008, nella tabella allegata al decreto ministeriale 2 gennaio 2008, nella tabella allegata al decreto ministeriale 11 ottobre 2006 e nella tabella allegata al decreto ministeriale 30 giugno 2005, qualora l'offerta sia stata presentata nel 2003 o anteriormente. Ai sensi dell'art. 133 del D.lgs. n. 163/2006, la richiesta di compensazioni dovrà essere presentata, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dal data di pubblicazione del decreto, e, quindi, nel caso specifico, entro il 5 agosto p.v.. Inoltre, l'importo della stessa verrà determinata applicando la metà della percentuale che eccede il 10% al prezzo dei materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno precedente.
12
COVID-19 AMMORTIZZATORI SOCIALI - MONITORAGGIO LIMITI DI SPESA - ART. 7 DEL D.L. N. 79/21
S
dunque senza difficoltà nel processo di autorizzazione, sospeso solo per alcuni giorni per superare i vincoli di legge.”
i segnala, per opportuna conoscenza, che con il D.L. n. 79/2021, recante “Misure urgenti in materia di assegno temporaneo per figli minori”, in vigore dal 9 giugno 2021 sono state introdotte all'art. 7 “Disposizioni in materia di monitoraggio dei limiti di spesa relativi ai trattamenti di integrazione salariale”. Il citato art. 7 dispone al comma 1 il trasferimento all'INPS dell'importo di 707,4 milioni di euro per l'anno 2021, quale “risparmio” derivante dallo stanziamento previsto a suo tempo dal Decreto Ristori, al fine di integrare il complessivo limite di spesa stabilito per i trattamenti di integrazione salariale con causale “Covid-19” per l'anno 2021. Il comma 2 rimodula, a seguito dell'apposita attività di monitoraggio, alcune voci di spesa nell'ambito dei vari trattamenti di integrazione salariale di cui sopra. Il comma 3 del medesimo art. 7 dispone che la verifica del raggiungimento, anche in via prospettica, dei limiti di spesa complessivi relativi ai suddetti trattamenti è effettuata in base a quanto effettivamente fruito dai datori di lavori autorizzati per l'anno 2021, individuando la quota delle ore autorizzabili sulla base delle risultanze del monitoraggio al 31 maggio 2021 della quota delle ore fruite rispetto alle ore autorizzate di integrazione salariale relative all'anno 2020. Come anticipato dall'INPS in un comunicato stampa del 7 giugno 2021, questa norma “consente all'Istituto di autorizzare ulteriore Cassa integrazione Covid nel rispetto della normativa vigente in tema di limiti di spesa e monitoraggio prospettico. Attraverso l'utilizzo di risparmi da dl 137/2020 e la rimodulazione di alcune voci di spesa relative alle integrazioni salariali, viene garantita la copertura da 7,3 a 8 mld e l'Inps potrà prendere in considerazioni le domande di Cig tenendo conto del tiraggio della spesa sull'autorizzato 2020. Si proseguirà 13
APPALTI PUBBLICI: IL MANCATO SOPRALLUOGO NON È CAUSA DI ESCLUSIONE AUTOMATICA
I
l sopralluogo dell'impresa concorrente serve a garantire la valutazione dei luoghi al fine di prendere conoscenza delle modalità di esecuzione dell'appalto e per consentire una attenta ponderazione circa i mezzi da utilizzare.
luogo, poiché il provvedimento di esclusione ben potrebbe risultare nei fatti “ingiustificabile, sproporzionato e non rispondente ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell'ente committente” (cfr. Tar Sardegna, Sez. II, 30 novembre 2020, n. 665). Sotto tale profilo, la giurisprudenza - in linea con una interpretazione sostanziale, e non formale, dell'istituto - ha ritenuto legittima la clausola che prevede il sopralluogo a pena di esclusione, laddove strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare (cfr. Tar Lazio, Latina, Sezione I, 19 ottobre 2020, n. 380, ma anche ANAC Bando-tipo n. 1/2017 che conferma la Determinazione del 10 ottobre 2012, n. 4).
Tuttavia, è comunque illegittima la mancata esclusione dalla gara di un concorrente che, contravvenendo alla legge di gara, non ha eseguito il dovuto sopralluogo e comunque deve essere consentito il soccorso procedimentale o istruttrorio. E' quanto stabilito dal Consiglio di Stato chiamato a pronunciarsi su un sopralluogo svolto dalla mandataria del raggruppamento temporaneo, in virtù del regime di solidarietà prescritto dall'art. 48, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, espressamente richiamato dalla lex specialis, al fine di chiarire se questa avesse ottemperato alla prescrizione di gara anche per gli altri componenti del raggruppamento (cfr. sez. V, 18marzo2021,n. 2355).
Per cui, tale giurisprudenza, è arrivata ad ammettere – laddove comunque necessario - la possibilità di anticipare l'adempimento dell'obbligo del sopralluogo alla fase della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l'avviso di indagine di mercato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597, contra Comunicato del Presidente dell'ANAC del 18 luglio 2018).
1. Giurisprudenza pregressa Prima dell'introduzione del Codice dei contratti, l'istituto del sopralluogo era disciplinato dall'articolo 106 del DPR 207/2010, secondo cui l'offerta doveva essere accompagnata dalla dichiarazione con la quale il concorrente attestava di aver preso conoscenza dello stato dei luoghi e delle circostanze suscettibili di influire sul deposito dell'offerta. Di contro, nell'art. 79, comma 2, del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, attualmente in vigore, manca la suddetta dichiarazione e il sopralluogo viene citato unicamente per specificare che è finalizzato a prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.
Per altro verso, è stato osservato che l'eventuale obbligo di sopralluogo – in mancanza di una specifica previsione – non può essere inteso a carico di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, essendo sufficiente l'adempimento della sola impresa mandataria (cfr. Tar Lazio, Sez.I, 2 aprile 2019, n. 4304 e Delibera ANAC n. 714 del 31 luglio 2018 secondo cui, anche prima della costituzione dell'dell'ATI, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno dei raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutte le imprese interessate).
In giurisprudenza, tale prescrizione ha ingenerato dubbi sugli eventuali effetti espulsivi automatici conseguenti al mancato adempimento del sopral-
Infine, è stato definitivamente chiarito che dal mancato sopralluogo deve essere distinto il 14
sopralluogo in ritardo, che non può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell'offerta (cfr. Tar Lazio n. 4304/2019 cit. e Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575).
dente del bando debba essere interpretata in senso restrittivo, attribuendole un significato conforme al principio di massima partecipazione alla gara, per cui può anche essere utilizzato il soccorso procedimentale previsto dall'ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici di cui all'art. 83, comma 8, del Codice.
2. Analisi dell'obbligo di sopralluogo Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato individua la presenza di due diversi orientamenti che si sono succeduti in merito all'obbligatorietà del sopralluogo.
A tale proposito, la sentenza in esame sembrerebbe richiamare un indirizzo interpretativo, di recente ribadito dallo stesso Consiglio, secondo cui l'art. 83 citato consente alla stazione appaltante di attivare un 'soccorso procedimentale', nettamente distinto dal 'soccorso istruttorio'.
Un primo orientamento interpretativo, a favore della sanzione espulsiva, individua la chiave di lettura nella ratio posta a base dell'art. 79 citato: se il Codice evidenzia l'esigenza di presentare un'offerta seria e affidabile, il mancato sopralluogo deve comportare l'esclusione del concorrente inadempiente, senza che ciò contrasti col principio di tassatività delle cause di esclusione e senza che sia applicabile il soccorso istruttorio (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037; Id. sez. V, n. 29 maggio 2019, n. 3581). Di contro, in base a una seconda e più recente soluzione interpretativa, occorre rileggere l'istituto alla luce dei principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento, da cui si deduce che non possono esservi effetti espulsivi per il mancato sopralluogo. Infatti, il Codice dei contratti pubblici non esplicita effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento, ma si limita a sancire che «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara»; ciò, al solo fine di evidenziare la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte» (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575). Aderendo a quest'ultimo orientamento, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'eventuale causa esclu-
Infatti, il 'soccorso procedimentale' rappresenta uno strumento utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”, tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell'offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 09 febbraio 2020, n. 1225 e id. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680). 3. Conclusioni sul caso in esame Tanto ricostruito, il Consiglio di Stato ha concluso che il riferimento al ruolo e alle funzioni della mandataria nell'ambito del raggruppamento era sufficiente all'adempimento della prescrizione posta dal disciplinare di gara e liberatorio anche per le imprese mandanti. Avverso tale conclusione, non poteva essere opposta la mancata documentazione delle deleghe da parte delle mandanti, sia perché il disciplinare non imponeva il rilascio di deleghe scritte, sia perché le stesse potevano eventualmente essere acquisite dalla stazione appaltante attivando il soccorso istruttorio. 15
APPALTATORE, DIRETTORE LAVORI, PROGETTISTA, I PROFILI DI RESPONSABILITA' NELL'APPALTO
L
'esecuzione di un contratto di appalto può dar luogo a diverse forme di responsabilità dei soggetti coinvolti: danni all'opera realizzata, danni a terzi, inosservanza della normativa vigente, inadempimento degli accordi. Il Dossier ANCE fa il punto sulla catena delle responsabilità.
dell’evento dannoso. Da tale catena di responsabilità può peraltro configurarsi anche una responsabilità del committente. Le diverse forme di responsabilità Per l'appalto di lavori privati, le fonti di riferimento per l'individuazione delle forme responsabilità vanno rinvenute negli accordi presi (contratto di appalto e contratto d'opera professionale) nonché nel codice civile.
Chi è responsabile e di cosa? Quando viene realizzata un opera edile di qualsiasi genere e destinazione, mediante una qualunque delle tipologie di intervento previste dalla normativa di settore (manutenzione, ristrutturazione, nuova costruzione), si verifica, di frequente, la necessità di accertare i profili di responsabilità di tutti i soggetti (in particolare professionisti o imprese) che a vario titolo hanno partecipato all’attività contribuendo alla determinazione dell'evento dannoso suscettibile, come tale, anche di un risarcimento economico (erronea progettazione e/o esecuzione, utilizzo di materiali non idonei, presenza di difformità rispetto al progetto, danni o difetti costruttivi). Considerata la asimmetria dei diversi ruoli (committente, progettista, direttore dei lavori, appaltatore) è sempre piuttosto difficile (e il più delle volte rimessa, quindi, alla valutazione dell’autorità giurisdizionale) la ripartizione delle responsabilità potendo variare anche in relazione alla natura delle attività svolte nell’ambito dell’appalto. Tanto per fare un esempio, in caso di omissione di direttive ed istruzioni o mancato controllo che incidono sulla attuazione o integrazione del progetto, la responsabilità prevalente sarà del direttore dei lavori, mentre prevarrà la responsabilità dell’appaltatore quando si tratta della fase esecutiva dell’appalto compresi nella autonomia e competenza di questo ultimo. Seguendo l’orientamento della prevalente giurisprudenza sono stati individuati quei presupposti e quelle condizioni al ricorrere dei quali vengono accertate le corresponsabilità dei soggetti, che a vario titolo, hanno contribuito al verificarsi
Al riguardo si distingue: RESPONSABILITÀ CIVILE • Contrattuale: deriva da una violazione degli accordi contrattuali (tra committente eimpresa, tra committente e professionista o tra impresa e professionista). Questo tipo diresponsabilità si manifesta ogni qual volta una delle parti (trattandosi in ogni caso dicontratti a prestazioni corrispettive) non esegue correttamente le prescrizioni contrattuali(il progetto è stato male eseguito o non è realizzabile; l'opera presenta danni, vizi o difetticostruttivi; non è stata verificata la progressiva conformità dell'opera al progetto; imateriali impiegati non corrispondono a quanto previsto nel capitolato o sono risultatiinidonei ecc.). • Extracontrattuale: prescinde dagli accordi contrattuali presi e si verifica a causa del dolo odella colpa di uno dei soggetti che possono, peraltro, aver contribuito anche a titolo diconcorso (responsabilità cd. SOLIDALE) alla determinazione dell'evento dannoso, costituitodall'insorgenza di vizi all'opera realizzata o di danni a terzi. Tale forma di responsabilitàpoiché risponde a finalità di interesse generale, che trascende i confini dei rapportinegoziali tra le parti, è soggetta a termini di prescrizione diversi. RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA quando la violazione incide sulla tutela di interessi collettivi e comporta l'irrogazione di sanzioni 16
pecuniarie nei confronti dei soggetti responsabili tra cui committente, costruttore, direttore lavori (es. non conformità delle opere alla normativa urbanistica o alle previsioni di piano ecc.).
dell'ascrivibilità del fatto al fortuito o all'opera di terzi. La responsabilità extracontrattuale disciplinata dall'art. 1669 c.c. può essere, infatti, fatta valere dal committente sia contro l'appaltatore che contro chi ha in qualche misura partecipato alla costruzione del bene con propria gestione diretta e sotto la propria responsabilità, e dunque anche nei confronti del subappaltatore, anche se con tale soggetto non sia intercorso un rapporto diretto. L'appaltatore, pur in assenza di specifica pattuizione, deve controllare la validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere. La sua responsabilità è esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali. Relativamente alla verifica dei materiali occorre distinguere il caso in cui essi siano forniti dall'appaltatore da quello in cui l'onere compete al committente. Ai sensi dell'art. 1662, 1° co., c.c. il committente ha diritto a verificare, anche tramite rappresentante, i materiali forniti dall'appaltatore potendo "controllare lo svolgimento dei lavori" e "verificarne a proprie spese lo stato". Se il committente non accetta i materiali verificati deve specificare le ragioni del rifiuto e comunicarle all'appaltatore prima dell'inizio dei lavori. Se il committente non compie la verifica, egli non vede pregiudicato alcun suo diritto, e, ultimata l'opera, qualora i materiali si rivelino difettosi può sempre avvalersi dell'art. 1668 c.c.. Se i materiali sono forniti dal committente, l'appaltatore deve controllarli. Denunciando tempestivamente i vizi dei materiali, l'appaltatore si libera solo della responsabilità verso il committente mentre è sempre tenuto in modo assoluto a non adoperare quei materiali se possa derivarne la lesione di diritti di terzi o la violazione di una norma di ordine pubblico. La violazione delle distanze legali non può che essere imputabile, a titolo per l'appunto di
RESPONSABILITÀ PENALE quando l'evento dannoso integra violazione delle norme che tutelano interessi di particolare rilevanza sociale (es. infortuni sul lavoro, abusi edilizi). La responsabilità dell'appaltatore: limiti di operatività In linea generale, l'appaltatore esplica la sua attività in piena autonomia, con propria organizzazione ed a proprio rischio, apprestando i mezzi adatti e curando le modalità esecutive per il raggiungimento del risultato. Quando non sia espressamente vincolato alla rigida osservanza delle direttive del committente, dispone di ampia discrezionalità tecnica ed organizzativa e, perciò, risponde del risultato anche quando abbia eseguito l'opera secondo le direttive del committente, essendo egli comunque obbligato ad osservare le regole dell’arte ed a segnalare al committente gli errori delle prescrizioni da questo impartite che non si uniformino alle predette regole. L'appaltatore, risponde per ogni inadempimento contrattuale nonché, senza necessità di espressa pattuizione con il committente, risponde per i gravi difetti dell'opera sia per la rovina (o il pericolo di rovina) di edificio che sia destinato a durare nel tempo (art.1669 c.c.). La responsabilità del costruttore è estesa non solo nei confronti del committente, in forza del contratto stesso di appalto, ma anche verso gli aventi causa di quest'ultimo. Nondimeno, dal crollo o dalla rovina di un edificio deriva, a carico di chi quell'edificio abbia costruito, una presunzione di responsabilità, che può essere vinta dall'appaltatore attraverso la prova 17
responsabilità professionale, a colui che aveva predisposto quel disegno inducendo la committente a confidare, stante la particolare competenza tecnica insita nella professione esercitata, che fosse conforme alla normativa urbanistica ed edilizia nonché rispettoso delle distanze legali tra costruzioni. La normativa in materia edilizia, richiede, infatti ai sensi dell'art. 1176 comma 2 c.c., una specifica diligenza. Pertanto se dall'edificazione di una costruzione in violazione delle norme sulle distanze legali sia derivato l'obbligo del committente della riduzione in pristino, sussiste il diritto di rivalsa del committente nei confronti del progettista e del direttore dei lavori, qualora l'irregolare ubicazione della costruzione sia conforme al progetto, in quanto il fatto illecito, consistente nella realizzazione di un edificio in violazione delle distanze legali rispetto al fondo del vicino, è legato da un nesso causale con il comportamento del professionista che ha predisposto il progetto e diretto i lavori.
Vizi progettuali: chi ne risponde Il progetto può essere predisposto dal committente o da un professionista da questi incaricato: in tal caso l’appaltatore deve ritenersi corresponsabile dei vizi del progetto solo se questi erano palesemente riconoscibili con la perizia e lo studio che si può pretendere da lui nel caso concreto. In pratica, mentre il progettista risponde dell'errata progettazione l'appaltatore va incontro ad una duplice responsabilità: risponde sia nell'ipotesi in cui si sia accorto degli errori e non li abbia tempestivamente denunciati; sia nell'ipotesi in cui avrebbe dovuto accorgersene, ma non lo ha fatto. Ciò vuol dire che anche in presenza di un progetto fornito da altri, residua pur sempre un margine di autonomia per l’appaltatore, che gli impone di attenersi alle regole dell’arte e di assicurare alla controparte un risultato tecnico conforme alle esigenze, eliminando le cause oggettivamente suscettibili di inficiare la riuscita della realizzazione dell’opera. Rientra pertanto tra gli obblighi di diligenza dell’appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, esercitare il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, posto che dalla corretta progettazione, oltre che dall’esecuzione dell’opera, dipende il risultato promesso. La presenza di vizi imputabili al progettista non esclude la responsabilità ai sensi dell'art. 1669 del codice civile dell’ impresa edile che ha effettuato i lavori. L’obbligo di indagare sulla consistenza del suolo e, quindi sul tipo di fondazione più idonea spetta, normalmente, al progettista. Tuttavia, gli accertamenti compiuti non esonerano l’appaltatore dal compiere tutte le necessarie verifiche oltre che sul progetto anche sulle fondazioni. Se i vizi dell’opera realizzata sono riconducibili, in tutto o in parte, alla errata progettazione dell’opera, ne risponderà il progettista, in concorso con l’appaltatore che, per sua colpa, non si sia avveduto degli errori progettuali ovvero non li abbia tempestivamente denunciati. 18
Nell’ipotesi in cui il progetto di un’opera si riveli irrealizzabile perché, ad esempio, non conforme alle prescrizioni urbanistiche o viziato da errori di progettazione, il committente può legittimamente rifiutarsi di adempiere la propria prestazione di corrispondere il compenso al professionista. Troverà, in questo caso, applicazione l’art. 1460 c.c. a norma del quale «nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente. Se l'appaltatore ha assunto anche il ruolo di progettista l'obbligo di diligenza è ancora più rigoroso e, in presenza di situazioni di rischio, deve eseguire gli opportuni interventi per accertarne la causa ed apprestare i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi . Se il danno subito dal committente dipende da concorrenti inadempimenti del progettista e dell'appaltatore, sussistono le condizioni per la responsabilità solidale di questi ultimi, con la conseguenza che il danneggiato può rivolgersi indifferentemente all'uno o all'altro per il risarcimento dell'intero danno e che il debitore escusso ha verso l'altro corresponsabile. Va precisato che in caso di condanna in solido tra appaltatore e progettista, mentre il primo potrà essere condannato in forma specifica, alla eliminazione dei vizi dell'opera al secondo potrà essere richiesto esclusivamente il risarcimento per equivalente. Se la realizzazione di un'opera arreca a terzi danni provocati non per errata esecuzione, bensì da un vizio del progetto fornito dal committente, sussiste la concorrente responsabilità risarcitoria dell'appaltatore e del committente. Sussiste altresì la responsabilità concorrente del direttore lavori per avere approvato l'esecuzione dell'opera in difformità al progetto posto a base del contratto e per non avere informato il committente delle modifiche apportate.
Incombe poi al costruttore, oltre che al titolare del permesso di costruire e al committente (se diverso), l'obbligo giuridico del rispetto della normativa in materia di permessi edilizi, ai sensi dell'art. 29 del D.P.R. 380/2001. Ne consegue che il costruttore è tenuto a verificare che l'opera contrattualmente prevista sia conforme alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano, alle previsioni del permesso edilizio e alle sue modalità esecutive. La prestazione professionale del direttore dei lavori Il direttore dei lavori non è una figura necessaria nell'appalto privato, dal momento che la sua nomina, da parte del committente, è facoltativa: di norma, l'incarico si giustifica con la necessità di avvalersi di un professionista che, in virtù delle peculiari conoscenze e competenze possedute, segua l'esecuzione dell'opera, accertando che la sua realizzazione avvenga secondo quanto previsto dal progetto e che le modalità esecutive siano conformi al capitolato e alle regole della tecnica. Il ruolo del direttore dei lavori è, pertanto, quello di sorvegliare e dirigere l'esecuzione dell'opera, così realizzando un insieme complesso di attività quali il controllo sui materiali impiegati, l'indicazione delle modalità operative del contratto, la verifica delle varie fasi di esecuzione dei lavori e della corrispondenza delle opere ai provvedimenti amministrativi autorizzativi di natura edilizia-urbanistica, il ricevimento e l'effettuazione di comunicazioni nell'interesse del committente e relative allo svolgimento dell' appalto, la tenuta della contabilità dei lavori. Il direttore lavori è, quindi, colui che deve vigilare e garantire il risultato di una regolare realizzazione dell'opera. La diligenza richiesta al professionista per il controllo sull'esecuzione dei lavori fa riferimento a specifiche competenze tecniche proporzionate e strutturate riguardo all'opera da eseguire. Non è richiesta la presenza continua e giornaliera 19
sul cantiere ma egli deve verificare, attraverso visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa e con le ditte esecutrici delle varie fasi lavorative, che siano rispettate le regole dell'arte e la corrispondenza tra il progettato e il realizzato. Il direttore lavori deve verificare la progressiva e conforme realizzazione dell'opera rispetto al progetto, al capitolato ma anche alle regole della tecnica, e pertanto egli non si sottrae a responsabilità ove ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di c o nt ro l l a r ne l ' o t t e m p e ra n z a da p a r t e dell'appaltatore ed, in difetto, di riferirne al committente. Più in generale direttore lavori ha il dovere di vigilare affinché l'opera sia eseguita in maniera conforme al progetto, al capitolato e alle regole della buona tecnica. Il direttore dei lavori può essere chiamato a rispondere dei difetti progettuali anche se il progetto è stato elaborato da altri, dato che, come l'appaltatore, è tenuto a verificarne la bontà, segnalando eventuali errori o manchevolezze al committente, finanche astenendosi dall'incarico nell'ipotesi in cui il committente decida di proseguire comunque nella realizzazione dell'opera. In tema di appalto, quando si tratti di opere edilizie da eseguirsi su strutture o basamenti preesistenti o preparati dal committente o da terzi, il direttore dei lavori, dinanzi a situazioni rivelatrici di possibili fattori di rischio, è tenuto, in adempimento dei propri obblighi di diligenza, ad intraprendere le opportune iniziative per accertarne la causa ed apprestare i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi. Pertanto l' inadempimento contrattuale o l'evento dannoso potranno essere imputabili anche ad un concorrente inadempienza del direttore dei lavori, il quale potrà sottrarsi alla responsabilità indicando e dimostrando fatti specifici che possano avere interrotto ogni nesso eziologico tra il danno subito dal committente e la sua opera professionale.
Può risultare opportuno che nel contratto di appalto siano definiti i limiti dell'incarico professionale conferito dal committente al direttore lavori ed in particolare la facoltà o meno di ordinare, ovvero autorizzare, variazioni dell'opera, di fissare termini ecc. Responsabilità del committente: condizioni di configurabilità La regola generale è quella in forza della quale l'appaltatore esegue i lavori in piena autonomia, assumendo su di sé la relativa responsabilità ma, in casi particolari, anche il committente può essere ritenuto responsabile dei danni provocati. Tale responsabilità non può venir meno per la consegna dell'immobile all'appaltatore ai fini dell'esecuzione delle opere stesse e trova limite esclusivamente nel caso fortuito. Di conseguenza una responsabilità del committente per i danni cagionati a terzi può sorgere soltanto in tre ipotesi: a)quando l'esecuzione dei lavori è stata affidata ad un'impresa appaltatrice priva della capacità edei mezzi tecnici indispensabili per eseguire la prestazione; b)ingerenza del committente (che ricorre qualora risulti provato che il fatto lesivo è statocommesso dall'appaltatore in esecuzione di un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso). In quest'ultimo caso l'appaltatore può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di aver manifestato il proprio dissenso altrimenti non potrà invocare, il concorso di colpa del committente (ad esempio in caso a causa del suo omesso controllo sui tempi di realizzazione e dell'accordo tra le parti nelle scelte tecniche ed operative nell'esecuzione dei lavori). c)specifica violazione di regole di cautela nascenti dall'articolo 2043 c.c. (quali, ad esempio, l'avertralasciato ogni sorveglianza in sede di verifica esecutiva, ex art. 1662 c.c.,) 20
WEBINAR “AGGIORNAMENTO IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI” Pubblichiamo le slides del webinar “Aggiornamento in materia di lavori pubblici” organizzato da ANCE AVELLINO il 13 aprile 2021
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WEBINAR ANCE AVELLINO - DECRETO LEGGE 31 MAGGIO 2021, N. 77 NOVITÀ PER IL SETTORE DELLE OPERE PUBBLICHE Pubblichiamo le slide del webinar “Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77: novità per il settore delle opere pubbliche” del 10 giugno 2021
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CAMPANIA
Il Presidente Gennaro Vitale
L'ANCE Campania assume la rappresentanza regionale della categoria imprenditoriale inquadrata nel sistema associativo facente capo all'ANCE. • Rappresenta in via esclusiva gli interessi della categoria nei confronti della Regione e nei confronti degli altri enti di livello regionale. • Esamina, tratta e coordina i problemi generali della categoria a livello regionale, assumendo le decisioni che di volta in volta si renderanno opportune ed interviene presso autorità, enti ed amministrazioni per la risoluzione dei problemi.
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