Defensoria del Pueblo

• Aportes a la Discución del Proyecto de Ley de Recursos Hídricos • Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación

Fernando Gutiérrez Vera DEFENSOR DEL PUEBLO ECUADOR Jhon Morán Cárdenas ADJUNTO PRIMERO Telmo Jaramillo Ramírez ADJUNTO SEGUNDO EQUIPO DE TRABAJO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO ECUADOR Patricio Benacázar, Francisco Bonilla, Alejandra Cárdenas, Dèsirée Castro, Iván Machado, Leonardo Ordóñez y Santiago Acosta Elaborado por los equipos de la Dirección Nacional de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección Nacional de Comunicación Social de la Defensoría de Pueblo de Ecuador -dpe-

ÍNDICE: APORTES A LA DISCUSIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE RECURSOS HÍDRICOS

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SERVICIOS AMBIENTALES

11 ACAPARAMIENTO

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

02 ALCANCE DEL DERECHO HUMANO AL AGUA

03 DESTINO DEL AGUA, SUS USOS Y PRELACIÓN

05 CONTAMINACIÓN DEL AGUA

07 DESPRIVATIZACIÓN Y PROHIBICIÓN DE PRIVATIZACIÓN

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12 INSTITUCIONALIDAD

12 CONSULTA PRELEGISLATIVA

13 OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN Consideraciones generales sobre el proyecto de Ley de Comunicación

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Aportes a la discusión del Proyecto de Ley de Recursos Hídricos Consideraciones Generales: Desde la década del noventa en varios países de América Latina y, por supuesto, en Ecuador organizaciones de la sociedad civil, organizaciones no gubernamentales y movimientos sociales, iniciaron procesos de debate, negociación e incidencia para el reconocimiento del agua como un derecho humano fundamental. Así varias normas constitucionales de la región incorporaron este derecho y, por tanto, establecieron su alcance y definición, así como, las obligaciones que le correspon-

den al Estado de cara a este derecho (Venezuela, Constitución de 1999; Uruguay, reforma constitucional de 2004; Bolivia, Constitución de 2009)1.

En Ecuador, este proceso permitió que la Constitución de 2008 incorpore grandes avances, así se consagró derecho humano al agua como fundamental e irrenunciable, dentro del capítulo correspondiente al “Buen vivir”. Además, se reconoció al agua como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida2.

Ligando íntimamente, su ejercicio al ejercicio de otros derechos humanos como la soberanía alimentaria que garantiza el derecho de la alimentación, la salud, la cultura; el derecho a un ambiente sano; a construir y mantener la identidad cultural; a un hábitat seguro y saludable; y a una vida digna.

Adicionalmente la Constitución reconoce derechos colectivos a pueblos y comunidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, específicamente los derechos a conservar la propiedad de sus tierras comunitarias; mantener la

Buitrón, Ricardo (2010). “Derecho Humano al Agua en Ecuador”. En: Informe de Derechos Humanos 2009, Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar.

Quito, febrero 2010 en prensa.

Artículo 12 de la Constitución de la República.

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posesión de sus tierras y territorios ancestrales; participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos renovables que se hallen en dichas tierras; conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y entorno natural; mantener, proteger y desarrollar sus conocimientos colectivos en cuanto a saberes ancestrales, medicina tradicional, ritos y lugares sagrados; y mantener y desarrollar su patrimonio cultural e histórico.3 Si bien la Constitución ha reconocido la consulta previa, libre e informada a dichos pueblos sólo para el caso de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, tanto el Convenio 169 de la OIT4 como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas5 reconocen dicha consulta para cualquier proyecto que los pueda afectar. Además garantiza el que se deba obtener el consentimiento expreso, previo, libre e informado.

Para desarrollar estas normas y hacerlas efectivas es preciso crear un cuerpo normativo, cuyas disposiciones se adecuen formal y materialmente la Constitución: En este marco, la Defensoría del Pueblo en su calidad de órgano encargado de la tutela y protección de los derechos constitucionales de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que habitan el país7, presenta las siguientes observaciones al “Proyecto de Ley de Recursos Hídricos, Usos y aprovechamiento del Agua”.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Para hacer efectivo el objeto que persigue este proyecto de ley es fundamental que en su elaboración se observen e incorporen los principios de derechos consagrados en la Constitución, entre ellos: • El deber primordial del Estado es garantizar los derechos constitucionales, sin discriminación alguna. Es preciso señalar que establece una ponderación constitucional pues señala que en particular se garantizarán, entre otros, el derecho al agua para sus habitantes8.

Ibíd. Art. 57, 58 y 59.

Art. 6.1 y 15.2 Art. 19; 28 y 32.2. El Artículo 32.2 refiere que especialmente se deberá obtener el consentimiento previo frente a la utilización de recursos hídricos.

6 Ibíd. Art. 71, 72, 73 y 74.

7 Artículo 215 de la Constitución de la República 8 Artículo 3.1 de la Constitución de la República 3 4 5

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Por otra parte, se reconoce a la naturaleza o pachamama como sujeto de derechos y como tal se desprende la obligación de respeto integral de su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Se ha reconocido también el derecho a su restauración independientemente de la reparación integral a las personas por impactos ambientales.6

• Los derechos humanos y los de la naturaleza son interdependientes, es decir que la realización de unos derechos significa la realización de los otros. El agua es un derecho humano cuyo ejercicio y goce permite el ejercicio de otros derechos, la vida, soberanía alimentaría para que garantice la alimentación, la salud, la cultura, los derechos colectivos, y los de la naturaleza, entre otros9.

• Todas las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son iguales y gozan de los mismos derechos, por lo que el Estado garantizará que ninguno sea discriminado. Pero a la vez, está obligado a adoptar medidas de acción afirmativa a favor de personas o grupos de personas históricamente discriminadas10.

• El Estado debe garantizar los derechos que se le reconocen a la naturaleza y velar porque su núcleo esencial no sea res9

tringido, sea por la normativa secundaria, la política pública o en casos en que pueda existir colisión con la aplicación de los derechos humanos.

• El carácter progresivo en el desarrollo del contenido de los derechos constitucionales11.

para su efectiva vigencia. En tal sentido, los órganos con poder normativo tienen facultad para ampliar el contenido de los derechos o reconocer nuevos derechos que sean necesarios para asegurar la dignidad humana y proteger los derechos de la naturaleza13.

• Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales ni de instrumentos internacionales de derechos humanos12. Principio fundamental para el desarrollo de esta ley, debido a que está normando varios derechos constitucionales.

• El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos no excluyen los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios

ALCANCE DEL DERECHO HUMANO AL AGUA Es vital establecer que el derecho humano al agua es funda-

Artículo 11.6 de la Constitución de la República Artículo 11.2 de la Constitución de la República Artículo 11.2 de la Constitución de la República 12 Artículo 11.4 de Constitución de la República.

13 Por ejemplo un desarrollo en ese sentido reconocería que la soberanía alimentaria es parte esencial del contenido del derecho a la alimentación.

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mental, imprescriptible y esencial para la vida, conforme lo dispone el artículo 12 de la Constitución14.

Además, hay que observar que el texto constitucional establece que el derecho humano al agua no se refiere únicamente al ejercicio del acceso para el consumo humano o doméstico, sino que está relacionado con la salud, los usos culturales, la soberanía alimentaria para garantizar el derecho a la alimentación; y los derechos de la naturaleza, según el mandato contenido en los artículos, 66, 71 y 318 de la Constitución.

Por tanto, se debe definir específicamente qué alcance tiene el derecho al agua desde cada una de estas tres perspectivas.

Para consumo humano y doméstico: En este sentido, en lo que se refiere al derecho a disponer de agua para consumo humano, se debe establecer que todas las per14 15

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sonas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos tienen el derecho a disponer de forma continua y suficiente de agua salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.

Que satisfaga las necesidades domésticas y de espacios públicos15 como por ejemplo escuelas y sitios deportivos.

De otra parte, el derecho humano al agua para el consumo, está íntimamente relacionado con la disponibilidad de una cantidad mínima que permita ejercerlo a plenitud, sin discriminación por razones económicas.

Atendiendo esta situación, la Defensoría del Pueblo recomienda el establecimiento de un mínimo vital gratuito.

Para Riego: Así mismo, la ley debe desarrollar el contenido del derecho de las personas, nacionalidades, comunidades y pueblos a disponer de acceso mínimo gratuito de agua para riego que garantice

Art. 12.

Párrafo 2 de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

la pequeña y mediana producción, destinada a garantizar la soberanía alimentaria.

Salud: En el artículo 32 la Constitución dispone que la realización del derecho a la salud depende del ejercicio de otros derechos, entre ellos el agua. Para garantizar esta disposición la Ley de Recursos Hídricos deberá garantizar que sea salubre y libre de contaminación.

Usos Culturales: En consideración de que los pueblos y nacionalidades indígenas no conciben al agua únicamente como un recurso, la ley debe contemplar sus usos culturales como los relacionados a ritos agrícolas y medicina tradicional. Así mismo, debe considerar la existencia de lugares sagrados como pogyos u ojos de agua, lagunas, cascadas, entre otros.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Constitución de la República, se establece que son titulare de los derechos cons-

titucionales las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos. Por lo que se recomienda que en los principios generales del derecho al agua se establezcan quienes son los titulares de los derechos a los que se refiere la ley de Recursos Hídricos.

Finalmente, el ejercicio y goce pleno del derecho humano requiere del establecimiento de mecanismos de exigibilidad. Para este efecto, se plantea que en primer lugar, el Proyecto de Ley haga relación a las garantías constitucionales, es decir normativas, de políticas públicas y jurisdiccionales. En segundo lugar se recomienda se establezcan normas que faculten a los titulares del derecho humano al agua a exigir de manera directa su ejercicio y goce. Así como la responsabilidad objetiva y subjetiva de autoridades y funcionarios estatales para permitir el ejercicio de este derecho, y las sanciones que serían impuestas por incumplir con los mandatos previstos en la ley.

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bre la explotación o extracción de recursos (renovables o no) para la producción de energía17 y aquellos otros usos productivos del agua que vulneren el contenido esencial de este derecho.

DESTINO DEL AGUA, SUS USOS Y PRELACIÓN El Art. 318 de la Constitución dispone que la prelación en los destinos del agua es el consumo humano, el riego que garantice la soberanía alimentaria, el caudal ecológico y finalmente las actividades productivas, en ese orden. Además, se dispone que la soberanía energética no debe afectar el derecho al agua ni podrá alcanzarse en detrimento de la soberanía alimentaria16. Esto supone que la conservación de las fuentes de agua como elemento vital de los ecosistemas, su consumo humano y el riego para la alimentación se priorizan por so-

En consecuencia la Ley de Recursos Hídricos, Usos y aprovechamiento del Agua, debe garantizar primordialmente el derecho al agua para el consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, asegure la salud y una vida digna, así como también el mantenimiento de los ciclos vitales de la naturaleza, el ciclo hidrológico y los ecosistemas. Por tanto no se puede priorizar bajo ningún concepto el destino del agua para actividades productivas18 si no se ha garantizado previamente el derecho al agua y su contenido, ni siquiera bajo el argumento de garantizar el interés nacional o el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo, pues uno de los deberes primordiales del Estado, y por tanto de las leyes y políticas públicas que promulgue, es garantizar

Ibíd. Art. 15.

Hidroeléctrica, hidrocarburos, minería, energía atómica, entre otras.

Extracción, transporte y refinación de hidrocarburos, extracción artesanal o de pequeña, mediana y gran escala de recursos minerales, agroindustria, actividades turísticas y de recreación, agricultura para exportación, producción de energía térmica, hidroeléctrica, atómica, agua o bebidas embotelladas, labores de investigación, industria en general, piscicultura y acuacultura a gran escala o para exportación, embalses y trasbases para actividades productivas, entre otras.

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el ejercicio de los derechos en este caso al agua (tanto en la dimensión del derecho humano como en la dimensión de los derechos de la naturaleza) y su interdependencia con otros derechos humanos.

Respecto del caudal ecológico19, su concepto debería estar definido por la ley y tomar en cuenta que dicho caudal debe permitir la regeneración completa del ciclo hidrológico y los ecosistemas que dependen del agua y no sólo desde los dato técnico que indiquen que el agua es apta para el consumo humano o que tiene capacidad de dilución de los vertidos que reciba20. El Ecuador se ha comprometido en varios artículos constitucionales a mantener los ecosistemas y sus ciclos en función de garantizar la existencia de la vida, incluida la de los seres humanos.

productivas de extracción de recursos no renovables. En ese sentido no podrán ser priorizadas ni afectar el contenido esencial del derecho al agua y de los derechos de la naturaleza ampliamente desarrollado en este documento; no deberán otorgarse autorizaciones de uso para estas actividades ni en fuentes de agua ni en sus zonas de recarga; necesariamente deberá llevarse a cabo, tanto la consulta previa, libre e informada referida así como la consulta ambiental a comunidades afectadas y se deberá aplicar el principio de precaución cuando no exista certeza sobre la prevención de la contaminación del agua.

En cuanto a las disposiciones que la ley contiene relativas a la autorización para el uso de agua en actividades hidrocarburíferas y mineras, estas deberán tener el mismo tratamiento por ser actividades

El caudal ecológico no debió haber sido considerado en la Constitución dentro de la prelación de los destinos del agua sino como parte fundamental del ciclo hidrológico y por tanto contenido esencial de los derechos de la naturaleza pues su mantenimiento en cantidad y calidad permite definitivamente asegurar el ejercicio del derecho al agua (consumo humano y riego para alimentación) 20 Cfr. William Sacher, Comentarios al texto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua, Ingeniero Hidráulico y Phd en Meteorología y Climatología. Quito, Ecuador, 2010.

21 Al respecto revisar: Ing. Nathalie Weemaels, Uso y Aprovechamiento del Agua: Situación Nacional y Propuesta, Septiembre de 2009, Quito, Ecuador. Pág. 8 a 12; Miguel San Sebastián, Informe Yana curi, Impacto de la actividad petrolera en poblaciones rurales de la amazonía ecuatoriana, Instituto de Epidemiología y Salud Comunitaria “Manuel Amunarriz”, Coca, 2000.; Miguel San Sebastián, Anna-Karin Hurtig, Cáncer en la Amazonía del Ecuador, 1985-1998, Instituto de Epidemiología y Salud Comunitaria “Manuel Amunarriz”, Medicus Mundi Guipúzcoa. CICAME. Coedición Abya Yala. 2da. Edición. Quito, 2004; Ana María Núñez, El óptimo económico del uso de agroquímicos en la producción de palma africana. Caso Santo Domingo de los Colorados, Facultad de Economía de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, Abya-Yala, 1998; Emily Joiner, Agüita Amarilla, una mirada crítica y propositiva a la privatización del agua y alcatarillado de Guayaquil, Movimiento Mi Cometa, Observatorio Ciudadano de Servicios Públicos, Guayaquil, Ecuador, Octubre 2007.

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Debe así mismo, garantizar y por tanto desarrollar los mecanismos apropiados de consulta libre e informada a pueblos y comunidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, previa a la autorización para el uso del agua que puedan afectarlos directamente. Este mecanismo de protección de derechos es obligatorio, debe tener como fin recabar el consentimiento expreso, y debe ser llevada a cabo de manera previa, informada, de buena fe, en su propio idioma y a través de sus instituciones representativas y considerando los mecanismos culturales propios.

CONTAMINACIÓN DEL AGUA Uno de los problemas que enfrenta el agua en el Ecuador es su contaminación21. En este sentido es importante tomar en cuenta que el ejercicio del derecho al agua en sus dos dimensiones (como derecho humano y como derecho de la naturaleza) implica la obligación del Estado y de las personas22, por una parte proteger los ecosistemas que son su fuente y zonas de recarga, y por otra parte evitar su contaminación.

El Régimen de Desarrollo previsto en la Constitución, en lo que tiene que ver con la biodiversidad, la naturaleza y el ambiente, dispone que el Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo que conserve la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas23; además, se compromete a establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación24 y reconoce que toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad.25 Al regular sobre el patrimonio cultural y los ecosistemas dispone que el Estado regulará la conservación, manejo, uso sustentable y recuperación de ecosistemas frágiles, por ejemplo páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales (secos y húmedos), manglares y ecosistemas marinos y marinocosteros26; finalmente respecto del

Naturales o jurídicas; mixtas, públicas o privadas; nacionales o extranjeras.

Constitución del Ecuador, Art. 395 numeral 1.

Ibíd. Art. 397 numeral 2.

25 Ibíd. Art. 398.

26 Ibíd. Art. 406.

27 Ibíd. Art. 411.

agua dispone que el Estado establecerá la conservación, recuperación y manejo integral de recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico y obliga al Estado a regular toda actividad que pueda afectar la calidad o cantidad del agua, el equilibrio de los ecosistemas, en especial las fuentes y zonas de recarga de agua.27 Siendo deber del estado garantizar el derecho al agua y los derechos de la naturaleza, y por tanto garantizar la cantidad y calidad del agua que permita el ejercicio del derecho humano, la Ley de Recursos Hídricos debe prever disposiciones que desarrollen la responsabilidad que tiene el Estado de proteger las fuentes de agua y sus zonas de recarga, en ese sentido la institucionalidad debe contemplar como facultad exclusiva e indelegable dicha protección para lo cual se deberá contar con presu-

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puesto suficiente y amplias competencias que impidan que otras leyes permitan cualquier afectación a las fuentes de agua, en especial aquellas que regulan actividades productivas. El articulado de la ley tampoco debe prever excepciones a esta recomendación caso contrario se vulneraría tanto el derecho humano al agua como los derechos reconocidos a la naturaleza.

Por otra parte, para garantizar la calidad de agua en función de su acceso para consumo humano, riego para garantizar la soberanía alimentaria, que promueva la salud de los habitantes, un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el ejercicio efectivo de los derechos de la naturaleza; se deberá prohibir a cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, nacional o transnacional, la contaminación del agua a través de la descarga directa o indirecta de vertidos, cualquiera sea su forma o estado28, o la acumulación o eliminación de desechos sólidos.

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Adicionalmente debe prohibirse expresamente arrojar desechos sólidos al agua. Sobre los vertidos líquidos, tanto en el ámbito privado como público debe existir corresponsabilidad en su tratamiento, impidiendo la eliminación de sustancias contaminantes y tóxicas de regreso a las cuencas hidrográficas o el mar.

En ese sentido la Ley debe disponer que la autoridad única del agua establezca las sustancias prohibidas de ser eliminadas en el agua, fijar mecanismos inmediatos de protección (en jurisdicción administrativa y judicial) ante una eventual contaminación, las sanciones que correspondan a los responsables, la reparación integral a las personas afectadas y la restauración a la naturaleza; todo esto en función de proteger y garantizar el derecho al agua y los derechos de la naturaleza.

Para los procesos de autorización de uso de agua se debe desarrollar el mecanismo por el cual se lleve a cabo la consulta ambiental a las comunidades, y se aplique el

principio de precaución previsto en la Constitución. En función de dicho principio se negará cualquier autorización de uso de agua cuando el solicitante no pueda demostrar que el agua usada y revertida no será contaminada.

Del mismo modo se deberá garantizar el principio de inversión de carga de la prueba en cualquier proceso administrativo, judicial o constitucional que se inicie por contaminación del agua en contra de quienes la contaminen.

La Ley debe obligar a los gobiernos locales a tratar las aguas servidas de parroquias rurales, cantones y provincias, antes de que retornen por cualquier medio a las cuencas hidrográficas, e implementar procesos por los que los desechos sólidos no puedan ser acumulados cerca o eliminados en las vertientes de agua.

Es importante además que la autoridad única del agua establezca los requerimientos mínimos que

Aguas servidas, aguas residuales de procesos industriales, aguas residuales de procesos hidrocarburíferos y mineros, de actividades agrícolas, entre otras.

deben implementar quienes desarrollan dichas actividades en función de tratar las aguas que usan previo a su descarga como requisito obligatorio para proceder a su autorización. La Ley deberá garantizar como obligatorio el cumplimiento de dichos requerimientos condicionado la autorización del agua a su cumplimiento.

En cuanto a la contaminación del agua distribuida por los servicios públicos, la ley debe desarrollar la responsabilidad objetiva y subjetiva de quienes gestionan el agua (sistemas públicos o comunitarios) sobre cualquier contaminación que se produzca y que afecta al consumo humano y la salud, el riego para asegurar la soberanía alimentaria, o degrade el ambiente sano, los ecosistemas y sus ciclos vitales en especial el ciclo hidrológico, pues constituye violación de derechos humanos y de la naturaleza.

Por otro lado, la ley debe establecer mecanismos adecuados y prohibiciones que sean necesarias

para garantizar la calidad del agua para consumo humano y para riego que los sistemas públicos y comunitarios gestionen en el territorio nacional.

DESPRIVATIZACIÓN Y PROHIBICIÓN DE PRIVATIZACIÓN El reconocimiento del agua como un derecho humano, marca sin duda un cambio de paradigma en las políticas públicas y en la normativa secundaria que tiene la obligación de materializar este derecho, en función de los princi-

pios de interpretación y aplicación constitucional.

La expedición de una nueva ley sobre esta materia, supone corregir las aberraciones que durante décadas primaron, y que dieron lugar a un fraccionamiento institucional que ha impedido una efectiva regulación de la gestión de los recursos hídricos y de los servicios públicos relacionados al agua, así como también su privatización. Estas políticas, que fueron impulsadas en el marco de los programas de ajuste estructural promovidas por las instituciones financieras internacionales, repercutieron negativamente en el ejercicio de los derechos humanos, y lesionaron la soberanía nacional.

La Constitución de la República, en el artículo 318, reconoce al agua como “patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado.”, y prohíbe toda forma de privatización del agua. En cuanto a la gestión del agua, dispone

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que será exclusivamente pública o comunitaria, en tanto que los servicios públicos de saneamiento, abastecimiento de agua y riego serán suministrados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. Esta norma constituye una salvedad a la posibilidad de delegar excepcionalmente a la iniciativa privada, el ejercicio de actividades relacionadas a los sectores estratégicos y servicios públicos29.

De esta forma, no solo queda vedada cualquier medida que conlleve la privatización de los servicios públicos, sino en general cualquier forma de apropiación del agua.

Estas disposiciones deben ser concretizadas en la nueva legislación, en medidas que por un lado promuevan la desprivatización de la gestión del agua, y por otro, impidan cualquier forma de privatización actual y futura. Esto guarda

garantizan una amplia cobertura o la calidad de los servicios a todas las personas.32 Por lo tanto la Ley de Recursos Hídricos, debe orientar las políticas sobre esta materia adecuadas al texto constitucional, lo cual obliga a prever disposiciones que promuevan un proceso de desprivatización del agua y los servicios relacionados a este bien, para lo cual podría establecerse plazos concretos en lo que se lleve a cabo la transición de la gestión privada a la gestión pública o comunitaria.

Adicionalmente la ley debería contemplar la reversión de concesiones en los casos en que probadamente se ha demostrado no solo el incumplimiento de los contratos, sino además se ha provocado lesiones graves a los derechos humanos.

En este sentido y en forma concreta,

Constitución de la República, artículo 316.

Observación General No. 15, El Derecho al Agua, párrafo 11.

Observación General 15, Párrafo 12, C) 32 “Es poco probable que las empresas privadas tengan interés en abastecer de servicios de agua a las zonas rurales de los países de bajos ingresos, porque se considera que las zonas rurales no generan beneficios. En cuanto al saneamiento, las sociedades público- privadas también consideran que las personas pobres no producen beneficios. Como reflejo de este prejuicio, algunas empresas privadas de suministro de agua han encontrado la manera de excluir a las personas pobres de los servicios, incluso en las áreas urbanas.” Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Informe de Desarrollo Humano 2003, p. 1116.

33 El caso de INTERAGUA, es emblemático de las consecuencias de la privatización del agua, a través de la figura de concesión integral. Como es de conocimiento público, en abril de 2001, un crédito del BID para financiar un proyecto de Agua Potable y Saneamiento viabilizó la entrega por parte de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG de sus áreas, instalaciones y equipos, a la empresa International Water Services, conocida como INTERAGUA. La serie de incumplimientos tanto a nivel de inversiones para mantener y expandir el sistema de agua potable y saneamiento en Guayaquil, como de prestación de servicios, sumadas a una subida de la tarifa, derivada de una tergiversación de su cálculo, no sólo han perjudicado al Estado ecuatoriano, sino a los usuarios, quienes han visto vulnerado sus derechos a la salud y a un medio ambiente saludable. La mala calidad del agua que ofrece la empresa, provocó un brote de hepatitis en el 2005, mientras que la estructura tarifaria ha perjudicado a la población más pobre, que al no poder pagar, soporto cortes de los servicios.

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coherencia con la noción del derecho humano al agua, que significa abandonar la idea del agua como mercancía. La gestión privada del agua y de los servicios públicos relacionados, buscan obtener ganancia o lucro, inclusive a costa de los derechos de las personas.

Al respecto el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ha establecido que “el agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico”30. Al darse el tratamiento como mercancía, el agua sería solo asequible para quien pueda comprarla, lo cual constituye una grave limitación a uno de los elementos constitutivos del derecho al agua, como es la accesibilidad31. Esto ha quedado demostrado en varios estudios, que han dado cuenta que la privatización de los servicios públicos del agua y relacionados, no

el Estado ha realizado varios estudios técnicos cuyos datos respaldan la caducidad del contrato con la empresa INTERAGUA33. Así la Comisión de Auditoría del Crédito Público, recomienda en su informe la caducidad del contrato, de concesión con INTERAGUA34. Por lo tanto, la ley debe disponer el cumplimiento de estas recomendaciones, lo cual estaría en concordancia con las disposiciones constitucionales.

SERVICIOS AMBIENTALES Es necesario recalcar que la prohibición de privatización del agua, tiene una implicación sumamente amplia, pues no se limita a los servicios públicos, sino a otras formas de mercantilización que estarían totalmente prohibidas. Una de esas formas esta encubierta en los “servicios ambientales”. Esta figura se ampara en la necesidad de conservar los bienes de la naturaleza, a cambio de una retribución económica. Para ello se ha creado un mercado en donde se oferta y

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se compra los bines de la naturaleza. Esta concepción contradice la del derecho al agua, pero también contraría la de los derechos de la naturaleza, reconocida constitucionalmente, que tienen un importante alcance como cuando se dispone el “el respeto integral de su existencia y mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.”

La figura de los servicios ambientales, también entra en contradicción con los derechos colectivos de pueblos, nacionalidades y comunidades, en la medida que privaría de a estos sujetos del derecho al uso de sus territorios y el aprovechamiento del agua que se encuentra en estos.

Por todo esto el proyecto de ley de recursos hídricos, debe prever dispositivos claros que impidan cualquier forma de servicios ambientales del agua y de los ecosistemas asociados a los ciclos hidrológicos.

CAIC Informe al Crédito BID, 1026-OC-EC, pp. 46 y 47

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ACAPARAMIENTO El reconocimiento del derecho humano al agua, conlleva a corregir toda medida que ha promovido durante décadas, el acaparamiento y concentración del agua; y, establecer otras que conduzcan a la democratización de este recurso vital. Las políticas anteriores estuvieron dirigidas a beneficiar del aprovechamiento del agua, a los propietarios de grandes extensiones de tierras en perjuicio de los pequeños propietarios, lo mismo ha ocurrido en lo relacionado a los sistemas de riego35.

Por lo tanto es contraria al sentido del nuevo texto constitucional, una prelación alterna para fines productivos, por la cual se privilegia el aprovechamiento del agua para la agroindustria con fines de exportación. Esta disposición además de no prever la prelación constitucional del uso del agua, también va en contra del derecho a la alimentación y al de soberanía alimentaria, por los cuales se garantiza el acceso seguro y permanente a alimentos producidos a nivel local; y, el de lograr “la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente”36.

Por lo tanto la ley debe disponer la realización de auditorias sobre la tenencia y distribución actual del agua, orientadas a la formulación de políticas de democratización del agua, así como también el establecimiento de medidas que impidan su acaparamiento.

INSTITUCIONALIDAD La Constitución de la República, consagra el derecho al agua, desde sus dos dimensiones, como derecho humano y como derecho de la naturaleza, en este sentido, el Estado ecuatoriano está obligado a garantizarlo y respetarlo. La garantía se da a través de la adopción de acciones de toda índole que permitan a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos hacer efectivos sus derechos.

En este sentido, el artículo 85 de la Constitución, le obliga al Estado a

“Los caudales adjudicados por el Estado han mantenido esta inequidad estructural, de la misma manera la inversión del Estado para construir sistemas de riego estuvo orientada a favorecer a las tierras bajas en manos de grandes propietarios de tierras. Para ejemplo tenemos el caso de Cuenca en donde el 62% de los usuarios tiene solamente el 4% del agua y el 8% de la tierra, y sin tomar en cuenta la zona de intervención del CREA y en el proyecto de riego Manuel J. Calle el 16% de los usuarios tienen el 54% del agua y el 55% de la tierra […]. En el sector hidroeléctrico el 90% de las aguas han sido entregadas al sector privado, mientras que el 10% al Estado.” IEDECA, Análisis de la Distribución y Usos del agua en el Ecuador, Informe preliminar 2009.

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garantizar los derechos humanos a través de las políticas públicas. Por lo que la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y, en general todos los derechos. Así mismo, este proceso deberá contar con la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

De otra parte, el artículo 318 de la Constitución de la República, establece que el Estado es el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán de acuerdo al orden de prelación allí establecido. Y dispone que esta labor, se llevará a cabo a través de la autoridad única del Agua. Así mismo, el artículo 412 de la Constitución dispone que la autoridad única, asumirá la planificación, regulación y control del agua. Esta disposición debe desarrollarse en la Ley de Recursos Hídricos, previendo que tal instancia se organice de forma participativa y con la representación de varios sectores sociales y del Estado. Adi37

cionalmente debe determinarse con claridad las atribuciones y el alcance de sus órganos, tanto a nivel de decisión política como ejecutora.

CONSULTA PRELEGISLATIVA El proceso para aprobación de una ley implica el desarrollo del contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, para lo cual será necesario garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de participación de las personas durante la aprobación de una ley, y en específico los derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Tanto el Convenio No. 160 de la OIT como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconocen el derecho a la participación de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en la toma de decisiones que un Estado tome y que los puedan afectar. En ese marco se ha reconocido como mecanismo el proceso de consulta previa, libre e informada.

Así el Art. 6 del mencionado Convenio reconoce el derecho a la consulta “a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y establece que la consulta deberá efectuarse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.37

Convenio No. 169 OIT, Art. 6.

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En el mismo sentido el Art. 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”38

Constitución, particularmente el de aplicación directa e inmediata de los derechos humanos reconocidos constitucionalmente y en los instrumentos internacionales se recomienda, que como parte del proceso para la aprobación de la Ley de Recursos Hídricos, la Asamblea Nacional realice un proceso de consulta atendiendo los parámetros del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.

La Constitución de 2008, en los Art. 57, 58 y 59 reconocen a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias los derechos colectivos y en el Art. 57 numeral 17 reconoce que “las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, deben ser consultadas antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.”39 En base a los principios de aplicación e interpretación de la 38 39

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Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 19.

Constitución del Ecuador, Art. 57 numeral 17.

Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación Consideraciones generales sobre el proyecto de Ley de Comunicación La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, reconoció como un derecho humano el de la libertad de expresión, el cual “incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”1. Des1

de entonces hasta estos días, este derecho ha ido evolucionando en su contenido, y la discusión ha trascendido el ámbito de los derechos individuales, y ha llegado al de los de signo social, con la noción del derecho a la comunicación.

En este sentido, la Constitución de la República del 2008, de forma innovadora incorpora una sección para los derechos de la comunicación e información, dentro del capítulo denominado “Derechos del buen vivir”.

La connotación del reconocimiento de estos derechos en el ámbito constitucional, es trascenden-

tal para el significado y vigencia de los derechos humanos en general, pues compromete al Estado ecuatoriano, abordar todos los aspectos relacionados a la comunicación y a la información, desde las obligaciones de respeto y garantía, previstas como mínimas en materia de derechos humanos, y bajo estos parámetros se realizan las siguientes observaciones y comentarios al proyecto de Ley de Comunicación.

1) La Constitución de la República establece una serie de principios “de aplicación de los derechos”, que deben orientar el contenido de la Ley de Comunicación, puesto que la discusión y

Artículo 19

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aprobación de esta normativa, se justifica en la expedición de un nuevo marco constitucional. De esta forma los derechos de comunicación e información reconocidos constitucionalmente deben verse materializados en la Ley de Comunicación. Entre los principios de aplicación de derechos, están2: • El respeto de los derechos garantizados en la Constitución, como el más alto deber del Estado • El de no discriminación, que supone la adopción de medidas de acción afirmativa • El de inmediata aplicación de los derechos y su plena justiciabilidad • El de desarrollo progresivo de los derechos Adicionalmente y en forma expresa establece, que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”3.

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Artículo 11.

Artículo 11, numeral 4.

Artículos 16 y 18

Por lo tanto, el mandato constitucional obliga la observación de estos principios en el proceso de elaboración de la Ley de Comunicación.

2) La Constitución de la República de 2008, introdujo además una nueva concepción del derecho a la comunicación, dejando de lado la tradicional que lo ligaba únicamente con la los derechos de libertad, tales como los derechos de libertad de expresión, libertad de opinión, libertad de información. Así el actual texto constitucional establece que los derechos de comunicación e información, hacen parte de los derechos del buen vivir y están constituidos por los derechos: a la comunicación libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa; al acceso a tecnologías de información y comunicación; a la creación de medios de comunicación social; al acceso y uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias; al acceso

a bandas libres para explotación de redes inalámbricas. Así como buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información, sin censura previa y con responsabilidad ulterior; al acceso libre a la información generada por entidades públicas, o privadas que manejen fondos del estado o realicen funciones públicas4.

El objeto del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación se refiere únicamente a los derechos de libertad de la comunicación, excluyendo a los derechos de participación y acceso. Esta omisión tiene efecto en todo el texto del proyecto, pues se norman únicamente los derechos expresamente definidos como objetos de la ley, dejando de lado a otros derechos que constitucionalmente deberían estar regulados en esta propuesta legal.

3) El Proyecto de Ley Orgánica, establece una serie de principios que informan los derechos de la comunicación. Sin embargo, muchos de ellos con incompatibles

con todos los derechos de la comunicación, pues al no estar precisados de manera clara, difícilmente se convertirán en la pauta de acción de todas las actividades que se realicen en ejercicio de los derechos de comunicación. Además, no se toman en cuenta algunos principios de derechos humanos que son fundamentales para el respeto y garantía de los derechos de la comunicación.

Así, la ley plantea el principio de pluralismo, diversidad e inclusión social, el mismo que no cumple lo previsto en el artículo 17 de la Constitución de la República, ya que se limita únicamente a la pluralidad para acceder a los medios de comunicación y la información que desde ellos se produce. Desconociendo que según el artículo invocado, el pluralismo y la diversidad requieren garantizar el acceso en igualdad de condiciones a las frecuencias radioeléctricas, así como a las bandas libres. También este pluralismo, de acuerdo a la Constitución requiere que el Estado ga-

rantice la prohibición de los monopolios y oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación.

Existen además, principios que únicamente son aplicables a los derecho de libertad de expresión, opinión e información, por ejemplo la prevalencia de contenidos y la responsabilidad ulterior.

Adicionalmente se observa una confusión entre el principio de objeción de conciencia (relacionado siempre con el derecho a abstenerse de cumplir con el servicio militar obligatorio) confundiéndolo con la cláusula de conciencia que está establecida en la Constitución de la República, garantía del derecho de libertad de opinión, expresión e información, por lo que se recomienda aclarar esta confusión.

Finalmente, tomando en consideración que la ley está encaminada a regular el ejercicio de derechos humanos y obligaciones correlativas de personas y colectivos, debe establecer que todas

las acciones que se desarrollen tengan como objetivo satisfacer la dignidad de las personas y aplicar las normas que más favorezcan su efectiva vigencia. Es decir se deberá incorporar expresamente el mandato pro persona, pues este trae consigo la ejecución del nuevo paradigma de los derechos de comunicación cuya regulación contienen enfoque de derechos humanos, dejando atrás el paradigma tradicional de los derechos de comunicación que tenían en el centro una visión de mercado convirtiendo a los derechos en simples mercancías. En este mismo sentido, se debería incorporar el principio de interdependencia e indivisibilidad de derechos humanos.

4) Las acciones afirmativas son medidas especiales de carácter temporal por las cuales se ofrece un trato diferenciado y favorable a grupos de personas que tradicionalmente han sufrido discriminación por diferentes motivos. En el proyecto de Ley de Comunicación, las medidas de acción afirmativa

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deben estar dirigidas a eliminar la discriminación no solo en lo relacionado al uso del lenguaje en los medios de comunicación escritos y audiovisuales, tal como está planteado, sino también a la discriminación a la que han sido sometidas personas y grupos de personas en lo relacionado al acceso de uso de frecuencias. Vale la pena recordar los resultados de la Comisión de Auditoría de Frecuencias de Radio y Televisión, que entre otras cosas estableció la relación de grupos y entidades financieras con medios de comunicación; la autoasignación de frecuencias por parte de miembros del CONARTEL; la asignación discrecional de frecuencias, sin considerar la prelación en la temporalidad de las solicitudes, etc. Estas medias conllevaron sin duda un trato discriminatorio que debe ser corregido.

5) La clasificación de la información en reservada, secreta y secretísima, prevista en la Ley de Seguridad Pública y del Estado, es recogida en este proyecto de 5

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Artículo 19 de la Ley de Seguridad Pública y del Estado.

Ley, para exceptuar el principio de transparencia y divulgación de la información pública; sin embargo, la consideración de esta clasificación representa la imposibilidad de acceder a información por cinco, diez y quince años respectivamente5, lo cual es contrario a lo establecido constitucionalmente como uno de los derechos de comunicación y que se refiere al acceso libre de la información generada en entidades públicas o privadas que lleven a cabo funciones públicas.

Si bien, la norma constitucional plantea la posibilidad de establecer reservas vía ley, también dispone que “En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información”. Por lo tanto, en atención al principio señalado previamente, y por el cual se ordena que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos y garantías constitucionales, debe considerarse dentro del proyecto de ley la excepción de la reserva prevista en la Constitución para el caso de violaciones de derechos humanos.

6) El artículo 16 de la Constitución, establece entre los derechos de la comunicación e información, el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación; y, el acceso en igualdad de condiciones al uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión, así como al de las bandas libres para la explotación de redes inalámbricas. La expedición de una ley de comunicación, supondría el desarrollo de estos derechos, no obstante, se mantienen como declaraciones en el capitulo relacionados a los principios de la ley. Por lo tanto se sugiere que en el texto del proyecto se desarrollen estos derechos a través de regulaciones claras que permitan su pleno ejercicio.

7) Se observa con preocupación que el proyecto mantiene la fragmentación de los derechos de la comunicación y sus elementos, ya que trata en extenso los derechos de libertad de información.

En este sentido, establece una sección que aborda específicamente los derechos, deberes y responsabilidades de los comunicadores sociales, cuando la comunicación trasciende las actividades de los profesionales de dicha rama.

En lo que se refiere a la regulación de la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales, el texto establece la “autorregulación”, con lo cual se deja abierta la posibilidad de que los códigos de ética, no contemplen reglas para garantizar los derechos humanos en los contenidos expuestos. Por lo tanto se sugiere que se establezca como mínimo que estos códigos de autorregulación, observen estos principios.

Por otro lado, el capítulo de publicidad no incorpora el mandato constitucional relacionado con la prohibición de emitir publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda 6 7 8

Constitución de la República 2008, artículo 19 Constitución de la República 2008, artículo 384 Artículo 214

aquella que atente contra los derechos6.

9) Para garantizar el goce de los derechos de comunicación e información, la Constitución de la República, prevé la conformación de un Sistema de Comunicación Social. Por lo tanto la aspiración mínima es que este sistema este conformado tal como lo determina el texto constitucional, esto es por actores de carácter público, actores privados ciudadanos y comunitarios que se integren voluntariamente, así como las políticas y la normativa7. Un sistema cuyo objeto es el ejercicio de derechos humanos, debe estar sometido a control y vigilancia de otros organismos públicos. De esta forma es recomendable que el órgano rector del sistema, esto es el Consejo de Comunicación e Información, no concentre competencias reguladoras, controladoras, y resolutorias, que les compete a otros órganos del Estado y por lo tanto se ejercerían sin contrapesos ni vigilancia de otros actores públicos.

10) En este sentido, aunque sea loable la intención de incorporar la figura del “Defensor del Público”, no sería conveniente por algunas razones: a) Se crea una institucionalidad paralela a la Defensoría del Pueblo, pues aún cuando se disponga que esté adscrita a ésta, se le está asignando atribuciones que constitucionalmente se otorga a la Defensoría del Pueblo. b) Un efectivo funcionamiento de una “Defensoría del Público”, representa el diseño de una infraestructura descentralizada para poder atender los requerimientos de todo el país, lo cual es innecesaria toda vez que ya la Defensoría del Pueblo cuenta con esa estructura, pues constitucionalmente se establece que “Su estructura será desconcentrada y tendrá delegados en cada provincia y en el exterior”8.

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c) La Defensoría del Pueblo es parte de la Función de Transparencia y Control Social, por lo tanto sería contradictorio que un órgano adscrito a este organismo, sea parte del Sistema de Comunicación Social y al mismo tiempo cumpla con un rol de vigilancia y control del mismo. La Defensoría del Pueblo debe cumplir un rol autónomo e independiente, en sus funciones de tutela de los derechos humanos.

11) La expedición de una nueva Ley de Comunicación que desarrolle los derechos de la comunicación e información previstos en la Constitución, así como otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales, exige la derogatoria de normas contempladas en leyes secundarias expedidas previamente a la actual Constitución, tales como la Ley de Radiodifusión y Televisión, la Ley de Telecomunicaciones, y otras que estén en franca oposición a la normativa constitucional.

12) Cabe recordar que la noción de “estado social de derecho” supuso la superación del rol pasivo que el Estado mantenía en la noción del estado liberal, para adquirir un rol protagonista de los objetivos de bienestar planteados en los textos constitucionales. Nuestra Constitución caracteriza al Estado ecuatoriano como “constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”, lo cual tiene connotaciones importantes en materia de derechos humanos, puesto que reconoce un nexo un nexo genético funcional entre estos derechos y el tipo de estado que necesitan para recrearse9. La Constitución de la República prevé la formulación de una política pública de comunicación, “con respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de comunicación consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos”, que debe ser orientada por una legislación que guarde coherencia con este mandato constitucional.

Elaborado por: - Alejandra Cárdenas - Susy Garbay

“Las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junta a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema económico, son las decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad” Antonio Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 19

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