Revista do Procurador Federal by Associação ANPAF

DIRETORIA DA ANPAF – Biênio 2013-2014 Presidente Rogério Filomeno Machado – IFSC/SC

ŝƌĞƚŽƌĂ ĚĞ ŽŶǀġŶŝŽƐ sĂŶĚĂ 'ŽŵĞƐ ĚĞ KůŝǀĞŝƌĂ ʹ WK^ Edͬ͘ &

Vice-Presidente André Luiz Santa Cruz Ramos – STJ/DF

Diretor de Comunicação Edmar Luiz da Costa – APOSENT/GO

Vice-Presidente de Administração e Finanças Rui Magalhães Piscitelli – PGF

Diretor para Assuntos Tributários :ŽƐĠ ǆƉĞĚŝƚŽ ĚĞ &ƌĞŝƚĂƐ ʹ WK^ Edͬ &

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ >ĞŐŝƐůĂƟ ǀŽƐ Carlos Magno Barbosa do Amaral Junior - ANTAQ/DF

Diretora para Juizados Especiais Federais ůĞŶŝ &ĄƟ ŵĂ ĂƌŝůůŽ ĂƩ ĂŐŝŶ ʹ WZ&ϯͬ^W

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚũƵŶƚŽ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ >ĞŐŝƐůĂƟ ǀŽƐ &ƌĂŶĐŝƐ ŚƌŝƐƟ ĂŶ ůǀĞƐ ^ĐŚĞƌĞƌ ŝĐĐĂ ʹ 'hͬ &

ŝƌĞƚŽƌĂ ĚĞ ǀĞŶƚŽƐ sĂůĠƌŝĂ ƌŝƐƟ ŶĂ ŽƌƚĞƐ ĚŽƐ ^ĂŶƚŽƐ DĂĐŚĂĚŽ ʹ / D ͬ &

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ 'ŽǀĞƌŶĂŵĞŶƚĂŝƐ KŵĂƌ ƌĂĚůĞǇ KůŝǀĞŝƌĂ ĚĞ ^ŽƵǌĂ ʹ /E Z ͬW

Diretor de Normas e Programas /ůĚĞĨŽŶƐŽ ^ŝƋƵĞŝƌĂ ĚĞ ĂƌǀĂůŚŽ ʹ WK^ EdͬD'

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚũƵŶƚŽ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ 'ŽǀĞƌŶĂŵĞŶƚĂŝƐ 'ŝǀĂůĚŽ ZŽƐĂ ŝĂƐ ʹ ƉŽƐĞŶƚĂĚŽ

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sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚũƵŶƚŽ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ 'ŽǀĞƌŶĂŵĞŶƚĂŝƐ ůĞǆĂŶĚĞƌ ĞůĞƐƟ ŶŽ ĚĞ ĂƌƌŽƐ ʹ Eddͬ &

Diretor da Área de Fundações Mauro Sodré Maia – INPI/RJ

Vice-Presidente de Assuntos Especiais ůŝǌĂďĞƚŚ ŽŶĐĞŝĕĆŽ DŽƌĞŝƌĂ >ĞŝƚĞ ĚĞ ^ŽƵƐĂ ʹ ƉŽƐĞŶƚĂĚĂ

ŝƌĞƚŽƌ ƉĂƌĂ /ŶƐƟ ƚƵŝĕƁĞƐ &ĞĚĞƌĂŝƐ ĚĞ ŶƐŝŶŽ ůĂƵĚŝŽ ^ŝĞďƵƌŐĞƌ ĚĞ DĞĚŝŶĂ ʹ &hZ'ͬZ^

Vice Presidente para Assuntos Especiais Daniela Zaragoza – PF/SC

ŝƌĞƚŽƌ ƉĂƌĂ ƐƐƵŶƚŽƐ WƌĞǀŝĚĞŶĐŝĄƌŝŽƐ Miguel Ângelo Sedrez Junior – PF/SC

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ /ŶƐƟ ƚƵĐŝŽŶĂŝƐ ĚŝǁĂŐŶĞƌ ĚĞ ůŵĞŝĚĂ DĂƌƟ ŶƐ ʹ /W ͬ &

ŝƌĞƚŽƌĂ ĚĞ ǆƉĂŶƐĆŽ ƉĂƌĂ EŽǀŽƐ ƐƐŽĐŝĂĚŽƐ Carolina Fernandes do Vale – DNPM/DF

sŝĐĞͲWƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚũƵŶƚŽ ĚĞ ƐƐƵŶƚŽƐ /ŶƐƟ ƚƵĐŝŽŶĂŝƐ DĂƵƌŽ >ƵĐŝĂŶŽ ,ĂƵƐĐŚŝůĚ ʹ 'h

CONSELHO FISCAL José Machado Cardoso – APOSENTADO/DF Celso Luiz Pastro – DNIT/SC :ŽƐĠ ĂƟ ƐƚĂ >ŝŵĂ ʹ ^ Wͬ & Suplente: Darci Mendonça – DNIT/GO Suplente: Arilton Bonifácio Góes – PF/SC Suplente: Francisco Pedalino – IOF/MG

Vice-Presidente de Relações Jurídicas DĂƵƌŽ ĠƐĂƌ ^ĂŶƟ ĂŐŽ ŚĂǀĞƐ ʹ ^:hZͬ & Vice-Presidente de Assuntos Jurídicos &ĞůŝƉĞ ĂŵŝůůŽ Ăůů͛ ůďĂ ʹ WZ&ϰͬZ^ ŝƌĞƚŽƌ ĚĞ Ɵ ĐĂ Ğ ŝƐĐŝƉůŝŶĂ Alexandre Chu Chang – ANAC/DF Diretora para Aposentado e Pensionista Vera Shirley Ferreira – PRF1/DF Diretor para Agências Reguladoras >ƵĐŝĂŶŽ WŽƌƚĂů ^ĂŶƚĂŶĂ ʹ ^h^ WͬZ: Diretor do Centro de Estudos tŝůƐŽŶ ŐƌĂ DĂƌĂƉŽĚŝ ʹ E ͬ & Diretor para Assuntos do Banco Central Luiz Haroldo Gomes de Soutello – BACEN/SP

ANPAF – Associação Nacional dos Procuradores Federais ^ E YĚ͘ϬϮ ů͘ : Ě͘ ŶŐǑ WĂƵůŽ DĂƵƌŝĐŝŽ ^ĂůĂƐ ϲϬϭͲϲϬϴ W ϳϬ͘ϬϰϬ͘ϵϬϱ ʹ ƌĂƐşůŝĂ ʹ & ͲŵĂŝů͗ ĂŶƉĂĨΛĂŶƉĂĨ͘ŽƌŐ͘ďƌ

ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽ WƌŽĐƵƌĂĚŽƌ &ĞĚĞƌĂů Presidente da ANPAF: Rogério Filomeno Machado Coordenador Técnico: Rui Magalhães Piscitelli ZĞǀŝƐĆŽ͗ sĂŶĚĂ /ŶġƐ ĚĂ ^ŝůǀĂ WĂǌŽƐ Fotos: Daniel Cardoso WƌŽũĞƚŽ ŐƌĄĮ ĐŽ Ğ ĚŝĂŐƌĂŵĂĕĆŽ͗ DĂƌĐŽŶŝ DĂƌƟ ŶƐ dŝƌĂŐĞŵ͗ ϭ͘ϬϬϬ ĞǆĞŵƉůĂƌĞƐ /ŵƉƌĞƐƐĆŽ͗ dĞŝǆĞŝƌĂ 'ƌĄĮ ĐĂ Ğ ĚŝƚŽƌĂ

Publicação anual, v. 7, 2014

Índice REVISTA DO PROCURADOR FEDERAL Por Rogério Filomeno Machado ....................................................................................... ...7 EDITORIAL TÉCNICO Por Rui Magalhães Piscitelli...............................................................................................8 ENTREVISTA - Procurador-Geral Federal, Marcelo de Siqueira Freitas ............ ..13 ARTIGOS EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS, AS FINANÇAS PÚBLICAS E A RESERVA DO POSSÍVEL Prof. Dr. Ivo Dantas .......................................................................................................... 21 DESAFIOS PARA A LITIGIOSIDADE ESTATAL E O ATIVISMO JUDICIAL. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA ADVOCACIA PÚBLICA Meire Lúcia Gomes Monteiro Mota Coelho .................................................................. 83 A INSTRUMENTALIDADE OBJETIVA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Guilherme Beux Nassif Azem.......................................................................................... 101 A TRIBUTAÇÃO DA RENDA E DOS PROVENTOS AUFERIDOS POR MEIO DE ATOS E NEGÓCIOS ILÍCITOS Vicente Everthon Sousa Santos ....................................................................................... 117 A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO EM FACE DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS? Diego Pereira ...................................................................................................................... 137

O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO, O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRO – RDC E A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E: SUBSÍDIOS À ANÁLISE DOS ADVOGADOS PÚBLICOS Rui Magalhães Piscitelli .................................................................................................... 175 ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL Celso Luiz Pastro ............................................................................................................... 213 AS FORÇAS ARMADAS E A GARANTIA DA LEI E DA ORDEM Sérgio de Oliveira Netto ................................................................................................... 233 AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ............................................................................... 245 O EMERGENTE PRINCÍPIO COMPENSATÓRIO NA PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE: UMA PERSPECTIVA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AMBIENTAL Gabriela Garcia Batista Lima ........................................................................................... 263 A RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS PÚBLICOS PELOS ATOS PRATICADOS Arodi de Lima Gomes....................................................................................................... 277 UM CONTEXTO HERMENÊUTICO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fernanda Demarchi Matielo ............................................................................................ 303

REVISTA DO

PROCURADOR! FEDERAL

ais uma conquista, mais projeção, mais uma oportunidade que oferecemos aos colegas, para que divulguem os seus trabalhos e, com essa iniciativa, a ANPAF se consolida como Entidade voltada ao crescimento e ao desenvolvimento do conhecimento jurídico envolvendo temas afetos à Advocacia Pública. Os membros da Diretoria, os Representantes Estaduais e os Associados sentem-se orgulhosos por mais esta obra, fruto de um trabalho idealizado, que se tornou realidade. O momento merece uma reflexão do papel da nossa ANPAF, que envolve não apenas questões afetas a benefícios, demandas judiciais, atuação junto ao Executivo e ao Congresso Nacional, mas principalmente à divulgação da sua imagem, dos seus objetivos e dos seus projetos, que refletem a seriedade, o diálogo e o respeito com que tratamos os nossos pares e a nossa associação. Todos os fatores que envolvem o desenvolvimento associativo se refletem no nosso maior patrimônio, que é uma ANPAF respeitada por todas as instituições públicas, privadas e pela sociedade. Esta obra apresentada pelo Procurador-Geral Federal, Dr. Marcelo de Siqueira Freitas, que oferecemos a todos os operadores do Direito, Professores e Estudantes contendo artigos disponibilizados por colegas advogados públicos e juristas, fazem da nossa Revista do Procurador Federal uma realidade que só foi possível pelo apoio e a colaboração dos autores, que muito nos honram com seus trabalhos jurídicos. Agradecemos a todos que tornaram viável a Revista do Procurador Federal, que certamente ocupará um espaço importante na difusão do trabalho desenvolvido pela Advocacia Pública na consolidação das políticas públicas, na defesa do erário e na governança do Estado brasileiro. Rogério Filomeno Machado Presidente

Meus Nobres:

É com muita alegria que ofertamos não só à Carreira de Procurador Federal, mas a toda a sociedade formadora de opinião na área jurídica, a Revista do Procurador Federal – 2014. Nossa Associação, nesses últimos 4 anos, passou por um processo de aperfeiçoamento contínuo, no qual podem-se destacar a reestruturação da área financeira, primando sempre pela transparência a mais ampla possível; a remodelação do seu setor jurídico, com o ajuizamento de dezenas de ações judiciais; a criação de muitos benefícios aos associados, como os convênios, quer do Asaclub, quer os próprios feitos pela Associação, e as vantagens financeiras proporcionadas pelo Asacred; o aperfeiçoamento dos canais de comunicação com seus associados, pontuando a criação de uma assessoria de comunicação social e a total reestruturação do seu sítio eletrônico, bem como a inserção da ANPAF, cada vez mais, no cenário institucional brasileiro, destacando-se, nesse ponto, a propositura da ADI 5017, cuja cautelar foi concedida. Todavia, esse trabalho ainda não nos pareceu suficiente: a área acadêmica da ANPAF, agora, vem resgatada com o lançamento da Revista do Procurador Federal – 2014. Nesta Revista, com a honra que tive de ser designado o Coordenador Técnico pelo Presidente Rogério Filomeno, procurei ampliar, o mais possível, a participação dos profissionais do Direito, prova é que tanto Acadêmicos quanto Advogados, públicos ou privados, puderam apresentar suas contribuições científicas. Logo, o compromisso da Carreira não é de enclausurar a ciência, senão libertá-la, trazendo, inclusive, questões provocativas, com as quais, talvez, não concordemos, mas, que, sem dúvida, fazem-nos refletir sobre nossas pré-compreensões.

EDITORIAL TÉCNICO

Rui!Magalhães!Piscitelli

E o resultado foi SENSACIONAL! Com certeza, uma edição Histórica da Revista do Procurador Federal da Associação Nacional dos Procuradores Federais. A enorme quantidade de artigos que recebemos demonstra o prestígio da ANPAF, bem como o reconhecimento de sua influência no meio institucional brasileiro, haja vista que a presente Revista terá circulação pelos mais diversos Órgãos de todos os Poderes da República. Pois bem, a tarefa que aqui me cabe, de apresentar a Revista, mais uma vez, é uma honra, pela qual, mais uma vez, agradeço toda a confiança em mim depositada pelos associados, quase 2.000 em todo o País, nesses últimos 4 anos à frente da Vice-Presidência Administrativo-Financeira. A tarefa a mim delegada não foi fácil, mas, tenham certeza, em muito contribuiu para o meu crescimento pessoal, e em muito espero ter contribuído, de alguma maneira, para o crescimento da Carreira de Procurador Federal como um todo. Inicialmente, nossa Revista traz a entrevista com o Procurador-Geral Federal, Dr. Marcelo de Siqueira Freitas, que comenta a evolução da nossa Carreira de Procurador Federal, apontando as grandes dificuldades por que passamos, bem como ressaltando as grandes vitórias, e, ao final, traçando os objetivos institucionais para o futuro. Nos artigos, nossa Revista inicia-se por profunda análise do Professor Ivo Dantas, que, gentilmente, atendeu a nosso convite e nos agraciou com uma visão profunda envolvendo os direitos sociais, as finanças públicas e a reserva do possível. Nele, o Professor, de forma muito analítica, analisa doutrina e jurisprudência sobre o tema, perpassando a ponderação e os direitos fundamentais Logo após, a Dra. Meire Lúcia Gomes Monteiro Mota Coelho discorre sobre um grande problema da comunidade jurídica, qual seja, a litigiosidade, especialmente a estatal, e, ao final, apresentando alternativas conciliatórias para a melhoria do problema. Na sequência, o Dr. Guilherme Beux Nassif Azem traz importantes reflexões sobre o recurso extraordinário e suas alterações no Projeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro, ressaltando a instrumentalidade do referido recurso. Depois, o Advogado Dr. Vicente Everthon Sousa Santos nos traz suas impressões acerca da tributação dos rendimentos obtidos de forma ilícita, permeadas pelo princípio do non olet na área tributária.

Revista!do!Procurador!Federal

Nessa linha de prestigiar a abertura do pensamento científico, em decorrência do chamamento de artigos que fizemos para a presente Revista, de modo que, além dos Procuradores Federais, todos os Membros da comunidade jurídica pudessem enviar seus artigos para serem de conhecimento deste seleto público leitor, o Advogado Dr. Diego Pereira traz sólidos argumentos a respeito da atuação da Fazenda Pública em juízo, em relação às suas prerrogativas. Atendendo a convite de nosso Presidente, ofertei artigo sobre tema que venho palestrando muito nos últimos anos, quer no âmbito da Carreira, quer no âmbito acadêmico, qual seja, as implicações do Novo Direito Administrativo na rotina dos operadores jurídicos, e, especificamente, no trato com o novo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, com farta análise jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, a fim de servir de subsídio às opiniões a serem exaradas pelos Advogados Públicos em todo o País, quando da análise prévia das contratações públicas. Seguindo, o Dr. Celso Luiz Pastro, na área do Direito Ambiental, brinda os leitores com a apresentação do tema do estudo prévio do impacto ambiental, detalhando, pormenorizadamente, os seus objetivos e o conteúdo a dele fazer parte, contribuindo, assim, muito para o trabalho dos Operadores jurídicos que manejam esse instituto no seu dever profissional. Também o Dr. Sérgio de Oliveira Netto traz sua importante contribuição ao debate da participação das Forças Armadas nas operações de segurança pública, analisando com seriedade os contornos da questão e as diligências necessárias para sua realização. O atual Consultor-Geral da União, Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, os agracia-nos com estudo meticuloso acerca das agências reguladoras, localizandonos desde o seu nascedouro, passando por seus problemas e configurações atuais e nos lançando a reflexões sobre o seu futuro – isso com extrema profundidade teórica, o que caracteriza sua atuação acadêmica. A Dra. Gabriela Garcia Batista Lima nos traz da Academia sólidos conhecimentos sobre o princípio compensatório na proteção jurídica do meio ambiente, com a análise do aspecto econômico no Direito Ambiental, trazendo da Doutrina internacional a fundamentação brilhante de seu artigo, fruto de sua experiência acadêmica em vários países.

EDITORIAL TÉCNICO

Rui!Magalhães!Piscitelli

O Dr. Arodi de Lima Gomes traz, de palestra por ele proferida, a importante discussão acerca da responsabilidade dos Advogados Públicos no exercício de seu múnus, destacando a relevante contribuição dessa Função Essencial à Justiça no cenário institucional brasileiro. Por fim, completando essa série histórica de artigos ofertados à comunidade jurídica formadora de opinião, a Professora Fernanda Demarchi Matielo reflete sobre a hermenêutica aplicável ao Direito Administrativo em um viés pós-constituição de 1988, em que a Administração Pública deve observar, na sua atuação, o Direito como um todo, iniciando-se pelos preceitos maiores constitucionais. Dessa maneira, com muito orgulho encerramos a apresentação dos artigos selecionados, agradecendo, mais uma vez, a contribuição dos Autores, que expressam sob sua liberdade e responsabilidade as opiniões científicas trazidas, bem como a colaboração de todo o corpo administrativo da ANPAF, especialmente do seu Gerente-Geral, Duílio Canedo, por me fazer acreditar que as dificuldades do percurso podem ser superadas, com muito trabalho. Ao Presidente, Rogério Filomeno Machado, meu agradecimento pela parceria institucional nesses últimos 4 anos, de nossas 2 gestões na ANPAF, e, especialmente, aos anpafianos, meu especial agradecimento pela confiança em mim depositada, esperando, como já disse, ter, de alguma forma, contribuído para o crescimento da Carreira do Procurador Federal, pois, podem ter certeza: esses 4 anos como Vice-Presidente AdministrativoFinanceiro engrandeceram demais a minha vida pessoal, na medida em que os desafios enfrentados ainda mais me prepararam para a alvorada de novos dias.... Que, espero, muitos, para poder compartilhar com minha filhinha Júlia Matielo Piscitelli, a quem dedico todas as vitórias presentes da minha vida, e, desde já, pedindo-lhe desculpas pelas derrotas que, a despeito de necessárias, possam causar-lhe a impressão de que seu “Papainho” não é o piloto de seu balão azul ! Espero, ser só uma impressão ....

Forte abraço e até próximas ocasiões!

Rui Magalhães Piscitelli

ENTREVISTA

Procurador-Geral!Federal, Marcelo!de!Siqueira!Freitas,! faz um panorama dos avanços da PGF nos últimos anos e traça expectativas para o futuro

Quando o senhor entrou na AGU e quais os avanços já conquistados?

Entrei como Procurador Federal no dia 2 de fevereiro de 2000, no último concurso antes da criação da carreira única. Posso dizer que algumas coisas que enfrentei quando iniciei não acontecem mais como regra com os colegas como foi na minha época. Quando eu entrei, nós não tínhamos sala, computador, só tínhamos processos e trabalho. Eu ia para a procuradoria, pegava os processos e levava para casa, fazia e voltava com o disquete para poder imprimir as petições nas impressoras, quando tinha papel e tinta. Assinava e aí, sim, tinha um grupo de servidores sempre muito competentes que buscavam os processos e faziam o peticionamento. Essa é uma realidade que eu sei que alguns colegas ainda passam quando entram, especialmente, em unidades mais remotas, mas não é a regra geral. Quando eu entrei, em Brasília, a Procuradoria-Geral do INSS não tinha sala, mesa, cadeira, papel, impressora, computador. Então imagina

como eram as Procuradorias do INSS no restante do país. Com relação a esses pontos, os avanços foram significativos em toda a Administração Pública, mas na AGU como um todo e na PGF houve um avanço mais rápido, pois o nosso patamar era muito baixo, era muito ruim mesmo. Outro ponto que significou muito foi a criação da carreira de Procurador Federal, que, em um primeiro momento, foi recebida com algum tipo de resistência pelos Procuradores Autárquicos do INSS, mas depois se demonstrou uma correta medida administrativa, porque logo permitiu que autarquias que tivessem excedente de procurador, pudessem ceder para aquelas que tinham carência. À época, o quadro do INSS era composto por 900 procuradores para fazer tanto o contencioso de benefício como a dívida. Hoje nós temos, só para fazer o contencioso previdenciário, 1500 procuradores e mais 700 fazendo a dívida de todas as autarquias. Do ponto de vista da comparação de carga de trabalho, se não fosse a carreira única, nós não teríamos sobrevivido na Procuradoria do INSS.

Revista!do!Procurador!Federal

Em que época esse cenário começou a melhorar? Quando a PGF foi criada as coisas começaram a melhorar do ponto de vista de distribuição de procuradores. Também foi um marco importante para muitas autarquias e fundações, a PGF poder assumir a representação judicial dessas entidades que estavam ficando a cargo das unidades da Procuradoria-Geral da União. Isso gerou consequências bastante ruins, a despeito do empenho dos advogados da União, e no começo a PGF focou nesses dois pontos: redistribuir esses procuradores de onde tinha excesso para onde tinha carência e, aos poucos, principalmente nas capitais, ir retomando a representação judicial das autarquias que estavam a cargo das unidades da PGU. Até que resolvemos terminar esse trabalho na gestão do Dr. Aragonés com a concentração do contencioso como um todo e, mais recentemente, na minha gestão, com a organização melhor do consultivo, deixando o Departamento de Consultoria da sede vocacionado para efetivamente ser um centro irradiador de orientações jurídicas para a casa como um todo e também um local de discussão das divergências que existam nas unidades que trabalham junto às autarquias. Hoje, a PGF conseguiu estabelecer um sistema articulado de serviço jurídico para todas as autarquias e fundações federais com um nível de compreensão de realidade que era inimaginável há alguns anos. Isso, obviamente, ajudou nesse esforço de uma melhor estrutura de trabalho que

se consegue oferecer para os próprios procuradores, sejam aqueles que ficam em menor número dentro das autarquias e fundações e, portanto, precisam de apoio dessas entidades, quanto para os colegas que ficam dentro das unidades de representação e que, com orçamento da AGU, tem-se conseguido dar condições de trabalho cada vez mais dignas. Quem tem a imagem viva na memória de como eram as antigas procuradorias autárquicas até 2000 tem a clareza do quanto se conseguiu avançar do ponto de vista da estrutura para os procuradores, o que é fundamental, pois uma procuradoria melhor aparelhada garante atendimento jurídico mais eficiente para a sociedade como um todo. De que forma a sociedade pode perceber o trabalho da PGF? Desse ponto dos avanços, o que a sociedade mais pode enxergar é que, de fato, dos anos 2000 até agora houve um trabalho muito grande da Administração Federal de se recompor e de se aparelhar melhor para poder prestar serviços de qualidade. Hoje já temos algumas ilhas de excelência e eu considero a AGU uma dessas ilhas do ponto de vista de pessoas e estamos quase chegando lá do ponto de vista da estrutura. Outros órgãos e entidades também conseguiram se tornar ilhas de excelência e o fato é que o Estado Federal como um todo conseguiu se aparelhar melhor para atender o cidadão. Isso é patente; hoje não existem mais filas nas portas das agências do INSS,

Entrevista com o Procurador-Geral Federal Marcelo de Siqueira Freitas

não tem mais um contingente significativo de pessoas acampadas na beira das rodovias reivindicando terras, os índios não precisam se deslocar todos à Brasília para ter interlocução com a FUNAI, as universidades federais se expandiram e hoje não estão presentes só nas grandes cidades, pois elas têm campus em diversas cidades de médio e grande porte. Ou seja, o ensino superior de qualidade das universidades federais hoje chega mais próximo de onde ele é necessário. A remodelação de todo o ensino tecnológico foi muito relevante para conseguir agregar outra possibilidade para aqueles que não querem seguir uma vida universitária, mas que querem ter uma boa formação educacional e profissional para se colocar bem perante a sociedade. E o fato é que a PGF está no meio de tudo isso. Para que as agências do INSS fossem reestruturadas e o serviço melhor equacionado com concessões mais rápidas, os procuradores tiveram que atuar no auxílio dos processos de licitação onde foram contratadas as obras, na análise dos editais dos concursos que foram feitos para contratação de mais servidores. Na reformulação de procedimentos internos das agências, a procuradoria participou, auxiliando a construir um marco interno de aferição dos direitos mais seguro e mais leal com o cidadão. Todo o trabalho que foi feito com a Reforma Agrária contou com o trabalho da PGF no ajuizamento das ações, na análise dos processos, na construção de teses jurídicas. Então toda vez que o cidadão é melhor atendido na ponta, vários órgãos e entidades da Administração Federal

tiveram que trabalhar, entre eles a PGF. Assim, toda vez que uma sede nova de uma autarquia é inaugurada, pode ter certeza de que, para aquilo acontecer, houve uma série de pareceres jurídicos emitidos pela procuradoria e efetivamente deve ter havido algum tipo de questionamento judicial que a procuradoria conseguiu sustentar. Toda vez que a legislação é alterada para poder desburocratizar os procedimentos da administração, as procuradorias se manifestam, sugerem e atuam na discussão no Parlamento. Então a presença da PGF tem que ser sentida assim, não tanto por si só, mas nesse trabalho que nós temos, extremamente relevante, de oferecer suporte jurídico para as entidades, o que, em um estado democrático de direito, é essencial, já que nada se faz sem segurança jurídica.

Qual o cenário que se vislumbra para a PGF? Do ponto de vista interno nós temos ainda que terminar nossa estruturação, pois ainda existem algumas unidades com uma estrutura muito ruim de trabalho e esse ano vamos conseguir resolver o problema em boa parte delas, embora algumas ainda fiquem para os próximos anos. Esse é um trabalho constante, pois, por exemplo, as unidades que foram reestruturadas em 2007 terão que ser reformadas novamente em mais alguns anos, afinal a demanda é crescente, é dinâmica, e não se consegue ter uma estrutura que perenemente atenda

Revista!do!Procurador!Federal

à demanda das necessidades de cada local da PGF. Já do ponto de vista da prestação de serviço, a PGF, nós, as autarquias e fundações e os cidadãos começamos a colher os frutos desse sistema da reorganização e temos agora o trabalho de consolidar todo esse esforço já feito. Precisamos garantir que as unidades de contencioso tenham uma ligação muito próxima da autarquia para que consigam apresentar todos os elementos de defesa necessários para sustentar os atos administrativos questionados em juízo e, ao mesmo tempo, temos que garantir que toda a produção do conhecimento feito na consultoria e no assessoramento jurídico seja de amplo e fácil acesso não só para os procuradores, mas também para os dirigentes e servidores das autarquias e fundações para que eles saibam qual é a orientação da PGF em relação aos temas com os quais eles lidam diariamente.

Qual o ponto que mais demanda a atuação da PGF e o principal problema da Advocacia Pública Federal atualmente? A dívida ativa das autarquias e fundações é o ponto que mais demanda nossa atuação. Nós tivemos um trabalho muito grande desde 2008 em relação a isso e tudo que nós podíamos ter feito sem sistema nós fizemos até agora. Hoje nós sabemos qual é o objeto de atuação que nós devemos ter em relação à cobrança e recuperação de crédito de cada uma das 159 autarquias e fundações. Mas, infelizmente, nós não temos o sistema ainda e, sem ele, nós chegamos

no limite do que podíamos fazer inclusive com imenso sacrifício dos procuradores que trabalham na ponta com a dívida. É absurda a dificuldade com que nós temos de gerenciar esse tema sem o sistema. Os colegas têm que fazer parcelamento fazendo cálculos na mão, planilhas de Excel e isso, obviamente, além de expor os colegas indevidamente, ainda representa para a sociedade uma má prestação do serviço público. As interações da PGF com o cidadão são basicamente duas: dívida ativa e questões indígenas. Então, na dívida ativa, os procuradores têm se desdobrado e têm feito um trabalho brilhante, mas obviamente limitados pela falta de um sistema e nós não conseguimos gerar, portanto, um serviço de qualidade ao cidadão e às empresas que procuram as unidades da PGF para saldarem seus débitos com a administração. Tudo que se tem conseguido fazer é pelo esforço coletivo de todos os procuradores que atuam na dívida ativa e que já chegaram ao limite que poderiam chegar de atuação sem um sistema. Precisamos do sistema e espero que, no decorrer desse e do próximo ano, nós consigamos finalizá-lo e entregá-lo para nossas unidades e nossos procuradores e aí, sim, conseguir dar um salto significativo, como demos no contencioso e na consultoria e assessoramento também na dívida ativa. Porque o outro atendimento que nós fazemos direto com o cidadão, que é com relação aos indígenas, nós já organizamos quando centralizamos o contencioso. As unidades, especialmente naqueles

Entrevista com o Procurador-Geral Federal Marcelo de Siqueira Freitas

estados onde há uma grande população indígena, já se articularam com o MPF e a Defensoria Pública da União para que cada um, dentro das suas competências, possa prestar um bom atendimento a essa população. Em alguns estados, isso ainda está no início, mas posso, por exemplo, expor a situação de Manaus, onde os índios têm atendimento de primeira linha, não só da nossa parte, mas também dos outros órgãos que atuam junto conosco para prestar esse serviço. No mais, a nossa interação não é direta, via de regra, com o cidadão, mas quando ele precisa chegar diretamente a nós, ele encontra uma procuradoria bem equipada, com procuradores capacitados e muito dispostos e cientes da importância do trabalho. Em relação ao principal problema da Advocacia Pública atualmente, eu destaco a carência em relação ao quadro de apoio, que deve ter sua estrutura melhorada, pois o nosso desafio está muito ligado à demanda, que é enorme, e os procuradores não têm como dar conta sem o seu auxílio.

O senhor tem acompanhado as ações empreendidas pela ANPAF? Qual sua opinião sobre o trabalho da entidade? A ANPAF passou por transformações muito significativas e sempre acompanhando as mudanças da carreira e da instituição. Inclusive porque ela nasce como uma tentativa, que à época era um sonho, de efetivamente dar uma uniformidade para a representação judicial e extrajudi-

cial e para a consultoria e o assessoramento jurídico das autarquias e fundações. Era inicialmente um sonho, e a ANPAF tinha a bandeira original que acabou sendo superada, porque ela foi vitoriosa. Então, quando ela conseguiu, na gestão do ministro Gilmar Mendes, convencê-lo da necessidade da criação da carreira única e da criação da PGF, ali a ANPAF fechou um ciclo, pois a bandeira mais relevante que havia até então, pelo sucesso da própria atuação da ANPAF, foi alcançada. A partir daí teve que se repensar e tem conseguido fazer isso com muita sabedoria, pois sabe definir quais novas agendas têm que ser postas para a administração como um todo, do ponto de vista dos interesses corporativos da carreira de Procurador Federal, que são o interesse imediato de qualquer associação de classe, sem nunca descuidar dessa função. Ou seja, é uma associação que consegue aliar esse interesse primordial sempre com a perspectiva de que, ele não seja um fim em si mesmo, mas que, na verdade, reverta para a prestação dos serviços, que são de competência e atribuição dos Procuradores Federais e da PGF – nessa nova ótica, de que não tem mais a grande bandeira, já que é uma realidade, mas de definir quais as bandeiras que dinamicamente têm que ser apresentadas e enfrentadas na perspectiva de continuar avançando, já que as demandas de hoje não são iguais às de ontem; as de amanha não serão iguais às de hoje e, fatalmente, em cada momento, essas demandas vão exigir um reolhar sobre quais as prioridades de cada período e como alcançá-las.

Revista!do!Procurador!Federal

AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO

Arnaldo!Sampaio!de!Moraes!Godoy

ARTIGOS Prof.!Dr.!Ivo!Dantas Drª.!Meire!Lúcia!Gomes!Monteiro!Mota!Coelho Dr.!Guilherme!Beux!Nassif!Azem Dr.!Vicente!Everthon!Sousa!Santos Dr.!Diego!Pereira Dr.!Rui!Piscitelli Dr.!Celso!Luiz!Pastro Dr.!Sérgio!de!Oliveira!Netto Prof.!Dr.!Arnaldo!Sampaio!de!Moraes!Godoy Dra.!Gabriela!Garcia!Batista!Lima Dr.!Arodi!de!Lima!Gomes Profª.!Drª.!Fernanda!Demarchi!Matielo

Revista!do!Procurador!Federal

EFICÁCIA!DOS! DIREITOS!SOCIAIS,! AS!FINANÇAS!PÚBLICAS! E A RESERVA DO POSSÍVEL Prof. Dr. Ivo Dantas 1 Recife, 25.03.2014

“Os indivíduos têm direitos, e há coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer contra eles (sem violar seus direitos). Esses direitos são tão fortes e têm tamanho alcance que levantam a questão de saber o que o Estado e seus servidores podem fazer – se é que podem fazer alguma coisa. Que espaço os direitos individuais deixam ao Estado?” ROBERT NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia. SP: Martins Fontes, 2011, Prefácio.

“Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos”. Min. CELSO DE MELLO, SL - AgR/PE / p. 52-53.

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SUMÁRIO: 1. PRIMEIRAS COLOCAÇÕES. A CONSAGRAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL. SUA INSERÇÃO TOPOGRÁFICA NO ART. 7º DA CF/88. 2. CIÊNCIA DAS FINANÇAS, DIREITO FINANCEIRO E DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. 2.1. POLÍTICAS PÚBLICAS, O CUSTO DOS DIREITOS E A RESERVA DO POSSÍVEL: PRIMEIRAS NOTAS. O ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. 2.2. ‘DIVISÃO DOS PODERES’. 3. A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STF E A PREVALÊNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS FRENTE ÀS OMISSÕES DAS NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. 2.2.1. O ENTENDIMENTO DO STF. 3.1. A ‘PONDERAÇÃO’ E A DECISÃO JUDICIAL. 4. BREVES CONCLUSÕES PESSOAIS.

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1. PRIMEIRAS COLOCAÇÕES. A CONSAGRAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL. SUA INSERÇÃO TOPOGRÁFICA NO ART. 7º DA CF/88 O tema objeto destas reflexões – do ponto de vista teórico – é daqueles que envolvem conhecimentos não só jurídicos, mas de filosofia, de ciências sociais e mesmo de ciências da saúde, não sendo, pois, um simples item de trabalho que trata de outros aspectos dos Direitos Fundamentais. Assim sendo, pode-se afirmar que a questão é constitucional, mas não só constitucional, visto que – do ponto de vista prático – nele se encontram envolvidos, dentre outras categorias profissionais, além de nós constitucionalistas, juristas de outras áreas, os gestores públicos, especialistas em finanças públicas e orçamento, os profissionais da saúde e, sobretudo, a sociedade civil como um todo, interpretando a busca de realização do sentimento de justiça ali dominante. Exatamente por isso, em alguns momentos teremos que retomar temas que já foram por nós tratados em outras oportunidades, o que se fará por amor à clareza do texto e do raciocínio. Chamemos inicialmente a atenção para o Corte Epistemológico (o Conteúdo Filosófico dos Direitos Fundamentais) destacando a imprecisão existente nas expressões Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, o que já fizemos no capítulo Direitos Individuais e Coletivos, publicado no Tratado de Direito Constitucional2. Naquela oportunidade, tivemos a intenção de destacar o aspecto da imprecisão ou flexibilidade terminológica, tecla esta que vimos destacando desde a publicação de nossa Introdução à Sociologia – Fundamentação Epistemológica3. Nesta mesma linha, ou seja, referindo-se a esta ‘flexibilidade terminológica’ existente quando se trata de estudar os Direitos Sociais, J. J. GOMES CANOTILHO em trabalho intitulado “Metodologia ‘Fuzzy’ e ‘Camaleões Normativos’ na problemática actual dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”4, escreve que Como todos sabem, <fuzzy> significa em inglês <coisas vagas>, <indistintas>, indeterminadas. Por vezes, o estilo <fuzzysta> aponta para o estilo do indivíduo. Ligeiramente embriagado. A nosso ver, paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos 2 In /s ^ ' E Z ^/>s D Zd/E^͕'/>D Z & ZZ /Z D E ^ Ğ Z>K^ s > Z K E ^ /D EdK ; ŽŽƌĚĞŶĂĕĆŽͿ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ^ĂƌĂŝǀĂ͕ ǀŽů͘ /͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϰϯϯͲϱϬϵ͘ ϯ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ZŝŽ͕ ϭϵϳϴ͕ Ɖ͘ ϭϲ Ğ ƐĞŐƐ͘ 4 Estudos sobre Direitos Fundamentais͘ ŽŝŵďƌĂ͗ ŽŝŵďƌĂ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϰ͕ Ɖ͘ ϵϳͲϭϭϰ͘

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direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da <vaguidez>, <indeterminação> e <impressionismo> que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de <fuzzysmo> ou <metodologia fuzzy>. Em abono da verdade, este peso retórico é hoje comum a quase todas ciências sociais. Em toda a sua radicalidade, a censura de <fuzzysmo> lançada aos juristas significa basicamente de que eles não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais”. 5 Este aspecto se faz presente quando se tenta a compreensão e conteúdo das expressões reserva do possível e escolhas trágicas as quais, em lição de FERNANDO FACURY SCAFF (Direito à Saúde e os Tribunais6) trazem sua análise casada “com uma perspectiva de direito financeiro”. Por outro lado, em uma visão mais ampla do sistema jurídico brasileiro, não se poderá esquecer que sua dimensão e conteúdo hão de ser compatíveis com a Teoria do Mínimo Existencial, expressão que visa delimitar aqueles direitos mínimos, prometidos pela Constituição (Brasil, CF/88) e inerentes à dignidade da pessoa humana, entendendo-se aqui não apenas a pessoa em seu sentido físico, mas igualmente em seus aspectos psíquicos e morais. Neste sentido, a Constituição de 5 de outubro de 1988, rompendo com qualquer técnica constitucional, antes mesmo do seu Preâmbulo, trouxe um Prefácio assinado por ULYSSES GUIMARÃES7 e no qual já destacava o raciocínio aqui exposto, como se vê: “A CONSTITUIÇÃO CORAGEM – O homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o País. Diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem. ϱ ŶƋƵĂŶƚŽ EKd/>,K ĨĂůĂ Ğŵ фĨƵǌǌǇƐŵŽх͕ ŶſƐ ŶŽƐ ƌĞĨĞƌŝŵŽƐ Ğŵ ǀĂƌŝĂĚĂƐ ŽƉŽƌƚƵŶŝĚĂĚĞƐ͕ ă ŇĞǆŝďŝůŝĚĂĚĞ ƚĞƌŵŝŶŽůſŐŝĐĂ Ğ ă ŶĞĐĞƐƐŝĚĂĚĞ ĚĞ ƵŵĂ ƌĞĚƵĕĆŽ ƚĞſƌŝĐĂ ďƵƐĐĂŶĚŽ Ƶŵ ǀŽĐĂďƵůĄƌŝŽ ŝŶƚĞůŝŐşǀĞů ĂŽƐ ŝŶŝĐŝĂĚŽƐ Ğŵ ŝġŶĐŝĂƐ ^ŽĐŝĂŝƐ͘ ϲ /Ŷ EdME/K :K^ s > ^ EhE ^ Ğ & ZE E K & hZz ^ &&͕ KƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ Ğ Ž ŝƌĞŝƚŽ ă ^ĂƷĚĞ͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ͕ ϮϬϭϭ͕ Ɖ͘ ϳϯ͘ DĂŝƐ ĂĚŝĂŶƚĞ͕ Ă ƉŽƐŝĕĆŽ ĚĞ ^ && ƐĞƌĄ ƚƌĂǌŝĚĂ ă ĐŽůĂĕĆŽ͕ ƋƵĂŶĚŽ ĞŶƚĆŽ ĨĂǌĞŵŽƐ ŶŽƐƐŽƐ ĐŽŵĞŶƚĄƌŝŽƐ sobre a mesma. ϳ sĂůĞ ĐŽŶƐŝĚĞƌĂƌ ƋƵĞ͕ ƚĆŽ ůŽŐŽ Ž ƚĞǆƚŽ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ĨŽŝ ůĂŶĕĂĚŽ Ğ ĂŵƉůĂŵĞŶƚĞ ĚŝƐƚƌŝďƵşĚŽ͕ Ğŵ ĞĚŝĕĆŽ ĚŽ ĞŶƚƌŽ 'ƌĄĮĐŽ ĚŽ ^ĞŶĂĚŽ &ĞĚĞƌĂů͕ ŶŽƚŽƵͲƐĞ Ă ŝŵƉŽƐƐŝďŝůŝĚĂĚĞ ĚĞ ƉŽƐƐƵŝƌ Ƶŵ WƌĞĨĄĐŝŽ͕ ŵĂƐ ĂƉĞŶĂƐ Ƶŵ WƌĞąŵďƵůŽ͕ ƌĂǌĆŽ ƉĞůĂ ƋƵĂů͕ Ɛſ ŽƐ ƉƌŝŵĞŝƌŽƐ ĞǆĞŵƉůĂƌĞƐ ƉĞƌŵĂŶĞĐĞƌĂŵ ĐŽŵ Ž ƚĞǆƚŽ͕ Ž ƋƵĂů ƉŽƐƚĞƌŝŽƌŵĞŶƚĞ ĨŽŝ ƌĞƟƌĂĚŽ͘

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Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança. É a Constituição cidadã. Cidadão é o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. A Constituição nasce do parto de profunda crise que abala as instituições e convulsiona a sociedade. Por isso mobiliza, entre outras, novas forças para o exercício do Governo e a Administração dos impasses. O governo será praticado pelo Executivo o Legislativo. Eis a inovação da Constituição de 1988: dividir competências para vencer dificuldades. Contra a ingovernabilidade concentrada em um, possibilita a governabilidade de muitos. É a Constituição Coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu, destroçou tabus. Tomou partido dos que só se salvam pela lei. A Constituição durará com a Democracia e só com a Democracia sobrevivem para o povo a Dignidade, a Liberdade e a Justiça. Brasília, 5 de outubro de 1988. Constituinte ULYSSES GUIMARÃES, Presidente. Iniciando propriamente nosso estudo, oportuno é chamarmos a atenção para um detalhe: a existência dos Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988 foi saudada com muita euforia, até porque, o texto produzido pela Assembleia Nacional Constituinte 87-88, levava-nos – como se viu – a uma Constituição Cidadã. Não obstante, em pouco tempo, alguns insatisfeitos com a linha ideológica assumida pelo novo texto, começaram a afirmar que o Brasil “era ingovernável com o texto aprovado”, que o mesmo conferia mais ‘direitos’ do que ‘deveres’ e assim por diante. Alguns chegaram até a defender a extinção de tais Direitos que, na melhor das hipóteses, segundo eles, deveriam ser consagrados em legislação infraconstitucional, proporcionando ao seu conteúdo uma maior “flexibilidade e adaptabilidade” a novas realidades, o que é mais difícil (não impossível) em nível de Constituição. Desta mudança de valoração relativa aos Direitos Fundamentais, vale a lição de INGO WOLFGANG SARLET, em texto intitulado Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu conteúdo, eficácia e efetividade no atual marco jurídicoconstitucional brasileiro8 ao escrever: ϴ /Ŷ ' KZ' ^ >KD K > /d Ğ /E'K tK>&' E' ^ Z> d͕ ŝŶ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ Ğ ƐƚĂĚŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͘ ƐƚƵĚŽƐ Ğŵ ŚŽŵĞŶĂŐĞŵ Ă :͘ :͘ 'KD ^ EKd/>,K͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ Zd ͬ ŽŝŵďƌĂ͗ ŽŝŵďƌĂ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϵ͕ Ɖ͘ Ϯϭϰ͘ EĞŐƌŝƚŽ ŶŽƐƐŽ͘

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“... constata-se que, passada uma (rápida) fase de maior ufanismo, não apenas a constitucionalização de direitos sociais, mas uma série de outros aspectos ligados ao texto resultante do embate no âmbito da Assembleia Constituinte, voltaram ou mesmo passaram a ser objeto de acirrada crítica, inclusive, no meio jurídico, o que, à evidência, não é em si um dado necessariamente negativo, já que mesmo indispensável ao processo democrático-deliberativo, mas acabou, não raras vezes, assumindo dimensões preocupantes, especialmente quando se tentou a ilegitimidade do processo Constituinte (não que este tenha sido isento de problemas), inclusive com o objetivo de, entre outras medidas, justificar a revisão ampla do texto constitucional, acompanhada até mesmo de uma série de direitos fundamentais expressamente consagrados pelo Constituinte, como é o caso, v.g., dos direitos dos trabalhadores. No fundo, fazemos questão de trazer dois pontos à baila: o primeiro, diz respeito à constitucionalização dos direitos sociais, e sua imediata proteção pelas cláusulas pétreas (CF, art. 60 § 4º, IV); o segundo é a origem de tais críticas. Em relação ao primeiro, vale lembrar que os Direitos Sociais não ingressaram no constitucionalismo brasileiro apenas com a CF de 1988, porém, muito antes, isto é, na Constituição de 1934 9, embora de forma não sistematizada. Isto não impede afirmar que a Constituição vigente, trouxe, quanto ao tema, duas características que são bem marcantes e que resultaram de boa técnica legislativa: de um lado, seu conteúdo foi bastante ampliado, enquanto por outro, sua localização topográfica deixou a parte mais ou menos central do documento, passando para o ‘batalhão de frente’ ou mais especificamente, para os arts. 6º (direitos sociais) e 7º (direitos do trabalhador). Sobre estas modificações temos dito que formam a cortina do palco, que, sendo aberta, fará com que o elenco do desdobramento do art. 6º, dos direitos sociais, se dê no Título VIII, a partir dos arts. 193 a 232, além de outros. Só aí, o que antes era apenas anunciado aparece em todo o seu conteúdo. ϵ WŽĚĞŵŽƐ ŝĚĞŶƟĮĐĂƌ ĞƐĐĂƐƐŽƐ ĞǆĞŵƉůŽƐ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽƐ ^ŽĐŝĂŝƐ ŶŽƐ ƚĞǆƚŽƐ ĚĞ ϭϴϮϰ Ğ ϭϴϵϭ͕ ŵĂƐ Ă ƉĂƐƐĂŐĞŵ ĚŽ ƐƚĂĚŽ >ŝďĞƌĂů ƉĂƌĂ Ž ƐƚĂĚŽ ^ŽĐŝĂů ƐĞ ĚĞƵ͕ ĞŶƚƌĞ ŶſƐ͕ ĐŽŵ Ă ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚĞ ϭϵϯϰ͘

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Em nosso entender, a inclusão do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5º a 17) é uma manifestação de coerência do constituinte, que no título I (Dos Princípios Fundamentais - arts. 1º a 4º) aponta, como fundamentos da “República Federativa do Brasil” a “cidadania” e a “dignidade da pessoa humana” para cuja concretização disponibiliza o conteúdo dos artigos 5º e outros (CF, art. 5º § 2º)10. Por outro lado, a elevação de tais direitos à condição de ‘cláusulas pétreas’ categoria esta hoje muito criticada por parte da Doutrina, abre espaço para debates de cunho constitucional e político, mas sem ser possível desprezar-se a realidade concreta do texto em que estão inseridas111213.

10 Sobre ŝĚĂĚĂŶŝĂ͕ ǀĞũĂŵͲƐĞ͗ s Z Z '/E W Z /Z E Z ͕ ŝĚĂĚĂŶŝĂ͗ Ž ŝƌĞŝƚŽ ĂŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ ,ƵŵĂŶŽƐ. EditoƌĂ ĐĂĚġŵŝĐĂ͕ ϭϵϵϯ͘ :K^ >&Z K K>/s /Z Z ,K͕ dĞŽƌŝĂ 'ĞƌĂů ĚĂ ŝĚĂĚĂŶŝĂ Ͳ WůĞŶŝƚƵĚĞ ĚĂ ŝĚĂĚĂŶŝĂ Ğ ĂƐ 'ĂƌĂŶƟĂƐ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ Ğ WƌŽĐĞƐƐƵĂŝƐ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ^ĂƌĂŝǀĂ͕ ϭϵϵϱ͘ :͘ D͘ Z > d Ͳ A Cidadania͘ >ŝƐďŽĂ͗ ĚŝƚŽƌŝĂů ƐƚĂŵƉĂ͕ ŽůĞĕĆŽ ͞dĞŵĂƐ ^ŽĐŝĂŝƐ͕͟ Ŷ͘ ϭϭ͕ ϭϵϴϵ͘ 'Z >Ks͕ ŝĄůŽŐŽƐ ĐŽŵ Ă ŝĚĂĚĂŶŝĂ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϮϬϬϬ͘ E/> d s ^ FERREIRA, ŝĚĂĚĂŶŝĂ Ͳ hŵĂ YƵĞƐƚĆŽ ƉĂƌĂ Ă ĚƵĐĂĕĆŽ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ EŽǀĂ &ƌŽŶƚĞŝƌĂ͕ ϭϵϵϯ͘ d Z ^ D Z/ &ZKd , GUETTE, O Cidadão e o Estado͘ &ŽƌƚĂůĞǌĂ͗ ĚŝĕƁĞƐ h& ͕ ϭϵϵϰ͘ > ZdK EK'h /Z :jE/KZ͕ Cidadania e Direito de Acesso aos ŽĐƵŵĞŶƚŽƐ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽƐ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ZĞŶŽǀĂƌ͕ ϮϬϬϯ͘ D Z K^ > zZ Z/dK K>/s /Z ͕ ʹ Cidadania Plena. A Cidadania modelando o Estado͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ůĨĂͲKŵĞŐĂ͕ ϮϬϬϰ͘ : /D W/E^<z͕ Θ Z> ^^ E / W/E^<z͕ ;KƌŐ͘Ϳ Ͳ ,ŝƐƚſƌŝĂ da Cidadania͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ŽŶƚĞǆƚŽ͕ ϮϬϬϯ͘ t >d Z K^d WKZdK͕ ; ĚŝƚŽƌͿ Ͳ >ĞŝƚƵƌĂƐ ƐŽďƌĞ Ă ŝĚĂĚĂŶŝĂ͘ ƌĂƐşůŝĂ͗ ^ĞŶĂĚŽ &ĞĚĞƌĂů͕ ϮϬϬϮ͕ ϴ ǀŽůƐ͘ & s/> Z/ /ZK͕ ŝĚĂĚĂŶŝĂ Ğ Ž ůĐĂŶĐĞ hŶŝǀĞƌƐĂů ĚĂ >ŝďĞƌĚĂĚĞ WŽůşƟĐĂ͘ &ŽƌƚĂůĞǌĂ͗ ͞ZĞǀŝƐƚĂ EŽŵŽƐ͕͟ ǀ͘ ϰ͕ Ŷ͘ ϭͬϮ͕ ϭϵϴϮ͕ Ɖ͘ϳͲϮϭ͘ ^KE 'h/ Z s ^ KE >K^͕ /ŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽƐ ĚĞ ĞĨĞƐĂ ĚĂ ŝĚĂĚĂŶŝĂ ŶĂ EŽǀĂ KƌĚĞŵ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů Ͳ ŽŶƚƌŽůĞ ĚĂ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕĆŽ WƷďůŝĐĂ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϭϵϵϯ͘ 11 EŽ ŵŽŵĞŶƚŽ Ğŵ ƋƵĞ ĞƐĐƌĞǀĞŵŽƐ ĞƐƚĞ ƚĞǆƚŽ ;Ϯϴ͘ϭϮ͘ϮϬϭϭͿ͕ Ă ƌĞĨĞƌŝĚĂ W ƟŶŚĂ ƐŝĚŽ ĂƉƌŽǀĂĚĂ ŶĂ ŽŵŝƐƐĆŽ ĚĞ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ Ğ :ƵƐƟĕĂ ĚĂ ąŵĂƌĂ ĚŽƐ ĞƉƵƚĂĚŽƐ͊ 12 ŵ ŶŽƐƐŽ ĞŶƚĞŶĚĞƌ͕ Ă ǀĂůŝĚĂĚĞ ĚĞ ƐƵĂ ĞǆŝƐƚġŶĐŝĂ ũƵƐƟĮĐĂƌͲƐĞͲŝĂ ĂƚĠ ŵĞƐŵŽ ƉŽƌ ƵŵĂ ƐŝŵƉůĞƐ ĐŽŶƐƚĂƚĂĕĆŽ ĚĞ ŽƌĚĞŵ ƐŽĐŝŽůſŐŝĐĂ͗ Ğŵ Ƶŵ ƉĂşƐ ĐŽŵŽ Ž ŶŽƐƐŽ͕ ŽŶĚĞ Ž ƐĞŶƟŵĞŶƚŽ ĚĞ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ Ġ ĚĞ ďĂŝǆşƐƐŝŵŽ ŶşǀĞů͕ Ğ ŶŽ ƋƵĂů ŵĞƐŵŽ ĐŽŵ Ă ƐƵĂ ĐŽŶƐĂŐƌĂĕĆŽ ĞǆŝƐƚĞŶƚĞ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŵĞŶƚĞ͕ ŶĆŽ ƌĂƌŽ ĂƉĂƌĞĐĞŵ ƉƌŽƉŽƐƚĂƐ ůŝŵŝƚĂĚŽƌĂƐ ĚĂ ƉƌŽƚĞĕĆŽ Ğ ƉƌĄƟĐĂ ĚĞƐƐĞƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ͕ ƉĞƌŐƵŶƚĂͲƐĞ͗ ƋƵĞ ĚŝǌĞƌ ƐĞ ƐĞƵ ƌĞĐŽŶŚĞĐŝŵĞŶƚŽ ĂĐŽŶƚĞĐĞƐƐĞ ĂƉĞŶĂƐ ŶŽ ƉůĂŶŽ ĚĂ ůĞŐŝƐůĂĕĆŽ ĐŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŽƵ ŽƌĚŝŶĄƌŝĂ͍ Pois bem, mesmo com ŝŵƉŽƐƐŝďŝůŝĚĂĚĞ ĞǆƉƌĞƐƐĂ ĚĞ ͞ĞŵĞŶĚĂƐ ƚĞŶĚĞŶƚĞƐ Ă ĂďŽůŝƌ͘͘͘͟ ;Ăƌƚ͘ ϲϬ Α ϰǑͿ Ͳ Ğ ũĄ ŵĞŶĐŝŽŶĂŵŽƐ ĞƐƚĞ ĨĂƚŽ Ğŵ ĚŝǀĞƌƐŽƐ ƚƌĂďĂůŚŽƐ Ͳ ǀĂůĞ ůĞŵďƌĂƌ ƋƵĞ ŶŽ ŽŶŐƌĞƐƐŽ ZĞǀŝƐŽƌ ;ϭϵϵϯͲϭϵϵϰͿ ĂĐŽŶƚĞĐĞƌĂŵ ŵĂŶŽďƌĂƐ ƉŽůşƟĐĂƐ ;ƋƵĞ ĨĞůŝǌŵĞŶƚĞ ŶĆŽ ŽďƟǀĞƌĂŵ ġǆŝƚŽ ƉŽƌ ƌĂǌƁĞƐ ĞƐƚƌĂŶŚĂƐ ĂŽƐ ƐĞƵƐ ĂƵƚŽƌĞƐͿ ŶŽ ƐĞŶƟĚŽ ĚĞ ĂůƚĞƌĂƌ Ă ƌĞĚĂĕĆŽ ĚŽ ŝŶĐŝƐŽ /s͕ ;Ăƌƚ͘ ϲϬ Α ϰǑͿ͕ Ğŵ ǀĞƌĚĂĚĞŝƌŽ ĂƚĞŶƚĂĚŽ ĂŽƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ĂƐƐĞŐƵƌĂĚŽƐ ƉĞůŽ ƚĞǆƚŽ ŽƌŝŐŝŶĂů ĚĞ ϭϵϴϴ͕ ƉĂƌĂ ŽƵƚƌŽ͕ ĂƉĂƌĞŶƚĞŵĞŶƚĞ ŝŶŽĨĞŶƐŝǀŽ͘ ůĠŵ ĚĞƐƚĂ ƚĞŶƚĂƟǀĂ ĨƌƵƐƚƌĂĚĂ ŶĆŽ ƉŽĚĞŵŽƐ ĞƐƋƵĞĐĞƌ Ă W Ŷ͘ ϯϰϭͬϬϵ ƋƵĞ ƚƌĂŵŝƚĂ ŶŽ ŽŶŐƌĞƐƐŽ EĂĐŝŽŶĂů ƉƌŽƉŽŶĚŽ Ă ƌĞƟƌĂĚĂ ĚĞ ϭϴϵ ĂƌƟŐŽƐ ĚŽ ƚĞǆƚŽ ǀŝŐĞŶƚĞ͘ ŵ ƌĞůĂĕĆŽ ăƐ ƚĞŶƚĂƟǀĂƐ ĚĞ ůŝŵŝƚĂƌ ŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ /ŶĚŝǀŝĚƵĂŝƐ Ğ ŽůĞƟǀŽƐ͕ ƐŽďƌĞƚƵĚŽ ŽƐ ĚĞ Ϯǐ ŐĞƌĂĕĆŽ͕ ŶĆŽ ƚĞŵŽƐ ĚƷǀŝĚĂƐ Ğŵ ĂĮƌŵĂƌ ƋƵĞ ƐŝŐŶŝĮĐĂŵ Ă ƉƌĄƟĐĂ ĚĞ ƵŵĂ ƉŽůşƟĐĂ ŶĞŽůŝďĞƌĂů, com sua teoria de ‘ĚŝŵŝŶƵŝĕĆŽ ĚŽ ƐƚĂĚŽ͛ e ‘ĚĞƐŽŶĞƌĂĕĆŽ ĚĂƐ ĨŽůŚĂƐ ĚĞ ƉĂŐĂŵĞŶƚŽ͛ Ğ ƋƵĞ ĞŶĐŽŶƚƌŽƵ ŐƵĂƌŝĚĂ ŶŽƐ ŐŽǀĞƌŶŽƐ ďƌĂƐŝůĞŝƌŽƐ ƋƵĞ͕ ĞŵďŽƌĂ ŶĞŐĂƐƐĞŵ͕ ƉƌĂƟĐĂǀĂŵ ƵŵĂ ĂĚĞƐĆŽ ŵĂƌĐĂĚĂŵĞŶƚĞ ŶĞŽůŝďĞƌĂů͘ ϭϯ ƉĞƐĂƌ ĚĞ ƚŽĚĂƐ ĂƐ ĞǀŝĚġŶĐŝĂƐ͕ ƚĂŶƚŽ & ZE E K K>>KZ͕ ƋƵĂŶƚŽ & ZE E K , EZ/Yh Ğ >h/^ /E /K >h> ^/>s ŶĞŐĂŵ Ž ĐĂƌĄƚĞƌ ŶĞŽůŝďĞƌĂů ĚĞ ƐƵĂƐ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕƁĞƐ͘ WŽƵĐŽ ŝŵƉŽƌƚĂ͘ KƐ ĨĂƚŽƐ ĞƐƚĆŽ Ăş ƉĂƌĂ ĚĞŵŽŶƐƚƌĂƌ Ž ƋƵĞ ĂĮƌŵĂŵŽƐ͕ Ă ƉŽŶƚŽ ĚĞ Ğŵ ƌĞůĂĕĆŽ ĂŽ ƷůƟŵŽ ĚĞůĞƐ ƚĞƌͲƐĞ ĨĂůĂĚŽ Ğŵ ͚ ƐƚĞůŝŽŶĂƚŽ ůĞŝƚŽƌĂů͕͛ ƐŽďƌĞƚƵĚŽ͕ Ğŵ ƌĂǌĆŽ ĚĂ ƚĂǆĂĕĆŽ ĚĂ WƌĞǀŝĚġŶĐŝĂ ^ŽĐŝĂů ĚŽƐ /ŶĂƟǀŽƐ͕ ƚĞŶƚĂĚĂ ƐĞŵ ġǆŝƚŽ ƉŽƌ &, Ğ ĂƉƌŽǀĂĚĂ ƉĞůŽ ŐŽǀĞƌŶŽ ĚŽ Wd ƋƵĞ ŶĂƐ ŝŶǀĞƐƟĚĂƐ ĂŶƚĞƌŝŽƌĞƐ ƐĞŵƉƌĞ ƐĞ ƉŽƐŝĐŝŽŶŽƵ ĐŽŶƚƌĄƌŝŽ͘ sĂůĞ ŵĞŶĐŝŽŶĂƌ ƋƵĞ ƉĂƌĂ Ă ǀŝƚſƌŝĂ ĚĂ ƚĞƐĞ ĐŽŶƚƌŝďƵşƌĂŵ Ƶŵ ŽŶŐƌĞƐƐŽ ǀĞƌŐŽŶŚŽƐĂŵĞŶƚĞ ƐƵďŵŝƐƐŽ Ğ ĂůŐƵŶƐ DŝŶŝƐƚƌŽƐ ĚŽ ^d& ƉŽůŝƟĐĂŵĞŶƚĞ ĐŽŵƉƌŽŵĞƟĚŽƐ͕ ƚĂů ĐŽŵŽ ĂŶĂůŝƐĂŵŽƐ Ğŵ ŽƵƚƌŽƐ ƚƌĂďĂůŚŽƐ ĞƐĐƌŝƚŽƐ ă ĠƉŽĐĂ͘

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2. CIÊNCIA DAS FINANÇAS, CONSTITUCIONAL À SAÚDE14

DIREITO

FINANCEIRO,

DIREITO

Não desconhecemos o fato de que para desempenhar suas funções, o Estado precisa de recursos financeiros, aspecto este que é destacado por todos os estudiosos de finanças públicas e, entre nós, a título de exemplo, desde as obras de ALIOMAR BALEEIRO e ALBERTO DEODATO, para citarmos apenas dois que sempre tiveram livre trânsito entre os estudiosos do Direito. Trata-se do que poderíamos denominar de Atividade Financeira do Estado, na qual se destaca a Teoria das Finanças Públicas, objeto maior da Ciência das Finanças, enquanto que o Direito Financeiro se ocupa das normas jurídico-positivas que regulamentam a Política Fiscal. Neste sentido, ensina JOSÉ MATIAS PEREIRA15: As Finanças Públicas de um país, como sabemos, estão orientadas para a gestão das operações relacionadas com a receita, a despesa, o orçamento e o crédito público. Preocupase, portanto, com a obtenção, distribuição, utilização e controle dos recursos financeiros do Estado. Registre-se que a arrecadação dos tributos decorre de uma manifestação do poder de império do Estado, impondo obrigações pecuniárias à sociedade, retirando-lhes parte da riqueza produzida com vista a realizar a atividade financeira. A atividade financeira é desempenhada pela obtenção de receitas, pela administração do produto arrecadado e, ainda, pela realização de dispêndios e despesas (negritos nossos). FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR (Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro16)demonstra que os teóricos das finanças públicas sedimentaram, ao longo da História, os conhecimentos sobre a natureza da atividade financeira do Estado, iniciando pelo olhar conservador de ADAM SMITH (“pai da economia”) e seus seguidores, segundo os quais mencionada atividade teria 14 WĂƌĂ ƵŵĂ ĐŽƌƌĞƚĂ ĐŽŵƉƌĞĞŶƐĆŽ ĚĞƐƚĂƐ ĄƌĞĂƐ ĚŽ ĐŽŶŚĞĐŝŵĞŶƚŽ͕ ǀĞũĂͲƐĞ &Z E /^ K >s ^ K^ ^ EdK^ :jE/KZ͕ FiŶĂŶĕĂƐ WƷďůŝĐĂƐ͕ KƌĕĂŵĞŶƚŽ WƷďůŝĐŽ Ğ ŝƌĞŝƚŽ &ŝŶĂŶĐĞŝƌŽ͘ ZĞĐŝĨĞ͗ >ŝǀƌŽ ZĄƉŝĚŽ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϭϵͲ ϰϴ͘ ϭϱ &ŝŶĂŶĕĂƐ WƷďůŝĐĂƐ͘ WŽůşƟĐĂ KƌĕĂŵĞŶƚĄƌŝĂ ŶŽ ƌĂƐŝů͘ ϱǐ ĞĚŝĕĆŽ ƌĞǀŝƐƚĂ Ğ ĂƚƵĂůŝǌĂĚĂ͘ /ŶĐůƵŝ ďĂůĂŶĕŽ ĚĞ ŽŝƚŽ ĂŶŽƐ ĚĂ >Ğŝ ĚĞ ZĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ &ŝƐĐĂů Ğ ŽƐ ĞĨĞŝƚŽƐ ĚĂ ĐƌŝƐĞ ĮŶĂŶĐĞŝƌĂ Ğ ĞĐŽŶƀŵŝĐĂ ŵƵŶĚŝĂů ŶĂ ƉŽůşƟĐĂ ĮƐĐĂů ďƌĂƐŝůĞŝƌĂ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ƚůĂƐ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϭϭϯ͘ EĞŐƌŝƚŽ ŶŽ ŽƌŝŐŝŶĂů͘ ŽŶƐƵůƚĞͲƐĞ ƚĂŵďĠŵ & /K '/ D / '/ Ğ E > h / > D͕ &ŝŶĂŶĕĂƐ WƷďůŝĐĂƐ ʹ dĞŽƌŝĂ Ğ WƌĄƟĐĂ ŶŽ ƌĂƐŝů͘ ϰǐ ĞĚŝĕĆŽ ƌĞǀŝƐƚĂ Ğ ĂƚƵĂůŝǌĂĚĂ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ůƐĞǀŝĞƌ͕ ϮϬϭϭ͘ ϭϲ ZĞĐŝĨĞ͕ >ŝǀƌŽ ZĄƉŝĚŽ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϰϮͲϰϱ͘

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natureza meramente econômica, com forte feição improdutiva (porque subtrairia renda dos particulares, que poderiam produzir novos bens, e era utilizada pelo Estado apenas para gastar, sem nada produzir). Esta tese(adiante-se)foi combatida por ADOLPH WAGNER, defensor da teoria produtora, segundo a qual o Estado não apenas gasta, mas também produz bens para a coletividade. No entender de VON STEIN, criador da teoria reprodutora o Estado além de produzir bens para a coletividade, também faz com que o seu patrimônio se reproduza, aumente, com as despesas de investimentos. O aspecto social foi preocupação inicial de VILFREDO PARETO, na sua teoria sociológica: cabe ao Estado a resolução dos problemas sociais, teoria essa ampliada por B. GRIZZIOTI, para quem a atividade financeira do Estado teria natureza política, jurídica, econômica e técnica, representando, assim, um fenômeno complexo, influindo aí mencionados aspectos: o político, tratando da política financeira do Estado; o jurídico, estudado pelo direito financeiro; o econômico, preocupado com a economia financeira estatal e, por fim, o técnico, que resumia sua preocupação com a técnica financeira. Finalmente, os avanços do estudo da natureza da atividade financeira do Estado culminaram com os ensinamentos de CARLOS GIULIANI M. FONROUGE (Argentina), para o qual imperam atualmente as conotações sociológica, social, econômica e política para a natureza da atividade financeira do Estado, visto que todos esses aspectos são considerados pelo Estado no exercício da sua atividade financeira. Note-se o que registra SANTOS JÚNIOR agora em suas próprias palavras e se referindo a FONROUGE: que este Autor argentino inspirou-se no método sincrético de B. GRIZIOTTI, dando-lhe apenas uma roupagem mais voltada para o social, distinguindo do social o sociológico (que se preocupa puramente com a análise dos fatos) e integrando o jurídico no político, posto que o primeiro seria mera decorrência deste. Seja qual for a natureza da atividade financeira do Estado, a verdade é que lhes são necessárias condições para exercer o Poder Político, por suas funções – Legislativa, Executiva e Judiciária. De posse destas condições, elaborarse-á o Orçamento Público e com sua aplicação se visa alcançar a ideia apregoada

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na escolha dos governantes, visto que, como dizia GEORGE BURDEAU, “O Poder é uma Força a serviço de ideias”. É de posse destes dados que o Estado planeja e executa as Políticas Públicas. EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONÇA, em livro intitulado A Constitucionalização das Finanças Públicas no Brasil. Devido Processo Orçamentário e Democracia17 desdobrando as Finanças em seus dois componentes, define Receita Pública como a captação de dinheiro pelo Estado, em caráter definitivo, que aumenta o seu patrimônio. Não se confunde, portanto, com os ingressos financeiros, gênero que abrange a receita, mas também quantias restituíveis – como empréstimos compulsórios e os depósitos -, bem como as indenizações, que visam apenas recompor patrimônio do Estado que sofrera redução indevida. Há diversos critérios doutrinários de classificação da receita pública, bem como um critério legal, previsto no art. 11 da Lei nº 4.320/64, que divide as receitas em correntes e de capital. Adiante, conceitua Despesa Pública: é a soma dos gastos efetuados pelo Estado, sendo de se destacar que o termo será empregado neste trabalho também para designar cada um dos dispêndios realizados pelo Poder Público. As definições clássicas costumam incluir no conceito de despesa pública a finalidade a que ela se destina, nomeadamente a execução das tarefas cometidas ao Estado18. RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário19), de maneira muito didática, tratando do Conceito de Atividade Financeira escreve: Atividade financeira é o conjunto de ações do Estado para a 17 ϭϴ ϭϵ

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obtenção da receita e a realização dos gastos para o atendimento das necessidades públicas. Os fins e os objetivos políticos e econômicos do Estado só podem ser financiados pelos ingressos na receita pública. A arrecadação dos tributos – impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios – constitui o principal item da receita. Mas também são importantes os ingressos provenientes dos preços públicos, que constituem receita originária porque vinculada à exploração do patrimônio público. Compõem, ainda, a receita pública, as multas, as participações nos lucros e os dividendos das empresas estatais, os empréstimos etc... Com os recursos assim obtidos, o Estado suporta a despesa necessária para a consecução dos seus objetivos. Paga a folha de vencimentos e salários de seus servidores civis e militares. Contrata serviços de terceiros. Adquire no mercado os produtos que serão empregados na prestação de serviços públicos ou na produção de bens públicos. Entrega subvenções econômicas e sociais. Subsidia a atividade econômica. A obtenção da receita e a realização dos gastos se faz de acordo com o planejamento consubstanciado no orçamento anual. Todas estas ações do Estado, por conseguinte, na vertente da receita ou da despesa, direcionadas pelo orçamento, constituem a atividade financeira. FERNANDO FACURY SCAFF20 ao estudar “O direito financeiro como locus privilegiado para o estudo sobre os direitos sociais” e depois de reconhecer que “não existem direitos sem custos para sua efetivação”21, vai direto ao tema afirmando que “Logo, não são apenas os direitos de 2ª e 3ª dimensão que necessitam de verbas públicas para sua implementação, mas também os de 1ª. Uma diferença entre eles é que os de 1ª dimensão usualmente são fornecidos indistintamente, para toda a sociedade (não há razoabilidade em distinguir quem precisa mais de segurança interna ou externa, ou mesmo de mais ou menos Justiça), sendo que os de 2ª dimensão podem e devem 20 Kď͘ ŝƚ͘ Ɖ͘ ϴϬͲϴϯ͘ 21 ^ŽďƌĞ Ž ƚĞŵĂ͕ ĐůĄƐƐŝĐŽ Ġ Ž ůŝǀƌŽ ĚĞ ^d W, E ,K>D ^ Ğ ^^ Z͘ ^hE^d /E͕ ů ĐŽƐƚŽ ĚĞ ůŽƐ ĚĞƌĞĐŚŽƐ͘ WŽƌ ƋƵĠ ůĂ ůŝďĞƌƚĂĚ ĚĞƉĞŶĚĞ ĚĞ ůŽƐ ŝŵƉƵĞƐƚŽƐ͘ ƵĞŶŽƐ ŝƌĞƐ͗ ^ŝŐůŽ sĞŝŶƟƵŶŽ ĚŝƚŽƌĞƐ͕ ϮϬϭϭ͘ ŶƚƌĞ ŶſƐ͕ &> s/K ' > /EK ĞƐĐƌĞǀĞƵ Ž ůŝǀƌŽ Introdução ă dĞŽƌŝĂ ĚŽƐ ƵƐƚŽƐ ĚŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ͘ ŝƌĞŝƚŽƐ ŶĆŽ ŶĂƐĐĞŵ Ğŵ ĄƌǀŽƌĞƐ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϱ͘

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ser direcionados aos grupos mais fragilizados de uma sociedade (saúde e normas de adaptabilidade aos portadores de necessidades especiais, por exemplo). Existe quem pense que tais custos deveriam ser suportados pelas pessoas que efetivamente utilizam os serviços públicos disponibilizados, o que afastaria seu custeio dos ombros de toda a sociedade. Assim, os hospitais públicos e todo o sistema de saúde seriam custeados apenas por quem usasse tais serviços, o que reduziria sobremaneira o peso tributário sobre toda a sociedade, colocando-o apenas sobre aquelas pessoas que usassem os serviços. A resposta indignada de Barqueiro Estevan 22 a este tipo de argumento afasta qualquer tentativa de manter esta linha de pensamento, que deve ser rejeitada por várias razões, mas que, sinteticamente, podem ser reunidas sob a égide do Princípio da Solidariedade. Logo, o custo dos direitos fundamentais deve ser financiado por toda a sociedade, através de um sistema tributário que suporte estas despesas” (negrito nosso). Ainda no final do mesmo texto, FACURY SCAFF faz a conexão entre os temas do Direito Financeiro e o que diretamente nos interessa, ou seja, a Reserva do Possível: 23 O que acima foi relatado assume especial relevo quando se trata dos direitos sociais, pois estes implicam fortes dispêndios e ações por parte do Estado, e, por isso, seu estudo deve necessariamente ser casado com o Direito Financeiro, cujo primordial objeto é a análise sobre como o Estado arrecada, gasta e se endivida. Logo, estes três âmbitos de análise (receitas públicas, gastos públicos e crédito público), e especialmente a fórmula utilizada para sua aplicação coordenada (o orçamento) têm direta relação com a temática dos direitos sociais. Vários dos institutos mais debatidos sobre direitos sociais têm forte implicação financeira, tais como o de reserva do possível, escolhas trágicas, progressividade na implementação dos direitos, proibição de retrocesso, efeito carona (free rider), dentre vários 22 K ƉƌſƉƌŝŽ ƚĞǆƚŽ ŵĞŶĐŝŽŶĂ Ğŵ ŶŽƚĂ ĚĞ ƌŽĚĂƉĠ Ă ŝĚĞŶƟĮĐĂĕĆŽ ĚŽ ĂƵƚŽƌ Ğ ĚĂ ŽďƌĂ͗ :ƵĂŶ DĂŶƵĞů ĂƌƋƵĞƌŽ ƐƚĞǀĂŶ͕ >Ă &ƵŶĐŝſŶ ĚĞů dƌŝďƵƚŽ ĞŶ Ğů ƐƚĂĚŽ ^ŽĐŝĂů Ǉ ĞŵŽĐƌĄƟĐŽ ĚĞ ĞƌĞĐŚŽ͘ DĂĚƌŝĚ͗ W ͕ ϮϬϬϮ͘ Ϯϯ Kď͘ ŝƚ͘ Ɖ͘ ϴϮͲϴϯ͘

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outros: a) – A Receita Pública analisa quem paga as contas. b) – As Renúncias Fiscais tratam de quem deixa de pagar a conta. c) – O Gasto Público trata de quem recebe as prestações sociais, ou, em uma perspectiva mais ampla, os dispêndios do Estado. d) – o Crédito Público implica saber qual geração pagará a conta. e) – E, por fim, o Orçamento Público estuda como o Estado organiza os itens acima. Com isso, é necessário melhor compreender a estrutura do sistema orçamentário brasileiro e seus institutos, dentre eles o da flexibilização orçamentária e o do contingenciamento de verbas, que dizem respeito de perto aos temas em debate. Justamente por estes caminhos transita a questão objetiva deste trabalho, qual seja: se, quando e como o Poder Judiciário pode dispor do direito à saúde, ou se isto é de exclusiva competência dos demais Poderes, Legislativo e Executivo (negritos nossos). Em nosso entender, diante do ordenamento jurídico brasileiro surgido com a Constituição Federal de 1988, não se faz necessária uma fundamentação em termos filosóficos com a invocação do Princípio da Solidariedade, como o faz SCAFF, por ter o argumento utilizado com a invocação do mencionado princípio, este um conteúdo mais do que jurídico e, por isto, além dos objetivos deste estudo. Desta forma, enfrentaremos o problema que nos preocupa à luz do ordenamento jurídico vigente, no qual, a obrigatoriedade deste financiamento universal justifica-se no próprio texto da Constituição de 1988, tanto pelo que está contido em seu Preâmbulo, como no art. 1º caput e incisos. Assim, determina o Preâmbulo que Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

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Por sua vez, o art. 1º prescreve em total sintonia com o preâmbulo24: a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Verifica-se facilmente que o constituinte optou por um modelo de Engenharia Constitucional que escolheu o modelo de Estado Composto (Federação), com uma inovação de consequências concretas, identificadas quando se estuda o Federalismo Fiscal Brasileiro: referimo-nos à elevação do Município à categoria de esfera integrante de nossa Federação. A questão não poderá passar despercebida, principalmente porque engloba não apenas as competências políticas e legislativas, mas, igualmente, o próprio Sistema Tributário Brasileiro, incluindo questões de Política Fiscal (arrecadação) e de Política Orçamentária (gastos públicos)25. Temos identificado o Estado como um dado cultural que surgiu na Idade Moderna (antes eram outras formas de organização política) e cuja estrutura se modifica através dos tempos. Pois bem, na contemporaneidade de um mundo globalizado, sua estrutura sofre igualmente profundas modificações, tal como estudamos no livro Direito Constitucional Econômico. Globalização & Constitucionalismo, especialmente, no capítulo Globalização e Constitucionalismo. O Tamanho do Estado26.

24 ŽƐƚƵŵĂŵŽƐ ĚŝǌĞƌ ƋƵĞ ŽƐ Princípios Fundamentais ;dşƚƵůŽ / Ͳ Ăƌƚ͘ ϭǑ Ă ϰǑͿ Ğ ŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ Ğ 'ĂƌĂŶƟĂƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ ;dşƚƵůŽ // ʹ Ăƌƚ͘ ϱǑ Ă ϭϳͿ ĞƐƚĆŽ ƌĞƉĞƟĚŽƐ ĚĞ ĨŽƌŵĂ ƚĞůĞŐƌĄĮĐĂ ŶŽ Ăƌƚ͘ ϲϬ Α ϰǑ͕ ŝŶĐŝƐŽƐ / Ă /s ʹ Limites materiais ao Poder de Reforma (Cláusulas Pétreas). Ϯϱ sĂůĞ ůĞŵďƌĂƌ ƋƵĞ ĂƐ ĮŶĂŶĕĂƐ ƉƷďůŝĐĂƐ ŶĞƐƚĞ ŵŽŵĞŶƚŽ͕ ƐĆŽ ĚŝƐĐŝƉůŝŶĂĚĂƐ͕ Ğŵ ĞƐƉĞĐŝĂů͕ ƉĞůĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͕ ƉĞůĂ Lei n. 4.320/64 – >Ğŝ ĚŽ KƌĕĂŵĞŶƚŽ Ͳ Ğ ƉĞůĂ Lei Complementar n. 101/2000 ʹ >Ğŝ ĚĞ ZĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ &ŝƐĐĂů͘ ƐƉĞĐŝĮĐĂŵĞŶƚĞ ĐŽŵ ƌĞůĂĕĆŽ ă ƐĂƷĚĞ ĐĂďĞ ƌĞĨĞƌġŶĐŝĂ ă Lei n. 8.080/90 Ğ ă Lei n. 8.142/90 ƋƵĞ ƌĞŐƵůĂŵ Ž ^ŝƐƚĞŵĂ jŶŝĐŽ ĚĂ ^ĂƷĚĞ͕ ďĞŵ ĐŽŵŽ Ă Lei de n. 9.313/96͕ ƋƵĞ ĚŝƐƉƁĞ ƐŽďƌĞ Ă ĚŝƐƚƌŝďƵŝĕĆŽ ŐƌĂƚƵŝƚĂ ĚĞ ƌĞŵĠĚŝŽƐ ĂŽƐ ƉŽƌƚĂĚŽƌĞƐ ĚĞ ,/s͘ ŵ Ϯϴ͘ϰ͘ϮϬϭϭ͕ Ă >Ğŝ Ŷ͘ ϭϮ͘ϰϬϭ ĂůƚĞƌŽƵ ͞Ă >Ğŝ Ŷ͘ ϴ͘ϬϴϬ͕ ĚĞ ϭϵ ĚĞ ƐĞƚĞŵďƌŽ ĚĞ ϭϵϵϬ͕ ƉĂƌĂ ĚŝƐƉŽƌ ƐŽďƌĞ Ă ĂƐƐŝƐƚġŶĐŝĂ ƚĞƌĂƉġƵƟĐĂ Ğ Ă ŝŶĐŽƌƉŽƌĂĕĆŽ ĚĞ ƚĞĐŶŽůŽŐŝĂ Ğŵ ƐĂƷĚĞ ŶŽ ąŵďŝƚŽ ĚŽ ^ŝƐƚĞŵĂ jŶŝĐŽ ĚĞ ^ĂƷĚĞ ʹ ^h^͘͟ Ϯϲ ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϭǐ ĞĚŝĕĆŽ͕ ϭϵϵϵ͕ ϲǐ ƟƌĂŐĞŵ͘

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Pois bem, tratando da matéria, JOSÉ MATIAS PEREIRA 27 observa que As tendências de mudanças nas funções do Estado sinalizam evidente propensão no sentido de um retorno a suas atividades clássicas, acrescidas do papel de regulador da economia e protetor dos direitos sociais. É importante assinalar que essas mudanças estão sendo provocadas, em grande parte, pelas profundas transformações econômicas, políticas e tecnológicas pelas quais passa o mundo, nesta fase mais recente da história da humanidade. A recente crise do sistema financeiro internacional ampliou a complexidade e a velocidade dessas mudanças. Há no atual Direito Constitucional Brasileiro regido pela Constituição Federal de 5.10.1988, um ponto que merece referência: o Direito Constitucional à Saúde, entre nós, encontra-se garantido inicialmente no art. 6º, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 64 de 4 de fevereiro de 2010: Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Mais adiante, a Constituição vigente dedica à Ordem Social (arts. 193 a 232) o seu Título III, formado por VIII capítulos e Seções, assim composto: Capítulo I – Disposição geral (art. 193); Capítulo II – Da seguridade social (arts. 194 a 204); Seção I – Disposições gerais (arts. 194 e 195); Seção II – Da saúde (arts. 196 a 200); Seção III – Da previdência social (arts. 201 e 202); Seção IV – Da assistência social (arts. 203 e 204); Capítulo III – Da educação, da cultura e do desporto (arts. 205 a 217); Seção I – Da educação (arts. 205 a 214); Seção II – Da cultura (arts. 27 Kď͘ Đŝƚ͘ Ɖ͘ ϭϭϰͲϭϭϱ͘ ^ŽďƌĞ ĞƐƚĂ ŵĂƚĠƌŝĂ ǀĞũĂͲƐĞ /sK Ed ^͕ dĞŽƌŝĂ ĚŽ ƐƚĂĚŽ ŽŶƚĞŵƉŽƌąŶĞŽ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϮϬϬϴ͘

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215 e 216; Seção III – Do desporto (art. 217); Capítulo IV – Da ciência e tecnologia (arts. 218 e 219); Capítulo V – Da comunicação social (arts. 220 a 224); Capítulo VI – Do meio ambiente (art. 225); Capítulo VII – Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso (arts. 226 a 230); Capítulo VIII - Dos índios (arts. 231 e 232). 28 Antes de qualquer análise do texto cabe uma observação: apesar de se dizer, de forma generalizada, que as constituições contemporâneas têm um conteúdo social e econômico – além do político, não se há de esquecer que cada modelo é um modelo, e daí decorre a impossibilidade de se fazer uma Teoria Material da Constituição 29, enquanto que as características da supralegalidade e da imutabilidade relativa presentes em todas as Constituições escritas, permitem-nos formular uma Teoria Formal da Constituição30. Insista-se em um aspecto: o conteúdo material de uma constituição poderá modificar-se sem que estas mudanças invalidem o próprio conceito formal de Constituição, frente ao qual apenas se há de observar o respeito ao aspecto constitucional da Emenda ou Revisão – pouco importa. Um ponto de grande importância nos leva destacar que desde 13 de setembro de 2000 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 29 nos seguintes termos: altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos da saúde. Em decorrência, a 13 de janeiro de 2012 foi publicada a Lei Complementar nº 141 que

Ϯϴ &ĄĐŝů ŶŽƚĂƌͲƐĞ ƋƵĞ Ž ŶĞŐƌŝƚŽ ĚĂ ƉĂůĂǀƌĂ saúde ƚĂŶƚŽ ŶŽ Ăƌƚ͘ ϲǑ͕ ĐŽŵŽ ŶĂ ƚƌĂŶƐĐƌŝĕĆŽ ĚĂ Ordem Social, são de nossa ŝŶŝĐŝĂƟǀĂ͘ Ϯϵ sĞũĂͲƐĞ Ž ĐůĄƐƐŝĐŽ ĞƐƚƵĚŽ ĚĞ K^d Ed/EK DKZd d/͕ >Ă ŽŶƐƟƚƵĐŝſŶ ĞŶ ƐĞŶƟĚŽ ŵĂƚĞƌŝĂů͘ DĂĚƌŝĚ͗ W ͕ ϮϬϬϬ͘ ƐƚĂ ĞĚŝĕĆŽ ƚƌĂǌ Ƶŵ ͞ĞƐƚƷĚŝŽ ƉƌĞůŝŵŝŶĂƌ Ǉ ƚƌĂĚƵĐĐŝſŶ ĚĞ ůŵƵĚĞŶĂ ĞƌŐĂƌĞĐŚĞ 'ƌŽƐ͟ Ğ ͞ƵŶ ĞƉşůŽŐŽ ĚĞ 'h^d sK 'Z >^<z͘͟ ϯϬ sĞũĂͲƐĞ /sK Ed ^͕ K sĂůŽƌ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͘ ϯǐ ĞĚŝĕĆŽ ʹ ,ŝƐƚſƌŝĐĂ Ͳ ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϭϬ͖ /ĚĞŵ͕ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ Θ WƌŽĐĞƐƐŽ͘ ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϳ͘

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regulamenta o § 3º do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas do governo; revoga dispositivos das Leis nºs 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993 e dá outras providências.

2.1. Políticas Públicas, o custo dos direitos e a reserva do possível: primeiras notas. O ‘Mínimo Existencial’. Em última análise, “resolver problemas” é sempre função da norma jurídica, que nasce – como temos dito – do fato social da necessidade. Com esta linha de raciocínio, não temos dúvida em reconhecer que a matéria é complexa – mas tem solução –, sobretudo quando nos recordamos que a Política Pública é a soma de caminhos e soluções que visam nortear as atuações do Estado buscando alcançar e obter determinados fins. É o conjunto de providências a serem tomadas na busca de manter ou substituir a realidade que é naquela outra que deve ser. É a soma de juízos valorativos que deverão estar em sintonia com atual ou futura realidade que visará realizar a ideologia constitucional do Estado em cada momento histórico. Assim, pode-se falar em Políticas Públicas como as diversas políticas, cada uma referente a um setor da realidade social: política da educação, política agrária, política do desenvolvimento, política legislativa, política orçamentária, política da saúde etc..., devendo elas, como parte de um sistema jurídico total, objetivando não apenas soluções corretivas, mas acima de tudo, soluções preventivas. Umas ou outras – em última análise – dependerão da vontade política dos que ocupam o poder político em busca do “Bem Comum”, para usarmos a terminologia aristotélico-tomista. Já o dissemos, mas vale a repetição: essas políticas setoriais ou mesmo globais deverão estar em sintonia com os fundamentos e objetivos estabelecidos

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constitucionalmente (CF/88, arts. 1º e 3º). Para tanto, correto é dirigir os gastos públicos para uma escala de prioridade coerente e capaz de tornar reais os comandos constitucionais3132. Deste modo, por exemplo, se determinado Estado se localiza em zona conflituosa, onde os conflitos armados são contínuos, seria compreensivo que a maior previsão de gastos seja voltada para armamentos e preparação militar da população. Entretanto, se o Estado visa “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (CF/88, Preâmbulo), nada mais coerente do que destinar cada vez mais recursos para uma Política dos Direitos Individuais, tomados esses em seu sentido amplo, e não apenas nos limites, entre nós, do art. 5º. Assim sendo, falar-se em Custo dos Direitos, seria matéria apenas para discussões acadêmicas, não para justificar um comportamento omissivo e inconstitucional da Política Pública da saúde, até porque disponibilidade financeira sempre existe, inclusive, quando é para financiar (direitos?) publicidade oficial, jatinhos oficiais para viagens particulares, residências e manutenções de residências de governantes e ministros, além de Deputados Federais e Senadores, carros oficiais, grande e desnecessário número de servidores junto ao Congresso Nacional, ao Poder Executivo e aos Tribunais Superiores, ajuda a países irmãos33, financiamento de Copa do Mundo de Futebol e, acima de tudo, uma conivência com a corrupção, cada ano mais intensa...34 Ademais, quando há interesse de governantes, sempre existem os créditos suplementares ou extraordinários, tudo dentro de uma normalidade constitucional. ϯϭ ƋƵŝ͕ ŝŵƉŽƌƚĂŶƚĞ Ġ Ă ĂƚƵĂĕĆŽ ĚŽƐ ƉĂƌƟĚŽƐ ƉŽůşƟĐŽƐ ƋƵĂŶĚŽ ƉŽƐƐƵĞŵ ƉƌŽŐƌĂŵĂƐ ŝĚĞŽůſŐŝĐŽƐ͕ Ž ƋƵĞ ĞǀŝĚĞŶƚĞŵĞŶƚĞ͕ ŶĆŽ Ġ Ž ĐĂƐŽ ĚŽ ƌĂƐŝů͕ ŽŶĚĞ ĞůĞƐ ŽďũĞƟǀĂŵ ĐŚĞŐĂƌ ĂŽ ƉŽĚĞƌ ĐŽŵ ŽďũĞƟǀŽƐ ŽƵƚƌŽƐ͕ ŶƵŶĐĂ Ž ĚĞ ͞ƌĞĂůŝǌĂƌ ƵŵĂ ŝĚĞŝĂ͕͟ ĐŽŵŽ ŶĂ ĚĞĮŶŝĕĆŽ ĚĞ '͘ hZ h͗ ͞WŽĚĞƌ WŽůşƟĐŽ Ġ ƵŵĂ ĨŽƌĕĂ Ă ƐĞƌǀŝĕŽ ĚĞ ŝĚĞŝĂƐ͘͟ ϯϮ WĂƌĂ ƵŵĂ ǀŝƐĆŽ ŚŝƐƚſƌŝĐĂ Ğ ĚŽ ĐŽŶũƵŶƚŽ ĚŽƐ ĚŝǀĞƌƐŽƐ ŵŽĚĞůŽƐ ĚĞ ƉŽůşƟĐĂƐ ƉƷďůŝĐĂƐ, desde o ĂƉŝƚĂůŝƐŵŽ͕ ůŝďĞƌĂůŝƐŵŽ Ğ ŽƌŝŐĞŶƐ ĚĂ ƉŽůşƟĐĂ ƐŽĐŝĂů͖ <ĞǇŶĞƐŝĂŶŝƐŵŽͲĨŽƌĚŝƐŵŽ Ğ Ă ŐĞŶĞƌĂůŝǌĂĕĆŽ ĚĂ ƉŽůşƟĐĂ ƐŽĐŝĂů͖ ƌŝƐĞ͕ ƌĞĂĕĆŽ ďƵƌŐƵĞƐĂ Ğ ďĂƌďĄƌŝĞ͗ Ă ƉŽůşƟĐĂ ƐŽĐŝĂů ŶŽ ŶĞŽůŝďĞƌĂůŝƐŵŽ e WŽůşƟĐĂ ƐŽĐŝĂů ŶŽ ƌĂƐŝů ĐŽŶƚĞŵƉŽƌąŶĞŽ͗ ĞŶƚƌĞ Ă ŝŶŽǀĂĕĆŽ Ğ Ž ĐŽŶƐĞƌǀĂĚŽƌŝƐŵŽ͕ ŝŶĚŝƐƉĞŶƐĄǀĞů Ġ Ă ůĞŝƚƵƌĂ ĚŽ ůŝǀƌŽ WŽůşƟĐĂ ^ŽĐŝĂů͘ &ƵŶĚĂŵĞŶƚŽƐ Ğ ,ŝƐƚſƌŝĂ ĚĞ ĂƵƚŽƌŝĂ ĚĞ > /E ZK^^ dd/ ,Z/E' Ğ /s E d K^ , dd/͘ ϵǐ ĞĚŝĕĆŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ŽƌƚĞǌ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϭϭ͘ ϯϯ EĆŽ ƐŽŵŽƐ ĐŽŶƚƌĂ ĂƐ ĂũƵĚĂƐ ĞŶǀŝĂĚĂƐ Ă ƉŽǀŽƐ ĚĞ ŽƵƚƌŽƐ ŽŶƟŶĞŶƚĞƐ ŽƵ ŵĞƐŵŽ ůĂƟŶŽͲĂŵĞƌŝĐĂŶŽƐ͘ ŽŶƚƵĚŽ͕ ƐĞ ĞůĞƐ ƉƌĞĐŝƐĂŵ ĚĞ ,ŽƐƉŝƚĂŝƐ Ğ ĂƐƐŝƐƚġŶĐŝĂ ŵĠĚŝĐĂ͕ ŶſƐ ƚĂŵďĠŵ ŶĞĐĞƐƐŝƚĂŵŽƐ͘ K ƋƵĞ ĚĞĨĞŶĚĞŵŽƐ Ġ ƋƵĞ ƐĞũĂ ͚ĚŽĂĚŽ͛ ĂƉĞŶĂƐ ĂƋƵŝůŽ ƋƵĞ nos ƐŽďƌĂƌ͕ ŶƵŶĐĂ ĂƋƵŝůŽ ƋƵĞ ŶŽƐ ĨĂǌ ĨĂůƚĂ͘ ϯϰ EĂ ƵƌŽƉĂ ũĄ ĞǆŝƐƚĞŵ ƉſƐͲŐƌĂĚƵĂĕƁĞƐ ƐŽďƌĞ ŽƌƌƵƉĕĆŽ͘ ƐƚĂŵŽƐ ƉĞŶƐĂŶĚŽ Ğŵ ŵŽŶƚĂƌ ŶĂ &ĂĐƵůĚĂĚĞ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŽ Recife, um Curso de Especialização em Corrupção & Direito͕ ĐŽŵ Ă ĂŶĄůŝƐĞ ŵƵůƟĚŝƐĐŝƉůŝŶĂƌ ĚŽ ĨĞŶƀŵĞŶŽ͘ Fernando Rodrigues, colunista da UOL em Brasília, no site Monitor de Escândalos, mostra os principais casos de desvio de conduta dentro da Câmara e do Senado no ano de 2009, em um total de 150 escândalos.

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Neste horizonte, a realidade concreta se torna, quando muito e para não usarmos uma expressão mais forte, uma agenda de promessas que se expressa em normas sem aplicabilidade e eficácia, como se o Direito Constitucional pudesse transformar-se (por sua Constituição) como simples ‘símbolo’ ou ‘agenda de boas intenções’ ou engodo. Pelo contrário e sempre o dissemos: tudo o que se encontra na Constituição é devido aos cidadãos (CF/88, art. 1º, II), quer pela via administrativa, quer pela via do Judiciário. Com este raciocínio veja-se o que escreve o Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO em seu pequeno grande livro Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais35 em texto irretorquível, inclusive em sua linguagem característica: A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de anseios, de aspirações de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos Como se sabe, as normas jurídicas não são conselhos, opinamentos, sugestões. São determinações. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que por meio das regras jurídicas não se pede, não se exorta, não se aviltra. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição, a exigência. Mesmo quando a norma faculta uma conduta, isto é, permite – ao invés de exigi-la -, há, subjacentemente a esta permissão, um comando obrigatório e coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a terceiros obstarem ao comportamento facultado a outrem e a sujeição ao poder que lhes haja sido deferido, na medida e condições do deferimento feito. Poderia encerrar aí sua exposição BANDEIRA DE MELLO, mas não o faz, deixando ao leitor uma lição definitiva quando escreve: ϯϱ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĂůŚĞŝƌŽƐ ĚŝƚŽƌĞƐ >ƚĚĂ͕͘ ϮϬϬϵ͘ WĞƌŵŝƚĂͲŵĞ Ž ůĞŝƚŽƌ ĞǆƉƌĞƐƐĂƌ ŵŝŶŚĂ ĂĚŵŝƌĂĕĆŽ ƉŽƌ ĞƐƚĞ ƚĞǆƚŽ Ğ ĚŝǌĞƌ ƋƵĞ͕ ŶŽ ƌĂƐŝů͕ Ġ Ă ŵĞůŚŽƌ Ğ ŵĂŝƐ ďĞŵ ĞƐĐƌŝƚĂ ĞĨĞƐĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͕ ƐĞŶĚŽ ƉŽƌ ŝƐƐŽ ŵĞƐŵŽ͕ ůĞŝƚƵƌĂ ŽďƌŝŐĂƚſƌŝĂ ƐŽďƌĞ Ž ƚĞŵĂ ĚĞ ƋƵĞ trata.

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Sujeito algum, ocupe a posição que ocupar, pode praticar ato – geral ou individual, abstrato ou concreto – em descompasso com a Constituição, sem que tal ato seja nulo, e da mais grave nulidade por ofensa ao regramento de escalão máximo. Uma norma jurídica é desobedecida quer quando não se faz o que ela proíbe, quer quando não se faz o que ela determina. Com efeito, sendo a Constituição um plexo de normas jurídicas – e normas de nível supremo – é inevitável concluir-se que há violação à Constituição tanto quando se faz o que ela inadmite como quando se omite fazer o que ela impõe. E, se omissão houver, ficará configurada uma inconstitucionalidade36 37. Escreve DIEGO RAMIREZ GRIGIO SILVA em artigo intitulado Direito Fundamental à Saúde: Limites e Possibilidades38: que Muito embora a saúde seja considerada direito fundamental não raras vezes tomamos conhecimento de pessoas que morrem nas filas dos hospitais à espera de um atendimento ou tratamento adequado. O caráter programático da Constituição não pode ser incompatível com o valor efetividade, já que a implantação de ações sociais e políticas na área da saúde deve ser tida como prioridade. É inadmissível que num país tão rico (riquezas naturais) e com tamanha carga tributária as pessoas morram por falta de uma política de saúde eficiente. De tal modo que o Estado não pode impor empecilhos à concretização do direito fundamental à saúde sob o argumento de que as normas definidoras de direitos sociais não vinculam o Poder Público de imediato, constituindo-se em meros programas futuros. Nem tampouco, que o alto custo desses direitos e a pouca disponibilidade financeira obstam a sua efetivação (reserva do possível).” ϯϲ KƐ ƚĞǆƚŽƐ ƚƌĂŶƐĐƌŝƚŽƐ ĞƐƚĆŽ ŶĂƐ ƉƉ͘ ϭϬ Ă ϭϯ͘ ϯϳ WĂƌĂ ƋƵĞ ŶĆŽ ƐĞ ĚŝŐĂ ƋƵĞ Ž ĂƵƚŽƌ ĚŽ ƚĞǆƚŽ͕ ďĞŵ ĐŽŵŽ ĞƐƚĞ ƋƵĞ ůŚĞ ƚƌĂŶƐĐƌĞǀĞ͕ ŝĚĞŽůŽŐŝǌĂƌĂŵ Ă ŵĂƚĠƌŝĂ ǀĂůĞ ĂĚŝĂŶƚĂƌ ƋƵĞ ƚŽĚŽ Ž ƐĞƵ ƌĂĐŝŽĐşŶŝŽ Ġ ďĂƐĞĂĚŽ ŶĂ ƉƌſƉƌŝĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͕ ĐŽŵŽ ƐĞ ǀĞƌŝĮĐĂ ĂŽ ůŽŶŐŽ ĚŽƐ ĐĂƉşƚƵůŽƐ ƋƵĞ Ă ĐŽŵƉƁĞŵ͘ ϯϴ /Ŷ DĂƌĐĞůŽ ďĞůŚĂ Ğ &ůĄǀŝŽ ŚĞŝŵ :ŽƌŐĞ ; ŽŽƌĚƐ͘Ϳ͕ ŝƌĞŝƚŽ WƌŽĐĞƐƐƵĂů Ğ Ă ĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕĆŽ WƷďůŝĐĂ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ hŶŝǀĞƌƐŝƚĄƌŝĂ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϭϮϳͲϭϯϰ͘ O ƚĞǆƚŽ ƚƌĂŶƐĐƌŝƚŽ ĞƐƚĄ ŶĂ Ɖ͘ ϭϯϭ͘

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Em seguida, e agora indo diretamente a aspectos que falam do dia a dia do problema, e se referindo ao Poder Judiciário, escreve o autor: O Judiciário neste assunto se apresenta, muitas vezes, como a última ou única saída para muitos brasileiros que necessitam do sistema público de saúde. Os instrumentos processuais cíveis a serem utilizados devem ser os mais variados, em virtude da atipicidade da tutela jurisdicional. Seja através de ação comum ou através do mandado de segurança, ou ainda, através de uma ação coletiva proposta pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, tal direito fundamental merece guarida e relevante consideração. Devemos lembrar que não bastam alegações generalizadas de que a consecução de determinada política pública é inviável por motivos econômicos. Para nós, parece um tanto contraditório o fato de faltar recursos para a saúde no mesmo orçamento, existirem recursos para gastos com propaganda do governo. No que tange à reserva orçamentária, o Estado não pode alterar as leis orçamentárias sem prévia dotação, contudo, existe a possibilidade de se utilizar créditos suplementares ou extraordinários para suprir necessidades urgentes, e ainda, fazer uso de verbas retiradas de áreas menos prioritárias. Caso não seja urgente, nada impede que haja, pelo Judiciário, a determinação de inclusão no orçamento seguinte da verba destinada a realizar a política pública inexistente ou insuficiente. Nossa Constituição só se tornará viva, quando houver um esforço conjunto visando conferir-lhe realização39. Apesar de tudo o que foi discorrido, passou a circular entre nós a denominada Teoria da Reserva do Possível, expressão de nacionalidade alemã, sendo a tradução de Vorbehalt des Möglichen, cuja divulgação decorre da publicação do julgado BVerfGE 33, 303, proferido pelo Tribunal Constitucional alemão40, em 18.7.1972 41. Naquela ϯϵ ƌƟŐŽ ĐŝƚĂĚŽ͕ Ɖ͘ ϭϯϭͲϭϯϮ͘ EĞŐƌŝƚŽ ŶŽƐƐŽ͘ 40 ^ŽďƌĞ Ž ŽŶƚƌŽůĞ ĚĞ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ ŶĂ ůĞŵĂŶŚĂ͕ ǀĞũĂͲƐĞ > KE Z K D Zd/E^͕ ŝƌĞŝƚŽ WƌŽĐĞƐƐƵĂů ŽŶƐƟƚƵĐŝŽnal Alemão ;^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ƚůĂƐ͕ ϮϬϭϭͿ Ğ h Z K ^ , E dK W/H /ZK͕ K ŽŶƚƌŽůĞ ĚĞ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ͘ ŝƌĞŝƚŽ ŵĞƌŝĐĂŶŽ͕ ůĞŵĆŽ Ğ ƌĂƐŝůĞŝƌŽ͘ ;WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ ^ĞƌŐŝŽ ŶƚŽŶŝŽ &ĂďƌŝƐ ĚŝƚŽƌ͕ ϮϬϭϮͿ͘ 41 sĂůĞ ůĞŵďƌĂƌ ƋƵĞ ŶŽ ƉůĂŶŽ ĚŽ ŝƌĞŝƚŽ ƐƚƌĂŶŐĞŝƌŽ͕ Ă ƐŝƚƵĂĕĆŽ ĚŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ ^ŽĐŝĂŝƐ Ġ ďĂƐƚĂŶƚĞ ĚŝǀĞƌƐĂ͘ ƐƐŝŵ͕ ǀĞũĂͲƐĞ

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oportunidade, como bem lembra ALINIE DA MATTA MOREIRA (As Restrições em torno da Reserva do Possível. Uma Análise Crítica42), foram julgados dois controles concretos de constitucionalidade, apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburgo e da Baviera, ambos relacionados às regulamentações editadas pelas universidades locais, nos anos de 1969 e 1970, para a admissão de estudantes no curso de medicina. Conforme entendeu o Tribunal Constitucional Alemão estava sob exame a constitucionalidade da limitação absoluta imposta pelas normas editadas pelas universidades que, sob o argumento da insuficiente capacidade de ensino, restringiram a admissão de estudantes no curso de medicina, como condição necessária para a sua manutenção. Prosseguindo em sua análise, e transcrevendo algumas passagens da decisão, verifica-se que na mesma, segundo MATTA MOREIRA os julgadores ponderaram que os direitos de participação em benefícios estatais encontram-se sob a reserva do possível, que deve ser avaliada em primeira instância pelo legislador e, em certa medida, tolerada pelo particular. Ato contínuo transcreve a autora trecho do próprio julgado, nos seguintes termos: Objeto do exame de constitucionalidade é tão somente o Numerus Clausus absoluto para calouros de determinada área de especialização, causado em virtude do exaurimento de toda a capacidade de ensino, podendo deixar de ser consideradas as limitações locais e estruturais, que dificultam somente a escolha por uma determinada universidade, ou as limitações que atinjam apenas aos estudantes de semestres mais avançados ZK Zd > yz͕ Teoria dos Direitos Fundamentais ;^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĂůŚĞŝƌŽƐ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϰϵϵ Ğ ƐĞŐƐ͖ DĂĚƌŝĚ͗ ĞŶƚƌŽ ĚĞ ƐƚƵĚŝŽƐ WŽůşƟĐŽƐ Ǉ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůĞƐ͕ ϮϬϬϭ͕ Ɖ͘ ϰϴϮ Ğ ƐĞŐƐͿ͘ 42 ĞůŽ ,ŽƌŝǌŽŶƚĞ͗ ĚŝƚŽƌĂ &ſƌƵŵ͕ ϮϬϭϭ͕ Ɖ͘ ϱϮͲϱϯ͘

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admitidos. O Numerus Clausus absoluto diferencia-se dessas limitações por seu efeito extremamente incisivo, pois ele faz com que um número maior ou menor dos candidatos tenham que adiar o início do curso desejado por um tempo mais ou menos longo. Em caso de forte demanda e correspondentes longos períodos de espera, tais limitações de admissão afetam não só a escolha dos locais de formação, como também podem influenciar na escolha profissional, provocando até mesmo o abandono das intenções profissionais. Candidatos socialmente mais carentes não tem as mesmas possibilidades, como os mais abastados, de passar por períodos mais longos de espera ou de tentar a realização de um curso superior43. Comentando a decisão, ainda prossegue a autora em sua análise, e transcrevendo algumas passagens da decisão, verifica que neste procedimento judicial, os julgadores ponderaram que os direitos de participação em benefícios estatais encontram-se sob a reserva do possível, que deve ser avaliada em primeira instância pelo legislador e, em certa medida, tolerada pelo particular. “Mesmo na medida em que os direitos sociais de participação em benefícios estatais não são desde o início restringidos àquilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua própria responsabilidade. Ele deve atender, na administração de seu orçamento, também a outros interesses da coletividade, considerando conforme a prescrição expressa do Art. 109 II GG, as exigências da harmonização econômica geral. (...) Como o Tribunal Constitucional Federal repetidas vezes enfatizou em relação ao direito fundamental da liberdade geral de ação (cf. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) 44, a Grundgesetz decidiu a tensão indivíduoϰϯ KďƌĂ ĐŝƚĂĚĂ͕ Ɖ͘ ϱϯ͘ 44 WĂƌĂ ĨĂĐŝůŝƚĂƌ Ă ĐŽŵƉƌĞĞŶƐĆŽ ĚŽ ƚĞǆƚŽ͕ ůĞŵďƌĂŵŽƐ ƋƵĞ GG ƐŝŐŶŝĮĐĂ 'ƌƵŶĚŐĞƐĞƚǌ͕ ŽƵ ƐĞũĂ͕ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ &ĞĚĞƌĂů ĚĂ ůĞŵĂŶŚĂ͖ BVerfGE ƐŝŐŶŝĮĐĂ ĞĐŝƐƁĞƐ ĚŽ dƌŝďƵŶĂů ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů &ĞĚĞƌĂů ĚĂ ůĞŵĂŶŚĂ͖ ĐŽůĞƚąŶĞĂ ŽĮĐŝĂů͕ ƐĞŐƵĞ Ž ŶƷŵĞƌŽ ĚŽ ǀŽůƵŵĞ Ğ ĚĂƐ ƉĄŐŝŶĂƐ ĐŝƚĂĚĂƐ͖ BVerfGG с >Ğŝ ĚŽ dƌŝďƵŶĂů ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů &ĞĚĞƌĂů ĚĂ ůĞŵĂŶŚĂ͘ sĞƌ /D/dZ/ /DKh>/^ Ğ > KE Z K D Zd/E^͕ Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ;Ϯǐ ĞĚŝĕĆŽ ƌĞǀŝƐƚĂ͕ ĂƚƵĂůŝǌĂĚĂ Ğ ĂŵƉůŝĂĚĂ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ Zd͕ ϮϬϭϬͿ͘

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coletividade da acepção de dependência da vinculação com a coletividade da pessoa (Gemeinschaftsbezogenheint und Gemeinschaftsbezogenhei); o indivíduo deve, por isso, tolerar aqueles limites à sua liberdade de ação que o legislador prescrever para o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente exigível, contanto que permaneça protegida a individualização da pessoa. Essas considerações são válidas principalmente no campo da garantia de participação em benefícios estatais. Fazer com que os recursos públicos só limitadamente disponíveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da população, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justiça social, que é concretizado no princípio da igualdade45. Finalmente, escreve ALINIE DA MATTA MOREIRA46 que em suma, o Tribunal Constitucional Federal considerou que a imposição de limitações absolutas para o ingresso de estudantes nas universidades alemães somente seria constitucional, segundo o estágio de experiência social, quando: 1. - for prescrito nos limites do estritamente necessário, sob a utilização exaustiva das capacidades criadas com recursos públicos já existentes de formação (...) e quando (2.) a escolha e a distribuição ocorrerem segundo critérios racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com o maior atendimento possível à escolha individual do local de formação. De forma subserviente, logo o posicionamento desenvolvido na Alemanha foi acatado por alguns praticantes do Direito que, ao aplicá-lo, não consideraram a diferença existente entre a matéria e seus âmbitos de proteção nos sistemas germânico e brasileiro. Deixavam de lado os princípios próprios da Interpretação dos Direitos Fundamentais, para valorizarem, apenas e tão somente, a ‘situação financeira do Estado’. Este comportamento explica o motivo pelo qual, não são poucos os autores ϰϱ ϰϲ

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que falam em “Obstáculos Econômicos à Efetivação dos Direitos Fundamentais Sociais” , pelo que como ensinam VÍCTOR ABRAMOVICH e CHRISTIAN COURTS em fundamental livro intitulado Los derechos Sociales como derechos exigibles48, 47

No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurídico a los derechos sociales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político y, en el peor de los casos, de engaño o fraude tranqüilizador 49. (...) Uno de los puntos que se repiten para sostener la pretendida distinción de los derechos civiles y políticos con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, radica en que el primer género de derechos generaría exclusivamente obligaciones negativas o de abstención, mientras que los derechos econômicos, sociales y culturales implicarian el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayoría de los casos deberían solventarse con recursos del erário público. De acuerdo con esta posición, las obligaciones negativas se agotarían en un no hacer por parte del Estado: no detener arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio prévio, no restringir la libertad de expresión, no violar la correspondência ni los papeles privados, no interferir con la propriedad privada, etc. Por el contrario, la estructura de los derechos econômicos, sociales y culturales se caracterizaria por obligar al Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servícios de salud, asegurar la educación, sostener el patrimônio cultural y artístico de la comunidad. En el primer caso, bastaria con limitar la actividad del Estado, prohibiéndole su actuación en algunas áreas. En el segundo, el Estado debería necesariamente erogar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se le exigen. De acuerdo con esta línea de razonamiento, solo puede hablarse con algún sentido de <derechos> cuando una determinada prescrición normativa se limita a imponer obligaciones negativas o abstenciones, mientras el intento de fundar derechos a partir 47 ϰϴ ϰϵ

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de establecimiento de obligaciones positivas resultaría conceptualmente imposible o materialmente inviable. De modo que – se dicen – aunque una constitución o un pacto de derechos humanos hablen de <derechos> tales como el <derecho a la salud>, <derecho a la vivenda>, <derecho a la educación> o <derecho al trabajo>, estas expresiones no deberían tromarse literalmente, sino solo en sentido figurado o metafórico50. Àqueles que defendem este ‘sentido figurado ou metafórico’, voltamos a afirmar que a Constituição não é uma carta de promessas nem um jogo de palavras. E mais, por que este sentido só funciona contra o cidadão, nunca a favor deste, mormente quando se trata de cobrança de tributos? E ainda: no caso do Brasil – nunca é demais recordar – os Princípios Fundamentais da cidadania e da dignidade humana foram inseridos no texto da Constituição não como decoração de vitrine, mas sim, para balizar a interpretação da mesma e dos demais componentes do ordenamento e das decisões judiciais. Repita-se: a elevação ao nível constitucional não foi para ser contornada por artifícios! Há, ainda, um ponto que deve ser analisado, a saber, o ‘Mínimo Existencial’ entendido como algo desvinculado da ‘Reserva do Possível’, mas sim, como realidade profundamente vinculada à realização da Dignidade Humana, que, no fundo, será o grande alvo a ser alcançado na concretização da “dignidade da pessoa humana” (CF, art. 1º, III). Neste sentido, RICARDO LOBO TORRES 51, desta feita em outro livro, escreve com muita propriedade: Os mínimos sociais, expressão escolhida pela Lei nº 8.742/93 , ou mínimo social (social minimum), da preferência de John Rawls, entre outros, ou mínimo existencial, de larga tradição

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no direito brasileiro e no alemão (Existenzminimum), ou direitos constitucionais mínimos, como dizem a doutrina e a jurisprudência americanas, integram também o conceito de direitos fundamentais. Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto do Estado na via dos tributos (= imunidades) e que ainda exige prestações estatais positivas. Logo em seguida, LOBO TORRES é de rara felicidade quando afirma: O direito é mínimo do ponto de vista objetivo (universal) ou subjetivo (parcial). É objetivamente mínimo por coincidir com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e por ser garantido a todos os homens, independentemente de suas condições de riqueza; isso acontece, por exemplo, com os direitos de eficácia negativa e com direitos positivos como o ensino fundamental, os serviços de pronto-socorro, as campanhas de vacinação pública, etc. Subjetivamente, em seu status positivus libertatis, é mínimo por tocar parcialmente a quem esteja abaixo da linha de pobreza. (...) O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão. Sós os direitos da pessoa humana, referidos a sua existência em condições dignas, compõem o mínimo existencial. Assim, ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das empresas ou das pessoas jurídicas, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais em geral. (...) A Corte Constitucional da Alemanha define o mínimo existencial como o que ‘é necessário à existência digna’ (ein menschenwürdiges Dasein motwendig sei) 53. ϱϯ

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INGO WOLFGANG SARLET em artigo intitulado Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu conteúdo, eficácia e efetividade no atual marco jurídico-constitucional brasileiro54, depois de informar ao leitor que o texto não tem a profundidade de outros estudos anteriores, escreve: os direitos sociais (sendo, ou não tidos como fundamentais) abrangem tanto direitos prestacionais (positivos) quanto defensivos (negativos), partindo-se aqui do critério da natureza da posição jurídico-subjetiva reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstância de que os direitos negativos (notadamente os direitos de não-intervenção na liberdade pessoal e nos bens fundamentais tutelados pela Constituição) apresentam uma dimensão “positiva” (já que sua efetivação reclama uma atuação positiva do Estado e da sociedade), ao passo que os direitos a prestações (positivos) fundamentam também posições subjetivas “negativas”, notadamente quando se cuida de sua proteção contra ingerências indevidas por parte dos órgãos estatais, mas também por parte de organizações sociais e particulares55. De imediato, arremata seu ponto de vista que é, exatamente, o que estamos defendendo desde o início deste trabalho: Em síntese, firma-se aqui posição em torno da tese de que – pelo menos no âmbito do sistema de direito constitucional positivo nacional – todos os direitos, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados, estejam sediados no Título II da Constituição Federal (dos direitos e garantias fundamentais), estejam localizados em outras partes do texto constitucional ou nos tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil, são direitos fundamentais. (...) Os ϱϰ /Ŷ ' KZ' ^ >KD K > /d Ğ /E'K tK>&' E' ^ Z> d ; ŽŽƌĚ͘Ϳ͕ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ Ğ ƐƚĂĚŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͘ ƐƚƵĚŽƐ Ğŵ ŚŽŵĞŶĂŐĞŵ Ă :͘ :͘ 'ŽŵĞƐ ĂŶŽƟůŚŽ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ Zd͕ ϮϬϬϵ͕ Ɖ͘ Ϯϭϯ Ğ ƐĞŐƐ͘ K ĂƵƚŽƌ ƚĞŵ Ƶŵ ƉƌŽĨƵŶĚŽ ĞƐƚƵĚŽ ŝŶƟƚƵůĂĚŽ ĮĐĄĐŝĂ ĚŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ͘ hŵĂ dĞŽƌŝĂ 'ĞƌĂů ĚŽƐ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ ŶĂ WĞƌƐƉĞĐƟǀĂ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů, no ƋƵĂů ĞƐƚƵĚĂ K ƐŝƐƚĞŵĂ ĚŽƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ŶĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͗ ĚĞůŝŶĞĂŵĞŶƚŽƐ ĚĞ ƵŵĂ ƚĞŽƌŝĂ ŐĞƌĂů ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŵĞŶƚĞ ĂĚĞƋƵĂĚĂ ;ϭǐ WĂƌƚĞͿ Ğ K ƉƌŽďůĞŵĂ ĚĂ ĞĮĐĄĐŝĂ ĚŽƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ ;Ϯǐ WĂƌƚĞͿ͘ ϭϬǐ ĞĚŝĕĆŽ ƌĞǀŝƐƚĂ͕ ĂƚƵĂůŝǌĂĚĂ Ğ ĂŵƉůŝĂĚĂ͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϵ͘ ϱϱ ƌƟŐŽ ĐŝƚĂĚŽ͕ Ɖ͘ Ϯϭϴ͘

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direitos sociais – por serem fundamentais – comungam da dupla fundamentalidade (formal e material) dos direitos fundamentais56. Não se duvida de que ao utilizarmos a expressão ‘Mínimo Existencial’ estamos diante de mais um difícil conceito (indeterminado?) que se junta a tantos outros que, muitas vezes, têm de ser definidos pela Doutrina ou mesmo por decisões judiciais. Esta dificuldade, entretanto, não autoriza a ninguém desafiar o caráter mandatório e imperativo de que o objeto ao qual se referem seja apenas promessa ou adorno constitucional. Demos a palavra a J. J. GOMES CANOTILHO em seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição57, estudando a Constitucionalização e Fundamentalização dos Direitos Fundamentais, escreve em texto não muito curto, mas necessário à nossa posição que: Os direitos fundamentais serão estudados enquanto direitos jurídico-positivamente vigentes numa ordem constitucional. Como iremos ver, o local exacto da positivação jurídica é a constituição. A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalarlhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os ‘direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou até, por vezes, mera retórica política’, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechts-normen). Por outras palavras que pertencem a Cruz Villalon: ‘onde não existir constituição, não haverá direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos públicos ϱϲ ϱϳ

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dos alemães; haverá, enfim, coisas distintas como foros ou privilégios’. Daí a conclusão do autor em referência: os direitos fundamentais são-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituições e deste reconhecimento se derivem consequências jurídicas. Por outras palavras, ainda que são as de um influente filósofo da actualidade: se se deseja direitos no sentido de direito positivo é preciso distinguir entre droits de l’homme na qualidade de normas de acção moralmente justificadas e droits de l’homme enquanto normas constitucionais dotadas de valor de direito positivo”.58 Um pouco mais adiante, afirma CANOTILHO: Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como consequência mais notória a protecção dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes ‘declarações de direitos59. Para finalizar os ensinamentos de GOMES CANOTILHO, em outra passagem, temos a seguinte síntese60: As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinónimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalistaϱϴ ϱϵ ϲϬ

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universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Pelas lições que trouxemos às páginas anteriores, cremos estar em um bom caminho para a compreensão do instituto, que em sua concretização deverá exigir do Magistrado duas apreciações: a) – o direito pleiteado é proporcional à realidade? b) – há uma omissão do poder estatal que estava obrigado a agir e não o fez, propiciando, devido a sua omissão, uma impossibilidade de que o cidadão exerça aquele direito que a Constituição lhe assegura? Um exemplo tornará mais compreensível nossa posição: ninguém há de pensar que se enquadra no conceito do instituto a pretensão de uma pessoa que, invocando o princípio da Dignidade Humana, requer ao Judiciário que determine ao Estado fornecer-lhe um automóvel (por mais barato que seja!), visto que, por não possuí-lo, sua saúde psíquica encontra-se comprometida, pois todos da família têm automóveis, menos o autor. Diferente, contudo, é o pedido de alguém que bate às portas da Justiça porque, tendo a necessidade de submeter-se a uma cirurgia de emergência, não o consegue, pois o hospital “já completou o número de procedimentos cirúrgicos daquele mês pela Previdência”. Ou ainda: alguém é portador de um câncer na cabeça, busca o remédio junto aos órgãos competentes e não consegue. Aciona, então, sua última esperança – o Poder Judiciário – e este poderia, tal como o Legislativo e o Executivo, se omitir de realizar o direito 61 consagrado em nível constitucional? ϲϭ EĂƌƌŽ Ƶŵ ĨĂƚŽ ĐŽŶĐƌĞƚŽ͗ Ƶŵ ĂŵŝŐŽ ĚĞƐƚĞ ĂƵƚŽƌ ĚĞƐĐŽďƌŝƵ ƋƵĞ ĞƌĂ ƉŽƌƚĂĚŽƌ ĚĞ ĐąŶĐĞƌ ŶĂ ĐĂďĞĕĂ͘ /ŶŐƌĞƐƐŽƵ Ğŵ ũƵşǌŽ Ğ Ž ũƵŝǌ ĚĞƚĞƌŵŝŶŽƵ Ž ĨŽƌŶĞĐŝŵĞŶƚŽ ŝŵĞĚŝĂƚŽ ƐŽď Ă ƉĞŶĂ ĚĞ ŵƵůƚĂ ĚŝĄƌŝĂ ĚĞ ZΨ ϱϬϬ͕ϬϬ ;ƋƵŝŶŚĞŶƚŽƐ ƌĞĂŝƐͿ͕ ʹ Ġ ŝƐƚŽ ŵĞƐŵŽ͕ ϱ ;ĐŝŶĐŽͿ ŶŽƚĂƐ ĚĞ ZΨ ϭϬϬ͕ϬϬ ;ĐĞŵ ƌĞĂŝƐͿ͘ KƐ ſƌŐĆŽƐ ĐŽŵƉĞƚĞŶƚĞƐ ĂůĞŐĂƌĂŵ ƋƵĞ ŶĆŽ ƟŶŚĂŵ Ž ƌĞŵĠĚŝŽ Ğ ŚĂǀŝĂ ŶĞĐĞƐƐŝĚĂĚĞ ĚĞ >ŝĐŝƚĂĕĆŽ ƉĂƌĂ ĂĚƋƵŝƌŝͲůŽ͘ K ŝƌŵĆŽ ĚŽ ƉĂĐŝĞŶƚĞ Ğ ŵĂŝƐ Ƶŵ ƉƌĞĨĞŝƚŽ ĐŽƌƌĞůŝŐŝŽŶĄƌŝŽ ĚŽ ŐŽǀĞƌŶĂĚŽƌ͕ ǀŝĞƌĂŵ ĚŽ ŝŶƚĞƌŝŽƌ Ğ ĨŽƌĂŵ ă ƐĞĐƌĞƚĂƌŝĂ ĚĂ ƐĂƷĚĞ Ğ͕ Ğŵ ŵĞŝĂ ŚŽƌĂ͕ ĞƐƚĂǀĂŵ ĐŽŵ Ž ƌĞŵĠĚŝŽ ă ŵĆŽ Ğ ƐĂďĞŶĚŽ ĚŽƐ ŵĞƵƐ ĞƐĨŽƌĕŽƐ ƉĂƌĂ ŽďƚġͲůŽ Ğ ĚĂ ĂŵŝǌĂĚĞ ƋƵĞ ŶŽƐ ƵŶŝĂ͕ ƚĞůĞĨŽŶŽƵͲŵĞ Ğ ĚŝƐƐĞ͗ ͞ ƌ͘ /ǀŽ͕ ĐŽŶƐĞŐƵŝƌ Ž ƌĞŵĠĚŝŽ͘ ^ſ ƉƌĞĐŝƐĞŝ ĚĞ ϯϬ ŵŝŶƵƚŽƐ͕ ĞŶƋƵĂŶƚŽ ƐƵĂ :ƵƐƟĕĂ͕ ĐŽŵ ƚŽĚŽ Ž ƉŽĚĞƌ ƋƵĞ ƚĞŵ͕ ŶĆŽ ĨĞǌ ŶĂĚĂ͘͟ KƵǀŝ͕ ůĂŵĞŶƚĞŝ Ğ ƋƵŝƐ ƉƌŽĐĞƐƐĂƌ ĐƌŝŵŝŶĂůŵĞŶƚĞ ŽƐ ĚŝƌŝŐĞŶƚĞƐ Ğ Ă ĂĚǀŽŐĂĚĂ ;ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ Đŝǀŝů Ğ ƉĞŶĂůͿ ƋƵĞ ĂůĞŐĂƌĂŵ ŝŶĞǆŝƐƚġŶĐŝĂ ĚŽ ŵĞƐŵŽ͘ ŽŶƚƵĚŽ͕ Ă ǀŝƷǀĂ ŶĆŽ ĐŽŶĐŽƌĚŽƵ͘ ĞƐƚĞ Ž WĂşƐ ƋƵĞ ƌĞƐƉĞŝƚĂ Ă ŝŐŶŝĚĂĚĞ ,ƵŵĂŶĂ͍ ŵĂŝƐ͗ Ă ŵƵůƚĂ ĂƌďŝƚƌĂĚĂ ĚĞ ZΨ ϱϬϬ͕ϬϬ ƉƌŽǀŽĐĂƌŝĂ ĂůŐƵŵ ĐŽŵƉŽƌƚĂŵĞŶƚŽ͍ ŵĂŝƐ ƵŵĂ ƉŝĂĚĂ ʹ Ğ ŵŽƐƚƌĂ ƋƵĞ Ž :Ƶŝǌ ĞƐƚĂǀĂ ŶŽ ůƵŐĂƌ ĞƌƌĂĚŽ͘͘͘

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No caso do Brasil, é bom lembrar que o preenchimento de lacunas não veio com a CF de 88, mas de há muito, com os nossos Códigos de Processo Civil, inclusive o atual, quando em seu art. 126 determina: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caberlhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Em relação a este Mínimo Existencial de que falamos, quando referente à saúde, INGO WOLFGANG SARLET (Dignidade da Pessoa Humana) defende que sejam utilizados os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial da Saúde (OMS) como garantidores da Dignidade da Pessoa Humana. Parece-me que é uma sugestão válida e que deveria (não em caráter absoluto) ser utilizada – neste ponto – pelos órgãos do Poder Judiciário.

2.2 ‘Divisão dos Poderes’ Vencido o obstáculo da Reserva do Possível (argumento de ordem econômica), os que são contrários à Intervenção do Judiciário em busca da Eficácia dos Direitos Sociais, aparecemcom um novo argumento, agora de ordem ‘constitucional’: a Divisão dos Poderes impede que o Judiciário ‘legisle em caso concreto’, o que aconteceria sempre que na ausência de atendimento ao prescrito pela Constituição (vale lembrar que, em assim agindo, o Judiciário estará controlando a constitucionalidade do ato omissivo)62. A matéria tem sido objeto de inúmeros estudos, tanto pela Doutrina nacional como pela Doutrina estrangeira todos eles assinalando as novas estruturas das Funções do Estado, expressão que vem sendo preferida ao invés de Divisão dos Poderes, isto porque no momento atual, o que se constata é apenas uma predominância de competências, visto que todas as funções desempenham todas as competências. ϲϮ

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Aqui, ou seja, ao tratarmos da eficácia dos Direitos Sociais através da participação do Poder Judiciário, voltamos ao velho problema defendido pela denominada Corrente Contramajoritária, expressão teorizada, pela primeira vez, por ALEXANDER M. BICKEL (‘Counter-Majoritarian Difficulty’) no livro The Supreme Court at the Bar of Politics63 e segundo a qual falece competência ao Poder Judiciário para controlar a produção do Poder Legislativo, ou o exercício da Administração Pública, ou mesmo as decisões proferidas pelo próprio Judiciário, dentre outros motivos, porque os Magistrados não são escolhidos pelo processo eleitoral, diretamente, tal como ocorre com os “representantes do povo” (Legislativo e Executivo). Não vamos aqui desenvolver pormenorizadamente o tema, pois já o fizemos em capítulo intitulado Teoria da Jurisdição Constitucional. Democracia, Constitucionalismo e a Corrente contramajoritária64, do qual aproveitamos o seguinte texto: Em nosso entender, não há nenhum comprometimento ao conceito de Democracia, o fato de haver controle sobre a produção legislativa levada a efeito por órgão composto por “representantes do povo”, até porque, no fundo, o controle de constitucionalidade visa salvaguardar a vontade expressa em documento fundante de uma sociedade, em determinado momento histórico. Dizendo melhor e como temos escrito em diversas oportunidades: a Constituição Político-Jurídica é um documento que resulta de um consenso oriundo das diversas forças políticas presentes na Assembleia Constituinte no ato de elaboração do texto maior. Ora, em sendo assim, este texto foi feito para balizar o exercício do poder, mesmo quando forças eventualmente majoritárias queiram substituir a orientação ideológica daquela. A verificação desta compatibilização há de ser feita de forma técnica, o que justifica seja o Controle exercido por Magistrados sem vinculação político-partidária. Sua legitimidade é decorrente da própria Constituição, ou seja, é funcional. Evidentemente, que não estamos pensando que uma interpretação feita por magistrados, seja completamente isenta de aspectos ideológicos. Apenas queremos crer que seja ϲϯ ϲϰ

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isenta de valorações político-partidárias, o que não existiria se o controle fosse feito por um órgão composto por pessoas com vinculação político-partidária. Outro aspecto que alimenta críticas contra o controle de constitucionalidade feita por Magistrados, diz respeito ao caráter legislativo do controle, a princípio, como legislador negativo, hoje, em inúmeros casos, como legislador positivo, a ponto de muito se falar de judicialização da política ou politização do Judiciário. Em outras palavras, esta matéria tem sido estudada sob a rubrica de Ativismo Judicial, com ampla produção doutrinária, não só entre nós, mas na doutrina estrangeira65. MARIA ELISA CESAR NOVAIS (Decisões Judiciais e Orçamentos Públicos66) tratando da Legitimidade do Poder Judiciário especialmente para a intervenção em Políticas Públicas na Ordem Constitucional Brasileira (item 2 do texto) ensina: As características do atual modelo de Estado brasileiro vem fortemente revistas em nossa Constituição de 1988 e é resultado da fusão dos modelos europeu e norte-americano. Cândido Rangel Dinamarco já destaca que a cultura processual brasileira padece de um grande paradoxo metodológico, pois enquanto as nossas tradições doutrinárias e jurisprudenciais sofrem influência de conceitos técnico-processuais de origem italiana e alemã, nossa fórmula político-constitucional de separação de poderes aproxima-se muito mais do modelo norte-americano. Esse paradoxo concretiza-se, por vezes, diante do engessamento de algumas decisões judiciais presas à visão clássica do processo, valendo-se de argumentos retóricos ϲϱ ^ŽďƌĞ Ž ƚĞŵĂ͕ ƉŽƌ ƚŽĚŽƐ͕ &Z E /^ K ' Z^KE D ZYh ^ >/D ͕ K ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů ŶĂ ƌŝƐĞ /ŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ƌĂƐŝůĞŝƌĂ͘ &ŽƌƚĂůĞǌĂ͗ &ŽƌƚůŝǀƌŽƐ ͬ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϭ͖ Z/K^dK d /y /Z ͕ ĞĐŝƐĆŽ >ŝŵŝŶĂƌ͗ Ă :ƵĚŝĐŝĂůŝǌĂĕĆŽ ĚĂ WŽůşƟĐĂ ŶŽ ƌĂƐŝů. ƌĂƐşůŝĂ͗ ĚŝƚŽƌĂ WůĂŶŽ͕ ϮϬϬϭ͖ >h ^ KZ' ^ Zs >,K͕ :ƵƌŝƐĚŝĕĆŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů Ğ ĞŵŽĐƌĂĐŝĂ͘ /ŶƚĞŐƌŝĚĂĚĞ Ğ WƌĂŐŵĂƟƐŵŽ ŶĂƐ ĞĐŝƐƁĞƐ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů͘ ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϳ͖ ZK' Z/K ^dK^ Z Ed ^͕ :ƵĚŝĐŝĄƌŝŽ Ğ WŽůşƟĐĂ ŶŽ ƌĂƐŝů͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ & W ^W͕ ϭϵϵϳ͘ ůĠŵ ĚĞƐƚĞƐ͕ ƐĆŽ ŵƵŝƚŽƐ ŽƐ ĂƌƟŐŽƐ ƐŽďƌĞ Ž ƚĞŵĂ͕ ďĞŵ ĐŽŵŽ ƉƵďůŝĐĂĕƁĞƐ ƐŽď Ă ĨŽƌŵĂ ĚĞ ĐŽůĞƚąŶĞĂƐ͕ ĚĞǀĞŶĚŽͲƐĞ ŵĞŶĐŝŽŶĂƌ ĞŶƚƌĞ ĞƐƚĂƐ Ğ ĞĚŝƚĂĚĂƐ ŶŽ ƌĂƐŝů͗ hD ZdK D , K K>/s /Z Ğ > KE Z K & ZE E ^ K^ E:K^ ; ŽŽƌĚƐ͘Ϳ͕ ƟǀŝƐŵŽ :ƵĚŝĐŝĂů͘ ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ͕ ϮϬϭϬ͖ ZK' Z/K ' ^d > > Ğ DNE/ > Z/^^ , EE/' > > ;KƌŐ͘Ϳ͕ ƟǀŝƐŵŽ :ƵĚŝĐŝĂů Ğ ĠĮĐŝƚƐ ĞŵŽĐƌĄƟĐŽƐ͗ ĂůŐƵŵĂƐ ĞǆƉĞƌŝġŶĐŝĂƐ >ĂƟŶŽͲ ŵĞƌŝĐĂŶĂƐ Ğ ƵƌŽƉĠŝĂƐ ;ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϭϭͿ Ğ : /EdK E >^KE D/Z E Khd/E,K͕ ZK ZdK &Z ' > &/>,K Ğ ZKE > K >K K ;ŽƌŐ͘Ϳ͕ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ Θ ƟǀŝƐŵŽ :ƵĚŝĐŝĂů͘ >ŝŵŝƚĞƐ Ğ WŽƐƐŝďŝůŝĚĂĚĞƐ ĚĂ EŽƌŵĂ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů Ğ ĚĂ ĞĐŝƐĆŽ :ƵĚŝĐŝĂů ;ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ ĞĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϭϭͿ͘ ϲϲ /Ŷ :K^ D hZ1 /K KEd/ Ğ & ZE E K & hZz ^ &&͕ KƌĕĂŵĞŶƚŽƐ WƷďůŝĐŽƐ Ğ ŝƌĞŝƚŽ &ŝŶĂŶĐĞŝƌŽ. São Paulo: Editora Zd͕ ϮϬϭϭ͕ Ɖ͘ ϭϬϳϭͲϭϬϳϮ͘

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e não compreendendo a dimensão do direito positivado na Constituição Federal. No modelo norte-americano, o Poder Judiciário é propriamente um poder, quando considerado o juiz como um protagonista no modelo de pesos e contrapesos, com certo poder de legislar, em um governo que não é simplesmente da maioria, mas permite o acesso e o questionamento de minorias e da garantia de direitos fundamentais a tais minorias. Essa característica vem da evolução do Estado Liberal construído pela burguesia do século XIX, fundado na supervalorização do Poder Legislativo, atribuindo uma autonomia quase absoluta para a sua atividade – fim no intuito de limitar poderes absolutos, para o Estado Social, com característica intervencionista, em que o Poder Executivo mostrava-se como o protagonista em face da forte atuação nas prestações positivas e na garantia dos direitos sociais, e, por fim, na percepção de que ambos os modelos mostravamse insuficientes, seja por terem sido incapazes de assegurar a proteção a direitos humanos em dados momentos da História Mundial recente, seja pela dificuldade de compatibilização entre as liberdades individuais e a efetivação de direitos sociais. Seguindo a mesma linha evolutiva, surgiram direitos que não só não se limitavam a direitos contra o Estado – direitos de defesa – mas também não geravam simples prestações estatais direcionadas, específicas e divisíveis, mas diziam respeito a toda a coletividade, afastada a possibilidade de beneficiar somente indivíduo, aí presente o direito ao meio ambiente, o direito dos consumidores, o direito ao patrimônio histórico-cultural, entre outros. Vale a repetição de algo que temos dito sempre em nossos estudos e que se aplica perfeitamente ao falarmos de Divisão do Poder: a Unicidade do Poder Político do Estado(vale lembrar), desde há muito, é característica apontada para diferenciar esta forma de Organização Política daquelas que a precederam, a saber, na Antiguidade Oriental, na Antiguidade Greco-Romana e na Idade Média. O aparecimento do Estado, como instituição histórico-cultural, data da Idade Moderna, quando se fazem presentes três elementos constitutivos: dois de ordem material (um território e uma população fixada naquele território) e um de ordem formal (poder político soberano)67. ϲϳ

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Pois bem, a chamada Teoria da Divisão dos Poderes, que culminou com a posição de MONTESQUIEU, hoje é entendida como Teoria da Divisão das Funções, na qual nenhuma delas aparece de forma rígida, com competência exclusiva fixada constitucionalmente, mas em cooperação recíproca. Assim, a Função Legislativa primordialmente legisla, mas também administra e julga; a Função Executiva primordialmente executa (administra), mas também legisla e julga e, finalmente, a Função Judicial primordialmente julga, mas também administra e legisla. Sendo assim, o Judiciário, ao enfrentar matérias que visam proporcionar eficácia plena para as normas de direito constitucionalmente,vigentes evita que o comando da Constituição seja letra morta, mera promessa e, neste momento, não se encontra o Judiciário em processo de invasão, nem da Função Legislativa, nem da Função Executiva. Ocorre, simplesmente, que na omissão de ambos, o Judiciário evita aderir à omissão dos demais, o que ocorrerá toda vez em que for chamado para suprir uma lacuna (sob o modelo da vigente Constituição de 1988, explicitamente autorizado através de vários Remédios Constitucionais). Mais uma vez, trazemos a lição de MARIA ELISA CESAR NOVAIS68 ao escrever de forma lapidar: A construção realizada em nossa Constituição para o equilíbrio entre os poderes do Estado brasileiro fundamenta a legitimidade do Poder Judiciário. Ainda que haja claros objetivos para a consecução de políticas que efetivem direitos fundamentais destinadas aos Poderes Legislativo e Executivo, a partir do momento em que há a omissão ou ineficiência na satisfação de direitos fundamentais e na garantia da igualdade material entre os integrantes do corpo social, cabe ao Poder Judiciário rever o ato que visa implementar determinada política pública. Isto porque, além de disposições constitucionais quanto à harmonia dos poderes para a efetivação dos objetivos da República, são diversas as legislações infraconstitucionais que superaram a concepção de inviolabilidade do mérito do ato administrativo, ou, nas palavras de Dinamarco, o dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo. ϲϴ

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Nesse sentido, temos a Lei da Ação Popular que se constitui como verdadeiro marco transformador na apreciação do ato administrativo. Tendo em vista que o controle por via da ação popular dá-se sobre a moralidade administrativa, é impossível fazê-lo sem o exame do mérito do ato combatido. E J.J. Gomes Canotilho já adverte que quanto mais tênue é a vinculação da Administração à lei, mais vinculada ela estará às garantias e liberdades constitucionais. VANICE REGINA LÍRIO DO VALLE (Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e Controle Judicial69) dedica algumas páginas para o que chama Controle de políticas públicas, dimensões objetiva e subjetiva de direitos fundamentais iniciando com a seguinte afirmativa: Afirmou-se ao longo dessa obra o caráter instrumental das políticas públicas, como quadros normativos do agir estatal, ao cumprimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, do que decorre tenham elas por força motriz, sempre, os interesses de uma coletividade de cidadãos. Disso decorre que, seja o processo de planejamento da política pública, seja a previsão dos resultados a se alcançar, se faz tendo em conta esse determinante – a universalização –, nos termos da configuração legal desse mesmo direito fundamental, e não a sua projeção na esfera de direito individual de um particular cidadão70. Nas páginas seguintes prossegue VANICE REGINA: E qual relevância jurídica de se distinguir, na hipótese, esteja se compreendendo a tutela individual de direito fundamental, ou controle de políticas públicas? A importância é capital: o controle de políticas públicas, se admitindo como possível, exige, repudia ou reprograma um quadro normativo de ação, para a sua adequação em relação às étero e autovinculações que ϲϵ 70

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lhe sejam aplicáveis, a partir da constituição e dos elementos formadores da própria política pública controlada. Já a tutela individual de direito tem compromisso exclusivamente em favor daquele que invocou a prestação jurisdicional, e é desenhada a partir das particularidades do caso concreto.” 71 É evidente que a preocupação parte do caso individual, sobretudo porque, em nosso enfoque – e já o declaramos várias vezes –, é a tutela individual de direito que irá prestigiar vários comandos constitucionais, principalmente, o “Princípio da Dignidade da Pessoa Humana” (CF, art. 1º, III). Ótimo seria se as providências abrangessem além do individual, mas é neste que surge a preocupação maior, mesmo porque, leitos em hospital – por exemplo – não faltam, concretamente e no mesmo momento, para toda uma categoria ou coletividade 72. Seu efeito e seu atentado se concretizam quando ao chegar à porta de um hospital, a pessoa concreta é informada que “não tem leito nem vaga”, “não tem médico de plantão”, que “falta medicamento”, apesar do que determina a CF em seu art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. E mais: onde irão parar o conteúdo do Preâmbulo de nossa Constituição ao falar em exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias...?

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Mais ainda, até para não termos de discutir a força do Preâmbulo73, pergunta-se: onde fica o conteúdo do art. 5º caput da CF, ao prescrever com toda a solenidade de que é merecedor seu conteúdo, que Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...? E o art. 196 da mesma Lei Maior, no qual se lê que A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação? E a Eficiência da Administração Pública prevista no caput do art. 37? E, em nível infraconstitucional, onde fica a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, que Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”, ao determinar no Título I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, art. 2º que “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício; § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua ϳϯ ƉƌŽƉſƐŝƚŽ ĚŽ WƌĞąŵďƵůŽ Ğ ƐƵĂ ĨŽƌĕĂ ŶŽ ƚĞǆƚŽ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͕ ǀĞũĂͲƐĞ /sK Ed ^͕ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů ʹ dĞŽƌŝĂ Ğ WƌĄƟĐĂ ʹ ƚƵĂůŝǌĂĚĂ ƉĞůĂ >Ğŝ Ŷ͘ ϴϳϭϯ ;ϯϬ͘Ϭϵ͘ϵϯͿ Ğ ƉĞůĂ ZĞǀŝƐĆŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ĚĞ ϭϵϵϯͲϭϵϵϰ ;ǀŽů͘ / ʹ ĂƌƚƐ͘ ϭǑ Ă ϭϳͿ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ZĞŶŽǀĂƌ͕ ϭϵϵϰ͘

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promoção, proteção e recuperação; § 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade”, enquanto que no art. 3º se lê: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social”? Voltaremos ao assunto no decorrer dos itens seguintes.

2.2.1. O entendimento do STF Até aqui discutimos a matéria – reserva do possível – sob o ponto de vista doutrinário. Além dos autores que trouxemos à colação, poderíamos nos referir a centenas de outros, o que não fizemos, pelo fato de que os argumentos utilizados por todos, são sempre os mesmos – com pequena variação de fundamentação em alguns casos. Em um sistema constitucional como o brasileiro, no qual a forma de apresentação do texto da Lex Magna é escrita, encontra esta, uma rigidez garantida pelaSupremaciae pela Imutabilidade Relativa, marcas de Defesa desta espécie constitucional e que na prática se manifestam pelaconcretização da Supralegalidade do texto enquanto documento escrito. 74Exatamente por isto, a interpretação e aplicação desta característica (supralegalidade), se apresentam a serviço das referidas características, exigindo o cumprimento de seu conteúdo, se necessário, através das diversas formas de Controle de Constitucionalidade. Neste quadro, é de se mencionar as transformações trazidas ao sistema através da Emenda Constitucional 45, de 74 Fala-se em ^ƵƉƌĂůĞŐĂůŝĚĂĚĞ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů Ğŵ ƐĞŶƟĚŽ ũƵƌşĚŝĐŽͲƉŽƐŝƟǀŽ͕ ƉĂƌĂ ĚŝĨĞƌĞŶĐŝĂͲůĂ ĚĂ Supremacia ƋƵĞ Ġ ĚĞ ĐŽŶƚĞƷĚŽ ƐŽĐŝŽůſŐŝĐŽ͘

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8.12.2004, sobretudo, com os institutos dela decorrentes como a Repercussão Geral75, Caráter Vinculatório das decisões em ADIN e ADC, Modulação dos Efeitos (ad nunc, ad tunc, pro futuro ou prospecticos)7677. Tais institutos – desnecessário dizer – objetivam a integridade do texto escrito e sua ideologia, além de conferir maior importância às decisões do STF. Vale aqui ressaltar que o STF durante muitos anos (mesmo após a CF/88) não se utilizou das competências e ‘poderes’ que lhe foram conferidos pela Constituição Cidadã Atualmente, proporciona ao Mandado de Injunção e à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental novas compreensões, pelas quais passaram a ser analisadas e buscando realizar os Direitos inseridos na Lei Maior, o que leva à vitória o Estado Constitucional Democrático-Social de Direito. Em outras palavras: o STF até então ocupando (por sua opção) uma posição de expectador, assume agora seu papel de responsável pelo gozo de tais direitos, sempre que, por qualquer motivo, o Executivo e/ou Legislativo se mostrem omissos. Um dos representantes deste posicionamento no âmbito do STF é o Min. CELSO DE MELLO, que, dentre muitas lições, escreveu na condição de Relator da ADPF 45/2004 MC / DF78 o que segue: Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que ϳϱ Z W Z h^^ K ' Z >͗ >Ğŝ Ŷ͘ ϭϭϰϭϮͬϮϬϬϲ͗ ĐƌĞƐĐĞŶƚĂ ă >Ğŝ Ŷo ϱ͘ϴϲϵ͕ ĚĞ ϭϭ ĚĞ ũĂŶĞŝƌŽ ĚĞ ϭϵϳϯ Ͳ ſĚŝŐŽ ĚĞ WƌŽĐĞƐƐŽ ŝǀŝů͕ ĚŝƐƉŽƐŝƟǀŽƐ ƋƵĞ ƌĞŐƵůĂŵĞŶƚĂŵ Ž Α ϯo ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϬϮ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͘ ϳϲ ADIN e ADC, >Ğŝ Ŷ͘ ϵϴϲϴͬϮϬϬϵ͗ ƌƚ͘ Ϯϳ Ͳ Ž ĚĞĐůĂƌĂƌ Ă ŝŶĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ ĚĞ ůĞŝ ŽƵ ĂƚŽ ŶŽƌŵĂƟǀŽ͕ Ğ ƚĞŶĚŽ Ğŵ ǀŝƐƚĂ ƌĂǌƁĞƐ ĚĞ ƐĞŐƵƌĂŶĕĂ ũƵƌşĚŝĐĂ ŽƵ ĚĞ ĞǆĐĞƉĐŝŽŶĂů ŝŶƚĞƌĞƐƐĞ ƐŽĐŝĂů͕ ƉŽĚĞƌĄ Ž ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů͕ ƉŽƌ ŵĂŝŽƌŝĂ ĚĞ ĚŽŝƐ ƚĞƌĕŽƐ ĚĞ ƐĞƵƐ ŵĞŵďƌŽƐ͕ ƌĞƐƚƌŝŶŐŝƌ ŽƐ ĞĨĞŝƚŽƐ ĚĂƋƵĞůĂ ĚĞĐůĂƌĂĕĆŽ ŽƵ ĚĞĐŝĚŝƌ ƋƵĞ ĞůĂ Ɛſ ƚĞŶŚĂ ĞĮĐĄĐŝĂ Ă ƉĂƌƟƌ ĚĞ ƐĞƵ ƚƌąŶƐŝƚŽ Ğŵ ũƵůŐĂĚŽ ŽƵ ĚĞ ŽƵƚƌŽ ŵŽŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ǀĞŶŚĂ Ă ƐĞƌ ĮǆĂĚŽ͖ ADPF, >Ğŝ Ŷ͘ ϵ͘ϴϴϮͬϵϵ͗ ƌƚ͘ ϭϭ͗ Ž ĚĞĐůĂƌĂƌ Ă ŝŶĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ ĚĞ ůĞŝ ŽƵ ĂƚŽ ŶŽƌŵĂƟǀŽ͕ ŶŽ ƉƌŽĐĞƐƐŽ ĚĞ ĂƌŐƺŝĕĆŽ ĚĞ ĚĞƐĐƵŵƉƌŝŵĞŶƚŽ ĚĞ ƉƌĞĐĞŝƚŽ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂů͕ Ğ ƚĞŶĚŽ Ğŵ ǀŝƐƚĂ ƌĂǌƁĞƐ ĚĞ ƐĞŐƵƌĂŶĕĂ ũƵƌşĚŝĐĂ ŽƵ ĚĞ ĞǆĐĞƉĐŝŽŶĂů ŝŶƚĞƌĞƐƐĞ ƐŽĐŝĂů͕ ƉŽĚĞƌĄ Ž ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů͕ ƉŽƌ ŵĂŝŽƌŝĂ ĚĞ ĚŽŝƐ ƚĞƌĕŽƐ ĚĞ ƐĞƵƐ ŵĞŵďƌŽƐ͕ ƌĞƐƚƌŝŶŐŝƌ ŽƐ ĞĨĞŝƚŽƐ ĚĂƋƵĞůĂ ĚĞĐůĂƌĂĕĆŽ ŽƵ ĚĞĐŝĚŝƌ ƋƵĞ ĞůĂ Ɛſ ƚĞŶŚĂ ĞĮĐĄĐŝĂ Ă ƉĂƌƟƌ ĚĞ ƐĞƵ ƚƌąŶƐŝƚŽ Ğŵ ũƵůŐĂĚŽ ŽƵ ĚĞ ŽƵƚƌŽ ŵŽŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ǀĞŶŚĂ Ă ƐĞƌ ĮǆĂĚŽ͘ 77 Estes temas estão analisados em nosso livro K EŽǀŽ WƌŽĐĞƐƐŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ; ƵƌŝƟďĂ͗ :ƵƌƵĄ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϭϭͿ͘ ϳϴ : d ʹ ϬϰͬϬϱͬϮϬϬϰ W͘ ϬϬϬϭϮ͕ Z'd ͗ W Zd/ K ^K / > DK Z / Z ^/> /Z ʹ W^ ͖ Z' K͗ WZ ^/ Ed Z Wj >/ ͘

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se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Celso de Mello) –, sob pena de o Poder Político, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional. E prossegue: No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...)‘Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais’. Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua

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pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000”. A lição acima trazida à colação pode ser vista como desbravadora de uma nova posição que vem sendo vitoriosa no STF. Mesmo assim, alguns Juízes, sobretudo de 1ª instância, têm decidido de forma contrária, por entenderem que a atual posição do órgão de cúpula do Poder Judiciário, ultrapassa os limites de sua competência. Desnecessário dizer que quando levadas àquele pretório, todas são reformadas, representando, apenas e tão somente, uma perda de tempo e um prejuízoàquele que buscou o dever que a Lei impõe ao Estado, e que este permaneceu inerte e omisso.

3. A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STF E A PREVALÊNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS FRENTE ÀS OMISSÕES DAS NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. Falamos acima na judicialização da política ou politização do Judiciário, expressões com as quais se tem designado o Ativismo Judiciário, ainda hoje criticado por boa parte da Doutrina. É possível que tenhamos uma explicação para a forma “estranha” como o STF vem sendo interpretado em decisões deste viés: desde 1988, a CF já possuía o maior instrumento processual criado pelo modelo constitucional vigente, a saber, o Mandado de Injunção que só hoje está sendo usado de forma correta. O mesmo se diga com relação à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – introduzida em nosso sistema pela EC nº 3/93. Em outras palavras, depois de muitos anos, o STF, possivelmente devido à renovação de seus membros79, aliada a uma viciada incompetência do legislativo em legislar, em parte suprida pela constante edição de Medidas Provisórias, ϳϵ

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quase sempre desbragadamente inconstitucionais (mas em muitos casos com a concordância do STF), resolveu chamar para si a competência que lhe é dada pela Constituição Federal e cumpri-la, se não com total êxito, pelo menos demonstrando que já não se contenta mais com justificativas pueris e decorrentes da omissão do Congresso Nacional. Em sentido crítico e até mesmo pejorativo, seus críticos se utilizam das expressões (já mencionadas acima) judicialização da política ou politização do Judiciário, com as quais se tem designado o Ativismo Judiciário, sob cuja denominação de Ativismo Judicial poderemos não só discutir o sentido da própria expressão, mas os assuntos que o compõem. No caso específico do Direito constitucional à saúde, deveríamos abordar sob aquela rubrica (Ativismo Judicial) temas como (a) o Magistrado como agente político, (b) a Reserva do Possível,(c) a saúde do idoso, (d) proibição do princípio do retrocesso, osquais sempre sugerem algumas considerações sobre a corrupção, cada vez mais enraizada na própria máquina administrativa das três funções estatais, sem que nenhuma providência eficiente seja tomada, o que garante cada vez mais a ideia de impunidade. Contudo, tais análises serão feitas em outra oportunidade, por considerar que nesta estamos limitados a um determinado número páginas (aliás, já ultrapassado). Limitar-nos-emos, então,ao “Fornecimento de medicamentos e/ou Bloqueio de verbas públicas para sua garantia”, tema ao qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser portador de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário de n. 607582 (Leading Case)80, nos seguintes termos: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607582 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto com Fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal contra acórdão que determinou o bloqueio das contas públicas para assegurar o adimplemento de obrigação de fornecimento de medicamentos. 2. O recorrente alega violação aos arts. 100, § 2°, e 167, II e VII, da Constituição Federal. ϴϬ sĞũĂͲƐĞ͕ ĂůĠŵ ĚŽ ůŝǀƌŽ ĚĞ ŶŽƐƐĂ ĂƵƚŽƌŝĂ K EŽǀŽ WƌŽĐĞƐƐŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ƌĂƐŝůĞŝƌŽ͕ Ž ĂƌƟŐŽ͕ ƚĂŵďĠŵ ĚĞ ŶŽƐƐĂ ĂƵƚŽƌŝĂ ƐŽďƌĞ ZĞƉĞƌĐƵƐƐĆŽ 'ĞƌĂů͕ ƉƵďůŝĐĂĚŽ ŶĂ ŽďƌĂ ĐŽůĞƟǀĂ ů ŽŶƚƌŽů ĚĞů WŽĚĞƌ ʹ ,ŽŵĞŶĂũĞ Ă / 'K s > ^͕ ĐŽŽƌĚĞŶĂĚŽ ƉĞůŽƐ WƌŽĨƐ͘ ƌƐ͘ W d Z , Z> Ğ KD/E'K ' Z 1 > h ͕ ĚŝĕĆŽ ĚĂ hŶŝǀĞƌƐŝĚĂĚ ƵƚſŶŽŵĂ ĚĞ DĠǆŝĐŽ͕ // dŽŵŽƐ͕ ϮϬϭϭ͘ EŽƐƐŽ ĂƌƟŐŽ ĞŶĐŽŶƚƌĂͲƐĞ ŶŽ ƚŽŵŽ //͘

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Sustenta que o bloqueio de verbas públicas com o fim de assegurar o direito à saúde e à vida não está previsto no art. 100, § 2°, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito no caso de quebra da ordem de preferência somente na fase executória. Afirma que o seqüestro de verbas públicas provoca um desequilíbrio orçamentário, o que viola o art. 167, II e VII, da Constituição Federal. 3. Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, passo à análise da existência de repercussão geral. A questão versada no presente apelo extremo possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil. É que o assunto interfere nas receitas públicas, alcançando, certamente, grande número de interessados. Ressalte-se que, com o reconhecimento da existência da repercussão geral da matéria, deve ser aplicado o regime legal previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, conforme procedimento já apreciado por esta Corte no julgamento das Questões de Ordem no RE 579.431, no RE 580.108 e no RE 582.650, todos de minha relatoria. Ademais, verifico que a matéria já se encontra pacificada no âmbito desta Corte, no sentido da possibilidade do bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos. Cito os seguintes julgados: AI 553.712-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 4.6.2009; AI 597.182-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 6.11.2006; RE 580.167, rel. Min. Eros Grau, DJe 26.3.2008; AI 669.479, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.12.2009; RE 562.528, de minha relatoria, DJ 6.10.2005; AI 640.652, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 27.11.2007; e AI 724.824, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23.9.2008. Desse modo, entendo que, com o reconhecimento da existência da repercussão geral e havendo entendimento consolidado da matéria, os Tribunais de origem e as Turmas Recursais podem, desde logo, com fundamento no § 3º do citado art. 543-B, aplicar a citada orientação anteriormente firmada por este Supremo Tribunal Federal. Igualmente, dada a pacificação

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de entendimento, entendo não ser necessária apreciação pelo Plenário desta Corte, possibilitando o julgamento monocrático deste recurso, nos termos do art. 325, caput, do RISTF, e, ainda, a aplicação dessa orientação pelos tribunais de origem. 4.Ante o exposto, manifesto-me pela ratificação da jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto discutido no presente recurso extraordinário e pela existência de repercussão geral da matéria, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil. Brasília, 16 de março de 2010. Ministra Ellen Gracie Relatora”(destaque nosso). Não temos dúvidas em afirmar que o atual modelo constitucional prevê três diferentes leis que tratam do Orçamento, a saber: 1) - Plano Plurianual (PPA), 2) - a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e 3) a Lei Orçamentária Anual (LOA), as quais são minuciosamente descritas por HARRISON FERREIRA LEITE no livro Autoridade da Lei Orçamentária81. Evidente, que o conteúdo de cada uma dessas leis se encontra inserido no texto da própria Constituição82, como se vê: O plano plurianual (PPA) visa a estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos programas de duração continuada (art. 165, § 1º, da CF); a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), por sua vez, e nos termos do § 2º compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (art. 165, § 2º, da CF), sendo que a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) compreenderá (art. 165, 5º, da CF), (I) o orçamento fiscal referente aos Poderes da ϴϭ ϴϮ

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União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; (II) o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto e (III) o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público”. É em nome desta legislação que os contrários ao fornecimento imediato de remédios, por exemplo, apegam-se para negar ao STF autoridade para impor qualquer cumprimento de determinação nesse sentido. A amplidão do conceito de Direito Individuais no Estado Constitucional bem como o reconhecimento mesmo que implícito de uma hierarquia interna na Constituição na qual os Princípios estão hierarquizados entre si e entre eles e as normas (posição que temos defendido há vários anos e em vários estudos 83) têm feito com que a própria interpretação constitucional ocorra no sentido de cada vez mais tornarem-se tais direitos totalmente eficazes. Nesta perspectiva, e apesar de inúmeras decisões no mesmo sentido – pela concessão do fornecimento – é do Min. GILMAR MENDES, nos autos do AG. REGNA SUSPENSÃO DE LIMINAR DE PERNAMBUCO (n. 47, 17/03/2010) a melhor análise feita na seara jurisdicional, a respeito do tema. Nela, antes de proferir sua decisão, o Magistrado chama a atenção para o fato de que as divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar ‘mínimo existencial’ e ‘reserva do possível’ ϴϯ ŽŵŽ ƉŽŶƚŽ ŝŶŝĐŝĂů ĚĞƐƚĞƐ ŶŽƐƐŽƐ ĞƐƚƵĚŽƐ͕ ĐŝƚĞͲƐĞ Ž ůŝǀƌŽ WƌŝŶĐşƉŝŽƐ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ Ğ /ŶƚĞƌƉƌĞƚĂĕĆŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ;ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ͕ ϭϵϵϱͿ͕ ĚĞƉŽŝƐ Ğŵ ŽďƌĂ ĐŽŶũƵŶƚĂ ĐŽŵ Z & >> D Z/ ,/ WW dd > Z ͕ Teoria da InconsƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ͘ EŽƌŵĂ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů /ŶĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͘ ŽŝƐĂ :ƵůŐĂĚĂ /ŶĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ;^ĆŽ WĂƵůŽ͗ >dƌ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϳͿ Ğ Ğŵ ǀĄƌŝĂƐ ŽƵƚƌŽƐ ĞƐƚƵĚŽƐ͘ /ŶƚĞƌĞƐƐĂŶƚĞ Ġ ƋƵĞ ĞƐƚĂ ƉŽƐŝĕĆŽ ĚĞĨĞŶĚŝĚĂ͕ ŝŶĐůƵƐŝǀĞ͕ Ğŵ ƐĞŶƚĞŶĕĂ ƋƵĞ ƉƌŽĨĞƌŝŵŽƐ ĐŽŶƚƌĂ Ž ĂŶĐŽ ĚŽ ƌĂƐŝů͕ ĚĞƉŽŝƐ ƌĞĨŽƌŵĂĚĂ ƉĞůŽ dZd ϲǐ ZĞŐŝĆŽ͕ ŚŽũĞ ũĄ Ġ ĂĐĞŝƚĂ ƉĞůŽ d^d ;ZZͲϲϳϱϬϳϮͬϮϬϬϬ͘ϳͿ͘ /ŐƵĂůŵĞŶƚĞ͕ ĨŽŝ ƌĞĐŽŶŚĞĐŝĚĂ ŶŽƐ ĂƵƚŽƐ ĚŽ ƉƌŽĐ͘ Ŷ͘ ϮϬϬϯϬϭϭϬϱϲϬϵϳ ;Ϯǐ dƵƌŵĂ şǀĞů ĚŽ d:Ͳ &dͿ͘

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(Vorbehalt des Möglichen)84. Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos e prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização85. E vai além a fundamentação trazida aos autos pelo Ministro: A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagravam tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos Poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível. Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Dessa forma, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como ϴϰ ϴϱ

dĞǆƚŽ ŶĂ ƉĄŐŝŶĂ Ϯ ĚŽ ǀŽƚŽ͕ ƋƵĞ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĞ ă Ň͘ ϴ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ /ĚĞŵ͕ Ɖ͘ ϯ ĚŽ ǀŽƚŽ Ğ Ɖ͘ ϵ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘

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típicas opções políticas, as quais pressupõem ‘escolhas trágicas’ pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha de destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e a eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.”86 A seguir o magistrado continua seu raciocínio, até que, após reconhecer a participação de outras categorias profissionais na discussão do tema (aspecto que já chamamos a atenção logo nas páginas iniciais deste artigo), escreve: Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas públicas que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para as áreas de saúde e além das possibilidades orçamentárias87. Em seguida, depois de se referir CANOTILHO e ALEXY, começa GILMAR MENDES a ‘pavimentar’ o terreno de sua decisão, afirmando: Ressalte-se, não obstante, que a questão dos direitos fundamentais sociais enfrenta desafios no direito comparado que não se apresentam em nossa realidade. Isso porque a própria existência de direitos fundamentais sociais é questionada em países cujas constituições não os preveem de maneira expressa ou não lhes atribuem eficácia plena. É o caso da Alemanha, por exemplo, cuja Constituição Federal praticamente não contém direitos fundamentais de maneira expressa (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 385) e de Portugal, que diferenciou o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime constitucional dos ϴϲ ϴϳ

>ŽĐ͘ ŝƚ͘ Ɖ͘ ϰͲϱ ĚŽ ǀŽƚŽ Ğ ϭϬͲϭϭ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ /ĚĞŵ͕ Ɖ͘ ϱͲϲ ĚŽ ǀŽƚŽ Ğ ϭϭͲϭϮ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘

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direitos sociais (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3ª edição. Coimbra: Almedina, 2004, p. 385).Ainda que estas questões tormentosas permitam entrever os desafios impostos ao Poder Público e à sociedade na concretização do direito à saúde, é preciso destacar de que forma a nossa Constituição estabelece os limites e as possibilidade de implementação deste direito8889 O voto do Ministro não fica por aí e passa a analisar de forma detalhada o art. 196 da CF/88 oportunidade em que identifica o Direito à saúde como um direito individual, mas também um direito social. A argumentação de alguns, de que a norma contida no mencionado art. 196 “é programática, incapaz de produzir efeitos”, é recusável pelo autor, para quem, ao contrário, deve ela ser respeitada pelo poder público, pois, caso contrário, significaria ‘negar a força normativa da Constituição.’” Outro Ministro que teve participação importante na sedimentação da tese hoje vitoriosa é CELSO DE MELLO, o qual, nos autos da ADPF nº 45/2004 DF (DJ 4.5.2004) e depois na ADPF nº 47 (17.03.2010), traz ao debate parâmetros que devam ser seguidos, como se vê: Desnecessário acentuar-se, considerando o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausentes qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos (destaques nossos). Em outra oportunidade já referida (AG. REG NA SUSPENSÃO DE LIMINAR DE PERNAMBUCO - n. 47, 17/03/2010), o voto do Min. CELSO DE MELLO inicia afirmando que ϴϴ /ĚĞŵ͕ Ɖ͘ ϳͲϴ ĚŽ ǀŽƚŽ Ğ ϭϯͲϭϰ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ ϴϵ ƐƚĂ ƉŽƐŝĕĆŽ ƋƵĞ ŶĆŽ ĂĚŵŝƚĞ Ă Judicialização dos Direitos Sociais Ğ ŵƵŝƚŽ ŵĞŶŽƐ ƐƵĂ ĐŽŶĐĞƐƐĆŽ ƉĞůŽ :ƵĚŝĐŝĄƌŝŽ ĞƐƚĄ atrelada denominada ŽƌƌĞŶƚĞ ŽŶƚƌĂŵĂũŽƌŝƚĄƌŝĂ͕ ƉŽƌ ŶſƐ ĞƐƚƵĚĂĚĂ ŶŽ ĐĂƉşƚƵůŽ ŝŶƟƚƵůĂĚŽ dĞŽƌŝĂ ĚĂ :ƵƌŝƐĚŝĕĆŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͗ Ă ŽƌƌĞŶƚĞ ŽŶƚƌĂŵĂũŽƌŝƚĄƌŝĂ͕ ŝŶƚĞŐƌĂŶƚĞ ĚĞ ŶŽƐƐŽ dƌĂƚĂĚŽ ĚĞ WƌŽĐĞƐƐŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ;Ğŵ ĨĂƐĞ ĮŶĂů ĚĞ ƉƌĞƉĂƌĂĕĆŽͿ͘

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o objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduzmeta cuja nãorealização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis90. Mais à frente, o Min. CELSO DE MELLO assume abertamente sua posição favorável à prevalência do art. 5º da CF/88 frente às normas orçamentárias. Em suas palavras: Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde – que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, ‘caput’ e art. 196) – ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes desteSupremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas”(GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, eas dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro91. ϵϬ '͘ Z ' E ^h^W E^ K >/D/E Z W ZE D h K ;Ŷ͘ ϰϳ͕ ϭϳͬϬϯͬϮϬϭϬͿ͕ Ɖ͘ ϭ ĚŽ ǀŽƚŽ Ğ ϯϰ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ ĞƐƚĂƋƵĞƐ ŶŽ ŽƌŝŐŝŶĂů͘ ϵϭ ůŽĐ͘ Đŝƚ͘ Ɖ͘ ϭϬ ĚĂ ĚĞĐŝƐĆŽ Ğ ϰϯ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ ĞƐƚĂƋƵĞƐ ŶŽ ŽƌŝŐŝŶĂů͘

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Prosseguindo, CELSO DE MELLO destaca o fato de que o STF é o Guardião da Constituição (CF, art. 102), o que faz em texto que, embora longo, merece ser trazido à colação. São suas palavras:92 Mas, como precedentemente acentuado, a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe aos seus ilustres Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegávelprecedência o direito à vida e o direito à saúde. Cumpre não perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurado à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduzbem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médicohospitalar.O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. VIII/43324334, item n. 181, 1993, Forense Universitária)– não pode convertê-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as ações e prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas – preventivas e de recuperação –, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade ϵϮ ůŽĐ͘ Đŝƚ͘ Ɖ͘ ϭϭͲϭϮ Ğ ƐĞŐƐ͘ ĚĂ ĚĞĐŝƐĆŽ Ğ ϰϰͲϰϱ Ğ ƐĞŐƐ͘ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ ĞƐƚĂƋƵĞƐ ŶŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ Ɛ ƉĄŐŝŶĂƐ ϰϳͲϰϴ ĐŝƚĂ >^K D >>K ƵŵĂ ƌĞůĂĕĆŽ ĚĞ ƉƌŽĐĞƐƐŽƐ ŶĂ ƋƵĂů ƚĞŵ ŵĂŶƟĚŽ Ž ŵĞƐŵŽ ĞŶƚĞŶĚŝŵĞŶƚŽ ĞƐƉŽƐĂĚŽ ŶĞƐƚĞ ǀŽƚŽ͘

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viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República, talcomo este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido... Nas páginas seguintes, CELSO DE MELLO discute a Proibição do Retrocesso para, a seguir, concluir seu voto com o poder de Magistrado, mas, deixando nas entrelinhas a palavra do cidadão. Diz-nos: Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, devo observar que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à saúde, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitávelomissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental e que é, no contesto ora examinado, o direito à saúde93. Em um dos estudos mais completos publicados entre nós, LUÍS FERNANDO SGARBOSSA – Crítica à Teoria dos Custos do Direito – Vol. I – Reserva do Possível94– afirma: “A reserva do possível possui como origem a discussão acerca da efetivação dos direitos prestacionais e é em tal sentido que é aqui estudada. Não obstante, tal topoi argumentativo tem sido utilizado ocasionalmente em processos em que se discutem outras matérias, conforme se verá. Em seguida, o autor dezenas de decisões de todos os Tribunais até escrever: ϵϯ ϵϰ

ůŽĐ͘ Đŝƚ͘ Ɖ͘ ϮϳͲϮϴ ĚĂ ĚĞĐŝƐĆŽ Ğ ϲϬͲϲϭ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ͘ ĞƐƚĂƋƵĞƐ ŶŽ ŽƌŝŐŝŶĂů͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ ^ĞƌŐŝŽ ŶƚŽŶŝŽ &ĂďƌŝƐ ĚŝƚŽƌ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϭϱϲ Ğ ƐĞŐƐ͘

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Do teor das questões debatidas nos processos em que exsurge a doutrina da reserva já se pode depreender com nitidez o alcance e a importância da temática. Percebe-se nitidamente que, de versar, na maioria das vezes, sobre direitos sociais, como acesso à educação, tratamento de saúde, fornecimento de medicamentos, o argumento vem à tona, evidentemente, sempre em processos envolvendo a Fazenda Pública, constatação essa que, embora pareça um verdadeiro truísmo, é relevante na compreensão da utilização retórica do argumento em juízo e sua proliferação95. A grande verdade a que se chega ao analisar o tema, inclusive e principalmente, partindo da atual posição do STF e do STJ, além de Tribunais Regionais e de Juízes de 1º grau, é que salvo poucas exceções, todos vislumbram o conteúdo do Direito à saúde como algo que não pode ser negado em nome de normas de técnica orçamentária. Não fica só aí o entendimento do Poder Judiciário. Vai além, determinando, inclusive o Bloqueio de Valores na conta do Estado, como se pode verificar na APRF nº 70042205260 – 2011/CÍVEL, Estado do Rio Grande do Sul – Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. RITUXIMAB (MABTHERA), ALTA COMPLEXIDADE. ENCAMINHAMENTO A CACON – CENTRO DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA OU UNACOM – UNIDADE DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA. (...) bloqueio de valores. É possível o bloqueio de valores na conta do Estado para fins de aquisição da medicação, no caso de descumprimento da ordem de fornecimento. Direito à saúde que se sobrepõe a questões orçamentárias. Precedentes jurisprudenciais. Na hipótese, contudo, dadas as peculiaridades do fármaco, se necessário o bloqueio, a verba deverá ser levantada por coordenador local da Secretaria da Saúde, com aplicação em clínica ou hospital especializado. Agravo de Instrumento parcialmente provido. ϵϱ Žď͘ Đŝƚ͘ Ɖ͘ ϭϲϮ͘ ŽďƌĂ ĚĞ & ZE E K ^ ' Z K^^ ŵĞƌĞĐĞ ƵŵĂ ůĞŝƚƵƌĂ ĂƚĞŶƚĂ͕ ƉŽŝƐ ƐĞŵ ĚĞƐǀĂůŽƌŝǌĂƌ ŶĞŶŚƵŵĂ ŽƵƚƌĂ͕ Ğŵ ŶŽƐƐĂ ŽƉŝŶŝĆŽ ĮĐĂ ĞŶƚƌĞ ĂƐ Ϯ ŽƵ ϯ ĚĂƐ ŵĞůŚŽƌĞƐ ƉƌŽĚƵǌŝĚĂƐ ƉĞůŽ ƚĞŵĂ͕ ĞƐƉĞĐŝĂůŵĞŶƚĞ͕ ŶŽ ƌĂƐŝů͘ ŵ ŽƵƚƌĂ ŽƉŽƌƚƵŶŝĚĂĚĞ͕ ƋƵĂŶĚŽ ĂŵƉůŝĂƌŵŽƐ ĞƐƚĞ ƚĞǆƚŽ ƉĂƌĂ ƵŵĂ ŵŽŶŽŐƌĂĮĂ͕ Ž ƌĞĨĞƌŝĚŽ ůŝǀƌŽ ƐĞƌĄ ŵƵŝƚŽ ŵĂŝƐ ƵƟůŝǌĂĚŽ͘

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Voltando ao STF, podemos fazer referência ao AI 700543 AgR, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-08 PP 01646, bem como o AI553712 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-062009 EMENT VOL-02363-09 PP-01777 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 164-167, dentre centenas de outros, todos no mesmo sentido do que se analisa neste ponto do artigo. Para concluir este item, veja o que escreve DIEGO RAMIREZ GRIGIO SILVA (Direito Fundamental à Saúde: Limites e possibilidades96), em síntese de tudo o que foi dito e fazendo uma ponte para novos aspectos do problema: O Judiciário neste assunto se apresenta, muitas vezes, como a última ou única saída para muitos brasileiros que necessitam do sistema público de saúde. Os instrumentos processuais cíveis a serem utilizados devem ser os mais variados, em virtude da atipicidade da tutela jurisdicional. Seja através de ação comum ou através de mandado de segurança, ou ainda, através de uma ação coletiva proposta pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, tal direito fundamental merece guarida e relevante consideração. Devemos lembrar que não bastam alegações generalizadas de que a consecução de determinada política pública é inviável por motivos econômicos. Para nós parece um tanto contraditório o fato de faltar recursos para a saúde no mesmo orçamento, existirem recursos para gastos com propaganda do governo. No que tange à reserva orçamentária, o Estado não pode alterar as leis orçamentárias sem prévia dotação, contudo existe a possibilidade de se utilizar créditos suplementares ou extraordinários para suprir necessidades urgentes, e ainda, fazer uso de verbas retiradas de áreas menos prioritárias. Caso não seja urgente, nada impede que haja, pelo Judiciário, a determinação de inclusão no orçamento seguinte da verba destinada a realizar a política pública inexistente ou insuficiente. Nossa Constituição só se tornará viva, quando ϵϲ

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houverum esforço conjunto visando conferir-lhe realização97. 3.1. A ‘ponderação’ e a decisão judicial Apesar de não termos feito referência especial à necessidade de que a decisão judicial não agasalhe extravagância ou absurdo – ex: construção de creches98, de estradas, de campo de futebol para “desenvolver a saúde das crianças” – fica claro que tanto no pedido, quanto na decisão, há de estar presente um bom senso, ou mais propriamente, uma ponderação em relação ao que se pede e ao que se deve conceder. Se em qualquer hipótese, o Magistrado deverá levar em conta o referido princípio, que dizer-se no momento em que ele se defronta com o pedido para que determine a realização, pela Administração Pública, de algo que não está previsto, não há destinação orçamentária99, nem está caracterizada pela urgência que o apontaria como inadiável. Ademais não existe a razoabilidade do pedido que se pretende ver concedido100. ϵϳ Por falar em ĐŽƌƌƵƉĕĆŽ͕ ǀĞũĂͲƐĞ Ž ƋƵĞ ĂĐĂďĂ ĚĞ ĚŝǀƵůŐĂƌ Ž ƐŝƚĞ ĚĂ hK>͕ ĚŝĂ ϭϱ͘Ϭϯ͘ϮϬϭϯ͕ ăƐ ϭϲ͗ϰϭ͗ ͞ ƉſƐ ďĂŶĐĂƌ ƐŽǌŝŶŚŽ Ž ZΨ ϭ͕ϱ ďŝůŚĆŽ ĚĂ ĐŽŶƐƚƌƵĕĆŽ ĚŽ ƐƚĄĚŝŽ EĂĐŝŽŶĂů DĂŶĠ 'ĂƌƌŝŶĐŚĂ͕ Ğŵ ƌĂƐşůŝĂ͕ Ž ŐŽǀĞƌŶŽ ĚŽ ŝƐƚƌŝƚŽ &ĞĚĞƌĂů ƌĞƐŽůǀĞƵ ŝŶǀĞƐƟƌ Ğŵ ŵŝů ŝŶŐƌĞƐƐŽƐ s/W Ğ Ƶŵ ĐĂŵĂƌŽƚĞ ĨĞĐŚĂĚŽ ƉĂƌĂ Ă ŽƉĂ ĚĂƐ ŽŶĨĞĚĞƌĂĕƁĞƐ͕ ƋƵĞ ĐŽŵĞĕĂ ŶŽ ĚŝĂ ϭϱ ĚĞ ũƵŶŚŽ͕ ĐŽŵ ƵŵĂ ƉĂƌƟĚĂ ĞŶƚƌĞ ƌĂƐŝů Ğ :ĂƉĆŽ͕ ŶŽ ĞƐƚĄĚŝŽ ĚĂ ĐĂƉŝƚĂů ďƌĂƐŝůĞŝƌĂ͘ ƉĞŶĂƐ Ă ĐŽŵƉƌĂ ĚŽƐ ŝŶŐƌĞƐƐŽƐ s/W ĐƵƐƚĂƌĄ ĐĞƌĐĂ ĚĞ ZΨ ϭ͕ϱ ŵŝůŚĆŽ͕ ũĄ ƋƵĞ ĐĂĚĂ ĞŶƚƌĂĚĂ ƐĂŝ ƉŽƌ͕ ŶŽ ŵşŶŝŵŽ͕ h^Ψ ϳϱϬ͘ DĂƚĐŚ ,ŽƐƉŝƚĂůŝƚǇ͕ ĞŵƉƌĞƐĂ ƉĂƌĐĞŝƌĂ ĚĂ &ŝĨĂ ƋƵĞ ǀĞŶĚĞ ŽƐ ĐĂŵĂƌŽƚĞƐ Ğ ĞŶƚƌĂĚĂƐ s/W ƉĂƌĂ Ă ĐŽŵƉĞƟĕĆŽ Ğ ƉĂƌĂ Ă ŽƉĂ ĚŽ DƵŶĚŽ ĚĞ ϮϬϭϰ͕ ŽĨĞƌĞĐĞ ĚŽŝƐ ƟƉŽƐ ĚĞ ĐĂŵĂƌŽƚĞƐ ƉĂƌĂ Ă ĐŽŵƉĞƟĕĆŽ ƋƵĞ ĐŽŵĞĕĂ Ğŵ ũƵŶŚŽ͗ Ă ͞ƐƵşƚĞ ƉƌŝǀĂƟǀĂ͕͟ ƋƵĞ ĐƵƐƚĂ ĐĞƌĐĂ ĚĞ ZΨ ϱϳ ŵŝů ƉŽƌ ƉĂƌƟĚĂ ;ŽƵ h^Ψ Ϯϴ͘ϱϬϬͿ͕ ĐŽŵ ĐĂƉĂĐŝĚĂĚĞ ƉĂƌĂ ŵĂŝƐ ĚĞ ĚƵĂƐ ĚĞǌĞŶĂƐ ĚĞ ĐŽŶǀŝĚĂĚŽƐ͖ Ğ Ž ͞>ŽƵŶŐĞ͕͟ ƋƵĞ Ġ Ƶŵ ĐĂŵĂƌŽƚĞ ĐŽŵƉĂƌƟůŚĂĚŽ ĐŽŵ ŝŶŐƌĞƐƐŽƐ Ă ZΨ Ϯ͘ϰϬϬ ƉŽƌ ƉĞƐƐŽĂ ;ŽƵ h^Ψ ϭ͘ϮϬϬͿ͘ K ŐŽǀĞƌŶŽ ĚŽ & ŶĆŽ ŝŶĨŽƌŵŽƵ ƋƵĂů ĐĂŵĂƌŽƚĞ ƉƌĞƚĞŶĚĞ ĂĚƋƵŝƌŝƌ͘ Ğ ĂĐŽƌĚŽ ĐŽŵ ƉƵďůŝĐĂĕĆŽ ŶŽ ŝĄƌŝŽ KĮĐŝĂů ĚŽ ŝƐƚƌŝƚŽ &ĞĚĞƌĂů ŶĂ ƋƵĂƌƚĂͲĨĞŝƌĂ ;ϭϯͿ͕ Ž ĂŶĐŽ ĚĞ ƌĂƐşůŝĂ ƐĞƌŝĂ ƌĞƐƉŽŶƐĄǀĞů ƉĞůĂ ĐŽŵƉƌĂ͕ ƋƵĞ ĂŝŶĚĂ ŶĆŽ ĨŽŝ ĞĨĞƟǀĂĚĂ͕ ƉĂƌĂ Ă dĞƌƌĂĐĂƉ͕ ĞƐƚĂƚĂů ĚŽ ŐŽǀĞƌŶŽ ĚŽ & ƋƵĞ ƉĂŐĂ Ă ĐŽŶƐƚƌƵĕĆŽ Ğ Ġ Ă ĚŽŶĂ ĚŽ ĞƐƚĄĚŝŽ͘ ĂƋƵŝƐŝĕĆŽ ĚĂƐ ĞŶƚƌĂĚĂƐ Ğ ĚŽ ĐĂŵĂƌŽƚĞ ĨŽŝ ĚĞĐŝĚŝĚĂ Ğŵ ƌĞƵŶŝĆŽ ĚŽ ŽŶƐĞůŚŽ ĚĞ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕĆŽ ĚĂ dĞƌƌĂĐĂƉ͕ ŶŽ ĚŝĂ ϲ ĚĞ ĨĞǀĞƌĞŝƌŽ͘ 'ŽǀĞƌŶŽ ŶĆŽ Ěŝǌ ƋƵĞŵ ŐĂŶŚĂƌĄ ĞŶƚƌĂĚĂƐ ĐŽŵƉƌĂ ŽĐŽƌƌĞƌĄ ƉŽƌ ͞ŝŶĞǆŝŐŝďŝůŝĚĂĚĞ ĚĞ ůŝĐŝƚĂĕĆŽ͕͟ ƉŽŝƐ ĂƉĞŶĂƐ ƵŵĂ ĞŵƉƌĞƐĂ ĚĞƚĠŵ ŽƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ůĞŐĂŝƐ ĚĞ ǀĞŶĚĂ ĚĞƐƐĞƐ ĞƐƉĂĕŽƐ͕ Ă DĂƚĐŚ ,ŽƐƉŝƚĂůŝƚǇ ^ĞƌǀŝĕŽƐ >ƚĚĂ͘ DĂƚĐŚ ,ŽƐƉŝƚĂůŝƚǇ ' ĚĞƚĠŵ ĐŽŵ ĞǆĐůƵƐŝǀŝĚĂĚĞ ŽƐ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ŝŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂŝƐ ĚŽ ͞WƌŽŐƌĂŵĂ ĚĞ ,ŽƐƉŝƚĂůŝĚĂĚĞ ĚĂ &ŝĨĂ͘͟ EŽ ƌĂƐŝů͕ ĞƐƐĂ ĞŵƉƌĞƐĂ ĐƌĞĚĞŶĐŝŽƵ Ž 'ƌƵƉŽ dƌĂĸĐ Ğ Ž 'ƌƵƉŽ ŐƵŝĂ ĐŽŵŽ ĂŐĞŶƚĞ ĞǆĐůƵƐŝǀŽ ƉĂƌĂ Ă ǀĞŶĚĂ ĚĞƐƐĞƐ ĞƐƉĂĕŽƐ ƚĂŶƚŽ ƉĂƌĂ Ă ŽƉĂ ĚĂƐ ŽŶĨĞĚĞƌĂĕƁĞƐ ĐŽŵŽ Ž DƵŶĚŝĂů ĚĞ &ƵƚĞďŽů͘ dĞƌƌĂĐĂƉ ŶĆŽ ŝŶĨŽƌŵŽƵ ƋƵĞŵ ƐĞƌĄ ďĞŶĞĮĐŝĂĚŽ ĐŽŵ ŽƐ ŝŶŐƌĞƐƐŽƐ͕ ŽƵ ƋƵĂŶƚŽ ƉƌĞƚĞŶĚĞ ŐĂƐƚĂƌ ŽĮĐŝĂůŵĞŶƚĞ ĐŽŵ ĂƐ ĞŶƚƌĂĚĂƐ͘ ƚƌĂǀĠƐ ĚĞ ƐƵĂ ĂƐƐĞƐƐŽƌŝĂ ĚĞ ŝŵƉƌĞŶƐĂ͕ Ă ĞŵƉƌĞƐĂ ĞƐƚĂƚĂů ŝŶĨŽƌŵĂ ƋƵĞ ŶĆŽ ŝƌĄ ƐĞ ŵĂŶŝĨĞƐƚĂƌ ƐŽďƌĞ Ž ĂƐƐƵŶƚŽ͕ Ğ ƋƵĞ ͞ƵŵĂ ĞƌƌĂƚĂ͟ ƐŽďƌĞ Ž ĂƐƐƵŶƚŽ ĚĞǀĞ ƐĞƌ ƉƵďůŝĐĂĚĂ ŶŽ ŝĄƌŝŽ KĮĐŝĂů ĚŽ ŝƐƚƌŝƚŽ &ĞĚĞƌĂů ͞Ğŵ ďƌĞǀĞ͘͟ ƉĞƐĂƌ ĚĂ ƉƵďůŝĐĂĕĆŽ ĚĂ ĂƵƚŽƌŝǌĂĕĆŽ ƉĂƌĂ Ă ĐŽŵƉƌĂ ƚĞƌ ƐŝĚŽ ƉƵďůŝĐĂĚĂ ŶĂ ƋƵĂƌƚĂͲ ĨĞŝƌĂ ;ϭϯͿ͕ ĂƚĠ ĞƐƚĂ ƐĞǆƚĂͲĨĞŝƌĂ ;ϭϰͿ Ă ĞƌƌĂƚĂ ŶĆŽ ŚĂǀŝĂ ƐĂşĚŽ͘ ϵϴ ^d:͕ Z ƐƉ ϰϵϯϴϭϭ ͬ^W͕ ^ĞŐƵŶĚĂ dƵƌŵĂ͕ ZĞů͘ DŝŶ͘ >/ E >DKE͕ ũ ϭϱ͘Ϭϯ͘Ϭϰ͘ ϵϵ ^d:͕ Z ƐƉ ϮϬϴϴϵϯ ͬWZ͕ ^ĞŐƵŶĚĂ dƵƌŵĂ͕ ZĞů͘ DŝŶ͘ &Z E /h>>/ E ddK͕ ũ ϮϮ͘Ϭϯ͘Ϭϰ͘ 100 ƉƌŽƉſƐŝƚŽ͕ ǀĞũĂͲƐĞ ZK ZdK D͘ ͘ ^ '' ^ ͕ ů ĐŽŶƚƌŽů ĚĞ ƌĂǌŽŶĂďŝůŝĚĂĚĞ ĞŶ Ğů ƐŝƐƚĞŵĂ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ĂƌŐĞŶƟŶŽ. ƵĞŶŽƐ ŝƌĞƐ͗ ZƵďŝŶǌĂů ʹ ƵůǌŽŶŵŝ ĚŝƚŽƌĞƐ͕ ϮϬϭϬ͘ EŽ ƌĂƐŝů͕ ĚĞŶƚƌĞ ŽƵƚƌŽƐ͕ E W h> s/> ͕ DŽĚƵůĂĕĆŽ ĚĞ ĨĞŝƚŽƐ dĞŵƉŽƌĂŝƐ ƉĞůŽ ^d& ŶŽ ŽŶƚƌŽůĞ ĚĞ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ͘ WŽŶĚĞƌĂĕĆŽ Ğ ZĞŐƌĂƐ ĚĞ ƌŐƵŵĞŶƚĂĕĆŽ ƉĂƌĂ Ă ŝŶƚĞƌƉƌĞƚĂĕĆŽ ĐŽŶĨŽƌŵĞ Ă ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚŽ ĂƌƟŐŽ Ϯϳ ĚĂ >Ğŝ ŶǑ ϵ͘ϴϲϴͬϵϵ͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϵ͖ E W h> Z >K^͕ PonĚĞƌĂĕĆŽ͕ ZĂĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ Ğ ƟǀŝĚĂĚĞ :ƵƌŝƐĚŝĐŝŽŶĂů͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ĚŝƚŽƌĂ ZĞŶŽǀĂƌ͕ ϮϬϬϱ͖ & ZE E K ' D D/Z E E ddK͕ A WŽŶĚĞƌĂĕĆŽ ĚĞ /ŶƚĞƌĞƐƐĞƐ ŶĂ dƵƚĞůĂ ĚĞ hƌŐġŶĐŝĂ /ƌƌĞǀĞƌƐşǀĞů͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƷŵĞŶ :ƷƌŝƐ ĚŝƚŽƌĂ͕ ϮϬϬϱ͖ E/ > ^ ZD EdK͕ A

EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS, AS FINANÇAS PÚBLICAS E A RESERVA DO POSSÍVEL

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FERNANDO BORGES MÂNICA, em artigo intitulado Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas101depois de abordar inúmeros aspectos da questão, chega ao item 3 e aí à Teoria da Reserva do Possível, sobre a qual traça alguns oportunos comentários, e afirma: A teoria da reserva do possível, portanto, tal qual sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Entretanto, a interpretação e transposição que se fez de tal teoria, especialmente em solo pátrio, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais (i) a suficiência de recursos públicos e (ii) a previsão orçamentária da respectiva despesa. Nesta perspectiva, segundo entendimento de alguns, a teoria da reserva do possível passou a ocupar o lugar que antes era ocupado pela teoria das normas programáticas, pela separação de poderes e pela discricionariedade administrativa, no sentido de que, se antes se entendia pela impossibilidade jurídica da intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos fundamentais, agora se entende pela ausência de previsão orçamentária102. Seria, é o caso, de fazer a norma constitucional estivesse sob o comando da Economia, fiel, portanto, aos novos estudos de Law and Economy, área que vem se desenvolvendo muito bem nos Estados Unidos da América do Norte e que, apesar de estar na primeira idade entre nós, já vem produzindo vários efeitos, sobretudo, na área do Direito Público. Permitimo-nos afirmar que este campo de estudos (é nossa opinião) não se há de confundir com a Interpretação marxista do Direito, sobretudo porque, enquanto ƉŽŶĚĞƌĂĕĆŽ ĚĞ /ŶƚĞƌĞƐƐĞƐ ŶĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƷŵĞŶ :ƷƌŝƐ͕ ϮϬϬϬ͘ 101 ĂƉƚƵƌĂĚŽ ŶĂ ŝŶƚĞƌŶĞƚ ĂƚƌĂǀĠƐ ĚŽ 'ŽŽŐůĞ͕ ƐĞŵ ĞŶĚĞƌĞĕŽ͘ ŽŶƚƵĚŽ͕ ŶŽ ƉƌſƉƌŝŽ ĂƌƟŐŽ ŚĄ Ă ŝŶĨŽƌŵĂĕĆŽ ĚĞ ƋƵĞ Ž ŵĞƐŵŽ ƐĞ ĞŶĐŽŶƚƌĂ ŶĂ ZĞǀŝƐƚĂ ƌĂƐŝůĞŝƌĂ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ͕ ,͕ ĂŶŽ ϱ͕ ŶǑ ϭϴ͕ Ɖ͘ ϭϲϵͲϭϴϲ͕ ũƵůͬ͘ƐĞƚ͘ ϮϬϬϳ͘ 102 dĞǆƚŽ ŶĂ ŝŶƚĞƌŶĞƚ͕ Ɖ͘ ϭϯͲϭϰ͘

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esta tem (1) um cunho filosófico e (2) se volta para a origem na norma posta, aquele se preocupa com os aspectos e o conteúdo econômico da Lei, com o que, posto este conteúdo em relação à Constituição, não há de concordar o constitucionalista. Em outras palavras: o fato de encontrar-se determinado direito no texto constitucional, não significa que ele pudesse ser justiciável, o que só ocorreria se as condições econômicas assim permitissem. Os que acompanham os estudos sobre o tema que têm sido produzidos pela doutrina nacional estão, com certeza, se perguntando o motivo pelo qual o livro de ANDREAS J. KRELL Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um Direito Constitucional “Comparado” ainda não tenha sido mencionado. Foi proposital, pelo menos por 2 (dois) motivos: (1) porque citado no decorrer do estudo não causaria o impacto que causará aqui, sobretudo, pelas críticas dirigidas à doutrina brasileira; (2) pelo fato de que, mesmo sendo alemão de origem, não se entrega o autor, de maneira subserviente, ao que se produza naquele Estado do mundo europeu, mas se mostra de forma independente e consegue fazer uma análise que não poderá ser deixada de lado por quem se dedique ao estudo do tema, como se demonstrará. Desta forma, logo no Prefácio o autor afirma algo que, se partisse de um estudioso brasileiro, logo vinha o comentário de que “ah, escreveu isto porque não lê alemão”103. Pois bem, sendo alemão, lendo e escrevendo aquele idioma, afirma ANDREAS KRELL: O Direito Constitucional da Alemanha está sendo estudado, com maior ou menor intensidade, em quase todos os cursos de Mestrado e Doutorado emDireito no Brasil. Na prática dos Tribunais, cada vez mais magistrados e advogados se valem de teorias oriundas do sistema alemão. Muitas vezes, a referência ao Direito Alemão é utilizada para dotar as palavras ou linhas de argumentação de mais autoridade, com a imagem do certo, profundo e bem investigado. (...) No entanto, uma boa parte das teorias alemães na área do Direito Público deve ser estudada com cuidado, antes que possam ser ‘transportadas’ e aplicadas em outros países ϭϬϯ ŝŐŽ ŝƐƚŽ ƉŽƌ ĞǆƉĞƌŝġŶĐŝĂ ƉƌſƉƌŝĂ͕ ƉŽŝƐ ƚŽĚĂ ǀĞǌ ƋƵĞ ŽƐ ŐƌĂŶĚĞƐ ůŝǀƌŽƐ ĂůĞŵĆĞƐ ƐĞ ĞŶĐŽŶƚƌĂŵ ƚƌĂĚƵǌŝĚŽƐ ƉŽƌ ĞĚŝƚŽƌĂƐ ŝŶŐůĞƐĂƐ͕ ĨƌĂŶĐĞƐĂƐ͕ ĞƐƉĂŶŚŽůĂƐ Ğ ĂƌŐĞŶƟŶĂƐ͕ Ž ĐŽŵĞŶƚĄƌŝŽ Ġ Ž ƋƵĞ ĂĐĂďĂŵŽƐ ĚĞ ĐŝƚĂƌ͘

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que possuem cultura, história e condições políticas sócioeconômicas bem diferentes. (...) Está na hora de abrir a ‘sociedade fechada dos intérpretes de Direito alemão’ que alguns – como parece – pretendem criar, formada pelo poucos ‘entendidos’ com conhecimentos do idioma, como se fosse uma ciência elitista, onde não se permitem dúvidas, críticas ou opiniões divergentes dos consagrados autores ou integrantes da Corte de Karlsruhe. Por isto, procurei nesse trabalho, onde foi possível, dar preferência à citação de publicações alemães traduzidas para o português ou o espanhol104. Fôssemos citar os pontos importantes do livro, iríamos muito além do que pretendemos. Assim, depois de fazer análises que vão desdeOs Direitos Sociais como Direitos Fundamentais,escreve o autor em suas Conclusões e Perspectivas: A doutrina e jurisprudência constitucional brasileira encontra-se numa fase de transição entre um tratamento tradicional lógico-formal das normas sobre Direitos Fundamentais e a aplicação de métodos modernos de uma interpretação material-valorativa. Uma década depois do estabelecimento formal dos catálogos monumentais de Direitos Fundamentais na Carta de 1988, essas normas ainda não lograram causar os efeitos desejados na realidade do país, sobretudo na área dos direitos sociais. A doutrina jurídica brasileira, no passado, sempre foi aberta a doutrina constitucional alemã e a jurisprudência da sua Corte Constitucional exercem papel de destaque, No entanto, as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretação dos sistemas sociais não podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptações. Parte dos operadores jurídicos não parece estar devidamente preparada para aplicar os Direitos Fundamentais duma maneira dogmaticamente correta e ainda não se encontra ‘à altura’ do texto constitucional complexo. O sistema brasileiro 104

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de controle difuso da constitucionalidade de normas e atos públicos leva à necessidade permanente de especialização e aquisição de conhecimentos aprofundados nas áreas da Filosofia, da Sociologia e das Ciências Políticas por parte dos juízes de todos os níveis. (...) Na Alemanha – como nos outros países centrais – não há um grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equiparados da rede pública; não há a necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte;não há altos números de crianças e jovens fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de ‘assistência social’ que recebem, etc...105 4. BREVES CONCLUSÕES PESSOAIS. Muito ainda poderíamos acrescentar, porém, em se tratando de um ‘paper’ escrito para uma coletânea, existem limites e em relação ao número de folhas. Por essas razões, de forma objetiva apresentamos nossas conclusões, que não suprirão discórdias e posicionamentos contrários, no que só o conhecimento científico terá a ganhar (POPPER). ϭϬϱ

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1 - O Direito constitucional à plena saúde tem uma matriz que por si se impõe e deve ser obedecido. Pelo menos no modelo implantado entre nós pela Constituição de 5 de outubro de 1988, seu reconhecimento não precisa de uma fundamentação doutrinária que a aprove ou desaprove; 2 - Pelo enunciado no Preâmbulo da Constituição, está repetido no caput do art. 5º, no art. 60, § 4º, incisos I e IV; 3 - Nos termos do art. 196 da CF, “(1) o direito à saúde é direito de todos” e “(2) dever do Estado”, (3) garantido mediante políticas sociais e econômicas; (4) que visem à redução do risco de doenças e outros agravos. 4 - Não mais se fala em norma programática, valendo-se lembrar que todos os comandos contidos na Constituição não representam ‘promessas’, mas direitos que podem ser exigidos via Judiciário. 5 - A concessão de verba para atendimento à saúde, deverá estar marcada pela ponderação, sobretudo porque, o STF nos dias de hoje, exige que, nos casos de negativa, ou seja, “que não se tenha condições para atender ao pedido”, deverá vir detalhadamente comprovada sob o ponto de vista contábil.

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DESAFIOS!PARA!A!LITIGIOSIDADE! ESTATAL!E!O!ATIVISMO!JUDICIAL.!

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA ADVOCACIA PÚBLICA Challenges of the State’s litigiousness and judicial activism. Alternative Dispute Resolutions in Public Advocacy.

Meire Lúcia Gomes Monteiro Mota Coelho* RESUMO A partir da Constituição de 1988, o Estado tomou para si o papel de solucionar toda a espécie de conflitos, proclamando que nada escaparia à apreciação do Poder Judiciário, ao qual se incumbiu, por sua vez, da missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional. A fim de assegurar tal missão e o cumprimento das garantias constitucionais, porém, os Tribunais tiveram se valeram de verdadeira ‘intromissão’ sobre outros Poderes. Ante a omissão legislativa, por exemplo, o Judiciário tem se pronunciado sobre matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar, extrapolando seu papel. A esta imposição de obrigações aos outros Poderes chamamos de ‘ativismo judicial’ ou ‘judicialização da ΎWƌŽĐƵƌĂĚŽƌĂ &ĞĚĞƌĂů ĂƉŽƐĞŶƚĂĚĂ͘ DĞƐƚƌĞ Ğŵ 'ĞƐƚĆŽ WƷďůŝĐĂ͘

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política’ e sua consequente centralização de competências e de toda regulamentação das relações sociais, políticas e jurídicas no âmbito do Judiciário acabou por retirar da via administrativa e dos meios de pacificação a sua condição de ponto final aos conflitos, pendências e querelas. Não à toa, somos um dos maiores contingentes de advogados do mundo, e, ainda assim, em certo sentido, insuficientes para darmos cabo ao número exorbitante de demandas. Assim, este artigo visa abordar a questão dos desafios da litigância exacerbada do Estado, bem como lançar luz sobre as possíveis soluções. Palavras-Chave: Advocacia Pública, Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, litigância do Estado.

ABSTRACT Since the 1988 Constitution the state took upon itself the role of solving all kinds of conflicts , proclaiming that nothing would escape the appreciation of the Judiciary, to which was thus entrusted the mission to be the guardian of the values contained in the Constitution . In order to ensure this mission, however, and, in particular, in compliance with the constitutional and fundamental rights guarantees, the courts had to enforce measures that constitute a virtual ‘meddling’ on other democratic powers. Faced with legislative omission, for instance, courts have ruled on matters that would fit the Legislature to regulate, going beyond its role. This imposition on other authorities is called ‘judicial activism ‘ or ‘judicialization of politics ‘ and its consequent centralizing of powers and regulations of all social, political and legal relations in the Judiciary eventually withdrew the administrative channels and pacification means of their condition as ultimate conflict, dispute and quarrel enders . No wonder we are one of the largest contingents of lawyers in the world, and yet, in a sense, insufficient to give out the exorbitant number of demands. Thus, this article is aimed at addressing the challenges of the State’s exacerbated litigation as well as shed light on possible solutions. Key-words: Public Advocacy, RAD, alternative dispute resolution, Brazilian litigation

DESAFIOS PARA A LITIGIOSIDADE ESTATAL E O ATIVISMO JUDICIAL. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA ADVOCACIA PÚBLICA

Meire!Lúcia!Gomes!Monteiro!Mota!Coelho

MARIA DAS GRAÇAS RUA, 1998, analisando o conceito de políticas públicas, assinala que boa parte das atividades do governo é constituída de ações para atender as demandas “que lhes são dirigidas pelos atores sociais ou aquelas formuladas pelos próprios agentes do sistema político, ao mesmo tempo em que articulam os apoios necessários”. Em consequência, através da política, e por ela garantida, emergem os meios formais e informais de resolução pacífica de conflitos decorrentes (idem). O Estado é, portanto, o mediador que se materializa através das instituições como os Poderes Executivo, Legislativo, os entes federativos e a própria Administração Pública. No século XXI, buscar a melhor forma de resolver as crescentes “questões e demandas da sociedade é o grande desafio que se apresenta para o Estado. Assim, são desafios também da gestão pública”. Segundo MATIAS-PEREIRA (2008, p.128), o equacionamento dos conflitos e tensões no meio social é atributo intrínseco do conceito de Estado - três modelos de Estado (entendido também como governo e Administração pública) se apresentam no Ocidente: o primeiro modelo, o norte-americano é caracterizado pela competição, pelo empreendedorismo individual e uma Administração Pública “perpassada nos interesses particulares”; o segundo modelo, o europeu, é “o chamado Estado do BemEstar Social focado na Administração Pública e os seus Servidores. “A administração e a burocracia públicas são maximizadas”; e o terceiro modelo, chamado de “substituição de importações” (prisma econômico) é o contemplado na América Latina e se identifica com uma forte atuação do Governo, como “praticamente o único condutor dos negócios públicos e privados” (idem). Nesse modelo, “prevalecem as políticas populistas e clientelistas” (idem, ibidem). O Estado brasileiro, sobretudo a partir da vigência da Constituição de 1988, tomou para si o papel de solucionar toda a espécie de conflitos ao proclamar que “nada escapa à apreciação do judiciário”. O Poder Judiciário, portanto, passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira, desde que o poder constituinte originário lhe atribuiu a missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.

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A fim de garantir essa missão, o constituinte também assegurou formas e mecanismos para proteger o texto constitucional e limitar os poderes atribuídos ao executivo, legislativo e ao próprio judiciário. Entretanto, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais, os Tribunais têm que se valer, não raras vezes, de medidas que constituem verdadeira ‘intromissão’ sobre outros Poderes. Ante a omissão legislativa, por exemplo, o Judiciário tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar, sendo que, por vezes, a Justiça não se limita a meramente declarar a omissão, extrapolando o que dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma. A esta imposição de obrigações aos outros Poderes chamamos de ‘ativismo judicial’ ou ‘judicialização da política’1. Essa centralização, não apenas de competências, mas de toda a sorte de regulamentação das relações sociais, políticas e jurídicas no âmbito do Judiciário – em que pese sua validade no resgate da Democracia e mesmo na recuperação da confiança na prestação jurisdicional – acabou por retirar da via administrativa e dos meios de pacificação a sua condição de ponto final aos conflitos, pendências e querelas. Não à toa, somos um dos maiores contingentes de advogados do mundo, e, ainda assim, em certo sentido, insuficientes para darmos cabo ao número exorbitante de demandas, que, apenas em 2012, na Justiça comum, totalizou mais de 70 milhões de processos, de acordo com o relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ: 2012). Na Justiça Federal, mais de 8 milhões de processos restaram como pendentes, contra 3 milhões de novos processos iniciados nos Tribunais Federais. A escalada ampliatória do aparato judicial, a maior utilização dos meios judiciais pela população, e a interiorização da Justiça Federal, que, hoje, é presente em centenas de cidades, são alguns dos fatores que culminaram com o comumente chamado ‘afogamento’ do Judiciário, sendo que, de 1988 para cá, muito pouco foi feito no sentido de contigenciar a judicialização de novos processos. Mas o volume de processos no âmbito do Judiciário é um fenômeno em escala mundial, mesmo nos países tidos por ilhas de excelência no que tange à prestação ϭͿ

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jurisdicional. Muitos tentam, sem sucesso, operar modificações, sobretudo em suas normas processuais, visando à redução de demandas. Pelo que percebemos dos dados mencionados, expressa-se de maneira objetiva e cristalina no Brasil este ‘afogamento’ do Poder Judiciário, face, não apenas às novas demandas, mas às dificuldades de processamento e conclusão dos casos ainda carentes de julgamento; um fato que se transformou em um gravíssimo problema, acrescido de importante destaque: desse contingente que assoberba o Judiciário, milhões de processos têm o próprio Estado como pólo ativo ou passivo. Em 2012, o Conselho Nacional de Justiça também divulgou a dos 100 maiores litigantes em processos judiciais do país. A relação contabilizou as ações ingressadas na primeira instância das justiças estaduais, Federal e do Trabalho entre janeiro e outubro daquele ano. O campeão de ações foi o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que tem 4,38% dos processos nas três esferas da Justiça, liderando os percentuais, o que foi atribuído ao grande número de processos individuais de beneficiários ou cidadãos requerendo benefícios. Na lista, constam ainda a Fazenda Nacional (1,20%) e do Estado do Rio Grande do Sul (1,17%), fazendo do setor público federal litigante em 12,14% dos processos, seguido por bancos (10,88%), municípios (6,88%), estados (3,75%) e empresas de telefonia (1,84%). A predominância do setor público só é alterada na Justiça do Trabalho, na qual a indústria responde por 2,03% dos processos e o setor público federal por 1,84%. Na Justiça Federal, na qual tramitam processos envolvendo empresas e órgãos federais, a liderança cabe, novamente, ao INSS, com 34,35% dos processos, ante 12,89% ligados à Fazenda Nacional, 12,71% da Caixa Econômica Federal, 11,51% da União e 2,01% da Advocacia-Geral da União2. Este fato suscita, sem dúvidas, um rosário de indagações, que vão de um extremo: “o Estado é demandado porque não cumpre com as suas obrigações?”; ao outro: “o demandismo contra o Estado é excessivo, pois se busca retirar dele aquilo que não é devido?”. 2

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Evidencia-se, portanto, a tendência quase exclusiva, no Brasil, de se recorrer às decisões oriundas da Justiça Estatal, para a solução dos conflitos, conforme demonstraram os números do CNJ. Afinal, são mais de 80 milhões de processos circulando pela Justiça Brasileira (CNJ: 2013). Essa preferência brasileira pela judicialização não se faz velada nem mesmo para o próprio Judiciário, como se depreende, por exemplo, da coerente e certeira afirmação do Ministro do STF, Marco Aurélio Mendes de Faria Mello: “o brasileiro apenas acredita na solução judicial. Diante da situação reveladora de posições antagônicas, aciona o direito cívico de acesso ao Judiciário, ficando em segundo plano os meios suasórios de equacionamento das divergências. Então é fácil detectar os motivos de grande número de processos” (MELLO, 2000). De uma forma ou de outra, constatando-se ser o Estado um grande litigante no âmbito do Judiciário, nada mais legítimo do que a Administração Pública viabilizar alternativas que desencorajem a judicialização de demandas, promovendo vias administrativas de resolução de conflitos no âmbito do próprio Executivo. Providências têm sido tomadas nesse sentido, como, por exemplo, as conciliações realizadas em mutirão pelos órgãos do Judiciário, com vistas à resolução mediada de conflitos, além de medidas como a da Procuradoria-Geral Federal da AGU que, após avaliação caso a caso, encerrou 1.044 processos passíveis de desistência, que tramitavam no Tribunal Superior do Trabalho – TST, bem assim, realizou através do INSS, milhares de mutirões para efetivar acordos em matéria previdenciária que tramitam na justiça de todo o país, como forma de desafogar o Judiciário e evitar prejuízos à Administração Pública3. Uma das mais importantes providências, talvez, seja justamente a forma encontrada pela AGU para concretizar uma mudança do paradigma da judicialização: a CCAF - Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal foi criada em 2007 para introduzir métodos como a conciliação e a mediação, na qualidade de instrumentos eficazes na solução de conflitos e controvérsias. Constituída como órgão da Consultoria-Geral da União, a CCAF possui a missão de solucionar, em âmbito nacional, por meio da conciliação, da mediação ou da arbitragem - institutos que primam pela cooperação e o diálogo - as controvérsias registradas entre os órgãos e as entidades públicas federais. ϯ

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O objetivo é incentivar órgãos e instâncias governamentais a se perceberem como parte da mesma estrutura, órgãos parceiros e complementares, independente do lugar que ocupam ou do papel que exercem em determinadas questões ou circunstâncias, fortalecendo-se o paradigma da pacificação e identificando pontos de convergência e de cooperação entre ou intra órgãos governamentais. Não se trata de impedir os conflitos, pois estes são inerentes à condição humana, mas, sim, de, no que tange às relações entre entes do mesmo Estado, ofertar meios alternativos de tratamento e solução dos conflitos, contribuindo com o melhor funcionamento do sistema judicial, e estabelecendo canais de comunicação entre os órgãos e entidades da Administração Pública. O paradigma da pacificação, em que pese ser recente no Brasil, apresentase há séculos em várias culturas, como a japonesa, por exemplo, que encoraja a solução de conflitos fora do aparato estatal, valendo-se de um espectro de soluções construído milenarmente. Da Ásia à África, da América Latina à Europa, aponta-se a crescente adoção dos meios alternativos de resolução de conflitos, variando, entretanto, quanto à sua obrigatoriedade ou não, e sua formalização ou não através de lei. Na Argentina, por exemplo, há muito tempo a mediação é obrigatória na condição de procedimento préjudicial. No Canadá, é obrigatória quantos aos conflitos de família, e, no Brasil, temos a obrigatoriedade da conciliação nas questões judiciais trabalhistas, sendo a mediação, ainda, um meio exclusivamente privado. A China possui longa tradição de mediação através da atuação dos Comitês de Conciliação do Povo, e a Coreia, por sua vez, desenvolveu processos de mediação para atender disputas familiares e civis em ambas as áreas, na esfera independente e no tribunal. Em países como a Austrália e a Nova Zelândia o desenvolvimento da mediação segue, paralelamente, àquele dos Estados Unidos, onde agências governamentais financiam a mediação realizada em diferentes áreas. Historicamente, desde as Ordenações Filipinas, o ordenamento jurídico brasileiro contempla a conciliação. A Constituição Federal, atualmente, prevê a solução pacífica das controvérsias, sendo a pacificação social um dos pilares da República (art. 3º, I), tendo a busca de meios alternativos para a efetividade da prestação jurisdicional, como forma de assegurar a celeridade processual, sido consagrada como garantia fundamental pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna.

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A legislação brasileira prevê, ainda, a proposta de conciliação nos processos judiciais como sendo obrigatória (art. 125, IV, do Código de Processo Civil), e nos processos extrajudiciais é prevista, pela Lei 9.958/00, a atuação do conciliador (indicado por sindicatos dos trabalhadores e patronais) para compor comissões intersindicais de conciliação. Contamos ainda com outros diplomas legais pertinentes, como a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei nº 10.259/01), o Código de Defesa do Consumidor e as disposições da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, todos os quais estabelecem formas de resolução pacífica e extrajudicial de conflitos. Por seu turno, a Lei 9.307/96 é o marco legal dos meios alternativos de solução de conflitos, com ênfase na Arbitragem nacional e internacional de litígios relativos apenas a direitos patrimoniais disponíveis, já que não se admite a abdicação de direitos indisponíveis – aqueles tutelados pelo Estado – sendo admissível, porém, a desistência das vantagens pecuniárias deles decorrentes. Quanto à constitucionalidade desses métodos, a própria CF menciona no art.3º “com a solução pacífica das controvérsias”, ou seja, não garante exclusividade ao Poder Judiciário a prestação jurisdicional, o qual representa apenas a trajetória estatal para a resolução de conflitos e controvérsias. Entretanto, partindo-se do princípio de que a mediação já se faz presente na justiça, ainda há necessidade de criação de uma disciplina específica, a exemplo do que foi feito para a Arbitragem, de forma a tratar legislativamente a mediação e as técnicas procedimentais que devem ser adotadas. Nos fundamentos essenciais e institucionais da Carta Magna, está expresso que, na essência do estado democrático adotado para a nação brasileira, insere-se, entre outros, o compromisso do estado de solucionar, de modo pacífico, tanto na ordem interna como na internacional, as controvérsias de qualquer origem, independentemente de onde elas surjam. (Interpretação dos incisos XXXV e XXXVII do art. 5º da CF). Atualmente no Brasil há exercício contínuo de inúmeros métodos pacíficos e extrajudiciais de resolução de conflitos como o Ombudsdman, o PROCON, e, particularmente, a Transação – que por definição se constitui negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou

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litigiosas – e os Termos de Ajuste de Conduta, que visam à correção de situações irregulares através de acordo, de forma a evitar o ajuizamento de processos. Os doutrinadores, ao tratarem das formas de solução de conflitos, elencam diferentes classificações para as mesmas. Originalmente, o próprio Direito Processual se organiza em torno de 03 classificações para as resoluções de conflitos, quais sejam a autotutela (ou autodefesa, caracterizada pela imposição unilateral da vontade através da força), a autocomposição (caracterizada pela negociação direta ou assistida) e a heterocomposição (cuja realização se dá mediante intervenção de terceiro, ao qual as partes estão vinculadas). Ironicamente, a forma regulada em nosso Direito Processual Civil para a heterocomposição se constitui a própria jurisdição do Estado, que tem o objetivo de dirimir controvérsias depois que as partes não obtiveram êxito por si mesmas, ou seja, a heterocomposição judicial seria atividade secundária do poder estatal, sendo atribuição primária do Estado a pacificação social através do estímulo da autocomposição das partes, dentro de parâmetros razoáveis para a vida em sociedade. Alguns autores entendem a mediação como enquadrada nas formas de autocomposição, porquanto o terceiro que assiste a negociação não exerce poder decisório, além de contarem com a vontade das partes em buscar uma solução para o conflito. Outros, a enquadram entre as formas de heterocomposição, com base na mera existência de um terceiro interventor. A conciliação, de sua parte, também é considerada um procedimento de autocomposição, caracterizado pela natureza extrajudicial e pelo objetivo precípuo de tão somente solucionar o conflito em pauta, com comprometimento voluntário das partes. Destaca-se que se atribui ao conciliador a função de propor as alternativas de resolução, com base nas peculiaridades inerentes a cada caso, porém, permanece ausente qualquer decisão coercitiva por parte do terceiro conciliador. Quanto à Arbitragem, cabe a um terceiro a decisão do conflito. As partes não deixam de se autocompor para resolver o conflito, entretanto, a “autocomposição relativa” é representada pela tentativa do árbitro de promover a conciliação e pela colaboração das partes para construir o relato de que necessita para sua tomada de decisão.

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Para autores como WARAT (2001), o procedimento de Arbitragem é o mesmo procedimento judicial: “só muda quem decide o conflito, ao invés de ser decidido pelo juiz togado, o conflito é decidido pelo árbitro que pode ser escolhido previamente pelas partes”. Na negociação, ao contrário da conciliação, arbitragem e mediação, as partes chegam a uma solução satisfatória sem a participação de terceiros. Os procedimentos de autocomposição de conflitos, como a mediação e a conciliação, diferem-se da negociação justamente por serem assistidas. Se não há um terceiro interventor, não há que se falar em mediação ou conciliação. Assim, no que diz respeito à Administração Pública, os atos de composição, além dos requisitos e formalidades inerentes aos atos administrativos, exigem os mesmos requisitos, pertinentes e comuns a existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos como: objeto lícito; forma prevista ou não defesa em lei; capacidade dos agentes; livre manifestação da vontade. Os métodos de Resoluções Alternativas de Disputas, porém, não são isentos de críticas. Justamente por contribuir com a redução de conflitos judicializados, e garantir à Advocacia Pública amplitude de atuação, paralelamente à Justiça, as resoluções administrativas são vistas, não raro, como grande ameaça à centralização excessiva do Judiciário e ao Ativismo Judicial mencionado anteriormente. Há quem critique, por exemplo, os mutirões de conciliação realizados pelo poder judiciário, apontando que nessa construção dicotômica da realidade não se reconhece o fato de que a negociação, talvez, coloque as partes em disputa desigual, já que aquele que detém mais poder (mais capital econômico, político e cultural) fica em posição vantajosa relativamente ao que detém menos, fazendo da correlação de forças uma variável ignorada.4 Também por não adotar uma estrutura formal e processual, a mediação é apontada como ponto de discrepância entre as partes, já que sem trabalhar com uma matriz de formalidade e ordem – aqui consideradas comparativamente ao regramento estatal imposto – torna-se alvo de críticas, como meio de fomentar o desequilíbrio entre os conflitantes, e abrindo as portas para a coerção e a manipulação por parte do mais forte. 4 > D K͕ /ǀĂŶ Ğ ^K Z ^͕ :ŽƐĠ >Ƶŝǌ͘ WƌĞƐƐĆŽ ƉŽƌ ĐŽŶĐŝůŝĂĕĆŽ ĚŝĮĐƵůƚĂ ĂĐĞƐƐŽ ă :ƵƐƟĕĂ͘ ŽŶƐƵůƚŽƌ :ƵƌşĚŝĐŽ͕ Ϯϱ ĚĞ EŽǀ͘ ĚĞ ϮϬϬϵ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘ĐŽŶũƵƌ͘ĐŽŵ͘ďƌͬϮϬϬϵͲŶŽǀͲϮϱͬƉƌĞƐƐĂŽͲĐŽŶĐŝůŝĂĐĂŽͲƌĞǀĞůĂͲĐŚŝĐĂŶĞͲĂĐĞƐƐŽͲũƵƐƟĐĂͲƚƌĂďĂůŚŽ͘ ĐĞƐƐĂĚŽ Ğŵ ϮϬϭϯ

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Polêmicas à parte, nota-se que muitos estudos, enquanto voltados para a relação Estado e Sociedade, restaram por negligenciar a relação intra Estado, sob uma perspectiva da administração e da gestão social. Ainda é necessário lançar luzes sobre a litigância intragovernamental, a fim de se constatar a responsabilidade do Estado como demandante. Nas Metas do Centenário – documento elaborado pela Presidência da República em 2010 – a CCAF é apresentada, de fato, como instrumento de gestão estratégico, com a finalidade de reduzir litígios e racionalizar a atuação dos Advogados Públicos Federais. A prática da mediação, no âmbito da CCAF, vem ainda contribuir com outro ponto de extrema relevância, qual seja a implementação fática do paradigma da pacificação no âmbito da Administração Pública. Diante deste complexo cenário, há certeza quanto a um aspecto: a solução de controvérsias e conflitos intraestatais fora do Judiciário já é uma realidade no Brasil, e tem se constituído instrumento de gestão, em colaboração à Justiça e ao pleno funcionamento da Administração Pública. Sua implementação tem se dado no sentido de ampliar a capacidade, particularmente dos Advogados Públicos, de solucionar conflitos sem fazer recair sobre o Judiciário, matérias, muitas vezes, dirimidas com celeridade na via administrativa. Importantes iniciativas, portanto, têm sido tomadas, particularmente, na última década, pela própria Administração Pública, especialmente no campo da Advocacia Pública, que promoveram avanços em prol da maior celeridade dos procedimentos jurídicos e da correspondente redução da litigiosidade no âmbito da Administração Pública. Em 2007, foi registrado um grande número de ações contributivas no que tange à redução da litigiosidade e ao estímulo aos métodos alternativos de resolução de conflitos no âmbito da Administração Pública, como o ato regimental nº 05, que criou a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, cujo objetivo principal, como vimos, é evitar litígios entre órgãos e entidades da Administração Federal, recepcionando, portanto, as controvérsias de natureza jurídica verificadas entre a Administração Pública Federal e a Administração Pública dos estados ou do Distrito Federal. Em 2008, foi criado o Canal do Cidadão, a ser, mais tarde, a Ouvidoria da AGU; em 2009, foi firmado acordo de cooperação técnica com o CNJ, viabilizando a redução

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da litigiosidade; e em 2010, 173 novas Procuradorias Seccionais Federais e Escritórios de Representação da Procuradoria Geral Federal foram criados. Na esteira de tão importantes iniciativas, a Advocacia Geral da União introduziu nas mencionadas Metas do Centenário, em 2010, metas e ações estratégicas de igual impacto. A Meta 1 propõe a redução do litígio e a racionalização da atuação dos Advogados Públicos Federais, com o intuito de ‘desafogar’ o judiciário e acelerar a resolução de conflitos, administrativamente. Para cumprimento da Meta, foram propostas ações estratégicas como a redução de 01 milhão de ações judiciais contra o INSS; instituição de instrumentos de prevenção de litígios; a harmonização da interpretação jurídica em matéria ambiental; prevenção de riscos ao patrimônio público; padronização progressiva na proteção do erário; e promoção de instrumentos extrajudiciais de solução de conflitos. A Meta 2, por sua vez, busca a produção e intercâmbio de conhecimento jurídico-social entre a AGU e demais órgãos, e suas ações estratégicas são a realização de acordos de cooperação entre a AGU e a Secretaria de Assuntos Estratégicos – SAE; desenvolvimento de sistema de indicadores de desempenho; e a retirada de dois milhões de ações da Justiça, mediante cooperação entre a AGU e o CNJ para redução de ações ajuizadas em direito à saúde. Essas iniciativas, propostas pela Advocacia Pública, têm reflexo em outros setores e órgãos, além de inspirarem novas ações. O Conselho Nacional de Justiça, por exemplo, incluiu a conciliação e a mediação como instrumentos essenciais à melhor prestação jurisdicional, na Resolução nº 125/2010 que dispõe sobre Política Judiciária Nacional e inclui que “(...) cabe ao Judiciário (...) organizar não somente os serviços judiciais prestados, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação”, as quais constituem “instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios”. No que tange à mediação no âmbito do direito público, portanto, percebese uma tendência mundial de modernização da administração pública, de altos

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padrões de boa administração, eficiência e transparência5, com os quais a redução da litigiosidade e a celeridade dos instrumentos alternativos de solução de conflitos contribuem enormemente. Por isso, a expectativa de outro grande avanço nesta seara se refere à previsão da conciliação e mediação no novo Código de Processo Civil. O projeto do novo CPC tramita no Congresso, mediante profícuo acompanhamento dos especialistas, juristas, profissionais que atuam campo da mediação (psicólogos, sociólogos, pedagogos, advogados etc) operadores do Direito, membros da Magistratura, Ministério Público e da Advocacia Pública e também outras categorias profissionais – o campo da mediação é multidisciplinar) que esperam ver aprovados os dispositivos que preveem a conciliação e a mediação como instrumentos jurídicos formais. O debate se trava desde 2010, quando da apresentação do anteprojeto, mas a sociedade, especialmente os advogados e a Advocacia Pública, isto é, todos os possivelmente interessados, devem ficar atentos às discussões ao redor da mediação e da conciliação no CPC, já que resultaram na autorização formal para a realização de acordos, transações, ajustes, etc, de maneira célere e legal. Em caso de aprovação do teor do projeto, os profissionais mediadores e conciliadores deverão ser reconhecidos como auxiliares da justiça e caberá a cada Tribunal criar setores de conciliação e mediação ou programas destinados a estimular a autocomposição (art. 144). O texto ainda prevê que a conciliação e a mediação serão informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade, sendo a confidencialidade estendida a todas as informações produzidas ao longo do procedimento. Por fim, caberá, devidamente, às partes, eleger o conciliador ou o mediador responsável pelo procedimento, observada a legislação pertinente, o que ensejará uma relevante demanda por profissionais qualificados e preparados para atendê-la. Tais profissionais terão cadastro junto aos tribunais, que manterão um registro de conciliadores e mediadores, habilitados por área profissional (art. 147). ϱ >ĞŝĂ ŵĂŝƐ͗ ŚƩƉ͗ͬͬũƵƐ͘ĐŽŵ͘ďƌͬĂƌƟŐŽƐͬϮϱϵϰϳͬŵĞĚŝĂĐĂŽͲŶĂͲĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐĂŽͲƉƵďůŝĐĂͲĞͲƐƵĂͲĂƉůŝĐĂĐĂŽͲŶŽͲĚŝƌĞŝƚŽͲďƌĂƐŝůĞŝƌŽͲĂŶĂůŝƐĂĚĂͲĂͲůƵǌͲĚĂͲĞǆƉĞƌŝĞŶĐŝĂͲŝŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂůͬϮηŝǆǌǌϮƚŶŬĩŶĞ,

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Destarte, vários remédios vêm sendo, ao longo do tempo, prescritos como eficazes no combate à prática do demandismo e no estímulo à utilização de métodos alternativos de resolução de controvérsia. Alguns, em tese, são eficazes, mas muitos ainda se apresentam como meros paliativos, por não abrirem as portas de maneira plena às soluções pacíficas de conflitos, como seria caso a mediação e a conciliação fossem, de fato, introduzidas ao teor do novo Código de Processo Civil, cujas discussões ainda pendem enquanto o projeto tramita no Congresso. Dentre tais remédios, e aqueles os quais reputo, coloco a necessidade imperiosa de estabelecer em nosso País o Contencioso Administrativo, medida que ainda esbarra inexoravelmente na muralha pétrea da Constituição que dita que “nada escapa à apreciação do judiciário”. Aqueles que, como eu, foram expectadores da Assembléia Nacional Constituinte de 1987/88, lembram-se de como assuntos que exigiam uma reflexão mais acurada e, por conseguinte, demorada, foram irrefletidamente colocados no texto constitucional. Esse, sem dúvida, foi um deles, em que pese a boa fé dos constituintes que nos legaram a Carta Cidadã, tão bem enaltecida pelo Grande Ulisses Guimarães. O fortalecimento e até a renovação das bases teóricas das Soluções Alternativas de Conflitos serão de grande valia para a implantação prática de ações cada vez mais eficazes na mudança do paradigma da judicialização.

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A!INSTRUMENTALIDADE!OBJETIVA! DO!RECURSO!EXTRAORDINÁRIO!NO!

PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Guilherme Beux Nassif Azem* SUMÁRIO: 1. A origem e a natureza do recurso extraordinário; 2. Da instrumentalidade objetiva; Da instrumentalidade objetiva do recurso extraordinário no Projeto do Novo Código de Processo Civil; 3. Considerações finais RESUMO O presente artigo, após breve referência às origens e à natureza do recurso extraordinário, tem por objetivo central analisar importante inovação prevista no Projeto do Novo Código de Processo Civil brasileiro, ora denominada instrumentalidade objetiva. Palavras-chave: recurso extraordinário; Novo Código de Processo Civil; instrumentalidade; instrumentalidade objetiva.

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RESUMEN El presente trabajo, trás breve referéncia a las orígenes y a la naturaleza del recurso extraordinario, tiene como finalidad principal analizar la importante inovacción prevista em el Proyecto del Nuevo Código de Procedimiento Civil brasileño, llamada instrumentalidad objetiva. Palabras clave: recurso extraordinario; Nuevo Código de Procedimiento Civil; instrumentalidad; instrumentalidad objetiva.

1. ORIGENS E NATUREZA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Proclamada a República, instituída a forma federativa de Estado e assentada a obrigatoriedade das leis federais em todo o território nacional, reconheceu-se, entre nós, a necessidade de se criar um instrumento processual capaz de zelar pela uniforme aplicação dessas leis e, claro, da própria Constituição1. O recurso extraordinário foi introduzido em nosso ordenamento pelo Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justiça Federal2. Sua atual denominação, no entanto, adveio do primeiro Regimento Interno do STF, de 26 de janeiro de 1891, e foi consagrada, no plano constitucional, com a Carta de 19343. Remontam suas raízes ao direito norteamericano, mais especificamente ao Judiciary Act de 1789, que consagrou o writ of error4. ϭ ^ĞŐƵŶĚŽ ŽďƐĞƌǀŽƵ ƉŝƚĄĐŝŽ WĞƐƐŽĂ Ğŵ ϭϵϬϳ͕ ͞ĐŽŶĨĞƌŝƌ ĄƐ ũƵƐƟĕĂƐ ŝŶĚĞƉĞŶĚĞŶƚĞƐ ĚĞ Ϯϭ ƐƚĂĚŽƐ ĂƵƚƀŶŽŵŽƐ Ž ĚŝƌĞŝƚŽ ĚĞ ũƵůŐĂƌ ƐĞŵ ƌĞĐƵƌƐŽ ĚĂ ǀĂůŝĚĂĚĞ ŽƵ ĂƉůŝĐĂďŝůŝĚĂĚĞ ĚŽƐ ĂĐƚŽƐ ĚŽ ƉŽĚĞƌ ůĞŐŝƐůĂƟǀŽ ĚĂ EĂĕĆŽ͕ ƐĞƌŝĂ ůĂŶĕĂƌ Ă ŵĂŝŽƌ ĐŽŶĨƵƐĆŽ Ğ ŽďƐĐƵƌŝĚĂĚĞ ŶĂ ůĞŐŝƐůĂĕĆŽ͕ ĞŶĨƌĂƋƵĞĐĞƌ ĂƐ ŐĂƌĂŶƟĂƐ ƋƵĞ ĞůůĂ ƉƌŽƉŽƌĐŝŽŶĂ ĂƐ ůŝďĞƌĚĂĚĞƐ ŝŶĚŝǀŝĚƵĂĞƐ͕ ƉĞƌƚƵƌďĂƌ ĂƐ ƌĞůĂĕƁĞƐ ƋƵĞ ĞůůĂ ƌĞŐƵůĂ Ğ ƉŽƌ ƵůƟŵŽ ƋƵĞďƌĂƌ Ă ƵŶŝĚĂĚĞ ŶĂĐŝŽŶĂů͕ ƋƵĞ ĞŶĐŽŶƚƌĂ ŶĂ ƵŶŝĚĂĚĞ ĚŽ ĚŝƌĞŝƚŽ Ƶŵ ĚŽƐ ƐĞƵƐ ŵĂŝƐ ƐŽůŝĚŽƐ ĞƐƚĞŝŽƐ͘͟ ;W ^^K ͕ ƉŝƚĄĐŝŽ͘ Ž ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ͘ ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͕ ǀ͘ yyys///͕ Ɖ͘ ϮϱϱͲϮϵϯ͕ ŵĂƌĕŽ ϭϵϮϮͿ͘ Ϯ EĞƐƐĞ ƐĞŶƟĚŽ͕ D Zd/E^͕ WĞĚƌŽ ĂƟƐƚĂ͘ ZĞĐƵƌƐŽƐ Ğ ƉƌŽĐĞƐƐŽƐ ĚĂ ĐŽŵƉĞƚġŶĐŝĂ ŽƌŝŐŝŶĄƌŝĂ ĚŽƐ ƚƌŝďƵŶĂŝƐ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϭϵϱϳ͕ Ɖ͘ ϯϳϯ͘ ϯ ^dZK EhE ^͘ dĞŽƌŝĂ Ğ ƉƌĄƟĐĂ ĚŽ WŽĚĞƌ :ƵĚŝĐŝĄƌŝŽ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϭϵϰϯ͕ Ɖ͘ ϯϭϱͲϯϭϲ͘ ϰ ZDh ^͕ ^ĠƌŐŝŽ͘ ƵƌƐŽ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽ ƉƌŽĐĞƐƐƵĂů Đŝǀŝů ;ƌĞĐƵƌƐŽƐͿ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ŽƌƐŽŝ͕ ϭϵϳϮ͕ Ɖ͘ ϭϲϮ͘ dĂŵďĠŵ ŶĞƐƐĞ ƐĞŶƟĚŽ͗ WKEd ^ D/Z E ͘ ŽŵĞŶƚĄƌŝŽƐ ă ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚĞ ϭϵϲϳ͘ Ϯ͘ ĞĚ͕͘ ƌĞǀ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ͕ ϭϵϳϬ͕ ƚ͘ /s͕ Ɖ͘ ϴϯ͖ D ZYh ^͕ :ŽƐĠ &ƌĞĚĞƌŝĐŽ͘ /ŶƐƟƚƵŝĕƁĞƐ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽ ƉƌŽĐĞƐƐƵĂů Đŝǀŝů͘ Ϯ͘ ĞĚ͘ ƌĞǀ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ǀ͘ /s͕ ϭϵϲϯ͕ Ɖ͘ ϯϮϮͲϯϮϯ͘

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A instrumentalidade objetiva do recurso extraordinário no Projeto do Novo Código de Processo Civil

Guilherme!Beux!Nassif!Azem

Estritamente vocacionado à resolução de questões de direito, o recurso extraordinário não se destina a corrigir a má apreciação da prova5 ou a eventual injustiça da decisão6. Por essência, sua existência dentro do sistema é animada por outro interesse, que não apenas o direito das partes envolvidas no conflito.7 Tutela imediatamente o direito objetivo8 e se vincula à supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, enquadrando-se, assim, dentre os denominados recursos excepcionais (ou extraordinários)9. Como ressalta Humberto Theodoro Júnior,

Esse tipo de recurso nunca teve a função de proporcionar ao litigante inconformado com o resultado do processo uma terceira instância revisora da injustiça acaso cometida nas instâncias ordinárias. A missão que lhe é atribuída é de uma carga política maior, é a de propiciar à Corte Suprema meio de exercer seu encargo de guardião da Constituição, fazendo com que seus preceitos sejam corretamente interpretados e fielmente aplicados. É a autoridade e supremacia da Constituição que toca ao STF realizar por via dos julgamentos dos recursos extraordinários10.

Inverte-se, pois, no recurso extraordinário, a tradicional lógica recursal: nele, fundamentalmente são as partes instrumentos de uma finalidade maior cometida ao recurso. O interesse privado na reforma ou na cassação da decisão que lhe é desfavoϱ ^d&͕ ^ƷŵƵůĂ Ϯϳϵ͘ ϲ EĞƐƐĞ ƐĞŶƟĚŽ͕ :KZ' ͕ &ůĄǀŝŽ ŚĞŝŵ͘ dĞŽƌŝĂ ŐĞƌĂů ĚŽƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ ĐşǀĞŝƐ͘ ϯ͘ ĞĚ͘ ƌĞǀ͕͘ ĂƚƵĂů͘ Ğ ĂŵƉů͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ͕ ϮϬϬϳ͕ Ɖ͘ ϯϯ͘ ƐƐŝŵ͕ ũĄ ĂƐƐĞŶƚŽƵ Ž ^d&͗ ͞K ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ Ġ ǀŝĂ ƉƌŽĐĞƐƐƵĂů ĞƐƚƌĞŝơƐƐŝŵĂ͕ ĐƵũŽ ƉŽƚĞŶĐŝĂů ƉĂƌĂ ĚĞƐĨĂǌĞƌ ĞǀĞŶƚƵĂŝƐ ŝŶũƵƐƟĕĂƐ ŶĂ ƐŽůƵĕĆŽ ĚŽ ĐĂƐŽ ĐŽŶĐƌĞƚŽ ƉĞůĂƐ ŝŶƐƚąŶĐŝĂƐ ŽƌĚŝŶĄƌŝĂƐ ƐĞ ƌĞƐƚƌŝŶŐĞ Ͳ ĂƋƵŝ Ğ ĂůŚƵƌĞƐ Ͳ ăƐ ŚŝƉſƚĞƐĞƐ ŝŶĨƌĞƋƺĞŶƚĞƐ ŶĂƐ ƋƵĂŝƐ Ă ĐŽƌƌĞĕĆŽ ĚŽ ĞƌƌŽ ĚĂƐ ĚĞĐŝƐƁĞƐ ŝŶĨĞƌŝŽƌĞƐ ƉŽƐƐĂ ƌĞƐƵůƚĂƌ ĚŽ ĚĞƐůŝŶĚĞ ĚĂ ƋƵĞƐƚĆŽ ƉƵƌĂŵĞŶƚĞ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽ͕ Ğ ĚĞ ĂůĕĂĚĂ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͕ ĂĚĞƋƵĂĚĂŵĞŶƚĞ ƚƌĂǌŝĚĂ ĂŽ ĐŽŶŚĞĐŝŵĞŶƚŽ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů͗ ƉŽƌ ŝƐƐŽ͕ Ă ĚĞĐŝƐĆŽ ĚŽ Z ŶĆŽ ƐĞ ĐŽŵƉƌŽŵĞƚĞ ĐŽŵ Ă ũƵƐƟĕĂ ŽƵ ŶĆŽ ĚŽ ĂĐſƌĚĆŽ ƌĞĐŽƌƌŝĚŽ͘͟ ;dƌŝďƵŶĂů WůĞŶŽ͕ Z Ϯϱϰϵϰϴͬ ͕ ZĞů͘ DŝŶ͘ ^ĞƉƷůǀĞĚĂ WĞƌƚĞŶĐĞ͕ : ϯϭ͘Ϭϴ͘ϮϬϬϭ͕ Ɖ͘ ϲϲͿ͘ ϳ WKZdK͕ ^ĠƌŐŝŽ 'ŝůďĞƌƚŽ͖ h^d ZZK ͕ ĂŶŝĞů͘ DĂŶƵĂů ĚŽƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ ĐşǀĞŝƐ͘ Ϯ͘ ĞĚ͘ ƌĞǀ͘ Ğ ĂŵƉů͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϭϵϵ͘ ϴ ^^/^͕ ƌĂŬĞŶ ĚĞ͘ DĂŶƵĂů ĚŽƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ͘ ϯ͘ ĞĚ͕͘ ƌĞǀ͕͘ ĂƚƵĂů͘ Ğ ĂŵƉů͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ͕ ϮϬϭϭ͕ Ɖ͘ ϱϴͲϱϵ͘ ϵ KƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽƐ ƚġŵ ĐŽŵŽ ŽďũĞƚŽ ŝŵĞĚŝĂƚŽ Ă ƚƵƚĞůĂ ĚŽ ĚŝƌĞŝƚŽ ŽďũĞƟǀŽ͘ ^ŽŵĞŶƚĞ ĚĞ ĨŽƌŵĂ ŵĞĚŝĂƚĂ ƉƌŽƚĞŐĞŵ Ž ĚŝƌĞŝƚŽ ƐƵďũĞƟǀŽ ĚĂ ƉĂƌƚĞ͘ EĞƐƐĞ ƐĞŶƟĚŽ͗ W/EdK͕ EĞůƐŽŶ >Ƶŝǌ͘ DĂŶƵĂů ĚŽƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ ĐşǀĞŝƐ͘ Ϯ͘ĞĚ͘ ƌĞǀ͕͘ ĂƚƵĂů͘ Ğ ĂŵƉů͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĂůŚĞŝƌŽƐ ĚŝƚŽƌĞƐ͕ ϮϬϬϬ͕ Ɖ͘ ϯϮ͘ 10 d, K KZK :jE/KZ͕ ,ƵŵďĞƌƚŽ͘ ZĞƉĞƌĐƵƐƐĆŽ ŐĞƌĂů ŶŽ ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ ;>Ğŝ ŶǑ ϭϭ͘ϰϭϴͿ Ğ ƐƷŵƵůĂ ǀŝŶĐƵůĂŶƚĞ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů ;>Ğŝ ŶǑ ϭϭ͘ϰϭϳͿ͘ ZĞǀŝƐƚĂ DĂŐŝƐƚĞƌ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ŝǀŝů Ğ WƌŽĐĞƐƐƵĂů ŝǀŝů͕ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͕ ŶǑ ϭϴ͕ ŵĂŝŽͲũƵŶŚŽ ϮϬϬϳ͕ Ɖ͘ ϲ͘

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rável atua em serviço do interesse público na exata aplicação do direito constitucional, sendo reconhecido e tutelado desde que coincida com o especial interesse coletivo que constitui a base do instituto11.

Ressalta claro, pois, que, desde a sua origem, a missão do Supremo Tribunal Federal não se confunde com a dos tribunais locais. O interesse público ao qual servem os tribunais de cúpula, de fato, não se confunde com aquele a que servem os demais órgãos jurisdicionais.12 A missão das cortes superiores vincula-se à defesa e à preservação da unidade do ordenamento jurídico, de modo a garantir a observância do direito objetivo e a uniformidade da jurisprudência.13 Cabe-lhes, pois, precipuamente, a função nomofilácica, isto é, de zelar pela interpretação e aplicação do direito de forma tanto quanto possível uniforme.14

A finalidade do recurso extraordinário, assim, transcende o mero interesse das partes. Como aponta Castro Nunes, “A interpretação boa ou má, o julgamento, certo ou errado, da espécie, não interessa à Nação, não compromete a preeminência e a autoridade das leis federais, não põe em xeque a supremacia da União na ordem judiciária”.15

11 > D E Z /͕ WŝĞƌŽ͘ >Ă ĐĂƐĂĐŝſŶ Đŝǀŝů͘ dƌĂĚƵĐĐŝſŶ ĚĞ ^ĂŶƟĂŐŽ ^ĞŶơƐ DĞůĞŶĚŽ͘ ƵĞŶŽƐ ŝƌĞƐ͗ ĚŝƚŽƌŝĂů ŝďůŝŽŐƌĂĮĐĂ ƌŐĞŶƟŶĂ͕ ϭϵϲϭ͕ ǀ͘ /͕ ƚ͘ //͕ Ɖ͘ ϭϰϳͲϭϱϭ͘ 12 > D E Z /͕ WŝĞƌŽ͘ >Ă ĐĂƐĂĐŝſŶ Đŝǀŝů͘ dƌĂĚƵĐĐŝſŶ ĚĞ ^ĂŶƟĂŐŽ ^ĞŶơƐ DĞůĞŶĚŽ͘ ƵĞŶŽƐ ŝƌĞƐ͗ ĚŝƚŽƌŝĂů ŝďůŝŽŐƌĂĮĐĂ ƌŐĞŶƟŶĂ͕ ϭϵϲϭ͕ ǀ͘ /͕ ƚ͘ //͕ Ɖ͘ ϰϬ͘ &ĂĕĂͲƐĞ͕ ĂƋƵŝ͕ Ƶŵ ďƌĞǀĞ ĞƐĐůĂƌĞĐŝŵĞŶƚŽ͗ Ğŵ ůŝŶŚĂƐ ŐĞƌĂŝƐ͕ Ž ƐŝƐƚĞŵĂ ĚĞ ĐĂƐƐĂĕĆŽ ĐŽŶĨĞƌĞ ĂŽ ƚƌŝďƵŶĂů Ă ĐŽŵƉĞƚġŶĐŝĂ ƉĂƌĂ ǀĞƌŝĮĐĂƌ Ă ĞǆŝƐƚġŶĐŝĂ ĚĞ ǀŝŽůĂĕĆŽ ă ůĞŝ͘ EŽ ĐĂƐŽ ƉŽƐŝƟǀŽ͕ Ă ĐĂƵƐĂ Ġ ĚĞǀŽůǀŝĚĂ ă ŝŶƐƚąŶĐŝĂ ĚĞ ŽƌŝŐĞŵ͕ ƉĂƌĂ ŶŽǀŽ ũƵůŐĂŵĞŶƚŽ͘ :Ą Ž ƐŝƐƚĞŵĂ ĚĞ ƌĞǀŝƐĆŽ͕ ƌĞƷŶĞ ŽƐ ĚŽŝƐ ũƵşǌŽƐ͘ EĆŽ ƐĞ ůŝŵŝƚĂ ă ĂŶƵůĂĕĆŽ ĚĂ ĚĞĐŝƐĆŽ ŝŵƉƵŐŶĂĚĂ͕ ŵĂƐ ƚĂŵďĠŵ ĂƉůŝĐĂ Ž ĚŝƌĞŝƚŽ ĂŽ ĐĂƐŽ ĐŽŶĐƌĞƚŽ͘ EĞƐƐĞ ƐĞŶƟĚŽ͕ h / ͕ ůĨƌĞĚŽ͘ EŽǀĂ ĐŽŶĐĞŝƚƵĂĕĆŽ ĚŽ ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ ŶĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚŽ ƌĂƐŝů͘ ZĞǀŝƐƚĂ ĚĂ h&WZ͕ ƵƌŝƟďĂ͕ ǀ͘ ϭϭ͕ ϭϵϲϴ͕ Ɖ͘ ϱϮͲϱϯ͘ Ğ ƋƵĂůƋƵĞƌ ƐŽƌƚĞ͕ ĞƐƉĞĐŝĂůŵĞŶƚĞ ƉĂƌĂ Ă ĮŶĂůŝĚĂĚĞ ŽƌĂ ƉƌŽƉŽƐƚĂ ʹ ĚĞŵŽŶƐƚƌĂƌ Ă ǀĞƌĚĂĚĞŝƌĂ ĨƵŶĕĆŽ ĐŽŵĞƟĚĂ ĂŽƐ ƚƌŝďƵŶĂŝƐ ƐƵƉĞƌŝŽƌĞƐ Ͳ͕ ŝŶĞǆŝƐƚĞ ſďŝĐĞ ƉĂƌĂ ƋƵĞ ŽƐ ƐŝƐƚĞŵĂƐ ƐĞũĂŵ ƚƌĂƚĂĚŽƐ ĚĞ ĨŽƌŵĂ ĐŽŶũƵŶƚĂ͕ ƐĞŵ ĚŝƐƟŶĕĆŽ ƚĞƌŵŝŶŽůſŐŝĐĂ͘ ϭϯ ƵŶŝĨŽƌŵŝĚĂĚĞ ĚĂ ũƵƌŝƐƉƌƵĚġŶĐŝĂ ĚĞĐŽƌƌĞ ĚĂ ƉƌſƉƌŝĂ ŶĞĐĞƐƐŝĚĂĚĞ ĚĞ ƉƌĞƐĞƌǀĂĕĆŽ ĚĂ ƵŶŝĚĂĚĞ ĚŽ ĚŝƌĞŝƚŽ͕ ƐŽŵĂĚĂ ă ŐĂƌĂŶƟĂ ĚĂ ŝŐƵĂůĚĂĚĞ͘ EĞƐƐĂ ůŝŶŚĂ͕ Ă ůŝĕĆŽ ĚĞ WŝĞƌŽ ĂůĂŵĂŶĚƌĞŝ͗ ͞>ŽƐ ĚŽƐ ƉƌŝŶĐŝƉŝŽƐ͕ ĐŽŶĞǆŽƐ ĞŶƚƌĞ Ɛŝ Ǉ ĐŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌŝŽƐ͕ ĚĞ ůĂ ƵŶŝĚĂĚ ĚĞů ĚĞƌĞĐŚŽ ƉŽƐŝƟǀŽ ĞŶ Ğů ƐƚĂĚŽ Ǉ ĚĞ ůĂ ŝŐƵĂůĚĂĚ ĚĞ ƚŽĚŽƐ ůŽƐ ĐŝƵĚĂĚĂŶŽƐ ĂŶƚĞ ůĂ ůĞǇ͕ ƉƵĞĚĞŶ ƐĞƌ ƉƌĄĐƟĐĂŵĞŶƚĞ ĂĐƚƵĂĚŽƐ ƐſůŽ ĐƵĂŶĚŽ ůĂƐ ĂŵĞŶĂǌĂƐ͕ ƋƵĞ ĐŽŶƚƌĂ ůŽƐ ŵŝƐŵŽƐ ƐƵƌŐĞŶ ĚĞ ůĂ ŝŶĞǀŝƚĂďůĞ ƉůƵƌĂůŝĚĂĚ ĚĞ ůŽƐ ſƌŐĂŶŽƐ ũƵƌŝƐĚŝĐĐŝŽŶĂůĞƐ ĚĞů ŵŝƐŵŽ ŐƌĂĚŽ͕ ƐĞĂŶ͕ ĚĞŶƚƌŽ ĚĞ ůŽ ƉŽƐŝďůĞ͕ ƚĞŵƉůĂĚĂƐ ƉŽƌ ůĂ ƵŶŝĨŽƌŵŝĚĂĚ ĚĞ ůĂ ŝŶƚĞƌƉƌĞƚĂĐŝſŶ ũƵƌŝƐƉƌƵĚĞŶĐŝĂů͘͟ ; > D E Z /͕ WŝĞƌŽ͘ /Ě͕͘ Ɖ͘ ϴϮͿ͘ 14 Zh dh /͕ :ŽƐĠ ZŽŐĠƌŝŽ͘ ƌƚ͘ ϰϳϱͲ: Ğ Ž ^d:͘ ZĞǀŝƐƚĂ :ƵƌşĚŝĐĂ ŽŶƐƵůĞǆ͕ ƌĂƐşůŝĂ͕ Ŷ͘ ϮϲϬ͕ Ɖ͘ ϱϭ͕ ŶŽǀĞŵďƌŽ ϮϬϬϳ͘ ϭϱ ^dZK EhE ^͘ dĂƌĞĨĂ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů͘ ZĞǀŝƐƚĂ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͕ ǀ͘ y /y͕ Ɖ͘ ϲϬϴ͕ ũƵůŚŽ ϭϵϰϰ͘

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A instrumentalidade objetiva do recurso extraordinário no Projeto do Novo Código de Processo Civil

Guilherme!Beux!Nassif!Azem

ENRICO TULLIO LIEBMAN, em conferência pronunciada no ano de 1940 sobre as perspectivas do recurso extraordinário, já referia: As tendências mais recentes na França, Itália e Alemanha indicam, com uniformidade realmente interessante, um desenvolvimento no sentido de caracterizar, de maneira cada vez mais pronunciada, a função específica dêstes tribunais supremos, de dar prevalência à tutela de um interêsse geral do Estado sobre os interêsses dos litigantes16.

O inciso III do art. 102 da CF/88 estabelece as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, que expressa a mais significativa competência recursal do Supremo Tribunal Federal.17 Como salienta José Afonso da Silva, “Supremo Tribunal Federal e Recurso Extraordinário complementam-se pela identidade de função. Um não se compreenderia sem o outro, no que tange à matéria constitucional”18.

2. DA INSTRUMENTALIDADE OBJETIVA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Direito e cultura são valores indissociáveis19. Submete-se o direito processual civil, como ramo da ciência jurídica, aos fluxos e contrafluxos da vida ϭϲ >/ D E͕ ŶƌŝĐŽ dƵůůŝŽ͘ WĞƌƐƉĞĐƟǀĂƐ ĚŽ ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ͘ ZĞǀŝƐƚĂ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͕ ǀ͘ ϴϱ͕ ŶǑ ϰϱϭͬϰϱϯ͕ Ɖ͘ ϲϬϱ͕ ũĂŶĞŝƌŽͲŵĂƌĕŽ ϭϵϰϭ͘ 17 /E D Z K͕ ąŶĚŝĚŽ ZĂŶŐĞů͘ ĨƵŶĕĆŽ ĚĂƐ ŽƌƚĞƐ ^ƵƉƌĞŵĂƐ ŶĂ ŵĠƌŝĐĂ >ĂƟŶĂ͘ ZĞǀŝƐƚĂ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͕ ǀ͘ ϯϰϮ͕ Ɖ͘ ϲ͕ ĂďƌŝůͲũƵŶŚŽ ϭϵϵϴ͘ ϭϴ ^/>s ͕ :ŽƐĠ ĨŽŶƐŽ ĚĂ͘ Ž ƌĞĐƵƌƐŽ ĞǆƚƌĂŽƌĚŝŶĄƌŝŽ ŶŽ ĚŝƌĞŝƚŽ ƉƌŽĐĞƐƐƵĂů ďƌĂƐŝůĞŝƌŽ͘ São Paulo: Revista dos Tribunais, ϭϵϲϯ͕ Ɖ͘ ϭϬϲ͘ ϭϵ WŽƌ ĐƵůƚƵƌĂ͕ ĞŶƚĞŶĚĂͲƐĞ ͞Ž ĐŽŶũƵŶƚŽ ĚĞ ƚƵĚŽ ĂƋƵŝůŽ ƋƵĞ͕ ŶŽƐ ƉůĂŶŽƐ ŵĂƚĞƌŝĂů Ğ ĞƐƉŝƌŝƚƵĂů͕ Ž ŚŽŵĞŵ ĐŽŶƐƚƌſŝ ƐŽďƌĞ Ă ďĂƐĞ ĚĂ ŶĂƚƵƌĞǌĂ͕ ƋƵĞƌ ƉĂƌĂ ŵŽĚŝĮĐĄͲůĂ͕ ƋƵĞƌ ƉĂƌĂ ŵŽĚŝĮĐĂƌͲƐĞ Ă Ɛŝ ŵĞƐŵŽ͘ ͕ ĚĞƐƐĞ ŵŽĚŽ͕ Ž ĐŽŶũƵŶƚŽ ĚŽƐ ƵƚĞŶƐşůŝŽƐ Ğ ŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽƐ͕ ĚĂƐ ŽďƌĂƐ Ğ ƐĞƌǀŝĕŽƐ͕ ĂƐƐŝŵ ĐŽŵŽ ĚĂƐ ĂƟƚƵĚĞƐ ĞƐƉŝƌŝƚƵĂŝƐ Ğ ĨŽƌŵĂƐ ĚĞ ĐŽŵƉŽƌƚĂŵĞŶƚŽ ƋƵĞ Ž ŚŽŵĞŵ ǀĞŝŽ ĨŽƌŵĂŶĚŽ Ğ ĂƉĞƌĨĞŝĕŽĂŶĚŽ͕ ĂƚƌĂǀĠƐ ĚĂ ŚŝƐƚſƌŝĂ͕ ĐŽŵŽ ĐĂďĞĚĂů ŽƵ ƉĂƚƌŝŵƀŶŝŽ ĚĂ ĞƐƉĠĐŝĞ ŚƵŵĂŶĂ͘͟ ;Z > ͕ DŝŐƵĞů͘ >ŝĕƁĞƐ ƉƌĞůŝŵŝŶĂƌĞƐ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽ͘ Ϯϳ͘ ĞĚ͕͘ ϴ͘ ƟƌĂŐĞŵ͘ ĚŝƚŽƌĂ ^ĂƌĂŝǀĂ͗ ^ĆŽ WĂƵůŽ͕ ϮϬϬϵ͕ Ɖ͘ ϮϱͲϮϲͿ͘

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social20. Com efeito, é inegável que fatores de ordem econômica, política, moral e religiosa, por exemplo, são decisivos na formatação do modelo processual vigente em determinado local e em determinada época21. Superadas as fases do praxismo e do processualismo, aflora, no âmbito do direito processual, a ideia de instrumentalidade.22 O processo, não se tem dúvidas, deve cumprir seus escopos jurídicos, sociais e políticos. Atualmente, toma-se por inarredável a premissa de que o Estado Constitucional não compadece a ideia de um processo que não seja justo.23 Aos sujeitos, deve ser oportunizado um processo efetivo e eficaz, em fiquem assegurados os direitos fundamentais que lhe são próprios, tais como juiz imparcial; contraditório; motivação das decisões; produção de provas; e duração razoável24.

Classicamente, o caráter instrumental do processo é utilizado para justificar o desapego ao formalismo exacerbado, de forma a que se permita atingir, no caso concreto, a mais justa composição da lide. Nesse sentido, por exemplo, José Augusto Delgado destaca que “a função jurisdicional tem como destino único e exclusivo fazer justiça, pelo que a peculiaridade instrumental da lei formal não deve atuar como obstáculo para o alcance desse fim”25.

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A instrumentalidade objetiva do recurso extraordinário no Projeto do Novo Código de Processo Civil

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Cândido Rangel Dinamarco, ao abordar a instrumentalidade do processo, assim observou:

É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina26.

Tomando em conta a lição do mestre paulista, releva anotar que o Projeto do Novo Código de Processo Civil objetiva agregar ao sistema uma nova dimensão da instrumentalidade, ínsita e vinculada à finalidade do recurso extraordinário e à missão do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, como forma de vincular o instrumento (recurso extraordinário) aos fins aos quais ele se destina (defesa e preservação da unidade do direito), restou proposta a inserção de dispositivo com o seguinte teor:

Quando o recurso tempestivo for inadmissível por defeito formal que não se repute grave, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal poderão desconsiderar o vício e julgar o mérito de casos repetitivos ou sempre que a decisão da questão de mérito contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico27.

Consagra-se, assim, o que ora denominamos instrumentalidade objetiva do recurso extraordinário.28 Trata-se de instrumentalidade que se destina a permitir que o Ϯϲ /E D Z K͕ ąŶĚŝĚŽ ZĂŶŐĞů͘ ŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚĂůŝĚĂĚĞ ĚŽ ƉƌŽĐĞƐƐŽ͘ ϭϮ͘ ĞĚ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĂůŚĞŝƌŽƐ ĚŝƚŽƌĞƐ͕ ϮϬϬϱ͕ Ɖ͘ ϭϴϭ͘ 27 EĂ ƌĞĚĂĕĆŽ ŽƌŝŐŝŶĂů ĚŽ ƉƌŽũĞƚŽ͕ ƚƌĂƚĂͲƐĞ ĚŽ Α ϮǑ ĚŽ Ăƌƚ͘ ϵϰϰ͘ EŽ ƚĞǆƚŽ ĂƉƌŽǀĂĚŽ ƉĞůĂ ŽŵŝƐƐĆŽ ƐƉĞĐŝĂů ŶĂ ąŵĂƌĂ͕ ƚƌĂƚĂͲƐĞ ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϬϰϮ͕ Α ϯǑ ƋƵĞ ƚŽŵŽƵ Ă ƐĞŐƵŝŶƚĞ ƌĞĚĂĕĆŽ͗ ͞K ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů ŽƵ Ž ^ƵƉĞƌŝŽƌ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ :ƵƐƟĕĂ ƉŽĚĞƌĄ ĚĞƐĐŽŶƐŝĚĞƌĂƌ ǀşĐŝŽ ĨŽƌŵĂů ĚĞ ƌĞĐƵƌƐŽ ƚĞŵƉĞƐƟǀŽ ŽƵ ĚĞƚĞƌŵŝŶĂƌ ƐƵĂ ĐŽƌƌĞĕĆŽ͕ ĚĞƐĚĞ ƋƵĞ ŶĆŽ Ž ƌĞƉƵƚĞ ŐƌĂǀĞ͘͟ Ϯϴ ƚĂŵďĠŵ ĚŽ ƌĞĐƵƌƐŽ ĞƐƉĞĐŝĂů͕ ĐƵũĂ ŽƌŝŐĞŵ ƌĞŵŽŶƚĂ ă ĐƌŝĂĕĆŽ ĚŽ ^ƵƉĞƌŝŽƌ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ :ƵƐƟĕĂ ƉĞůĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ ĚĞ

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recurso extraordinário atenda aos seus fins. Relaciona-se, dessa forma, com a defesa e a manutenção, pelo Supremo Tribunal Federal, da ordem objetiva.

Não há vinculação, ao menos imediata, com o interesse das partes nem com a justiça da decisão. Por isso, trata-se, como afirmado, de uma nova dimensão da instrumentalidade. Relativiza-se a rigidez da forma para que o instrumento atinja sua finalidade.

Como se sabe, costuma-se utilizar a expressão “processo objetivo” para destacar o seu distanciamento daquelas regras processuais próprias dos conflitos intersubjetivos de interesses, do tipo clássico29. Desse modo, reforçando tendência que já podia ser verificada em nosso ordenamento,30 o sistema processual passa a acentuar, de forma explícita, a função instrumental do recurso extraordinário, que se relaciona, no seu aspecto decisivo, à institucionalização e preservação do Estado Democrático de Direito,31 mediante a guarda da Constituição Federal.

Para tanto – e, uma vez aprovado o Projeto do Novo CPC, com o beneplácito da legislação -, poderá o STF desconsiderar defeito de ordem formal que não repute grave e julgar o recurso extraordinário que contiver questão constitucional cuja definição contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico. Como já apontaram Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero.

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Trata-se de disposição que leva a sério o caráter paradigmático das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e que outorga o devido valor ao fato de nesses tribunais julgar-se a partir dos casos para promoção da unidade do Direito32. Certamente, será o critério/postulado da proporcionalidade que balizará a tomada de decisão. Em outras palavras, em juízo valorativo, indagar-se-á o que prepondera diante do caso concreto: o defeito formal – que levará à inadmissão do recurso – ou a relevância da questão para a unidade do direito, que, superando aquele, permitirá o julgamento do mérito.

Feliz, por outro lado, foi a redação proposta ao excluir a intempestividade das hipóteses em que será possível relevar a inadmissibilidade do recurso. Entender de outra forma importaria agressão ao regime da preclusão, com possível violação, inclusive, da garantia constitucional da coisa julgada.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem maiores indagações, conclui-se, pois, que é extremamente positiva a adoção da instrumentalidade objetiva para o recurso extraordinário33. A proposta, no ponto, mostrou-se afinada, de uma só vez, com duas idéias, conjugando-as: a da instrumentalidade do processo (antes pensada preponderantemente sob a ótica subjetiva); e a da função precípua do recurso extraordinário. ϯϮ D Z/EKE/͕ >Ƶŝǌ 'ƵŝůŚĞƌŵĞ͖ D/d/ / ZK͕ ĂŶŝĞů͘ K ƉƌŽũĞƚŽ ĚŽ W ͗ ĐƌşƟĐĂ Ğ ƉƌŽƉŽƐƚĂƐ͘ São Paulo: Revista dos TribuŶĂŝƐ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϭϴϳ͘ ϯϯ ͕ ƌĞƉŝƚĂͲƐĞ͕ ƚĂŵďĠŵ ƉĂƌĂ Ž ƌĞĐƵƌƐŽ ĞƐƉĞĐŝĂů͘

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Caso o texto venha a ser aprovado no Congresso e sancionado pela Presidência da República, espera-se que o Supremo Tribunal Federal bem utilize o dispositivo, de forma a potencializar o seu verdadeiro – e imprescindível - papel em nossa sociedade. Assim, contribuirão os três Poderes para a defesa da unidade do nosso ordenamento.

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A!TRIBUTAÇÃO!DA!RENDA! E!DOS!PROVENTOS! AUFERIDOS POR MEIO DE ATOS E NEGÓCIOS ILÍCITOS Da Constitucionalidade do Princípio da non olet THE TAXATION OF INCOME AND PROCEEDSOBTAINED THROUGH ILLEGAL ACTS OR BUSINESS The constitutionality of the non olet principle

Vicente Everthon Sousa Santos1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. HISTÓRICO DA TRIBUTAÇÃO DA RENDA; 3. 3. O FATO GERADOR E O PRINCÍPIO DA NON OLET; 3.1. Do fato gerador da obrigação tributária; 3.2. Princípio da Non Olet; 4. D A TRIBUTAÇÃO DO AUFERIMENTO DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DECORRENTE DE ATOS ILÍCITOS EM FACE DO PRINCÍPIO DA NON OLET; 5. CONCLUSÃO. RESUMO Discute-se a tributação da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e dos proventos obtidos por meio de atos ou negócios ilícitos. Há constitucionalidade do princípio da non olet em face dos princípios da generalidade e da isonomia, previstos na no art. 153, §2º, inciso I e no art. 5º, caput, ambos da Constituição Federal, fazendo ϭ 'ƌĂĚƵĂĚŽ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ƉĞůŽ ĞŶƚƌŽ hŶŝǀĞƌƐŝƚĄƌŝŽ ĚŽ ŝƐƚƌŝƚŽ &ĞĚĞƌĂů͘ WſƐͲ'ƌĂĚƵĂŶĚŽ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ WƌŽĐĞƐƐƵĂů ŝǀŝů ƉĞůŽ /ŶƐƟƚƵƚŽ ƌĂƐŝůŝĞŶƐĞ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ͘ ĚǀŽŐĂĚŽ͘ ĞͲŵĂŝů͗ ǀŝĐĞŶƚĞĞǀĞƌƚŚŽŶΛŐŵĂŝů͘ĐŽŵ

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jus à incidência do Imposto de Renda. Essa tributação não incide sobre o ato ilícito, mas sobre a renda ou os proventos auferida, desta forma não caracteriza tributação sobre atos ilícitos vedada pelo art. 3º do Código Tributário Nacional. Conclusão obtida por meio de pesquisa doutrinária e jurisprudencial. Palavras-chave: Ato Ilícito. Non Olet. Constitucionalidade. Generalidade. Isonomia. Tributação. ABSTRACT Talk about taxing the economic or legal availability of income and proceeds obtained through illegal acts or business. There constitutionality of the non olet principle on behalf of the principles of generality and equality provided for in art. 153, § 2, paragraph I, and art. 5, caput, both of the Federal Constitution, entitled to the incidence of income tax. This tax is not levied on illegal acts, but on income or proceeds earned, thus not featuring taxation unlawful acts prohibited by art. 3 of the National Tax Code. Conclusion obtained through doctrinal and jurisprudential research.

Key-words: Illicit Act. Non Olet.Constitutionality. Generality. Equality. Taxation.

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INTRODUÇÃO

Diuturnamente nos deparamos com prisão de pessoas por conta de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como com negócios jurídicos praticados por pessoas físicas sem sua capacidade civil plena ou bem como inúmeros outros atos nos quais os seus praticantes auferem renda e proventos mesmo sendo estes atos considerados ilícitos. Se deparando com isso o Estado por vezes vem tentando tributar esta disponibilidade econômica ou jurídica adquirida por intermédio desse ato ilícito, uma vez que concretizou a hipótese de incidência prevista no art. 43 do Código Tributário Nacional, sob o argumento de que toda e qualquer disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento deve sofrer com a incidência do Imposto de Renda. Todavia, muito se discute a possibilidade dessa imputação tributária, discutindose, assim, se há constitucionalidade no chamado princípio da non olet ao ordenamento jurídico pátrio. Desta forma, por meio da pesquisa doutrinária e jurisprudencial será debatida a possibilidade de tributação da disponibilidade jurídica ou econômica da renda e provento adquirida por meio de negócios ou atos ilícitos e, consequentemente, a aplicabilidade do princípio da non olet às relações jurídico-tributárias existentes no Brasil.

HISTÓRICO DA TRIBUTAÇÃO DA RENDA

Desde os primórdios da sociedade organizada, para que o Estado possa manter sua estrutura e buscar atingir seus objetivos básicos, “disponibilizando ao cidadãocontribuinte os serviços que lhe compete, como autêntico provedor das necessidades coletivas” (SABBAG, 2012, p. 39), necessário se fez a cobrança de tributos. Para que a máquina estatal consiga se movimentar, prestando seus serviços públicos atingindo os objetivos fundamentais constantes do art. 3º da Constituição Federal de 1988, imperioso se faz a atividade financeira do Estado, objetivando a captação de dinheiro, uma vez que esses valores sustentam a vida e permitem o desempenho das funções essenciais do Estado, uma vez que “o poder de obter o fornecimento

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regular e adequado de receitas, na medida em que a comunidade irá permitir, deve ser considerado como um ingrediente indispensável em todas as Constituições” (MADISON, James; HAMILTON, apud PAULSEN, 2012, p.12, tradução nossa). A própria doutrina constitucionalista brasileira assevera a vital importância da tributação para o sustento do Estado Democrático de Direito, ao afirmar que: A construção do Estado Democrático de Direito, enunciado pelo art. 1º, passa por custos e estratégias que vão além da declaração de direito. Não há Estado Social sem que haja também Estado fiscal, são como duas faces da mesma moeda. Se todos os direitos fundamentais têm, em alguma medida, uma dimensão positiva, todos implicam custos. [...] Todos os direitos reivindicam uma postura positiva do governo. Logo, levar direitos a sério exige que seus custos também sejam levados a sério. Há sempre uma decisão financeira detrás de cada atuação estatal que demande recursos. Esta é, por sua vez, precedida de uma atividade financeira de arrecadação, que torna a decisão de gastar possível. Por esse motivo, as finanças públicas, bem como as normas que as regulam, além de sua função instrumental, são um saber ético. (MENDES; BRANCO, 2011, p. 1451) Assim, conforme preleciona Paulsen (2012, p. 10), “a tributação, no Estado de Direito Democrático, constitui instrumento da sociedade”, posto que “é através das receitas tributárias que são viabilizadas a manutenção da estrutura política e administrativa do Estado e as ações de governo”. Tendo em vista a importante função de manutenção da máquina estatal, sem a qual se torna impossível a prestação de serviços públicos por parte do Estado, além de um poder estatal, o pagamento dos tributos constituem um dever ao cidadãocontribuinte. O dever de pagar impostos é um dever fundamental. O imposto não é meramente um sacrifício, mas sim, uma contribuição necessária para que o Estado possa cumprir suas tarefas no interesse do proveitoso convívio de todos os cidadãos. O Direito

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tributário de um Estado de Direito não é Direito técnico de conteúdo qualquer, mas ramo jurídico orientado por valores. O direito Tributário afeta não só a relação cidadão/Estado, mas também a relação dos cidadãos uns com os outros. É direito da coletividade. (TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas, 2012, apud, PAULSEN, 2012, p. 11) Apesar da importante função da tributação para o Estado, já existente desde os primórdios das civilizações organizadas, fato este comprovado pelo relato bíblico da cobrança de tributos em sociedades anteriores à Cristo, a tributação da renda se deu de forma tardia, tendo surgido de forma embrionária apenas no século XV, com a instituição da Decima Scalada, em Florença, na Itália, onde se passou a tributar a capitalização.Todavia, tal imposto não persistiu por longo período de tempo. Porém, foi na Inglaterra que se iniciou a cobrança do Imposto de Renda conforme os tempos contemporâneos. No final do século XVIII, o primeiro ministro inglês William Pitt propôs a criação do “assassed taxes”, que consistia em uma taxação baseada nos indícios de riqueza. Todavia, tal imposto foi duramente criticado pela sociedade da época. Assim, “em 1798, William Pitt solicitou ao parlamento modificação no ‘assessed taxes’, transformando o imposto sobre despesas numa tributação sobre a renda, em suma, um imposto geral provisório sobre todas as fontes de renda mais importantes” (BRASIL, 2014c), tendo surgido, desta forma, o “incometax”, que passou a ser cobrado em 1799, nascendo, neste momento, o Imposto de Renda. Porém, no Brasil, a primeira disposição sobre a tributação da renda se deu apenas com a entrada em vigor do art. 23 da Lei nº 317, de 21 de outubro de 1843, quase 50 anos após o estabelecimento da “incometax” na Inglaterra, a qual dispunha em seu §1º que “todas as pessoas que receberem vencimentos dos Cofres PublicosGeraes, por qualquer titulo que seja, ficão sujeitas a uma imposição” (BRASIL, 2014aa), estabelecendo graus de tributação compatíveis com a renda do contribuinte. Desde o advento da Lei nº 317, de 21 de outubro de 1843, inúmeras foram as tentativas de estabelecer o Imposto de Renda no Brasil, até sua instituição pela Lei 4.625, de 31 de dezembro de 1922, a qual em seu art. 31 passou a prever que “fica instituido o imposto geral sobre a renda, que será, devido, annualmente, por toda a pessoa physica ou juridica, residente no territorio do paiz, e incidirá, em cada caso,

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sobre o conjunto liquido dos rendimentos de qualquer origem” (BRASIL, 2014ab). Porém, assim como a assassed taxes na Inglaterra, o Imposto de Renda criado pela Lei 4.625/22 também sofreu duras críticas, obrigando o governo a elaborar um regulamento, editando a Lei 4.783, de 31 de dezembro de 1923, na qual, inspirado no Imposto de Renda francês, instituiu que “em vez de um imposto sobre a renda global, fosse adotado um sistema misto: os rendimentos seriam agrupados em categorias, ficariam sujeitos a taxas proporcionais e sobre a renda global incidiriam taxas complementares” (BRASIL, 2014c). Todavia, foi com a reforma tributária iniciada com a Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, que instituiu o Código Tributário Nacional, quando o Imposto de Renda passou a ter a roupagem hoje conhecida, ou seja, imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Assim, conforme preleciona Sabbag (2012, p. 1133), o Imposto de Renda passou a ser tido como tributo de “competência da União, devendo ser utilizado como meio hábil a promover a adequada redistribuição de renda, [...] possuindo nítida função fiscal”.

O FATO GERADOR E O PRINCÍPIO DA NON OLET

3.1. Do fato gerador da obrigação tributária Prevê o art. 114 do Código Tributário Nacional que “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Todavia, a utilização da expressão fato gerador no citado artigo sofre inúmeras críticas pela doutrina pátria, uma vez que a expressão fato, conforme significado trazido pelo Dicionário Aurélio, é “o que é verdadeiro, real [...] é fato, é verdade”, ou seja, quando o termo fato é utilizado este “se refere a algo concretamente verificado no mundo” (ALEXANDRE, 2011, p. 286). Por tal motivo, respeitável doutrina entende que a expressão que deveria ser utilizada no art. 114 do CTN deveria ser hipótese de incidência, uma vez o citado artigo é claro em afirmar que fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei. Sendo uma situação definida em lei não resta dúvida que estamos diante de uma situação hipotética, uma vez que são características de toda e qualquer lei a generalidade, pois “a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção, tendo eficácia

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erga omnes” (TARTUCE, 2014, p. 28), e sua abstração, pois não positiva uma situação concreta. Desta forma, se o fato gerador está apenas definido em lei “a situação não poderia ser denominada ‘fato’. Por isso, a boa doutrina afirma que a previsão abstrata deve ser denominada ‘hipótese’, pois se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como conseqüência a incidência tributária” (ALEXANDRE, 2011, p. 287). Assim sendo, preleciona Cassote (apudSabbag, 2012, p.674) que hipótese de incidência significa a “descrição que a lei faz de um fato tributário que, quando ocorrer, fará nascer a obrigação tributária”, já o fato gerador, ou fato imponível, em si seria “a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe a abstração do paradigma legal que o antecede” (SABBAG, 2012, p. 674). Portanto, utilizando-se de brocardos penalistas, estando a conduta tipificado na legislação tributária, ocorre o fato gerador quando ocorre a subsunção do conduta do agente ao fato previsto na norma. Ou seja, ocorre a incidência tributária quando se verifica “adequação da situação de fato verificada (fato gerador) à previsão normativa (hipótese de incidência). Com a subsunção do fato à norma, o que era um simples fato da vida assume a qualidade de fato jurídico gerador de obrigação tributária” (PAULSEN, 2012a, p.155). Em suma, ocorrendo a situação prevista na legislação no mundo fático, no mundo concreto ou real, ocorre o fato gerador, nascendo, assim, a obrigação tributária.

3.2. Princípio da Non Olet Ao tratar da interpretação do fato gerador o art. 118 do CTN prevê que: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

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II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. (BRASIL, 2014ac) Por conta de o referido dispositivo legal prever que para a definição legal do fato gerador deve ser interpretado abstraindo (separando) a validade jurídica dos atos efetivamente praticados, bem como os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos, é corrente na doutrina a afirmação de que “são irrelevantes, para ocorrência do fato gerador, a natureza do objeto dos atos praticados e os efeitos desse ato” (SABBAG, 2012, p.675), defendendo a aplicação do princípio da non olet no ordenamento jurídico pátrio. A expressão non olet, segundo explica a doutrina tem origem em Roma: Onde o ImperadorVespasiano, em face da escassez na arrecadação de tributos, instituiu imposto sobre o uso das latrinas (banheiros públicos). Tal atitudeprovocou grande descontentamento e revolta nos contribuintes. Dentre os críticos do imperador estava seu filho,Tito, que, perante a Corte, afirmou que não era conveniente o império romano se manter por força da arrecadação de valores originários de local tão sujo e repugnante. Nesta ocasião,Vespasiano pediu que seu filho buscasse um pouco do dinheiro arrecadado, e, já com o dinheiro nas mãos, determinou que seu filho se aproximasse e cheirasse. Feito isso, proferiu célebre frase: “Está vendo filho, não tem cheiro!”, querendo dizer que pouco importava a origem remota do valor arrecadado, se lícitas,ilícitas, morais ou imorais: basta que as origens próximas do tributo não sejam ilícitas. (MACATO, 2012, p.8) Desta forma, defende parte dominante na doutrina que “podem ser tributados atos nulos e os atos ilícitos, prevalecendo o princípio da interpretação objetiva do fato gerador (SABBAG, 2012, p. 676). A doutrina pátria tem se posicionado neste sentido tendo em vista o princípio da isonomia, ou seja, uma vez que todos são formalmente iguais perante a legislação tributária, que não pode dar tratamento diferenciado entre contribuintes, posto que:

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Se o cidadão pratica atividades ilícitas com consistência econômica deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legítima. (TORRES apud SABBAG, 2012, p. 676). Nesse sentido já se posicionou a Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar nos autos do REsp 1208583-ES, publicado no DJe no dia 11 de dezembro de 2012, ao decidir que: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL.VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O princípio nemotenetur se detegere refere-se à garantia da não auto-incriminação, segundo o qual ninguém pode ser forçado, porqualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras. Já o princípio pecunia non olet carrega consigo a idéia de igualdade de tratamento entre as pessoas que tenham capacidade contributiva semelhante, independentemente da maneira utilizada para alcançar essa disponibilidade econômica, isto é, não importa se o rendimentos tributáveis tenham ou não fonte lícita. Cuida-se de princípio de direito tributário. Tais princípios não se contrapõem, seja pela questão topográfica em que se encontram no direito, seja porque um não limita ou impossibilita a aplicação do outro, até mesmo porque o princípio pecunia non olet despreza a origem da fonte econômicatributável – se lícita ou ilícita. 2. A necessidade de se recolher impostos surge com o fato de seauferir renda, pouco importando se essa renda é lícita ou

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ilícita, não ensejando, por isso mesmo, qualquer ingerência no princípio da não auto-incriminação, do contrário dificilmente se vislumbraria aprática de crimes contra a ordem tributária, que geralmente estão ligados ao cometimento de outros delitos, como por exemplo, contra o sistema financeiro nacional. 3. Recurso especial desprovido. (BRASIL, 2014, ba, grifo nosso) Assim, percebe-se que o previsto no art. 118 do CTN encontra-se em consonância com a Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente a ingerência do princípio da isonomia frente todas as relações jurídicas, seja ela de direito civil, penal ou tributária. Desta forma, o princípio da non olet traz, conforme decisão do STJ, uma idéia de igualdade de tratamento, não se fazendo distinção se a atividade tributada é lícita ou ilícita. Portanto, “irrelevante será se a atividade é ‘limpa’ ou ‘suja’, devendo o tributo agravar o resultado econômico de todas as circunstâncias fáticas, lícitas ou ilícitas” (SABBAG, 2012, p. 676). Observa-se, todavia, que alguns defendem a inaplicabilidade do princípio da non olet no ordenamento jurídico pátrio sob a argumentação de que o tributo não pode ser sanção por ato ilícito, conforme preceitua o art. 3º do CTN. Desta forma, “não poderá o legislador colocar, abstratamente, o ilícito como gerador da obrigação tributária ou dimensionar o montante devido em razão da ilicitude” (PAULSEN, 2012, p. 1308). Entretanto, não se está tributando o ato ilícito, mas sim a subsunção do fato à norma, ou seja, o que está sendo tributado é a aquisição de renda, a circulação de mercadorias etc.: A ilicitude subjacente é irrelevante. A aquisição de renda e a promoção da circulação de mercadorias, e.g., são, abstratamente consideradas, fatos lícitos e passíveis de serem tributados. Se a renda foi adquirida de modo ilegal, se a mercadoria não poderia ser vendida no País, são fatos que desbordam da questão tributária, são ilicitudes subjacentes que não afastam a tributação. (PAULSEN, 2012, p. 1308)

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Nesse sentido, importante se faz observar mais uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 984670/PR, de relatoria do Min. Castro Meira, publicado no DJe no dia 05 de novembro de 2008, abaixo transcrito: TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM RENDA. [...] 2. O art. 118 do CTN consagra o princípio do “non olet”, segundo o qual o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. Se o ato ou negócio ilícito for acidental à norma de tributação (= estiver na periferia da regra de incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as conseqüências que lhe são inerentes. Poroutro lado, não se admite que a ilicitude recaia sobre elemento essencial da norma de tributação. 4. Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deveser tributada, já que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que “importar mercadorias” é elementoessencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concreto. [...] 12. Recurso especial provido em parte. (BRASIL, 2014bb) Assim, não resta dúvida de que a tributação de atos ilícitos não constitui sanção a ato ilícito, mas mera prestação da renda auferida ou do patrimônio transferido, ou seja, a tributação de renda auferida em razão de ato ilícito constitui meramente subsunção do fato concreto ocorrido à hipótese de incidência transcrita na norma

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tributária. Desta forma, importante se faz observar o voto do Min. Edson Vidigal nos autos do HC nº 7444-RS, onde afirmou que: Uma interpretação lógica e sistemática pode ser feita do dispositivo, e a conclusão a que chega não é outra senão a da possibilidade da tributação de atos ilícitos, sejam, eles de natureza civil ou penal.[...] Ora, o pagamento do tributo não se configura como sanção a um ato ilícito, mas sim, uma prestação pecuniária decorrente de qualquer renda percebida, mesmo que obtida de forma ilegal. O lucro obtido pela prática de ilícito penal, como é o tráfico de entorpecentes, deve ser tributado. (BRASIL, 2014bc) Contudo, não é apenas com base no art. 118 do CTN que se chega à conclusão da tributação da renda auferida por atos ilícitos, mas também pelo disposto no art. 126 do CTN, uma vez que este prevê que: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. (BRASIL, 2014ac) Conforme preleciona Amaro (2012, p. 332), “essa disciplina legal refere-se à capacidade jurídico-tributária passiva, vale dizer, à aptidão para ser sujeito passivo de obrigações tributárias, principais ou acessórias”, onde, pela simples leitura do dispositivo legal, é fácil chegar a conclusão de que “a capacidade tributária passiva é plena, não comportando restrições” (SABBAG, 2012, p. 676).

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A conclusão quanto à inexistência de restrições à capacidade tributária passiva, ou seja, possibilidade de ser sujeito passivo de obrigação tributária, tem vez, primeiramente, pois o inciso I do art. 126 prevê que ela independe da capacidade civil das pessoa naturais. De acordo com entendimentos doutrinários uma pessoa natural somente será considerada plenamente capaz quando estiverem presentes a capacidade de direito, inerente a toda e qualquer pessoa, e a capacidade de fato ou de exercício, que nem todas as pessoas possuem, mas apenas aquelas que não são consideradas absoluta ou relativamente incapazes, conforme o disposto nos artigos 3º e 4º do Código Civil. Assim, um ato realizado por um absolutamente incapaz que não esteja devidamente representa, conforme previsão do art. 166, inciso I c/c art. 104, inciso I, ambos do Código Civil, é considerado nulo, bem como os atos realizados por um relativamente incapaz sem a devida assistência é tido como anulável, conforme previsão do art. 171, inciso I, do Código Civil. Todavia, apesar de sua incapacidade plena para os atos da vida civil, previu o Código Tributário Nacional que, apesar de os atos por eles praticados sem sua devida assistência ou representação serem tidos como nulos ou anuláveis, deverá haver a tributação desses atos quando tiverem conseqüências tributárias. À luz do inciso I do art. 126, diz-se que a incapacidade civil – DEVROXWD RX UHODWLYD ± p GH WRGR LUUHOHYDQWH SDUD ¿QV WULEXWiULRV Os atos realizados por menores de 16 anos (e.g., o recém-nascido) – ou até mesmo por aqueles entre 16 e 18 anos –, pelos ébrios habituais, pelos toxicômanos, pelos pródigos, pelos excepcionais (sem desenvolvimento mental completo), pelos deficientes mentais e pelos surdos-mudos, quando estes não puderem exprimir sua vontade, se tiverem implicações tributárias, ensejarão infalivelmente o tributo. (SABBAG, 2012, p. 677) Desta forma, não restam dúvidas quanto à aceitabilidade do princípio da non olet no ordenamento jurídico pátrio, não só tendo em vista a mera interpretação legalista do Código Tributário Nacional, mas face ao princípio Constitucional da isonomia, onde se busca um tratamento igualitário a todos frente à norma. Assim, necessário se faz observar, mais uma vez, a lição de SABBAG:

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A lógica da equiparação está na racionalidade que deve vir a reboque do princípio da isonomia – e também no viés da capacidade contributiva –, evitando que, no caso, oferte-se um tratamento benévolo a autores, por exemplo, de ilícitos, em detrimento daqueles que se põem, diante do fenômeno da tributação, sob as vestes da legalidade, haurindo legitimamente os seus rendimentos provindos de lícita fonte. A intenção do Direito Tributário, ao instaurar a norma do art. 118 do CTN foi de dar tratamento isonômico aos detentores da capacidade contributiva e, ao mesmo tempo, evitar que a atividade criminosa se configurasse mais vantajosa, inclusive para a isenção tributária. (SABBAG, 2012, p. 678)

4. DA TRIBUTAÇÃO DO AUFERIMENTO DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DECORRENTE DE ATOS ILÍCITOS EM FACE DO PRINCÍPIO DA NON OLET Conforme já explanado, desde o final do século XVIII foi possível vislumbrar no mundo uma tentativa de tributação da renda auferida pelos contribuintes, evoluindo, no Brasil, até a propositura legislativa presente no art. 43 do Código Tributário Nacional, onde se prevê que: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (BRASIL, 2014ac) Desta forma, conforme a evolução legislativa pode-se concluir que o que se

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busca tributar não é mais apenas a renda, mas a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. Assim, o Imposto de Renda prevê como hipótese de incidência a disponibilidade econômica ou jurídica, significando que: O Imposto de Renda deverá incidir sobre todas as espécies de rendas e proventos de qualquer natureza (generalidade), auferidos por todas as pessoas – observados os limites da própria competência tributária (universalidade) e que, quanto maior o acréscimo de patrimônio, maior deverá ser a alíquota aplicável (progressividade). (PEIXOTO, 2002, p. 49, grifo nosso) Importante observar que o doutrinador utilizou a expressão todas as espécies de rendas e proventos uma vez que a tributação do Imposto de Renda deve se dar de acordo com os ditames do princípio da generalidade, previsto no art. 153, §2º, inciso I, da Constituição Federal, que “diz respeito à sujeição passiva, indicando a incidência sobre todos os contribuintes que pratiquem o fato descrito na hipótese de incidência da exação” (SABBAG, 2012, p. 1136, grifo nosso). Assim: O constituinte originário exigiu que o legislador ordinário, ao exercer a sua competência tributária atinente ao Imposto sobre a Renda, tribute as rendas e os proventos de qualquer natureza de forma geral e não seletiva, isto é, sem qualquer diferenciação entre as espécies de renda ou proventos, em decorrência da origem, natureza ou destino. No mesmo sentido, prescreve a Carta Magna que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, devem contribuir para os cofres públicos a título de Imposto de Renda, ou seja, que a tributação deve abarcar, em geral, todos aqueles que auferiram renda ou proventos de qualquer natureza. A relevância destes princípios no conceito de renda, pode-se dizer que de acordo com o princípio da generalidade, o Imposto de Renda deve incidir sobre todas as rendas auferidas pelos contribuintes no período-base, ou seja, entrelaçando-se no critério material da Regra Matriz do Imposto de Renda; respeitado igualmente o princípio da capacidade contributiva (mínimo vital) e excetuados

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os casos de isenção, os quais devem ser devidamente justificados em face dos princípios constitucionais, já que o princípio geral é o da universalidade. (PEIXOTO, 2002, p. 49-50) Ademais, no mesmo dispositivo constitucional o legislador constituinte originário previu o princípio da universalidade, que, conforme preleciona Sabbag (2012, p. 1136, grifo nosso), “demarca o critério atrelável à base de cálculo do gravame, que deve abranger qualquer renda e provento auferido pelo contribuinte”. Mais uma vez o legislador constituinte positivou a tributação da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos de qualquer natureza independentemente da origem lícita ou ilícita da atividade. Observa-se, assim, que o princípio da universalidade é decorrência lógica do da isonomia previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que dispensa um tratamento igualitário a todas as pessoas que obtenham disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos. Portanto, auferindo o sujeito passivo da obrigação tributária disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos de qualquer natureza está ele sujeito ao pagamento do Imposto de Renda, independentemente da origem lícita ou ilícita da atividade do sujeito que o fez auferir disponibilidade econômica ou jurídica dos montantes. Isso se dá, porque, o legislador proíbe o tratamento diferenciado entre os contribuintes, uma vez que a lei deve é genérica e abstrata, prevendo apenas a tributação do acréscimo patrimonial, devendo essa tributação ser genérica e universal, incidindo sobre todos os sujeitos passivos e sobre todas as formas de aquisição de disponibilidade econômica de rendas e proventos de qualquer natureza.

5. CONCLUSÃO A lei tributária prevê como hipótese de incidência do Imposto de Renda a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Desta forma, concretizando o contribuinte a hipótese abstratamente prevista na lei nasce a obrigação tributária de recolher aos cofres públicos os valores relativos ao Imposto de Renda. Todavia, tendo em vista os princípios da Generalidade e Universalidade, previstos no art. 153, §2º, inciso I, da Constituição Federal, a tributação do auferimento de rendas e proventos deve ser feita a todas as pessoas independentemente da origem da

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aquisição dessa disponibilidade econômica ou jurídica, devendo, assim, se interpretar o fato gerador da obrigação tributária abstraindo a validade jurídica do ato efetivamente praticado pelo sujeito passivo desta obrigação. Desta forma, deve-se tributar a renda e os proventos auferidospor meios ilícitos, uma vez que o dinheiro, conforme afirmado por Vespasiano, não tem cheiro, devendose “relevar todos os aspectos extrínsecos ao fato gerador” (SABBAG, 2012, p. 676), posto que, conforme mandamento Constitucional, a tributação do Imposto de Renda deve se dar baseada no princípio da generalidade. Mas não apenas com base no princípio da generalidade e da universalidade, mas com base no princípio da Isonomia, corolário do Estado Democrático de Direito, onde todos, independentemente de suas diferenças, estão sujeitos à imposição da Lei. Assim, repisa-se, novamente, a lição extraída dos autos do REsp 1208583-ES: O princípio pecunia non olet carrega consigo a idéia de igualdade de tratamento entre as pessoas que tenham capacidade contributiva semelhante, independentemente da maneira utilizada para alcançar essa disponibilidade econômica, isto é, não importa se os rendimentos tributáveis tenham ou não fonte lícita (BRASIL, 2014ba) Portanto, a tributação da disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos advindos de atividades ilícitas encontra total embasamento no ordenamento jurídico, não apenas no Código Tributário Nacional, mas também, na Constituição Federal de 1988. Todavia, mesmo que não tivesse expressa previsão no art. 118 do CTN, decorreria a sua aceitabilidade do próprio Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus pilares o tratamento isonômico de todos em face da lei. Desta forma, a não tributação dessa disponibilidade econômica ou jurídica traria como conseqüência um tratamento não igualitário e benéfico àqueles que se utilizam de atos ilícitos em face dos que ganham suas rendas conforme previsão legal. Assim, conforme salienta Sabbag (2012, p. 678), o princípio da non olet busca “dar tratamento isonômico aos detentores da capacidade contributiva e, ao mesmo tempo, evitar que a atividade criminosa se configurasse mais vantajosa, inclusive para a isenção tributária”, estando, desta forma, em total consonância com o ordenamento jurídico pátrio.

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REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 5. ed.Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. AMARO, Luciano. Direito tributário.18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Lei nº 317, de 21 de outubro de 1843. Fixando a Despeza e orçando a Receita para os exercicios de 1843 - 1844, e 1844 – 1845. Disponível em <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM317.htm>. Acessado em 21 de fevereiro de 2014. (BRASIL, 2014aa) MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2012. PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Questões atuais de direito tributário. São Paulo: Editora, 2002. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 4. ed. rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. _______. Curso de direito tributário: completo. 4. ed. rev. atual. eampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. (2012a)

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A!FAZENDA!PÚBLICA!EM!JUÍZO!EM! FACE!DO!PRINCÍPIO!DA!ISONOMIA:!

PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS? Diego Pereira1 SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Prerrogativas da Fazenda Pública; 2.1. O Princípio da Isonomia e as Prerrogativas processuais da Fazenda Pública; 2.1.1. Teoria dos Princípios; 2.1.2. Princípio da Isonomia; 2.1.3. Prerrogativas ou privilégios?; 2.1.4. Justificativas à desigualdade; 3. Conclusão.

RESUMO

Em um Estado Democrático de Direito, onde se quer aplicar cada vez mais a verdade que ascende do conceito de justiça, exigindo tratamento isonômico entre as partes, defende-se uma relação processual de igualdade entre o particular e o Estado. Neste artigo científico, entretanto, analisar-se-á até que ponto a defesa desta hipótese se sustenta. Antes de tudo, faz-se necessário esclarecer que quando o Estado está em Juízo, através de uma pessoa jurídica de direito público, constituindo uma relação jurídico-processual, tem-se o que se denomina de A Fazenda Pública em Juízo. A presença da Fazenda Pública em Juízo determina, por vezes, uma relação de desigualdade justificada pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado: este será mais um ponto enfrentado no presente trabalho. Diante deste quadro, a demonstração seguinte é a de que a busca pela igualdade material ϭ ĚǀŽŐĂĚŽ ĨŽƌŵĂĚŽ ƉĞůĂ hŶŝǀĞƌƐŝĚĂĚĞ &ĞĚĞƌĂů ĚĂ ĂŚŝĂ͘ WſƐͲŐƌĂĚƵĂĚŽ Ğŵ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ ƉĞůŽ /ŶƐƟƚƵƚŽ ĚĞ ĚƵĐĂĕĆŽ ^ƵƉĞƌŝŽƌ hEz ,E ĚĞ ^ĂůǀĂĚŽƌ Ͳ / ^h^ Ğ Ž ĞŶƚƌŽ ĚĞ ƐƚƵĚŽƐ :ƵƌşĚŝĐŽƐ ĚĞ ^ĂůǀĂĚŽƌͲ :h^͘ ͲŵĂŝů͗ ĚŝĞŐŽƉĞƌĞŝƌĂĚŝƌĞŝƚŽΛŚŽƚŵĂŝů͘ĐŽŵ

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dá ensejo a um tratamento diferenciado ao ente estatal quando presente em juízo, seja como autor ou como réu. Aqui, para alguns, surgem os chamados privilégios, excessos que não se compatibilizam com a relação processual de igualdade. Já para outros, não há falar em vantagens desarrazoadas, mas na defesa do interesse da coletividade, representada por prerrogativas na pessoa do Estado. Desta feita, o princípio constitucional da isonomia parece justificar o tratamento diferenciado dado ao Estado. Entretanto, para se chagar a tal conclusão, faz-se necessário enfrentar a dissertação de alguns temas, como por exemplo, isonomia, interesse público, prerrogativas processuais. Palavras-chave: Poder público em juízo; prerrogativas processuais; respeito ao princípio da isonomia.

ABSTRACT

In a democratic state, where it’s desirable to apply the true that amounts from the concept of justice, requiring isonomic treatment between the litigants, it advocates a procedural equality relation between the individual and the State. In this paper, however, it will be analyzed if this hypothesis is supported. First of all, it is necessary to clarify that when the state is in court by a legal person of public law, constituting a legal and procedural relationship, that is called The State in court. The presence of the State determines in court, sometimes a relationship of inequality, justified by the supremacy of the public interest over private interest: this will be a point developed in this paper. In this context, the following statement is that the pursuit of substantive equality gives rise to differential treatment to the state entity when present in court, either as plaintiff or defendant. Here, for some, it’s natural that the State has some privileges in court, excesses that do not make compatible with the procedural equality relation. To others, these unreasonable benefits are justified by the defense of the interests of the community, represented by the person of state prerogatives. This time, the constitutional principle of equality seems to justify the differential treatment given to the State. However, to arrive at such a conclusion, it is necessary to face the dissertation of some issues, such as equality, public interest, procedural prerogatives. Key-words: State in court; procedural privileges; regarding to the principle of equality

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A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO EM FACE DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS?

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal traz no caput do artigo 5º que “todos são iguais perante a lei”, ou seja, tem-se o princípio da igualdade como orientador de um conjunto aberto de direitos fundamentais, constituinte de um Estado Democrático de Direito. Esta igualdade não deve ser lida literalmente, de forma a exigir um tratamento uniforme entre as pessoas, mas, antes disso, há de se observar que as pessoas são desiguais, exigindo-se então um tratamento diferenciado às diversas categorias de pessoas. Aqui, a Constituição não distingue pessoas físicas de pessoas jurídicas, valendo a regra de que o princípio da isonomia se aplica aos entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e suas respectivas autarquias e fundações públicas, pessoas jurídicas de direito público interno que são. O direito, ao solucionar os conflitos sociais, através da resolução de lides, dá às partes, por meio de um processo, a satisfação do bem da vida. Uma dessas partes do processo pode ser a Fazenda Pública. E assim se faz necessário delinear, inicialmente, o conceito de processo, bem como o conceito de Fazenda Pública como parte de um processo, seja na condição de autora ou na condição de ré. Isto culmina com a constatação de que a presença desta parte, pela peculiaridade que lhe é inerente, exige regras processuais próprias, aplicando-se-lhe um direito processual “público”, e não o direito processual “civil”. Como não há no Brasil a aplicação de um direito próprio para as Fazendas Públicas, como ocorre com o sistema do contencioso administrativo francês, o tratamento diferenciado que se lhes dispensa ocorre por conta da supremacia do interesse público, notado quando o Estado se faz presentado em juízo. Observar-se-á que o interesse público que enseja tratamento próprio ao Estado é o interesse da coletividade, o interesse público geral, e não o interesse secundário da Fazenda Pública, de resguardo de seus próprios bens e vantagens. Aqui, delinear-se-á o que se entende por prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública em juízo, diferenciando-as de privilégios. Entretanto, para se justificar a existência de tais prerrogativas é necessário sustentar uma argumentação fulcrada na teoria dos princípios, que, diferentemente das regras, comporta juízo de ponderação. E

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isto é demonstrável com o princípio da isonomia, justificador das diferenças constatadas quando uma das partes é desigual na relação processual que travaram. Há, então, diversos motivos que não foram despercebidos pelo legislador e então se cristalizaram nas normas ensejadoras das conhecidas prerrogativas processuais da Fazenda Pública em juízo. Tudo isto servindo, pois, a uma tentativa de se alcançar o objetivo geral deste trabalho: demonstrar que a presença da Fazenda Pública em Juízo, gozando de prerrogativas processuais que lhes são próprias, não ofende o princípio constitucional da isonomia, base fundante do Estado Democrático de Direito.

2 PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA

Diversas são as justificativas que conferem ao Estado, enquanto parte em um processo, tratamento diferenciado em face do particular. Isto leva, por vezes, ao questionamento se tal tratamento não seria uma ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

2.1 Princípio da isonomia e as prerrogativas processuais da fazenda pública

Diante do império natural das diferenças que ocorrem no mundo fático, o direito busca aproximar as categorias de coisas e pessoas, dando-lhes tratamento diferenciado, aplicando, pois, o princípio da isonomia. Esse princípio abre o rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal quando o caput do artigo 5º diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. É certo que a Constituição Federal é a pedra angular do ordenamento jurídico brasileiro e que todo o sistema busca fundamento em sua existência. Neste contexto, surgem os princípios constitucionais que não são dirigidos apenas ao legislador no momento de produção da norma, mas também ao aplicador da norma. É nesta medida

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que o princípio da isonomia tem reflexos no direito processual, razão pela qual o artigo 125 do Código de Processo Civil prevê que compete ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento”. Uma destas partes pode ser a Fazenda Pública, e estando esta em juízo, concederse-á tratamento diferenciado, distinguindo-a do particular. É neste momento que se indaga até que ponto o princípio constitucional da isonomia — transportado para o direito processual — é observado. As leis do processo não devem infringir as leis constitucionais, mas, ao contrário, são limitadas pelos próprios preceitos da Constituição. Com efeito, assevera José Roberto dos Santos Bedaque:

Exatamente por isso, o sistema processual deve ser construído a partir de regras constitucionais em que estão consubstanciados seus princípios fundamentais. Constitui método equivocado de interpretação das regras instrumentais considerá-las independentemente do modelo processual constitucional e somente depois verificar a existência de compatibilidade (BEDAQUE, 2003, p.64).

Denomina-se de neoprocessualismo esta leitura do direito processual sob a ótica da Constituição. Ensina Fredie Didier Júnior que:

O estudo do Direito Processual sofreu a influência desta renovação do pensamento jurídico. O processo volta a ser estudado a partir de uma perspectiva constitucional (o que não é novidade), mas agora seguindo esse novo repertório, que exige dos sujeitos processuais uma preparação técnica que lhes permita operar cláusulas gerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de uma lei etc. (DIDIER JÚNIOR, 2009 p. 25-26)

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É notória a influência, nos dias atuais, dos princípios constitucionais na esfera processualística. Neste trabalho, analisar-se-á, com minudência, a aplicabilidade do princípio da isonomia, capitulado na Constituição Federal no rol de direitos fundamentais, frente às prerrogativas concedidas à Fazenda Pública em juízo. O princípio da isonomia requer uma leitura sob duas óticas: a formal e a material. Enquanto a isonomia formal está prevista no caput do artigo 5º, impedindo tratamento desigual das pessoas perante a lei, a isonomia material (substancial) anseia pelo tratamento dos iguais de forma igual e dos desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. E à medida que o constitucionalismo moderno se afasta do sentido de isonomia puramente formal, clama, concomitantemente, pela busca da aplicabilidade objetiva e concreta de tratar os desiguais de maneira desigual. É, em outras palavras, o que assevera Alexandre Freitas Câmara em sua obra denominada Lições de direito processual civil

Não se pode ver, porém, neste princípio da igualdade uma garantia meramente formal. A falsa ideia de que todos são iguais e, por isso, merecem o mesmo tratamento é contrária à adequada aplicação do princípio da isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial. Assim é que, mais do que nunca, deve-se obedecer aqui à regra que determina tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais. (CÂMARA, 2002, p. 37).

Então, falar do princípio da isonomia pressupõe tratar os diferentes de modo diferente. E não há afirmar que o particular, como parte em um processo, seja igual à Fazenda Pública (personificação do Estado em juízo). Certo também é que o princípio da isonomia restaria sem conteúdo caso fosse interpretado o artigo 125 do Código de Processo Civil em sua literalidade. Neste diapasão, absorve-se a antiga lição de Aristóteles ao dizer que os iguais devem receber tratamento igual e o desigual tratamento desigual na medida de sua desigualdade.

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Falar da Fazenda Publica em juízo, pressupõe falar em tratamento diferenciado: não será a lei, neste contexto, fonte de privilégios, mas de prerrogativas concedidas àquele que já é desigual por natureza frente aos cidadãos, o Estado, representante de uma coletividade. Ou seja, não há como tratar o todo e as partes como se iguais fossem. No entanto, esta assertiva não é de todo pacífica na doutrina e jurisprudência do país. Há uma corrente em sentido contrario, afirmando que o tratamento concedido à Fazenda Pública é desproporcional, não constituindo medidas de desigualdade para alcançar a igualdade material, mas ensejando a própria desigualdade ao arrepio da Constituição Federal. Noutro giro, conclui-se que o tema A Fazenda Pública em Juízo parece ser recorrente na literatura nacional, ensejando, pois, discussões diversas sobre a manutenção ou fim das prerrogativas concedidas à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e às suas respectivas autarquias e fundações. O que se tentará demonstrar no presente trabalho é que tais prerrogativas constituem fator de discriminação para alcançar a isonomia material, não se falando em “privilégios”.

Pois na medida em que se detém numa acepção meramente literal, sem proporcionalidade, do princípio da isonomia (que “todos são iguais perante a lei”), de fato, poder-se-ia chegar, de forma equivocada, à inadmissibilidade do tratamento desigual em favor da Fazenda Pública (DE LEMOS, 2005, p.153, grifos nos originais).

Em conformidade com a ordem constitucional da contemporaneidade, imiscuir-se-á na teoria dos princípios como suporte à sustentação argumentativa de que tratar os desiguais de maneira desigual equivale à garantia da aplicação do princípio da isonomia.

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2.1.1 Teoria dos Princípios

A ousada tarefa de fazer um trabalho acadêmico sob o olhar da teoria dos princípios se alinha à época em que vive o direito contemporâneo. A esta época se denomina de pós-positivismo. Aqui, o termo “pós” separa o anterior positivismo calcado na teoria kelseniana do atual estágio jurídico. Para Hans Kelsen, não se devia questionar se uma norma era justa ou injusta, mas apenas se era válida ou inválida. Ou seja, o formalismo advindo da teoria kelseniana não possibilitava a discussão sobre o conteúdo da norma, apenas o seu cumprimento, caso fosse ela uma norma válida. Período este denominado de positivismo kelseniano. Destaca, então, George Marmelstein que:

Foi diante desse “desencadeamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica que está sendo chamada de pós-positivismo, que poderia muito bem ser chamado de positivismo ético, já que o seu propósito principal é inserir na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para a proteção da dignidade humana. Percebeu-se que, se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. (MARMELSTEIN, 2008, p. 11-12).

Agora já se fala em um pós-positivismo, marcado por leis carregadas de valores e princípios. Então completa Marmelstein:

O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos, bem como por exigir que a norma jurídica, para se legitimar, deve tratar todos os seres humanos com igual consideração, respeito e dignidade. Neste sentido, o jurista alemão Robert

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Alexy, um dos principais expoentes desse novo movimento jusfilosófico, disse que o direito necessariamente deve ter uma “pretensão de correção”, no sentido de se aproximar da ideia de justiça. E essa “pretensão de correção” se manifesta precisamente através dos direitos fundamentais: nenhum ato será conforme ao direito se for incompatível com os direitos fundamentais. (MARMELSTEIN, 2008, p.12-13).

A observância desses princípios não é facultativa, mas obrigatória como ocorre em relação às regras e leis. Esta premissa já responde a uma pergunta: princípios se confundem com regras? Certamente não. Não há falar em princípio sem antes mencionar a Teoria dos Direitos Fundamentais do alemão Robert Alexy. Em um processo hermenêutico de negação às regras, define-se então princípios como mandamentos de otimização (proibições e permissões):

Que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2008, p.90).

Segundo Humberto Ávila, a definição de princípios trazidas por Karl Larenz é a de que:

Princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. (ÁVILA, 2009, p. 35-36).

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Diz Alexy que os princípios não determinam uma consequência normativa como fazem as regras, mas, ao contrário, possuem uma dimensão de peso, exigindo um sopesamento no momento de sua aplicação – é o que se denomina de juízo de ponderação. A aplicação e o sopesamento de um principio no mundo jurídico não quer significar um esvaziamento do conteúdo da norma; então quando se fala que todos são iguais perante a lei, torna-se necessária a utilização de princípios ao caso concreto para que tal norma tenha efetividade. No dizer de Alexy, “princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas.” (2008, p. 117). A díade entre princípios e regras surge como justificativa para contrapor a própria ideia de sistema calcado no cumprimento de normas válidas (positivismo) em contraposição ao sistema aberto de normas preenchidas por princípios (póspositivismo). Mas adverte o próprio Alexy que

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas normas. (ALEXY, 2008, p.87)

No caminho à definição de sua teoria dos princípios, o alemão Robert Alexy vai distinguindo princípios de regras. Então conclui: “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.” (2008, p.90, grifos no original). E continua:

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e

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juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. (ALEXY, 2008, p.91)

Para Canaris, em conclusão que chega Humberto Ávila, tem-se:

Duas características afastariam os princípios das regras. Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação. (IN ÁVILLA, 2009, p. 36).

Vê-se que esta última distinção entre princípios e regras já traz embutida a ideia de oposição à distinção trazida por Alexy. Contudo, carece o conceito trazido por Canaris, de uma verdade que arrebata a atual sistemática jurídica: a força que têm os princípios, carregados de efetividade, como verdadeiras normas que não se limitam a meros comandos descritivos, mas comandos de força normativa. Na mesma linha de pensamento de Canaris, contrapondo-se à ideia de Robert Alexy, tem-se a teorização trazida por Ronald Dworkin de que

A diferença entre princípios jurídicos e regras é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ounada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra

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é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou é inválida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (WORKIN, 2002, p. 39).

Mas, diante deste quadro argumentativo de contraposição à efetivação dos princípios, como normas que são, Alexy chega à conceituação de sua teoria dos princípios afirmando que:

Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita: a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza. [...] Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorrente da relativização em face das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2008, p. 116-117, grifos nos originais).

Não se aplicando a regra do tudo-ou-nada, os princípios são comandos normativos abertos que comportam aplicabilidade, no caso concreto, em mais de uma hipótese. Ou mesmo, um só fenômeno do mundo fático comporta a incidência de mais de um princípio. Neste contexto, surge aplicação da ponderação que em determinada situação reclamará opção ora por um princípio jurídico ora por outro. Assinala George Marmelstein:

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Esse fenômeno — a colisão de direito fundamentais — decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, que são enunciados quase sempre através de princípios. Como se sabe, os princípios, ao contrário das regras, em vez de emitirem comandos definitivos, na base do “tudo ou nada”, estabelecem diversas obrigações (dever de respeito, proteção e promoção) que são cumpridas em diferentes graus. Logo, não são absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que se oferecem concretamente, conforme assinalou o jurista alemão Robert Alexy (MARMELSTEIN, 2008, p. 367).

A diferença entre princípios e regras trazida por Willis Santiago Guerra Filho é de precisa síntese que vale a pena ser mencionada:

Uma das características dos princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de regras e princípios, pode ser concebida como formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração ou concreção. No patamar mais inferior, com maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentença, que incidem sobre situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração (GUERRA FILHO, 1994/1995, p. 18, ipsis litteris).

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A conclusão que se chega da teoria de Alexy é justamente de que, à luz do caso concreto, deve-se sopesar um princípio, resultando em sua aplicabilidade ou não. Ou ainda, no “conflito” entre dois princípios, por exemplo, um se mostra procedente em face do outro, não sendo outra coisa esta ponderação que não o sopesamento de normas. É neste contexto teórico que se justifica o próximo tópico a ser analisado neste artigo. Observando-se, pois, que ao tratar do princípio da isonomia, cerne deste trabalho, imprescindível será o juízo de ponderação que no caso concreto — a igualdade de tratamento concedida às partes em juízo — resultará na indagação de que, as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública correspondem à violação do princípio da isonomia? Ou, ao contrário, tal tratamento dado ao ente estatal vestese do comando constitucional de tratar os desiguais de maneira desigual? É o que se responderá adiante.

2.1.2. Princípio da Isonomia

O direito ao tentar aproximar as categorias de coisas e pessoas, que por sua natureza não alcançariam o mesmo nível de tratamento, cria uma ficção que resulta no que se denomina de justiça. Perfeitas são as palavras de Montaigne, trazidas por Jacques Derrida: “... nosso próprio direito tem, ao que dizem, ficções legítimas sobre as quais ele funda a verdade de sua justiça”. (2007, p.22, grifou-se). Eis que surge o princípio da isonomia, de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na justa medida de suas desigualdades, correspondendo a uma ficção jurídica onde se aplica o princípio da isonomia. Destaca José Afonso da Silva: Em essência, como seres humanos, não se vê como deixar de reconhecer a igualdade entre os homens. Não fosse assim, não seriam seres da mesma espécie. A igualdade aqui se revela na própria identidade de essência dos membros da espécie. (SILVA, 2003, p.212).

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Inicialmente, definir o conceito de isonomia não é uma das tarefas mais fáceis. Pelo grau de abertura que alberga os princípios, uma definição aqui adotada não exclui tantas outras. Também há de se presumir que o conceito de isonomia não se limita ao mundo jurídico, havendo diversas contribuições de outras áreas das ciências humanas. Falar de isonomia, por exemplo, é sinônimo de remissão à analise da estrutura do dever de igualdade e o conflito entre igualdade jurídica e igualdade fática, o que revela ser impossível uma argumentação alinhada apenas ao mundo hermético do direito, mas antes disso, ligada ao diálogo de fontes com o que dá origem às normas jurídicas. Em face disto, utilizar-se-á a obra do economista indiano Amartya Kumar Sen, ganhador do prêmio Nobel de Economia, em 1998, “por sua contribuição à economia do bem-estar” como suporte teórico ao conceito de igualdade aqui trazido. Em sua obra Desigualdade Reexaminada, ele assegura que

Somos profundamente diversos em nossas características internas (tais como idade, sexo, habilidades gerais, talentos particulares, propensão à doença, e assim por diante) bem como nas circunstâncias externas (tais como patrimônios disponíveis, ambientes sociais, problemas graves do meio ambiente, e assim por diante). É precisamente devido a tal diversidade que a ênfase no igualitarismo em um campo exige a rejeição do igualitarismo em outro (SEN, 2001, p.23).

Não menos importantes são as palavras do jurista alemão Robert Alexy:

[...] É também claro que o enunciado da igualdade não pode exigir a igualdade de todas as características naturais e de todas as condições fáticas nas quais o indivíduo se encontre. Diferenças em relação à saúde, à inteligência e à beleza podem ser talvez um pouco relativizadas, mas sua eliminação se depara com limites naturais. A isso se soma o fato de que a igualização de todos, em todos os aspectos, seria, mesmo que

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possível, indesejável. A igualização de todos, em todos, faria com que todos quisessem fazer sempre a mesma coisa. Mas, se todos fazem a mesma coisa, somente é possível atingir um nível intelectual, cultural e econômico muito limitado. Portanto, o enunciado geral da igualdade, dirigido ao legislador, não pode exigir que todos sejam tratados exatamente da mesma forma ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos. Por outro lado, para ter algum conteúdo, ele não pode permitir toda e qualquer diferenciação e toda e qualquer distinção. É necessário questionar se e como é possível encontrar um meiotermo entre esses dois extremos. Um ponto de partida para esse meio-termo é a fórmula clássica: “O igual deve ser tratado igualmente, o desigual desigualmente [...]” (ALEXY, 2008, p. 397, grifos nos originais).

Notória a diversidade humana, não se furta o direito a corrigi-la por meio do princípio da isonomia — anunciado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, servindo de “porta de entrada” às garantias constitucionais de direitos fundamentais Observando a necessidade de compensar tais desigualdades, Sen destaca:

A poderosa retórica da “igualdade dos homens” tende frequentemente a desviar a atenção destas diferenças. Ainda que tal retórica (p. ex., “todos os homens nascem iguais”) seja em geral considerada parte essencial do igualitarismo, o efeito de ignorar-se as variações interpessoais pode ser, na verdade, profundamente não igualitário, ao esconder o fato de que igual consideração de todos pode demandar um tratamento bastante desigual em favor dos que estão em desvantagem. As exigências de igualdade substantiva podem ser especialmente rigorosas e complexas quando existe uma boa dose anterior de desigualdade a ser enfrentada (SEN, 2001, p. 29-30, grifos nos originais).

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Ă&#x20AC; importante conclusĂŁo chega Alexy, ao extrair da mĂĄxima da igualdade duas SUHPLVVDV D ÂłVH QmR KRXYHU UD]mR VXÂżFLHQWH SDUD D SHUPLVVLELOLGDGH GH XP WUDWDPHQWR LJXDO HQWmR p REULJDWyULR XP WUDWDPHQWR GHVLJXDOÂ´ E ÂłVH KRXYHU XPD UD]mR VXÂżFLHQWH para o dever de um tratamento desigual, entĂŁo, o tratamento desigual ĂŠ obrigatĂłrio.â&#x20AC;? (ALEXY, 2008, p. 409-410). Em outras palavras, quando se fala que deve o juiz, observando a lei, dar tratamento igual Ă s partes e na pratica concede-se um tratamento desigual a uma destas partes â&#x20AC;&#x201D; no caso Fazenda PĂşblica â&#x20AC;&#x201D;, mas observando o comando legal para tanto, tem-se o que se denomina de fator discriminante que compense a desigualdade entre estas partes. Ă&#x2030; o que Celso AntĂ´nio Bandeira de Mello chama de fator de discriminaĂ§ĂŁo:

a) a lei nĂŁo pode erigir em critĂŠrio diferencial um traĂ§o tĂŁo especĂfico que singulariza no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar; b) o traĂ§o diferencial adotado, necessariamente hĂĄ de residir na pessoa, coisa ou situaĂ§ĂŁo ser discriminada; ou seja: elemento algum que nĂŁo exista nelas mesmas poderĂĄ servir de base para sujeitĂĄ-las a regimes diferentes. (MELLO, 2010, p. 23, grifos nos originais).

O que Celso Antonio denomina de fator de discriminaĂ§ĂŁo, meio para se chegar Ă aplicaĂ§ĂŁo do princĂpio da isonomia, o economista Amartya Kumar Sen denomina de variĂĄvel focal, dizendo que:

A igualdade ĂŠ julgada comparando-se algum aspecto especĂfico de uma pessoa (tal como a renda, ou riqueza, ou felicidade, ou liberdade, ou oportunidades, ou direitos, ou satisfaĂ§ĂŁo de necessidades) com o mesmo aspecto de outra pessoa. Por isso o julgamento e a mediĂ§ĂŁo da desigualdade sĂŁo completamente dependentes da escolha da variĂĄvel (renda, riqueza, felicidade etc.) em cujos termos sĂŁo feitas as comparaĂ§Ăľes. Eu a

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denominarei “variável focal”— a variável que a análise focaliza ao comparar pessoas diferentes. (SEN, 2001, p.30, grifos nos originais).

Em uma eloquente indagação que percorre toda sua obra, Sen questiona como se daria esta compensação de desigualdade e acaba respondendo: “a diversidade generalizada dos seres humanos acentua a necessidade de lidar com a diversidade de foco na avaliação da igualdade” (SEN, 2001, p. 31). Em apertada síntese, o que se vislumbra do princípio da isonomia é o descrito nas conclusões de Celso Antônio Bandeira de Mello, na sua obra O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade:

A discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia. (MELLO, 2010, p.39).

Vê-se, portanto, que os fatores de discriminação almejam a aplicabilidade do próprio princípio da isonomia, pois, do contrário, o que se teriam eram motivos desarrazoados que infringiriam o próprio princípio constitucional da igualdade. Como fatores de equalização, vez que a isonomia que se almeja é a material (substancial), surgem as chamadas prerrogativas processuais concedidas ao Estado quando este se encontra em litígio com um particular. Já se disse que as desigualdades podem ser jurídicas ou naturais, como exemplo, tem-se que o Estado, representante de uma coletividade, no resguardo do interesse público, ocupa uma posição presumível de desigualdade: seus procuradores, muita vez, não têm conhecimento dos fatos narrados nas alegações dos particulares; a

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estrutura burocrática da administração reclama maior tempo para colheita de prova à sustentação de defesa; o dinheiro público corre permanente risco de dilapidação à medida que a demanda requer maiores gastos com as próprias estruturas estatais etc. Por tudo isso, diz-se que fatores de discriminação não constituem uma afronta ao princípio da isonomia, mas ao contrário, quer significar a garantia da supremacia do interesse público alinhada à própria garantia da aplicabilidade deste princípio vetor do sistema constitucional, da igualdade material, ascendendo do próprio conceito de justiça. Como este trabalho é carregado de cunho científico, inspirado no conceito de ciência próprio da contemporaneidade, não se furtará à abertura de diálogo com as fontes que refuta as próprias idéias aqui albergadas. É neste sentido que são descritas as palavras dissonantes de Gustavo Binenbojm, co-autor da obra denominada Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público2:

Ocorre que todas as aludidas prerrogativas da Administração vistas como desequiparações entre o Poder Público e os particulares, não podem ser justificadas à luz de uma regra de prevalência apriorística e absoluta dos interesses da coletividade sobre os interesses individuais. [...] a preservação, na maior medida possível, dos interesses individuais constitui porção do próprio interesse público. São metas gerais da sociedade política, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administração Pública, mediante instituição de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possível, os direitos dos particulares. Assim, esse esforço de harmonização não se coaduna com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados. [...] é de sublinhar que a isonomia, tal como os fins de interesse coletivo cometido ao Poder Público, também está prevista como norma constitucional. Deste Ϯ KďƌĂ ŽƌŐĂŶŝǌĂĚĂ ƉŽƌ ĂŶŝĞů ^ĂƌŵĞŶƚŽ͕ ƚĞŶĚŽ ĐŽŵŽ ĐŽůĂďŽƌĂĚŽƌĞƐ ůĞǆĂŶĚƌĞ ^ĂŶƚŽƐ ĚĞ ƌĂŐĆŽ͕ ĂŶŝĞů ^ĂƌŵĞŶƚŽ͕ 'ƵƐƚĂǀŽ ŝŶĞŶďŽũŵ͕ ,ƵŵďĞƌƚŽ ǀŝůĂ Ğ WĂƵůŽ ZŝĐĂƌĚŽ ^ĐŚŝĞƌ͘ ĚŝƚŽƌĂ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ͘

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modo, as hipóteses de tratamento diferenciado conferido ao Poder Público em relação aos particulares devem obedecer aos rígidos critérios estabelecidos pela lógica do princípio constitucional da igualdade. É dizer: qualquer diferenciação deve ser instituída na lei, além de sujeitar-se, no seu contexto específico e na sua extensão, ao teste da proporcionalidade. (BINENBOJM, 2005, p.155-156, grifos nos originais).

Alega Gustavo Binenbojm que, as prerrogativas da Fazenda Pública em juízo não deveriam existir por conta da infringência aos preceitos constitucionais de garantia dos direitos fundamentais individuais. Mas logo depois, Binenbojm afirma que quando fundada na lei e vestida de proporcionalidade, o tratamento diferenciado conferido ao Estado em Juízo seria aceito. Ora, o direito da contemporaneidade tem passado pelo fenômeno de sobrelevamento das garantias individuais sobre os direitos da coletividade. No entanto, não é tal fato uma verdade absoluta que não comporte contraargumentações. Já se disse anteriormente que é o próprio interesse público a soma de vetores de interesse de uma coletividade. Daí a eloqüente indagação de Celso Antônio Bandeira de Mello: “poderá haver um interesse público que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade?” (2008, p.59). Imediata e intuitiva é a resposta negativa a esta pergunta. Lembre-se ainda que as prerrogativas são os chamados meios de compensação à desigualdade que servem de parâmetro para que se chegue à igualdade material entre as pessoas, verdadeiro objetivo do constituinte originário. Mas se poderia perguntar: a igualdade prevista na Constituição não se refere às pessoas enquanto indivíduos da sociedade, consideradas pessoalmente (enquanto indivíduo único)? A clarividência de abertura das normas constitucionais, principiológicas, pois, responde que não há na Constituição uma só norma que possa ser interpretada em sua literalidade, sem a possibilidade de conexão com a realidade em que se vive. Neste mesmo sentido são as palavras de Willis Santiago Guerra Filho ao mencionar:

[...] basta que se pense estar a norma constitucional se referindo

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à igualdade de todas as pessoas perante a lei, isto é, de todos os que são considerados “pessoas” pelo direito, sejam pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas, individuais ou coletivas. A Fazenda é pessoa jurídica de direito público, destinada a gerir dinheiros públicos. Enquanto tal, não seria titular de direitos fundamentais, estritamente falando, mas o ordenamento jurídico lhe investe em situação jurídica similar, que se inclui, por assim dizer, no mesmo gênero, como são as chamadas “garantias institucionais”. É o que se percebe sem dificuldade da caracterização. (GUERRA FILHO, 1994/1995, p. 25).

É como se houvesse uma elipse na expressão “todos são iguais perante a lei”. E então, ter-se-ia: todas as pessoas são iguais perante a lei, não se negando a inclusão de pessoas jurídicas, como é a Fazenda Pública. Linhas acima, construiu-se um adendo específico sobre as diferenças entre princípios e regras objetivando observar que a um princípio não se aplica interpretação fechada a uma determinada situação fática. Mas, aberto à aplicabilidade de situações diversas, justifica-se o princípio da isonomia conforme o caso concreto, sempre se coadunando com os ditames da proporcionalidade. E este é o pano de fundo deste artigo: verificar se constitui tratamento desproporcional (desigual) a concessão de prerrogativas à Fazenda Pública quando presente em juízo enquanto parte. O painel desenhado neste trabalho bem pode ser concluído em palavras de PIMENTA BUENO, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello:

A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania. (IN MELLO, 2010, p. 18).

E com o pensamento conclusivo de Celso Antônio Bandeira de Mello se chega à enumeração das possibilidades que autorizam a discriminação em face do princípio da

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isonomia, não a negando, mas concretizando-a:

a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados; c) que exista, em abstrato, uma correlação entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa — ao lume do texto constitucional — para o bem público. (CUNHA, 2010, p. 41, grifos no original).

Quis o autor dizer que, se há consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição, então as discriminações são aceitáveis, pois se estaria, em verdade, almejando o próprio princípio da isonomia. Neste passo, emerge a questão de saber se tais discriminações em favor da Fazenda Pública constituem, de fato, prerrogativas ou privilégios injustificáveis, o que será visto na sequência.

2.1.3. Prerrogativas ou privilégios?

Quando se fala de prerrogativas é comum dizer que o ente público não está fazendo uso de uma previsão legal “justa”, mas de um desmando ao seu arbítrio, constituindo privilégios, e não prerrogativas. Com maestria, ensina Leonardo José Carneiro da Cunha:

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Dentre as condições oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas, por alguns, como privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de privilégios. Estes – os privilégios– consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminação, com situações de desvantagens. As “vantagens” processuais conferidas á Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, eis que contêm fundamento razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual (CUNHA, 2010, p. 35, grifos nos originais).

Segundo pensa o precitado autor, a categoria de privilégios não se coaduna com o princípio da isonomia. Willis Santiago Guerra Filho conceitua, sob uma ótica jurídica, o que se conhece por “privilégios”:

A definição jurídica do que seja “privilégio”, tal como nos foi legada já pela tradição, que remonta ao Direito Romano, é de se considerar como o que emana de preceito que dispõe sobre situação individual, seja para punir ou beneficiar, desconsiderando, assim, a generalidade, que já a filosofia grega apontava como essência das leis. O império da lei, em um Estado de Direito, requer, portanto, que se reconheça esse caráter de generalidade das leis e, logo, de que todos sejam iguais perante elas, igualdade essa que é decorrente da própria circunstância de haverem leis, normas jurídicas dignas de assim serem designadas. A ideia de lei, por conseguinte, como assevera HAURIOU, necessariamente, incorpora e repele a ideia de privilégios. [...] Comporta, então, distinguir “privilégios” de uma outra categoria de discrímen, as “prerrogativas”, que definem uma

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situação de superioridade necessária ao exercício de uma função pública, isto é, daquela espécie de poder do Estado a mais comum, o qual se exerce “não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo”. Com isso, fica estabelecido para nós, aqui, como tarefa, detectar se e quando há, efetivamente, privilégios, processuais conferidos à Fazenda Pública, pois aí estaríamos defronte a casos de infração intolerável ao princípio constitucional da isonomia. Ou, por outro lado, se nas hipóteses legais a serem examinadas, não estaríamos diante do que vem sendo tradicionalmente consideradas, por nossa doutrina processual majoritária, como simples prerrogativas, que ao invés de ferirem a igualdade, vão é atuar no sentido de que ela se realize, efetivamente, compensando desigualdades (GUERRA FILHO, 1994/1995, pag.23, grifos no original)

Assim, o que em uma linguagem inapropriada se denomina de “privilégios processuais da Fazenda Pública” devem ser chamados de prerrogativas em defesa do patrimônio público. Reafirma-se, aqui, a ideia de que não se trata de privilégios, mas de concessões feitas à Fazenda Pública. E nesta esteira de pensamento, conclui Antônio Inácio Pimentel Rodrigues de Lemos:

A justificativa que os autores, de maneira praticamente unânime, apresentam, para este tipo de tratamento, repousa no dado da complexidade de atuação da Fazenda Pública, dia a dia tão mais ampla que perdeu em celeridade. Não obstante, é indiscutível que, por mais desagradavelmente lento que seja, seu movimento, a Fazenda Pública reúne uma série de atribuições e interesses que não são de seu interesse

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típico, mas da coletividade que a criou. Retomando uma velha ideia de Duguit, o Estado existe para prestar serviços públicos e só se justifica nesse momento. Então, por definição, na ideia de Fazenda Pública existe toda uma estruturação fisiológica e anatomicamente conformada para realização de tarefas e satisfação aos interesses coletivos. Isso, de alguma maneira, dá uma conotação especial para sua atividade. Por isso a concessão de um prazo favorecido para a Fazenda Pública se defender representa, na verdade, um caminho de viabilização para que consiga, dentro de seu ritmo possível, dar uma resposta aos interesses da coletividade, quando provocados em sede judicial. (DE LEMOS, 2005, p. 38).

As prerrogativas que são próprias da Fazenda Pública refletem a necessidade de um tratamento especial que lhe deve ser dado, fazendo valer o ditame constitucional da isonomia. São momentos em que se apresentam os discrímens. Sem dúvida alguma, a mais citada e discutida das prerrogativas é a diferença de prazo para recorrer e contestar prevista no artigo 188 do CPC3. Outra prerrogativa ocorre em relação às despesas do processo, que nos moldes do artigo 20, §4º, Código de Processo Civil, 4 determina que o juiz fixe, quando venϯ W ͗ ƌƚ͘ ϭϴϴ͘ ŽŵƉƵƚĂƌͲƐĞͲĄ Ğŵ ƋƵĄĚƌƵƉůŽ Ž ƉƌĂǌŽ ƉĂƌĂ ĐŽŶƚĞƐƚĂƌ Ğ Ğŵ ĚŽďƌŽ ƉĂƌĂ ƌĞĐŽƌƌĞƌ ƋƵĂŶĚŽ Ă ƉĂƌƚĞ ĨŽƌ Ă &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ ŽƵ Ž DŝŶŝƐƚĠƌŝŽ WƷďůŝĐŽ͘ 4 W ͗ ƌƚ͘ ϮϬ͘ ƐĞŶƚĞŶĕĂ ĐŽŶĚĞŶĂƌĄ Ž ǀĞŶĐŝĚŽ Ă ƉĂŐĂƌ ĂŽ ǀĞŶĐĞĚŽƌ ĂƐ ĚĞƐƉĞƐĂƐ ƋƵĞ ĂŶƚĞĐŝƉŽƵ Ğ ŽƐ ŚŽŶŽƌĄƌŝŽƐ ĂĚǀŽĐĂơĐŝŽƐ͘ ƐƐĂ ǀĞƌďĂ ŚŽŶŽƌĄƌŝĂ ƐĞƌĄ ĚĞǀŝĚĂ͕ ƚĂŵďĠŵ͕ ŶŽƐ ĐĂƐŽƐ Ğŵ ƋƵĞ Ž ĂĚǀŽŐĂĚŽ ĨƵŶĐŝŽŶĂƌ Ğŵ ĐĂƵƐĂ ƉƌſƉƌŝĂ͘ ΑϭǑ K ũƵŝǌ͕ ĂŽ ĚĞĐŝĚŝƌ ƋƵĂůƋƵĞƌ ŝŶĐŝĚĞŶƚĞ ŽƵ ƌĞĐƵƌƐŽ͕ ĐŽŶĚĞŶĂƌĄ ŶĂƐ ĚĞƐƉĞƐĂƐ Ž ǀĞŶĐŝĚŽ͘ Α ϮǑ Ɛ ĚĞƐƉĞƐĂƐ ĂďƌĂŶŐĞŵ ŶĆŽ Ɛſ ĂƐ ĐƵƐƚĂƐ ĚŽƐ ĂƚŽƐ ĚŽ ƉƌŽĐĞƐƐŽ͕ ĐŽŵŽ ƚĂŵďĠŵ Ă ŝŶĚĞŶŝǌĂĕĆŽ ĚĞ ǀŝĂŐĞŵ͕ ĚŝĄƌŝĂ ĚĞ ƚĞƐƚĞŵƵŶŚĂ Ğ ƌĞŵƵŶĞƌĂĕĆŽ ĚŽ ĂƐƐŝƐƚĞŶƚĞ ƚĠĐŶŝĐŽ͘ ΑϯǑ KƐ ŚŽŶŽƌĄƌŝŽƐ ƐĞƌĆŽ ĨŝǆĂĚŽƐ ĞŶƚƌĞ Ž ŵşŶŝŵŽ ĚĞ ĚĞǌ ƉŽƌ ĐĞŶƚŽ Ğ Ž ŵĄǆŝŵŽ ĚĞ ǀŝŶƚĞ ƉŽƌ ĐĞŶƚŽ ƐŽďƌĞ Ž ǀĂůŽƌ ĚĂ ĐŽŶĚĞŶĂĕĆŽ͕ atendidos: ĂͿ Ž ŐƌĂƵ ĚĞ ǌĞůŽ ĚŽ ƉƌŽĮƐƐŝŽŶĂů͖ ďͿ Ž ůƵŐĂƌ ĚĞ ƉƌĞƐƚĂĕĆŽ ĚŽ ƐĞƌǀŝĕŽ͖ ĐͿ Ă ŶĂƚƵƌĞǌĂ Ğ ŝŵƉŽƌƚąŶĐŝĂ ĚĂ ĐĂƵƐĂ͕ Ž ƚƌĂďĂůŚŽ ƌĞĂůŝǌĂĚŽ ƉĞůŽ ĂĚǀŽŐĂĚŽ Ğ Ž ƚĞŵƉŽ ĞǆŝŐŝĚŽ ƉĂƌĂ Ž ƐĞƵ ƐĞƌǀŝĕŽ͘ ΑϰǑ EĂƐ ĐĂƵƐĂƐ ĚĞ ƉĞƋƵĞŶŽ ǀĂůŽƌ͕ ŶĂƐ ĚĞ ǀĂůŽƌ ŝŶĞƐƟŵĄǀĞů͕ ŶĂƋƵĞůĂƐ Ğŵ ƋƵĞ ŶĆŽ ŚŽƵǀĞƌ ĐŽŶĚĞŶĂĕĆŽ ŽƵ ĨŽƌ ǀĞŶĐŝĚĂ Ă &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ͕ Ğ ŶĂƐ ĞǆĞĐƵĕƁĞƐ͕ ĞŵďĂƌŐĂĚĂƐ ŽƵ ŶĆŽ͕ ŽƐ ŚŽŶŽƌĄƌŝŽƐ ƐĞƌĆŽ ĮǆĂĚŽƐ ĐŽŶƐŽĂŶƚĞ ĂƉƌĞĐŝĂĕĆŽ ĞƋƵŝƚĂƟǀĂ ĚŽ ũƵŝǌ͕ ĂƚĞŶĚŝĚĂƐ ĂƐ ŶŽƌŵĂƐ ĚĂ ĂůşŶĞĂƐ Ă͕ď͕ Ğ Đ ĚŽ ƉĂƌĄŐƌĂĨŽ ĂŶƚĞƌŝŽƌ͘ Α ϱǑ EĂƐ ĂĕƁĞƐ ĚĞ ŝŶĚĞŶŝǌĂĕĆŽ ƉŽƌ ĂƚŽ ŝůşĐŝƚŽ ĐŽŶƚƌĂ ƉĞƐƐŽĂ͕ Ž ǀĂůŽƌ ĚĂ ĐŽŶĚĞŶĂĕĆŽ ƐĞƌĄ Ă ƐŽŵĂ ĚĂƐ ƉƌĞƐƚĂĕƁĞƐ ǀĞŶĐŝĚĂƐ ĐŽŵ Ž ĐĂƉŝƚĂů ŶĞĐĞƐƐĄƌŝŽ Ă ƉƌŽĚƵǌŝƌ Ă ƌĞŶĚĂ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĞŶƚĞ ăƐ ƉƌĞƐƚĂĕƁĞƐ ǀŝŶĐĞŶĚĂƐ ; ƌƚ͘ ϲϬϮͿ͕ ƉŽĚĞŶĚŽ ĞƐƚĂƐ ƐĞƌ ƉĂŐĂƐ͕ ƚĂŵďĠŵ ŵĞŶƐĂůŵĞŶƚĞ͕ ŶĂ ĨŽƌŵĂ ĚŽ Α ϮǑ ĚŽ ƌĞĨĞƌŝĚŽ ƌƚ͘ ϲϬϮ͕ ŝŶĐůƵƐŝǀĞ Ğŵ ĐŽŶƐŝŐŶĂĕĆŽ ŶĂ ĨŽůŚĂ ĚĞ ƉĂŐĂŵĞŶƚŽƐ ĚŽ ĚĞǀĞĚŽƌ͘

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cida a Fazenda Pública, por juízo de equidade, os honorários advocatícios a serem pagos, como ônus de sucumbência. Alem disso, ainda é possível a dispensa de seu pagamento prévio das despesas dos atos processuais, deixando para que o vencido o efetue, ao final5. Dispensa-se, também, o depósito prévio de 5% do valor da causa para promover a ação rescisória6 e o preparo de recursos7. Cite-se ainda a possibilidade de produção de provas independentemente de tê-lo feito na inicial (artigo 6º da Lei Federal nº 6830/1980)8. Há de se lembrar também que a sentença proferida contra a Fazenda Pública, bem como a que julga procedentes os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública9, sujeita-se ao duplo grau de jurisdição necessário, que nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery tem natureza jurídica de condição de eficácia da sentença:

Que embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal. Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próϱ W ͗ ƌƚ͘ Ϯϳ͘ Ɛ ĚĞƐƉĞƐĂƐ ĚŽƐ ĂƚŽƐ ƉƌŽĐĞƐƐƵĂŝƐ͕ ĞĨĞƚƵĂĚŽƐ Ă ƌĞƋƵĞƌŝŵĞŶƚŽ ĚŽ DŝŶŝƐƚĠƌŝŽ WƷďůŝĐŽ ŽƵ ĚĂ &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ͕ ƐĞƌĆŽ ƉĂŐĂƐ Ă ĮŶĂů ƉĞůŽ ǀĞŶĐŝĚŽ͘ ϲ W ͗ ƌƚ͘ ϰϴϴ͘ ƉĞƟĕĆŽ ŝŶŝĐŝĂů ƐĞƌĄ ĞůĂďŽƌĂĚĂ ĐŽŵ ŽďƐĞƌǀąŶĐŝĂ ĚŽƐ ƌĞƋƵŝƐŝƚŽƐ ĞƐƐĞŶĐŝĂŝƐ ĚŽ Ăƌƚ͘ ϮϴϮ͕ ĚĞǀĞŶĚŽ Ž ĂƵƚŽƌ͗ / Ͳ ĐƵŵƵůĂƌ ĂŽ ƉĞĚŝĚŽ ĚĞ ƌĞƐĐŝƐĆŽ͕ ƐĞ ĨŽƌ Ž ĐĂƐŽ͕ Ž ĚĞ ŶŽǀŽ ũƵůŐĂŵĞŶƚŽ ĚĂ ĐĂƵƐĂ͖ // Ͳ ĚĞƉŽƐŝƚĂƌ Ă ŝŵƉŽƌƚąŶĐŝĂ ĚĞ ϱй ;ĐŝŶĐŽ ƉŽƌ ĐĞŶƚŽͿ ƐŽďƌĞ Ž ǀĂůŽƌ ĚĂ ĐĂƵƐĂ͕ Ă ơƚƵůŽ ĚĞ ŵƵůƚĂ͕ ĐĂƐŽ Ă ĂĕĆŽ ƐĞũĂ͕ ƉŽƌ ƵŶĂŶŝŵŝĚĂĚĞ ĚĞ ǀŽƚŽƐ͕ ĚĞĐůĂƌĂĚĂ ŝŶĂĚŵŝƐƐşǀĞů͕ ŽƵ ŝŵƉƌŽĐĞĚĞŶƚĞ͘ WĂƌĄŐƌĂĨŽ ƷŶŝĐŽ - EĆŽ ƐĞ ĂƉůŝĐĂ Ž ĚŝƐƉŽƐƚŽ ŶŽ ŶǑ // ă hŶŝĆŽ͕ ĂŽ ƐƚĂĚŽ͕ ĂŽ DƵŶŝĐşƉŝŽ Ğ ĂŽ DŝŶŝƐƚĠƌŝŽ WƷďůŝĐŽ͘ ϳ W ͗ ƌƚ͘ϱϭϭ. EŽ ĂƚŽ ĚĞ ŝŶƚĞƌƉŽƐŝĕĆŽ ĚŽ ƌĞĐƵƌƐŽ͕ Ž ƌĞĐŽƌƌĞŶƚĞ ĐŽŵƉƌŽǀĂƌĄ͕ ƋƵĂŶĚŽ ĞǆŝŐŝĚŽ ƉĞůĂ ůĞŐŝƐůĂĕĆŽ ƉĞƌƟŶĞŶƚĞ͕ Ž ƌĞƐƉĞĐƟǀŽ ƉƌĞƉĂƌŽ͕ ŝŶĐůƵƐŝǀĞ ƉŽƌƚĞ ĚĞ ƌĞŵĞƐƐĂ Ğ ĚĞ ƌĞƚŽƌŶŽ͕ ƐŽď ƉĞŶĂ ĚĞ ĚĞƐĞƌĕĆŽ͘ § 1º - ^ĆŽ ĚŝƐƉĞŶƐĂĚŽƐ ĚĞ ƉƌĞƉĂƌŽ ŽƐ ƌĞĐƵƌƐŽƐ ŝŶƚĞƌƉŽƐƚŽƐ ƉĞůŽ DŝŶŝƐƚĠƌŝŽ WƷďůŝĐŽ͕ ƉĞůĂ hŶŝĆŽ͕ ƉĞůŽƐ ƐƚĂĚŽƐ Ğ DƵŶŝĐşƉŝŽƐ Ğ ƌĞƐƉĞĐƚŝǀĂƐ ĂƵƚĂƌƋƵŝĂƐ͕ Ğ ƉĞůŽƐ ƋƵĞ ŐŽǌĂŵ ĚĞ ŝƐĞŶĕĆŽ ůĞŐĂů͘ § 2º - ŝŶƐƵĮĐŝġŶĐŝĂ ŶŽ ǀĂůŽƌ ĚŽ ƉƌĞƉĂƌŽ ŝŵƉůŝĐĂƌĄ ĚĞƐĞƌĕĆŽ͕ ƐĞ Ž ƌĞĐŽƌƌĞŶƚĞ͕ ŝŶƟŵĂĚŽ͕ ŶĆŽ ǀŝĞƌ Ă ƐƵƉƌŝͲůŽ ŶŽ ƉƌĂǌŽ ĚĞ ĐŝŶĐŽ dias. ϴ > / ϲϴϯϬͬϴϬ͗ ƌƚ͘ ϲǑ Ͳ ƉĞƟĕĆŽ ŝŶŝĐŝĂů ŝŶĚŝĐĂƌĄ ĂƉĞŶĂƐ͗ / Ͳ Ž :Ƶŝǌ Ă ƋƵĞŵ Ġ ĚŝƌŝŐŝĚĂ͖ // Ͳ Ž ƉĞĚŝĚŽ͖ Ğ /// Ͳ Ž ƌĞƋƵĞƌŝŵĞŶƚŽ ƉĂƌĂ Ă ĐŝƚĂĕĆŽ͘ Α ϭǑ Ͳ ƉĞƟĕĆŽ ŝŶŝĐŝĂů ƐĞƌĄ ŝŶƐƚƌƵşĚĂ ĐŽŵ Ă ĞƌƟĚĆŽ ĚĂ şǀŝĚĂ ƟǀĂ͕ ƋƵĞ ĚĞůĂ ĨĂƌĄ ƉĂƌƚĞ ŝŶƚĞŐƌĂŶƚĞ͕ ĐŽŵŽ ƐĞ ĞƐƟǀĞƐƐĞ ƚƌĂŶƐĐƌŝƚĂ͘ Α ϮǑ Ͳ ƉĞƟĕĆŽ ŝŶŝĐŝĂů Ğ Ă ĞƌƟĚĆŽ ĚĞ şǀŝĚĂ ƟǀĂ ƉŽĚĞƌĆŽ ĐŽŶƐƟƚƵŝƌ Ƶŵ ƷŶŝĐŽ ĚŽĐƵŵĞŶƚŽ͕ ƉƌĞƉĂƌĂĚŽ ŝŶĐůƵƐŝǀĞ ƉŽƌ ƉƌŽĐĞƐƐŽ ĞůĞƚƌƀŶŝĐŽ͘ Α ϯǑ Ͳ ƉƌŽĚƵĕĆŽ ĚĞ ƉƌŽǀĂƐ ƉĞůĂ &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ ŝŶĚĞƉĞŶĚĞ ĚĞ ƌĞƋƵĞƌŝŵĞŶƚŽ ŶĂ ƉĞƟĕĆŽ ŝŶŝĐŝĂů͘ Α ϰǑ Ͳ K ǀĂůŽƌ ĚĂ ĐĂƵƐĂ ƐĞƌĄ Ž ĚĂ ĚşǀŝĚĂ ĐŽŶƐƚĂŶƚĞ ĚĂ ĐĞƌƟĚĆŽ͕ ĐŽŵ ŽƐ ĞŶĐĂƌŐŽƐ ůĞŐĂŝƐ͘ ϵ W ͗ ƌƚ͘ ϰϳϱ͘ ƐƚĄ ƐƵũĞŝƚĂ ĂŽ ĚƵƉůŽ ŐƌĂƵ ĚĞ ũƵƌŝƐĚŝĕĆŽ͕ ŶĆŽ ƉƌŽĚƵǌŝŶĚŽ ĞĨĞŝƚŽ ƐĞŶĆŽ ĚĞƉŽŝƐ ĚĞ ĐŽŶĮƌŵĂĚĂ ƉĞůŽ ƚƌŝďƵŶĂů͕ Ă ƐĞŶƚĞŶĕĂ͗ / Ͳ ƉƌŽĨĞƌŝĚĂ ĐŽŶƚƌĂ Ă hŶŝĆŽ͕ Ž ƐƚĂĚŽ͕ Ž ŝƐƚƌŝƚŽ &ĞĚĞƌĂů͕ Ž DƵŶŝĐşƉŝŽ͕ Ğ ĂƐ ƌĞƐƉĞĐƟǀĂƐ ĂƵƚĂƌƋƵŝĂƐ Ğ ĨƵŶĚĂĕƁĞƐ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽ ƉƷďůŝĐŽ͖ // Ͳ ƋƵĞ ũƵůŐĂƌ ƉƌŽĐĞĚĞŶƚĞƐ͕ ŶŽ ƚŽĚŽ ŽƵ Ğŵ ƉĂƌƚĞ͕ ŽƐ ĞŵďĂƌŐŽƐ ă ĞǆĞĐƵĕĆŽ ĚĞ ĚşǀŝĚĂ ĂƟǀĂ ĚĂ &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ ;Ăƌƚ͘ ϱϴϱ͕ s/Ϳ͘ Α ϭo EŽƐ ĐĂƐŽƐ ƉƌĞǀŝƐƚŽƐ ŶĞƐƚĞ ĂƌƟŐŽ͕ Ž ũƵŝǌ ŽƌĚĞŶĂƌĄ Ă ƌĞŵĞƐƐĂ ĚŽƐ ĂƵƚŽƐ ĂŽ ƚƌŝďƵŶĂů͕ ŚĂũĂ ŽƵ ŶĆŽ ĂƉĞůĂĕĆŽ͖ ŶĆŽ Ž ĨĂǌĞŶĚŽ͕ ĚĞǀĞƌĄ Ž ƉƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚŽ ƚƌŝďƵŶĂů ĂǀŽĐĄͲůŽƐ͘ Α Ϯo EĆŽ ƐĞ ĂƉůŝĐĂ Ž ĚŝƐƉŽƐƚŽ ŶĞƐƚĞ ĂƌƚŝŐŽ ƐĞŵƉƌĞ ƋƵĞ Ă ĐŽŶĚĞŶĂĕĆŽ͕ ŽƵ Ž ĚŝƌĞŝƚŽ ĐŽŶƚƌŽǀĞƌƚŝĚŽ͕ ĨŽƌ ĚĞ ǀĂůŽƌ ĐĞƌƚŽ ŶĆŽ ĞǆĐĞĚĞŶƚĞ Ă ϲϬ ;ƐĞƐƐĞŶƚĂͿ ƐĂůĄƌŝŽƐ ŵşŶŝŵŽƐ͕ ďĞŵ ĐŽŵŽ ŶŽ ĐĂƐŽ ĚĞ ƉƌŽĐĞĚġŶĐŝĂ ĚŽƐ ĞŵďĂƌŐŽƐ ĚŽ ĚĞǀĞĚŽƌ ŶĂ ĞǆĞĐƵĕĆŽ ĚĞ ĚşǀŝĚĂ ĂƚŝǀĂ ĚŽ ŵĞƐŵŽ ǀĂůŽƌ͘ Α ϯo dĂŵďĠŵ ŶĆŽ ƐĞ ĂƉůŝĐĂ Ž ĚŝƐƉŽƐƚŽ ŶĞƐƚĞ ĂƌƟŐŽ ƋƵĂŶĚŽ Ă ƐĞŶƚĞŶĕĂ ĞƐƟǀĞƌ ĨƵŶĚĂĚĂ Ğŵ ũƵƌŝƐƉƌƵĚġŶĐŝĂ ĚŽ ƉůĞŶĄƌŝŽ ĚŽ ^ƵƉƌĞŵŽ dƌŝďƵŶĂů &ĞĚĞƌĂů ŽƵ Ğŵ ƐƷŵƵůĂ ĚĞƐƚĞ dƌŝďƵŶĂů ŽƵ ĚŽ ƚƌŝďƵŶĂů ƐƵƉĞƌŝŽƌ ĐŽŵƉĞƚĞŶƚĞ͘

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prias dos recursos. Enquanto não reexaminada a sentença pelo tribunal, não haverá trânsito em julgado e, consequentemente, será ela ineficaz. (2007, p. 712).

No que se refere ao processo de execução, também se verifica a existência de prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, seja como executante ou executada. Quando ela for autora no processo de execução, aplicam-se as regras da Lei de Execução Fiscal, Lei Federal nº 6830/1980. Aqui, as intimações do representante da Fazenda Pública devem ser pessoais (art. 25 da Lei Federal n.6830/1980). Além disso, a regra geral de competência entabulada no caput do artigo 578 do CPC, indicando o foro do domicílio do réu como o local onde deve ser proposta a execução fiscal cede lugar à regra contida no parágrafo único deste mesmo artigo, pelo qual se estabelece que quando a Fazenda Pública for exeqüente, pode optar pelo foro que lhe for mais conveniente10. No processo executivo, há ainda a previsão da substituição de bens penhorados pela Fazenda Pública, independentemente da ordem prevista pelo executado, conforme artigos 11 e 15 da Lei Federal n. 6830/1980. Dispensandose, ainda, a penhora para oferecer os embargos na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, na previsão do artigo 730 do CPC. Por fim, atente-se para a previsão do artigo 100 da Constituição Federal, submetendo o pagamento de dívida pelo instituto do precatório, que, na conformidade do artigo 730, II do CPC, “far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito”. Willis Santiago Guerra Filho expõe, ainda, que há prerrogativa também no processo cautelar. Segundo pensa o referido autor, “em sede de processo cautelar, o art. 816 dispensa União, Estados e Municípios — e, logo, as autoridades fazendárias dos mesmos — de prestar a caução que exige do devedor para a concessão de arresto sem justificação prévia” (GUERRA FILHO, 1994/1995, p. 24). 10 ƌƚ͘ ϱϳϴ͕ WĂƌĄŐƌĂĨŽ ƷŶŝĐŽ͘ EĂ ĞǆĞĐƵĕĆŽ ĮƐĐĂů͕ Ă &ĂǌĞŶĚĂ WƷďůŝĐĂ ƉŽĚĞƌĄ ĞƐĐŽůŚĞƌ Ž ĨŽƌŽ ĚĞ ƋƵĂůƋƵĞƌ Ƶŵ ĚŽƐ ĚĞǀĞĚŽƌĞƐ͕ ƋƵĂŶĚŽ ŚŽƵǀĞƌ ŵĂŝƐ ĚĞ Ƶŵ͕ ŽƵ Ž ĨŽƌŽ ĚĞ ƋƵĂůƋƵĞƌ ĚŽƐ ĚŽŵŝĐşůŝŽƐ ĚŽ ƌĠƵ͖ Ă ĂĕĆŽ ƉŽĚĞƌĄ ĂŝŶĚĂ ƐĞƌ ƉƌŽƉŽƐƚĂ ŶŽ ĨŽƌŽ ĚŽ ůƵŐĂƌ Ğŵ ƋƵĞ ƐĞ ƉƌĂƟĐŽƵ Ž ĂƚŽ ŽƵ ŽĐŽƌƌĞƵ Ž ĨĂƚŽ ƋƵĞ ĚĞƵ ŽƌŝŐĞŵ ă ĚşǀŝĚĂ͕ ĞŵďŽƌĂ ŶĞůĞ ŶĆŽ ŵĂŝƐ ƌĞƐŝĚĂ Ž ƌĠƵ͕ ŽƵ͕ ĂŝŶĚĂ͕ ŶŽ ĨŽƌŽ ĚĂ ƐŝƚƵĂĕĆŽ ĚŽƐ ďĞŶƐ͕ ƋƵĂŶĚŽ Ă ĚşǀŝĚĂ ĚĞůĞƐ ƐĞ ŽƌŝŐŝŶĂƌ͘

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Cite-se ainda ao pedido de suspensão de liminar pela Fazenda Pública, como ressalta Leonardo José Carneiro da Cunha:

O pedido de suspensão de liminar ou de segurança é conferido às pessoas jurídicas de direito público por leis extravagantes sempre que houver lesão a um dos interesses públicos relevantes. Assim, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, permite-se o ajuizamento de requerimento dirigido ao presidente do respectivo tribunal, a fim de que seja suspensa a execução ou o cumprimento liminar. Objetiva-se, com o pedido de suspensão, sobrestar o cumprimento da liminar ou da ordem concedida, subtraindo seus efeitos, com o que se desobriga a Fazenda Pública do cumprimento da medida. Sendo a liminar ou a sentença de procedência concedida em mandado de segurança, o pedido de suspensão tem fundamento no art. 15 da Lei 12.016/2009 [...]. (CUNHA, 2010, p. 548, grifos nos originais).

Desta forma, são numerosas as situações processuais em que se concede tratamento diferenciado à Fazenda Pública, mas, no presente trabalho, optou-se pela análise da mais comum e questionada das prerrogativas: a concessão de prazo especial para contestar e recorrer, prevista no artigo 188, do Código de Processo Civil. O termo “comum” não quer dizer menos importante, mas a prerrogativa mais utilizada pelos entes públicos e que simboliza todo o tratamento diferenciado dispensado à Fazenda Pública. Ou, quem sabe, é a concessão do prazo especial a demonstração mais visível de que o legislador ordinário, obedecendo ao preceito constitucional da isonomia, albergou a verdade aristotélica de que aos iguais deve ser dado tratamento igual e aos desiguais deve ser dado tratamento desigual, compensando-se a desigualdade pelo que Celso Antonio Bandeira de Mello chama de fator de discrímen. Por tudo isso, não há falar em desvantagens concedidas à Fazenda Pública. Não se trata de legitimar desmandos ao alvedrio do administrador público, mas de

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justificar concessões fulcradas no princípio da razoabilidade, constituindo verdadeiras prerrogativas em favor do interesse público, sem que isso constitua meros privilégios em favor do interesse público secundário da Fazenda Pública.

2.1.4 Justificativas à desigualdade

Já foi dito antes que o direito, ao criar mecanismos de compensação à falta de igualdade, cria meios de elevar – ao menos tenta fazê-lo – categorias de coisas e pessoas ao mesmo nível de tratamento. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, são os chamados fatores de discrímen:

O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele. [...]. Temse, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados em vistas deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia (MELLO, 2010, p. 37, grifos nos originais).

Ou seja, é necessária a prévia análise quanto à natureza do traço discriminatório realizado. Afirmada a desigualdade, logo em seguida deve ser analisada a proporcionalidade do fator discriminante à aplicação do princípio da isonomia. Parece razoável, de antemão, que haja um tratamento especial às partes de um processo quando presente em juízo e, concomitantemente, reclame prerrogativas ao seu favor para que então lhe seja dado tratamento isonômico frente à outra parte. Pois se isto não fosse feito, materialmente, não se poderia falar de isonomia. Deste modo, está-se garantindo a aplicabilidade do princípio da isonomia. Não se pode imaginar, por exemplo, que só exista a aplicabilidade deste princípio quando presente em juízo dois iguais (ou dois particulares ou dois entes públicos). Mas ao

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contrário, a razão de ser do instituto dá-se justamente por haver pessoas distintas em juízo. Do contrário, estaria agredida a própria isonomia:

É agredida a igualdade quanto o fator diferencial adotado SDUD TXDOL¿FDU RV DWLQJLGRV SHOD UHJUD QmR JXDUGD UHODomR GH pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrecadamento do gravame imposto (MELLO, 2010, p. 38).

A alegação, por exemplo, de que os procuradores da Fazenda Pública teriam melhores condições de estar em juízo, desfrutando de informações privilegiadas e aparelhamento compatível com a engenharia processual, é um engano. É muito mais difícil para um advogado público requerer informações relacionadas à matéria fática do que o particular e o seu respectivo advogado. Como bem disse José Roberto de Moraes, “quando a advocacia é pública, o verdadeiro cliente é o povo” (2000, p. 36). Pois, enquanto o particular já traz as informações necessárias ao ajuizamento de uma ação, o representante público tem de buscar tais informações na complexa estrutura burocrática que é a administração pública. Acrescente-se ainda o volume de trabalho dos procuradores públicos, como bem destaca José Roberto de Moraes:

Chega-se a duas mil ou a três mil ações [...]. Atualmente, existem advogados na Procuradoria do Estado de São Paulo que acompanham doze mil ações em dezessete comarcas diferentes [...] Situações similares ocorrem nas diversas Prefeituras, na União e nas procuradorias dos demais Estados (MORAES, 2000, p.70).

A máquina pública é complexa e para que um procurador da Fazenda Pública conteste ou recorra, por exemplo, necessitará de um tratamento diferenciado. Daí se justificar a extensão prazal, conforme o art. 188 do Código de Processo Civil. Ora, diante de tudo isto, do que se estar tratando a não ser de proporcionalidade? Completa

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Leonardo José Carneiro da Cunha: “as diferenças previstas em lei devem, portanto, decorrer de razões justificáveis, devendo, enfim, ter supedâneo no princípio da razoabilidade” (2010, p. 31). Em outras palavras, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:

Malgrado o caso concreto reclame tratamento desigual entre as partes processuais que se mostrem desigualadas, a justificativa plausível à desigualdade deve ser de fácil percepção. Do contrário, não há falar em princípio da isonomia. O grau de generalização das assertivas, até aqui realizado, reclama cautela. Não há dizer que todas as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública em juízo sejam razoáveis e vestidas de fatores de discriminações proporcionais para que se almeje a igualdade material entre as partes. Não, pois é preciso um mínimo de senso crítico para defesa irrestrita das prerrogativas da Fazenda Pública. E como em linhas atrás se mencionou, a generalidade localizada nos princípios, diferentemente das regras, enseja a análise do caso concreto. Narrada a situação fática e preexistente uma lei que anteriormente preveja a prerrogativa concedida à Fazenda Pública, transparente a proporcionalidade de tal medida, fala-se na ocorrência de tratamento diferenciado constitucional, pautado no princípio da isonomia. Daí se afirmar que as justificativas às desigualdades devem estar pautadas no princípio da proporcionalidade — corolário do princípio da isonomia —, conforme afirma Willis Santiago Guerra Filho:

Daí termos acima referido a esse princípio como “princípio dos princípios”, verdadeiro principium ordenador do direito.

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A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2º do art. 5º.: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados etc.”. Aqui cabe indagar se o princípio da proporcionalidade corresponderia a um direito ou garantia fundamental, podendo a mesma questão ser colocada em face do princípio da isonomia. Ambos os princípios, aliás, achamse estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princípio da isonomia traduz a ideia aristotélica – ou, antes “pitagórica”, como prefere DEL VECCHIO – de “igualdade proporcional”, própria da “justiça distributiva”, “geométrica”, que acrescente àquela “comutativa”, “aritmética”, meramente formal – aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações. (GUERRA FILHO, 1994/1995, p.20, grifos nos originais).

Componente da igualdade e ao mesmo tempo “justificativa à desigualdade”, eis que surge a proporcionalidade como protagonista à existência de meios que levem a tratar desiguais de forma desigual, na justa medida de sua desigualdade (no caso em análise, as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública em Juízo). O princípio da proporcionalidade, como mandamento de otimização diante de uma situação de conflito, compõe-se, segundo Robert Alexy, de três subprincípios, chamados de “princípios parciais”. Então esclarece o jurista alemão:

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da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza (ALEXY, 2008, p. 116-117, grifou-se).

Partindo-se para a análise da proporcionalidade, tendo como base o prazo especial que é dado à Fazenda Pública para contestar e recorrer (artigo 188 do Código de Processo Civil), vê-se que diante dos argumentos aqui trazidos, a dilação prazal é meio que satisfaz o direito fundamental da isonomia. Isto porque, diante da complexidade que envolve os entes públicos, não seria possível que se lhes concedesse, exemplificativamente, o prazo de 15 dias para contestar uma demanda, assim como têm os particulares. Sabe-se que o volume de trabalho das procuradorias destes entes é extenso. Além disso, ao advogado público não cabe a escolha de qual processo defender, caindo em suas mãos os mais diversos tipos de demanda. Diante dessas duas situações que envolvem a Fazenda Pública, de imediato, observa-se que caso se desse o prazo de 15 dias para que ela pudesse contestar, estar-se-ia dando tratamento igual a pessoas distintas, constituindo uma clara violação ao princípio da isonomia. É neste diapasão que se justifica o tratamento desigual dado à Fazenda Pública quando presente em juízo.

3. CONCLUSÃO

A finalização deste Artigo não se confunde com a mera constatação de que o Estado Democrático de Direito deve ser alcançado nas mais diversas vestes que lhe institui o comando constitucional, como a veste do princípio da isonomia. Mais do que isto, o resultado deste trabalho é pela conclusão de que o cumprimento de um dever legal reclama a análise do caso concreto.

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Estando presente a Fazenda Pública, suas autarquias e fundações públicas, representando o interesse de uma coletividade, o interesse público primário, há de ser aplicado o comando de otimização de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na justa medida de sua desigualdade. Pensamento este banalizado e rebatido nos dias hodiernos, mas de fácil constatação e razão de ser quando ele ocorre pautado na proporcionalidade. Parece que os objetivos específicos, pretendidos nesta pesquisa, foram alcançados. Demonstrou-se que quando a Fazenda Pública está em Juízo, representada toda uma coletividade, presume-se o interesse público na demanda, justificando-se, desta forma, um tratamento diferenciado a uma das partes – a Fazenda Pública. Ofertou-se tratamento constitucional ao princípio da isonomia sob uma perspectiva definida por Robert Alexy e sua teoria dos direitos fundamentais que, justificado na proporcionalidade, resultou no tratamento desigual dado à Fazenda Pública em Juízo. Constatou-se que o respeito ao princípio da isonomia pressupõe a aplicação da supremacia do interesse público e este, por sua vez, não se confunde com o interesse do administrador público ou da pessoa pública em juízo, mas aquele que almeja o bem-estar social.

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A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO EM FACE DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS?

Diego!Pereira

Pautado em um fator de discriminação proporcional, alcançando a mens legis de que aos desiguais deve ser dado tratamento diferente para que se alcance a equidade, não se fala em privilégios, mas em prerrogativas: uma necessidade ao cumprimento constitucional de observância da isonomia. Então, observada a presença da Fazenda Pública em Juízo se aplicará o princípio da isonomia, dando a cada qual um tratamento respeitoso com a qualidade de desigual que ostente. Em outras palavras, aplicando a teoria da ponderação para que o princípio da igualdade se efetive, restará aceito o pensamento de Robert Alexy ao dizer que “se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório” (ALEXY, 2008, p. 410). Finalmente, são plenamente compatíveis as prerrogativas da Fazenda Pública quando esta for parte de um processo, não maculando o princípio da isonomia. E enquanto não houver um contencioso administrativo que trate das demandas da Fazenda Pública, como autora ou ré, há de se obedecer o ditame constitucional da isonomia. O que restou conclusivo neste trabalho é que a mesma jurisdição que cuida dos interesses de dois particulares não satisfaz igualmente quando o Estado está presente e enquanto não houver uma alteração no sistema de jurisdição brasileiro a existência de prerrogativas constitui uma necessidade para o alcance do tratamento igualitário que deve ser fornecido às diversas partes de um processo judicial.

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A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO EM FACE DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS?

Diego!Pereira

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O!NOVO!DIREITO!ADMINISTRATIVO,! O!REGIME!DIFERENCIADO!DE! CONTRATAÇÕES!PÚBLICAS!BRASILEIRO!–! RDC!E!A!JURISPRUDÊNCIA!DO!TRIBUNAL! DE!CONTAS!DA!UNIÃO:!SUBSÍDIOS À ANÁLISE DOS ADVOGADOS PÚBLICOS Rui Magalhães Piscitelli1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO; 3. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS - RDC; 4. CONCLUSÕES.

RESUMO O presente artigo visa estudar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União no que diz respeito ao novo regime de contratações públicas: o regime diferenciado de contratações públicas – RDC, de forma a dar subsídios ao Operador jurídico para que, em suas manifestações, possa dela se utilizar, mas, sempre, como uma das fundamentações de seu Parecer, haja vista que compete à Advocacia Pública, em última instância, uniformizar a legislação através da interpretação jurídica. Todavia, inicialmente, analisam-se os fundamentos do que se denomina Novo Direito Administrativo, ou Direito Administrativo Contemporâneo, senão, da interpretação abrangente que o Operador jurídico deve fazer 1 ƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĂ Ğŵ WƌŽĐĞƐƐŽ ŝǀŝů Ğ DĞƐƚƌĞ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ͘ WƌŽĐƵƌĂĚŽƌ &ĞĚĞƌĂů ĚĂ ĚǀŽĐĂĐŝĂͲ'ĞƌĂů ĚĂ hŶŝĆŽ͘ WƌŽĨĞƐƐŽƌ ĚĞ ŐƌĂĚƵĂĕĆŽ Ğ WſƐͲ'ƌĂĚƵĂĕĆŽ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ͘ DĞŵďƌŽ ĚĞ ĂŶĐĂƐ ĚĞ ^ĞůĞĕƁĞƐ WƷďůŝĐĂƐ Ğ ĚĞ ŽŵŝƚġƐ ĚŝƚŽƌŝĂŝƐ͘ WĂůĞƐƚƌĂŶƚĞ͘ ƵƚŽƌ ĚĞ ĚŝǀĞƌƐĂƐ ƉƵďůŝĐĂĕƁĞƐ ŶĂ ĄƌĞĂ ĚŽ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ͕ ĚĞŶƚƌĞ ĞůĂƐ Ž ůŝǀƌŽ ͞ ŽŶƚƌĂƚĂĕƁĞƐ Ğ ĚĞŵĂŝƐ ĂũƵƐƚĞƐ ĚĂ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕĆŽ ƉƷďůŝĐĂ͗ Ă ƚĞŽƌŝĂ ĂƉůŝĐĂĚĂ ă ƉƌĄƟĐĂ ĐŽŵ ĞŶĨŽƋƵĞ ŶĂ ĄƌĞĂ ĨĞĚĞƌĂů͘͟

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ao dizer o Direito, considerando não somente as regras, mas também os princípios, como normas jurídicas. Entender esses fundamentos é essencial para entender a Lei do RDC bem como os entendimentos do Tribunal de Contas da União a respeito da sua aplicação. Palavras-chave: Direito Administrativo Contemporâneo. Tribunal de Contas da União. Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

ABSTRACT This article aims to study the case law of the Court of Audit with regard to the new regime of public procurement: the differentiated system of public procurement - DRC, to give subsidies to the legal operator so that in its manifestations, can it is used, but always, as one of the foundations of his Opinion, considering that it is for the Public Advocacy, ultimately standardize legislation by legal interpretation. However, initially, it looks at the fundamentals of what is called New Administrative Law, Administrative Law and Contemporary, otherwise, the comprehensive legal interpretation that the Operator shall say to the law, considering not only the rules but also the principles such as legal rules. Understanding these fundamentals is essential to understand the law of the DRC as well as the understanding of the Court of Audit in respect of their application.

Key-words: Contemporary Administrative Law. Courtof Audit of Procurement Regimeunusual-DRC.

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O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO, O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRO – RDC E A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E SUBSÍDIOS À ANÁLISE DOS ADVOGADOS PÚBLICOS

Rui!Magalhães!Piscitelli

1. INTRODUÇÃO

desde a sua criação, em 2011, muito material de qualidade já foi produzido sobre o novo regime de contratações públicas, o RDC. Todavia, é necessário ao intérprete do Direito, não ler o Direito aos “retalhos”, senão pelo conjunto da Ciência Jurídica. Desde a edição da lei que criou o RDC, temos palestrado muito Brasil afora, e seguiremos neste artigo, a mesma metodologia, ou seja, primeiramente localizando o leitor nos prolegômenos necessários ao entendimento do surgimento do novo regime licitatório e contratual da Administração Pública, e, após, analisando a jurisprudência do TCU, observando nela o impacto daqueles prolegômenos necessários. Esse é o nosso método, sem qualquer crítica aos vários Doutrinadores que já escreveram e discursaram sobre o tema. Nesse sentido, analisaremos o RDC sob a jurisprudência do TCU, e, então, teremos oportunidade de localizar a matéria específica das novas contratações públicas dentro do Direito como um todo, tendo, assim, condições de entendê-lo mais intimamente. Isso o faremos, como mais um subsídio à atuação dos Advogados Públicos, uma vez que, no âmbito federal, segundo o inciso X do art.4º da Lei Complementar da Advocacia-Geral da União, compete ao seu Advogado-Geral a fixação da interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a serem uniformemente seguidos pelos órgãos e entidades da Administração Federal. Mas, inicialmente, analisaremos o que se denomina de Novo Direito Administrativo, senão, a internalização dos princípios também como normas jurídicas, o que, sem dúvida alguma, conferiu ao Direito Administrativo um grau de maturidade ainda maior, pois o ordenamento passa a ser interpretado não somente com base nas regras. E conhecer as linhas mestras desse Novo Direito Administrativo é fundamental para que entendamos as razões de muitos dos institutos do RDC, bem como a linha interpretativa do TCU sobre a aplicação de sua lei de regência. Esse é o nosso desiderato, sem qualquer pretensão de exaurir quaisquer dos objetivos acima postos.

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2. A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO

Quando nos referirmos aos princípios, devemos atentar para a teoria dos direitos fundamentais, de Alexy2, a qual dá força normativa, tanto para as regras quanto para os princípios (normas são as regras e os princípios). Logo, também são os princípios cogentes. Ponto necessário de entender é como o intérprete deve proceder, em havendo conflito de regras e colisão entre os princípios. No caso de conflito entre as regras, temos que uma regra simplesmente elimina a outra. Em sendo ambas as regras válidas juridicamente, outras formas de eliminação devem ser aplicadas. Assim, temos a regra de que lei posterior revoga lei anterior, a hierarquia dos ordenamentos, com a lei de status diferenciado se sobrepondo à regra inferior, e a especialidade da lei, sendo que a específica sobre determinado assunto prevalece, quando em confronto com uma de caráter geral sobre a mesma matéria. No ordenamento jurídico brasileiro, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro são previstas essas regras (Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, com a nova denominação conferida pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010). Por seu turno, quando da colisão de princípios, diferentemente, temos que eles não se excluem mutuamente. O que ocorre é que, em determinada situação, um princípio prepondera sobre o outro; já, em outra, este princípio pode ceder àquele. Isso significa que, caso a caso, os princípios têm pesos diferentes. E os Tribunais, diariamente, têm-se defrontado com direitos fundamentais em colisão, tendo, então, para aquele caso específico, fundamentadamente, de afastar um deles para que o outro reine, através do que se denomina condição de precedência. Steinmetz nos traz o escólio de Larenz sobre a origem das colisões entre os princípios3: 2 > yz͕ ZŽďĞƌƚ͘ dĞŽƌŝĂ ĚĞ ůŽƐ ĚĞƌĞĐŚŽƐ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂůĞƐ͘ DĂĚƌŝĚ͗ ĞŶƚƌŽ ĚĞ ƐƚƵĚŽƐ WŽůşƟĐŽƐ Ǉ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůĞƐ͕ ϮϬϬϮ͘ .. ϯ > Z E ͕ <Ăƌů͘ DĞƚŽĚŽůŽŐŝĂ ĚĂ ŝġŶĐŝĂ ĚŽ ŝƌĞŝƚŽ͘ dƌĂĚ͘ ĚĞ :ŽƐĠ >ĂŵĞŐŽ͘ ϯǐ ĞĚ͕͘ >ŝƐďŽĂ͗ &ƵŶĚĂĕĆŽ ĂůŽƵƐƚĞ 'ƵůďĞŶŬŝĂŶ͕ ϭϵϵϳ͕ Ɖ͘ ϱϳϱ͘ ƉƵĚ͗ ^d /ED d ͕ tŝůƐŽŶ ŶƚƀŶŝŽ͘ ŽůŝƐĆŽ ĚĞ ĚŝƌĞŝƚŽƐ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ Ğ ƉƌŝŶĐşƉŝŽ ĚĂ ƉƌŽƉŽƌĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ. Porto ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ͕ ϮϬϬϭ͕ Ɖ͘ ϲϯ͘

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Rui!Magalhães!Piscitelli

Por que há colisões? Além de todos os argumentos expostos já na introdução (supra) desta investigação - para explicar por que os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitáveis, é oportuno citar Larenz: Os direitos, cujos limites não estão fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são abertos, móveis, e, mais precisamente, esses princípios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada.

Alexy nos ensina a chegar à solução para resolvermos o problema da colisão entre os princípios4:

Pone claramente de manifiesto que el peso de los principios no es determinable en símismo o absolutamente, sino que siempre puede hablar se tan solo de pesos relativos... Con la ayuda de curvas de indiferencia, tales como las que se usan en las ciencias económicas, pueden ilustrarse las ideas que se encuentran detrás de la ley de la ponderación(...) Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayortiene que ser la importancia de la satisfacción de lotro.

Alexy muito bem nos retrata a conexão entre a teoria dos princípios e a regra da proporcionalidade. Como nos sintetiza:

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Como la aplicación de princípios válidos, cuando son aplicabels, está ordenada y como para la aplicación em el caso de colisión se requiere uma ponderación, el carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran em colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación.5

Alguns princípios, assim, são-lhe fundamentais para que o próprio Estado possa continuar exercendo sua grande função, qual seja, garantir a pacificação social; todavia, esses princípios devem guardar a relação de ponderação com os direitos fundamentais. Do Direito Administrativo podemos extrair os clássicos princípios da indisponibilidade do interesse público e o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ressalte-se que o princípio do interesse público a ser buscado no Direito Administrativo é guindado à estatura constitucional, bem assim no ensinamento de Mendes e outros6:

Muito embora os princípios expressos no art. 37, caput, da CF/88 sejam de evidente importância, tanto que aí estão inseridos, existem também princípios implícitos, como o do interesse público, também chamado de finalidade pública, que merece destaque, nesse contexto, por ser fundamental para toda discussão administrativo constitucional. O interesse público deve guiar a atividade administrativa do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que, especialmente no paradigma do Estado constitucional, o ϱ > yz͕ Ɖ͘ ϭϭϮ͘ ϲ D E ^͕ 'ŝůŵĂƌ &ĞƌƌĞŝƌĂ͕ K >,K͕ /ŶŽĐġŶĐŝŽ DĄƌƟƌĞƐ Ğ Z E K͕ WĂƵůŽ 'ƵƐƚĂǀŽ 'ŽŶĞƚ Curso de Direito ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͕ ϰǐ ĞĚ͕͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ^ĂƌĂŝǀĂ͕ ϮϬϬϵ͕ Ɖ͘ ϴϳϱͲϴϳϲ͘

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Estado deve ser movido por interesses que transcendam o plano dos direitos subjetivos envolvidos nas relações de que toma parte. A noção de bem-estar coletivo apresenta-se primordial, porquanto a história do Estado de Direito e de sua intrínseca ligação com as dimensões dos direitos fundamentais revelam que os interesses individuais se coletivizam ou se tornam transindividuais para as sociedades contemporâneas. O sistema constitucional da Administração Pública brasileira foi estabelecido como um conjunto de princípios, subprincípios e algumas regras, considerados necessários à garantia de sua ordem e unidade internas, a fim de que as entidades e órgãos possam atuar, na maior harmonia possível, para a consecução dos seus fins.

Nessa linha, Moreira Neto muito bem elucida a essência do princípio da ponderação, no âmbito do Direito Administrativo, como necessário juízo do intérprete jurídico, a fim de alcançar a solução mais efetiva ao ordenamento como um todo, passando-se, para isso, pelo critério da proporcionalidade entre os princípios em aparente colisão. Assim, a saber7:

Ao se tratar da aplicação dos princípios jurídicos, houve uma referência à ponderação, como método para se solucionar os aparentes conflitos principiológicos, daí este princípio da ponderação ou da ponderabilidade. Aparentes, diz-se, porque, distintamente dos preceitos, a colidência entre princípios antagônicos não leva à derrogação de nenhum deles, mas a um dever jurídico do aplicador de bem harmonizá-los, o que também se ressaltou na apresentação do instituto. 7

DKZ /Z E dK͕͘ ŝŽŐŽ ĚĞ &ŝŐƵĞŝƌĞĚŽ͘ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ͘ ϭϱǐ ĞĚ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &ŽƌĞŶƐĞ͕ ϮϬϬϵ͕ Ɖ ϵϰ͘

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Ora, se existe este dever de ponderação, tem-se aqui muito mais do que de um método ou de um resultado de sua aplicação, mas de um autêntico princípio jurídico, tão importante quanto qualquer outro de natureza instrumental, pois sua função é a de concorrer tanto para conduzir o legislador à formulação do melhor preceito em abstrato, quanto para orientar o aplicador para atingir a mais perfeita observância da ordem jurídica no caso concreto. O objeto da ponderação está mais no nível dos processos interpretativos, onde se situam os valores, os interesses, os bens, as liberdades e, coroando-os, os direitos fundamentais (...)

Digno de nota é, no Direito Administrativo Contemporâneo, com os valores trazidos pela Constituição Federal de 88, a substituição do princípio da legalidade pelo da juridicidade, esposado no já citado Parecer nº 1.087 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de 19 de julho de 20048. Ou seja, a juridicidade, substituindo a legalidade, na verdade, incorpora-a, mas, além desta, incorpora, também, os princípios, dando, assim, a noção de um verdadeiro sistema jurídico de normas, composto por princípios e regras, ambos cogentes, tudo em observância à leitura principiológica da Administração Pública, o que se retira pela leitura do caput do art. 37 da Carta Federal vigente:

26. Na magistral lição de Germana de Oliveira Moraes, acerca da ‘substituição da ideia nuclear de legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade da Administração Pública’, a constitucionalização dos princípios gerais de Direito ocasionou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo em que propiciou a ascensão do princípio da juridicidade da Administração, o que conduziu à substituição da ideia ϴ

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ƉƌŽǀĂĚŽ ƉŽƌ ĞƐƉĂĐŚŽ ĚŽ ǆŵŽ͘ DŝŶŝƐƚƌŽ ĚĂ &ĂǌĞŶĚĂ͕ ĚĞ ϭϳͬϬϴͬϮϬϬϰ ʹ Kh ĚĞ ϮϯͬϬϴͬϮϬϬϰ͘

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do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da legalidade estrita. 27. De acordo com a ilustrada autora, distinguem-se as esferas da juridicidade – o domínio amplo do Direito, composto de princípios e de regras jurídicas, ou seja, de normas jurídicas, e da legalidade circunscrita às regras jurídicas. Na sua visão, a noção de legalidade reduz-se ao sentido estrito de conformidade dos atos com as Leis, ou seja, com as regras – normas em sentido estrito. Já a noção de juridicidade, diz ela, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição. 28. No Brasil, para o Professor Paulo Bonavides, citado por Germana de Oliveira Moraes, “não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, (a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios), sendo as normas o gênero e as regras e os princípios a espécie”. De fato, nas palavras de Germana de Oliveira Moraes, para esse eminente constitucionalista, os princípios são, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores.

E, notadamente, no âmbito do Direito Administrativo, percebemos novos princípios, como os da eficiência, o da economicidade, dentre outros, e, conjuntamente com os demais já preexistentes bem como com as regras, colmatar este que é um princípio vetor do novo Direito, qual seja, a juridicidade, com uma leitura harmônica de todo o ordenamento jurídico, regras e princípios.

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Assim, os princípios cumprem a sua função, qual seja, de informar a aplicação das regras. Ao final, magistralmente Moreira Neto aponta as tendências do Direito Administrativo Contemporâneo, em nossa atual sociedade e estágio de evolução jurídica9:

As mais recentes e robustas tendências hoje apontam a afirmação do princípio da eficiência, transcendendo a mera exigência da eficácia, bem como, adiante, a sua afirmação plena no meio social, como efetividade, o que leva à conclusão de que a boa administração é dever do Estado e direito do administrado – este, antes de tudo, o cidadão e o destinatário da função administrativa.

Nesse contexto, esse Direito Administrativo Contemporâneo passou a trabalhar com a principiologia como vinculação à sua aplicação, ou seja, a constitucionalização do Direito Administrativo. A legalidade é substituída pela juridicidade, a segurança jurídica vem sobrepujar a legalidade, proibindo a anulação dos atos, ainda que ilegais, após o decurso decadencial de 5 anos, a proporcionalidade passa a ser dever do Administrador Público na aplicação do caso concreto. E mais: toda a principiologia administrativa aplicada pelo gestor passa pelo crivo do Judiciário que, agora não mais se restringe à formalidade jurídica, senão avança à avaliação da essência do ato, e, mesmo, do cotejo dos parâmetros da discricionariedade com os princípios aplicáveis ao Direito Administrativo. Nesse cenário, gestor e Judiciário ampliam sua esfera de atuação. Assim, nos últimos anos, surgiu a expressão “Novo Direito Administrativo” ou “Direito Administrativo Contemporâneo”. Esse processo redunda que alguns dos Institutos dos quais classicamente utilizávamos no Direito Administrativo, como o ato administrativo, tiveram de ser paulatinamente ϵ

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DKZ /Z E dK͕ Ɖ ϭϰϲ͘

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transformados, ajustados, de uma perspectiva unilateral-estatal para uma nova realidade, na qual a sociedade participa e exige muito mais da Administração Pública.

3. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC

Feitos esses esclarecimentos, adentro ao tema para fazer uma apresentação do novo Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC), inicialmente para os Jogos Olímpicos, Copa das Confederações e Copa do Mundo. Grandes eventos esses que serão realizados de 2013, no caso a Copa das Confederações, até 2016, quais sejam, Jogos Olímpicos e Paraolímpicos no Brasil, dando destaque à jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU. Inicialmente, porque a Lei nº 12.462, de 2011 já sofreu diversas inclusões no que diz respeito ao seu objeto. E, diga-se de passagem, essas novas inclusões não foram feitas somente no texto da referida Lei, no seu art. 1º. Nele, foram adicionadas as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (mediante a Lei nº 12.688, de 2012), as licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino (por força da Lei nº 12.7222, de 2012), as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS (via Lei nº 12.745, de 2012), e, recentemente, as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (por intermédio da Medida Provisória nº 630, de 2013). Mas está-se incluindo outras hipóteses a tornarem aptas a utilização do RDC, senão vejamos, autorizando a Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB para a contratação de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural, por força da Lei nº 12.873, de 2013. Isso nos preocupa na medida em que, tendo-se em conta que o RDC é

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um regime de licitação e contratação pública de exceção, como se vê no texto expresso de sua Lei instituidora, no seu art. 4310, ainda criar outras hipóteses, e fora da sua lei de regência, provoca falta de sistematização no ordenamento da matéria. A propósito da natureza do regime de exceção da Lei do RDC, veja-se entendimento esposado pelo TCU11:

Existe, na verdade, um regime de exceção para a viabilização plena dos eventos Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Embora o princípio da celeridade não esteja explícito da Lei 12.462/2011, avalio que se trate de um valor implícito. (grifo aposto)

Mais, a Lei do RDC tanto é considerada como temporária pelo TCU que há uma cobrança muito grande em seus acórdãos pelo cumprimento dos prazos das obras para os grandes jogos. Isso porque os financiamentos concedidos por instituições financeiras federais, como o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e Caixa Econômica Federal – CEF, aos Estados e Municípios, não serão computados para fins de endividamento daqueles entes federativos, mas, desde que, haja o cumprimento dos prazos das obras objeto do RDC. Veja-se, a propósito, um dos diversos acórdãos do TCU sobre essa premência da conclusão das obras a tempo, sob pena de desenquadramento dos empréstimos concedidos pelas instituições financeiras federais aos Estados e Municípios, sob pena, caso contrário de comporem o limite de endividamento posto na Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal12: 10 ͞EĂ ŚŝƉſƚĞƐĞ ĚŽ ŝŶĐŝƐŽ // ĚŽ Ăƌƚ͘ ϱϳ ĚĂ >Ğŝ ŶŽ ϴ͘ϲϲϲ͕ ĚĞ Ϯϭ ĚĞ ũƵŶŚŽ ĚĞ ϭϵϵϯ͕ŽƐ ĐŽŶƚƌĂƚŽƐ ĐĞůĞďƌĂĚŽƐ ƉĞůŽƐ ĞŶƚĞƐ ƉƷďůŝĐŽƐ ƌĞƐƉŽŶƐĄǀĞŝƐ ƉĞůĂƐ ĂƟǀŝĚĂĚĞƐ ĚĞƐĐƌŝƚĂƐ ŶŽƐ ŝŶĐŝƐŽƐ / Ă /// ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭo ĚĞƐƚĂ >Ğŝ ƉŽĚĞƌĆŽ ƚĞƌ ƐƵĂ ǀŝŐġŶĐŝĂ ĞƐƚĂďĞůĞĐŝĚĂ ĂƚĠ Ă ĚĂƚĂ ĚĂ ĞǆƟŶĕĆŽ ĚĂ WK͘͟ ;ŐƌŝĨŽ ĂƉŽƐƚŽͿ 11 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϯϮϰͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϯϬͬϬϱͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϬϴϮϬϰΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϮϯϰϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϮϯϰϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϬϭϭͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐ12

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Rui!Magalhães!Piscitelli

Alertar o Ministério das Cidades, o Ministério do Esporte, bem como os estados e municípios-sede da Copa do Mundo de 2014, com base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do TCU, sobre o risco da paralisação das obras de mobilidade urbana financiadas pela Caixa Econômica Federal, iniciadas com recursos próprios daqueles entes da federação, em que ainda subsistam questões atinentes à viabilidade dos empreendimentos como condição de desembolso, tais como requisitos ambientais e desapropriatórios, em face da eventual incapacidade no prosseguimento das intervenções unicamente com recursos próprios dos tomadores de recursos, além da possibilidade de “desenquadramento” das operações financeiras em situações de término das obras posteriormente ao Mundial de Futebol, o que implicará na obediência dos limites da dívida pública estabelecidos na Resolução-Senado nº 43/2001.

Ainda, o TCU aponta para a necessidade de fiscalização efetiva na execução do contrato sob o pálio do RDC, também a fim de evitar o desenquadramento das operações de empréstimo recebidas pelos Estados e Municípios, e, consequentemente, o enquadramento daqueles valores nos limites de endividamento postos na Resolução Senatorial acima mencionada13:

ƐĆŽ ĚĞ ϬϴͬϭϭͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϭϰϬϯΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘ ϭϯ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϮϮϮϰͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϭͬϬϴͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϲϮϳϭΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϮϯϮϯϰϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϮϯϮϯϰϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ

Revista!do!Procurador!Federal

(...) existência de descompasso físico-financeiro entre as estimativas editalícias e o cronograma realmente executado até a data da inspeção realizada pela equipe de fiscalização, em arrepio ao art. 66 da licitação, o que pode comprometer o adimplemento do objeto anteriormente à Copa do Mundo de 2014.

Certo é, todavia, que o TCU flexibilizou, mais uma vez priorizando a economicidade, que as obras que, ao menos em parte estejam concluídas para os grandes eventos esportivos, acaso resulte do parcelamento de parte da obra pelo RDC e outra pelo regime da Lei geral licitatória um custo maior, sejam concluídas pelo RDC. Bem assim14:

(...) determinar a Infraero, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU que, nos casos de obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, somente utilize o Regime Diferenciado de Licitações Públicas (RDC), conforme o caso – nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. 14 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϯϮϰͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϯϬͬϬϱͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϬϴϮϬϰΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϮϯϰϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϮϯϰϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Rui!Magalhães!Piscitelli

Interessante que, quando analisando o prazo de cumprimento das obras pelo regime do RDC, o TCU também recomendou que critérios técnicos sejam utilizados nas licitações, quanto à definição do prazo das obras públicas, o que, com certeza, deve ter aplicação nas licitações que não sejam pelo RDC. A saber15:

Determinar ao Ministério das Cidades que, com base no art. 157, caput, do Regimento Interno do TCU, se manifeste, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da ciência, quanto à viabilidade de aferição técnica dos prazos apresentados pelos estados e municípios nas obras de mobilidade urbana constantes da matriz de responsabilidades, utilizando-se de critérios objetivos de análise, como o diagrama PERT-CPM e outros meios de engenharia de custos disponíveis. (grifo aposto)

É bom registrar que já tivemos a oportunidade de fazer parte de um Grupo Executivo, no âmbito da Advocacia-Geral da União, o GECOPA, que acompanha diuturnamente toda a realização das ações para os grandes jogos, e já pudemos constatar que os agentes governamentais também justificam essas grandes obras, que serão feitas em face desses jogos, como as arenas multiuso, os aeroportos, as obras de infraestutura, as obras de mobilidade, não somente para a Copa do Mundo, senão que esses grandes eventos estão propiciando que essas grandes obras sejam feitas também para ficarem no patrimônio permanente de nosso País, isto é, terão um efeito em termos de Produto interno bruto – PIB muito grande para a sociedade brasileira. Ou seja, não só durante a realização dos jogos, mas em decorrência dessas obras que ficarão e serão utilizadas posteriormente, busca-se a justificação para esse regime especial de contratação pública, objeto da Lei nº 12.462, de 2011 (Regime Diferenciado de Contratação Pública – RDC). ϭϱ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϬϭϭͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϬϴͬϭϭͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϭϰϬϯΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

Revista!do!Procurador!Federal

Pois bem, a matéria de licitações e contratos administrativos vem posta na Constituição Federal em dois tópicos: o artigo 22, inciso XXVII e o artigo 37, inciso XXI. No nível legal, a Lei Geral de Licitações de Contratos Administrativos no Brasil continua sendo a Lei nº 8.666, de 1993, esta editada na competência privativa da União referentemente a disposições de normas gerais acerca da matéria, aplicando-se, consequentemente, aos demais entes, Estados e municípios. Pois bem, a Lei nº 12.462, de 2011, na verdade, foi fruto de emendas parlamentares, posto que a Medida Provisória 527, originariamente, tratou sobre a Secretaria Nacional de Aviação Civil. Anunciamos, preliminarmente, que pendem no Supremo Tribunal Federal o julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – Adins, a de nº 4645 e a de nº 4655, sobre vários artigos dessa nova Lei nº 12.462 (Regime Diferenciado de Contratação Pública). Os autores dessa lei foram, respectivamente, os partidos políticos, e o Ministério Público Federal e, sequer, a cautelar de ambas foi ainda apreciada, remetendo o Relator ao julgamento conjunto com o mérito, nos termos do art.12, da Lei nº 9.868, de 1999 (o que, particularmente, nos causa apreensão na medida em que matéria de tão alta relevância às políticas públicas não terá, com muita dose de certeza, o seu julgamento até o final do objeto de sua aplicação, qual seja, os grandes eventos esportivos que o Brasil sediará, até 2016, causando, assim, insegurança jurídica). Adentrando em alguns pontos específicos da lei, veja-se que, além dos princípios já trazidos na Lei 8.666, de 1993, novos princípios no seu artigo 3º, do que destacamos a eficiência e a economicidade (razão pela qual tratamos, na melhor Doutrina, desses dois princípios, retro, neste artigo). Iniciaremos a exposição do RDC pela visão do TCU, no âmbito do Novo Direito Administrativo, da aplicação da juridicidade, que, preteritamente, poderia ser vista como “ilegal”. A saber16:

ϭϲ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϮϬϴϭͬϮϬϭϯ͘ ^ĞŐƵŶĚĂ ąŵĂƌĂ͘͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ ƌŽůĚŽ ĞĚƌĂǌ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϯϬͬϬϰͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϯϴϬϭΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϴϯϭϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϴϯϭϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Rui!Magalhães!Piscitelli

A determinação para anulação de um certame licitatório, notadamente quando já há contrato em vigor, é medida que deve ser cuidadosamente avaliada, ante os impactos que causam na administração, uma vez que geram custos administrativos adicionais, privam o órgão de contar com os serviços por um determinado tempo e/ou exigem que se façam contratações emergenciais (normalmente mais caras). Neste caso, em que pese a irregularidade caracterizada, ante a ausência de evidências de que a contratação tenha sido desvantajosa para a administração, considero que determinar a anulação da licitação e do contrato dela decorrente não é a medida mais adequada, tendo em vista o interesse público.

Logo, trata-se de um regime de licitação e contratação pública com assento marcantemente da Escola Gerencial da Administração Pública, uma evolução, pois, ao viés de quando da edição da Lei nº 8.666, de 1993, que primava quase que exclusivamente pela legalidade absolutamente restrita, inclusive, vindo o princípio da eficiência a ser incluído no texto constitucional somente nos idos de 1998, por ocasião da edição da Emenda Constitucional nº 19, da Reforma da Administração Pública brasileira. Registre-se que vários institutos da Lei do RDC já foram objeto de projetos de lei para alteração da Lei nº 8.666, de 1.993, e, infelizmente, não foram concretizados. Daí uma crítica inicial que fazemos à Lei do RDC, qual seja, a de que precisamos, especialmente em uma matéria de tão grande vulto como licitações e contratações públicas, de estabilidade jurídica, de uma lei permanente,e, isto, galgaríamos com alterações na própria Lei nº 8.666, de 1.993, não criando-se uma lei de exceção, nos próprios termos utilizados pelo TCU. Reconhece-se que há alguns problemas quea Lei do RDC tentou resolver, mas, repetimos, o locus adequado deveria ser a lei geral de licitações e contratos, a Lei nº 8.666, de 1993, com alterações, com certeza que se fazem necessárias, em seu texto . Veja-se, só a título de reflexão de alguns institutos polêmicos que vamos trazer aqui da Lei do RDC. O Brasil foi anunciado como escolhido para sediar a Copa do Mundo, pela FIFA no ano de 2007 ! A Lei do RDC é de 2011, e pegou “carona” numa Medida Provisória, MP nº 527, também de 2011, que tratava sobre outro assunto totalmente diferente.

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Nossa impressão é de que, no início de 2011, vislumbrou-se na integralidade para esse problema das grandes obras, que vão ter de ser feitas de 2012 a 2016. Então, com aquela legislação não seria mais possível cronologicamente fazer essas grandes obras, tendo-se de criar um novo instrumento jurídico. E esse instrumento jurídico veio, a Lei do RDC. Ocorre que Administração Pública brasileira, definitivamente, não estava preparada para essas grandes obras que têm de, compulsoriamente, ser feitas para esses jogos. E aqui nós constatamos que, na grande maioria dos órgãos e entidades públicos federais, a falta de planejamento é quase que a tônica. Contratações “emergenciais”, falta de monitoramento sistemático do prazo de vigência dos contratos de serviços contínuos (provocando aditivos de prorrogação de vigência de “última hora”), análises técnicas prejudicadas pela falta de tempo hábil, fiscalização ainda muito incipiente dos contratos adminsitrativos, dentre outros pontos, demonstram essa realidade administrativa no dia-a-dia. Ou seja, há muitos institutos que já poderiam ter sido adaptados,de há mais tempo, pelo menos de 2007 para cá, a essas grandes obras dos jogos. Por exemplo, a lei da Parceria Público Privada (PPP), é uma lei de 2004, (Lei nº 11.079), sendo que, inclusive, algumas obras estão se valendo do instituto da PPP, que já significa um novo Direito Administrativo, porque essa parceria não trabalha naquela visão de ato administrativo unilateral, ela concebe já no âmbito de política pública, inclusive, dando contornos específicos para os contratos da PPP. Então, já tínhamos alguns instrumentos desse Novo Direito Administrativo, e permanentes, que poderiam dar vazão a essas grandes obras, desde que tivessem sido usados com maior tempo e com maior planejamento. Ademais, os princípios gerenciais, na grande maioria dos órgãos e entidades públicos, ainda não se fazem sentir. Medição de resultados, cálculo de custos, controles finalísticos, dentre outros institutos, infelizmente, ainda não adentraram na cultura administrativista brasileira. Verdade é, e isto precisa ser dito, que a década de 90 marcou, praticamente, o fim do Estado Brasileiro. Os governos que iniciaram o novo milênio tiveram de reconstruí-lo (vide a substituição dos terceirizados por concursados, criação de estatais, consolidação do modelo regulatório, etc.). Uma comparação sempre fazemos: a “Revolução Francesa” ocorreu no Brasil, especialmente na reorganização do Estado e da Administração Pública, na década de 90 do século passado.... Com isso queremos dizer que a década de 90 praticamente desmontou o Estado brasileiro.

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Um dos objetos dessas Adins (4645 e 4655, que nem análise das cautelares ainda tiveram), é quanto à forma. As emendas parlamentares que redundaram na Lei nº 12.462 foram todas inseridas no ambiente parlamentar de uma Medida Provisória que veio do Poder Executivo (a de nº 527), que tratava exclusivamente da criação da Secretaria Nacional da Aviação Civil. Então, nenhuma dessas matérias da MP tratavam de especificações do regime de licitações e contratos públicos para esses grandes jogos. Ou seja, todas vieram por emenda no processo legislativo, já no âmbito do Congresso Nacional. E esse é o primeiro ataque que as Adins (4645 e 4655) fazem: o vício de pertinência formal, não tendo vindo na origem da medida provisória esses dispositivos especiais sobre a licitações e contratações públicas. Avançando, no mérito, queremos destacar alguns pontos mais problemáticos da lei, por exemplo, o inciso 2º de seu art. 7º, que traz a questão das amostras já passíveis de exigência na pré-qualificação das propostas. Visa-se a dar celeridade ao processo licitatório porque agora não se pode perder mais nenhum segundo no procedimento (ou as obras não serão entregues a tempo dos grandes jogos), na medida em que se antecipa a apresentação das amostras, o que, de regra, até então, pela jurisprudência do TCU, eram aceitas somente do licitante classificado em primeiro lugar (sob a argumentação de, eventualmente, restringir a competitividade, acaso exigida antes). Essa é a mesma tônica do procedimento auxiliar da pré-qualificação permanente, tratada no art. 30 da Lei do RDC. Veja-se que, a despeito de haver previsão do instituto na própria Lei nº 8.666, de 1993, nesta lei geral, no seu art. 114, somente o admite, nas concorrências, ao passo que, no RDC, essa pré-qualificação fomenta essa préqualificação permanente. Ou seja, no mesmo sentido das amostras, há, aqui, um aparente conflito entre os princípios da celeridade e o da competitividade. De um lado, pré-qualificar acelera o processo licitatório, pois retira do mesmo os “aventureiros”; todavia, pode diminuir a competitividade (e, assim, prejudicar a seleção da proposta mais vantajosa à Administração) pelo fato de que licitantes que poderiam disputar o processo não tenham, à época da pré-qualificação, os requisitos necessários à participação no futuro processo licitatório, ainda que possam vir a ter posteriormente. Ademais, a Constituição Federal, no inciso XXI de seu art. 37, prevê que as exigências de qualificação serão as estritamente necessárias, justamente em prol do aumento da competitividade, a saber:

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ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo aposto)

Mais uma vez, haverá de ter uma ponderação entre os princípios aplicáveis à matéria. O artigo 8º da Lei do RDC traz uma novidade em relação ao regime da lei geral licitatória, e, inclusive, é um dos objetos das Adins (4645 e 4655), que é o Regime de Contratação Integrada. Registre-se, todavia, que a contratação integrada não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, já tendo, o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro – S/A – PETROBRÁS agasalhado tal instituto, como se vê do item 1.9 do Anexo ao Decreto nº 2.745, de 1998. Ou seja, é uma prática de mercado já, o que, mais uma vez, faz aproximar-se a Lei do RDC aos ditames do gerencialismo, de aproximação das práticas estatais às do mercado:

Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, préoperação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.

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Mas, afinal, o que é o Regime de Contratação Integrada? A definição vem no artigo 9º da própria lei. Ele permite que, com base num anteprojeto a ser fornecido pela Administração (conceito novo na legislação licitatória), com os elementos mínimos que devem nele constar, o mesmo contratado forneça para a administração o projeto básico, o projeto executivo e o objeto principal da contratação. Vejase que, no âmbito da lei nº8666, já se permite que o projeto executivo possa ser contratado junto com o objeto principal da licitação17, mas nunca o projeto básico. A administração pode até não ter condições técnica de fazer o seu projeto básico no âmbito da lei nº 8666, mas ela deve fazer o processo de licitação distinto para sua aquisição. Mas qual é o grande argumento aqui? É que a Administração não teria condição de fazer nesse exíguo prazo todos os projetos básicos necessários, ou licitações próprias diferenciadas do objeto principal, para a realização desses projetos básicos. Lembre-se, a propósito, da crônica falta de planejamento da Administração... Pois bem, a grande justificativa para a criação de tal regime, aliado ao que já noticiamos acima, da falta de estrutura a que foi levada a Administração Pública, é a expertise da iniciativa privada para executar tal projeto básico. Afinal, essa é sua atividade diária, isso é o que vendem as empresas de engenharia estão acostumadas a fazer, e podem investir livremente na qualidade de seus serviços, sem as “amarras” impostas à Administração Pública, como, por exemplo, a fixação de tetos remuneratórios, a existência de orçamentos contingenciados, a necessidade de licitação, etc... Ademais, as vedações de celebração de aditivos, salvo nas condições excepcionalmente trazidas na Lei do RDC18, são apregoadas como incentivo à economicidade nos contratos públicos. Um problema vai ser aqui, eminentemente, a fiscalização desses contratos administrativos, porque o projeto básico é justamente aquele instrumento no qual a Administração explicita o quê vai contratar, faz a especificação do objeto, etc. Mas, veja-se, a Administração não se “descarrega” simplesmente à responsabilidade da integridade técnica do projeto básico ao parceiro privado. Deve, isto sim, ter condições, pelo seu quadro funcional próprio, de observar critérios técnicos na elaboração do anteprojeto e, posteriormente, atestar aquele projeto básico. Afinal 17 ϭϴ

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de contas, não é ela a contratante ? Como não saber-se o quê se quer comprar ? Nesse sentido, o TCU já alertou a Administração19:

(...) envide esforços para que os anteprojetos utilizados nas contratações integradas sejam sempre analisados e criticados pelo setor técnico competente em projetos da Autarquia.

Aliás, o próprio TCU já recomendou regras técnicas a serem observadas nos projetos básicos, a saber20:

Determinar à Segecex que dê conhecimento às unidades jurisdicionadas ao Tribunal que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (Ibraop), passarão a ser observadas por esta Corte, quando da fiscalização de obras públicas.

Recentemente, ainda, o TCU tem exigido ainda mais rigor no regime de contratação integrada, no sentido de a Administração prever os riscos a quê o contratado está submetido, uma vez que, em sendo os aditivos uma excepcionalidade nesse regime, não dever a Administração “cegamente” celebrar o contrato administrativo. Bem assim, ϭϵ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϯϭϬͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ tĂůƚŽŶ ůĞŶĐĂƌ ZŽĚƌŝŐƵĞƐ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϵͬϬϱͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϰϱϴϮΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϭϯϬϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϭϯϬϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘ 20 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϲϯϮͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ :ŽƐĠ :ŽƌŐĞƐ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϭͬϬϯͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϵϲϵϵϰΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϲϯϯϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϲϯϯϯϮϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰϮď ϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ> ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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exigindo uma matriz de risco no âmbito do próprio Edital licitatório:

(...) preveja doravante, nos empreendimentos licitados mediante o regime de contratação integrada, conforme faculta o art. 9º da Lei 12.462/2011, “matriz de riscos” no instrumento convocatório e na minuta contratual, para tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI da Constituição Federal; art. 1º, §1º, IV da Lei nº 12.462/2011) e a segurança jurídica do contrato21.

(...) a “matriz de riscos”, instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o dimensionamento das propostas por parte das licitantes, é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.22

21 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϯϭϬͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ tĂůƚŽŶ ůĞŶĐĂƌ ZŽĚƌŝŐƵĞƐ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϵͬϬϱͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϰϱϴϮΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϭϯϬϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϯϯϭϯϬϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘ 22 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϱϭϬͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϭϵͬϬϲͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϱϬϭϰΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϱϯϭϯϬϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϱϯϭϯϬϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Ou seja, a despeito de a Lei do RDC pautar pelo gerencialismo, com o quê Moreira Neto denomina de “Estado subsidiário”, e, também da vocação nitidamente regulatória (e não executória), posta no próprio art. 173, caput,da Constituição Federal, isso, em hipótese alguma, significa estarmos incentivando o (novo) desmonte do Estado, senão o direcionamento de sua capacidade para a função regulatória e de fomento (e não de exercício da atividade econômica). Fato importante é, de outra banda, que o próprio TCU, evoluindo em sua posição, vem elastecendo a possibilidade de aplicação do regime de contratação integrada, a saber:

(...)tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnicoeconômicos, a vantagem de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011. 23

Assim, é o regime de contratação integrada, sem dúvida, um dos pontos mais polêmicos da lei, ao permitir que o executante do objeto principal da licitação, também no mesmo contrato, seja contratado para fazer o projeto básico, o projeto executivo e a execução do projeto principal. Ϯϯ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϱϭϬͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϭϵͬϬϲͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϱϬϭϰΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϱϯϭϯϬϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϭϯϱϯϭϯϬϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Um outro ponto muito polêmico da lei é a questão do sigilo das pesquisas prévias de mercado, também alvo das Adins (4645, 4655). O que ocorre? No procedimento licitatório clássico, temos as fases interna e externa. Na fase interna, dentre vários procedimentos, devem ser feitas pesquisas prévias de mercado, com várias finalidades: elas delimitam o valor máximo de contratação, dão suporte para averiguar se há dotação orçamentária própria, propiciam que a Administração busque propostas cada vez mais vantajosas em relação a essa média de mercado, etc. Também o RDC segue, em grande parte, os procedimentos clássicos das fases interna e externa. A propósito, a observância da fase interna, exemplificativamente na pesquisa prévia de mercado, deve seguir rigor, a fim de não prejudicar a isonomia entre os licitantes. Assim o TCU já deixou assentado24:

É ilegal a revisão do orçamento fechado durante a fase externa da licitação sem a tempestiva disponibilização à equipe de auditoria, o que contraria os preceitos estabelecidos pelo art. 6º, § 3º, da Lei 12.462/2011, e capítulo II – da fase interna – e art. 9º, § 1º, do Decreto 7.581/2011, alertando-a que todas as revisões necessárias devem, em regra, ser feitas na fase interna da licitação.

Ocorre que a Lei do Regime Diferenciado de Contratação traz que, com exceção aos órgãos de controle, essas propostas prévias de preços, colhidas na fase interna, que redundam num valor estimado, hoje públicas e com a média publicada nos Editais, não sejam divulgadas, senão ao final do procedimento licitatório. Assim localiza o momento temporal da divulgação o art. 9º do Decreto nº 7.581, de 2011, regulamentador da Lei do RDC: 24 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϯϲϲͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϬϱͬϭϮͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϭϵϳϲΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϯϯϲϯϲϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϯϯϲϯϲϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘͘

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O orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação no instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

Qual é a argumentação para a Lei do RDC ter trazido isso? A de que, se os licitantes souberem desse valor estimado, isso pode não redundar em propostas suficientemente mais vantajosas e melhores do que essa para a Administração. Novamente, aqui, a economicidade como argumento. Dentro da lógica gerencial de administrar a coisa pública. Verdade é que, hoje, na modalidade pregão, que é o que mais se tem utilizado em número de procedimentos (pelo Decreto 5.450, de 2005, inclusive o pregão já é obrigatório para a aquisição de bens e serviços comuns da Administração Pública Federal), a publicação do valor estimado já não vem, necessariamente, quando da publicação do Edital (a despeito de as propostas prévias estarem franqueadas a quem interessar no corpo do processo adminsitrativo licitatório próprio). Todavia, deve-se fazer uma reflexão interessante: o processo administrativo, no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, assim como o processo judicial, é público. E o sigilo de documentos só encontra guarida na Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527, de 2011, nos casos de ameaça à segurança da sociedade ou do Estado, nos casos trazidos nos incisos do seu art. 23. Poderíamos enquadrar as licitações nessa tipificação? Mas, veja-se, na linha do que discorremos na primeira parte deste artigo, que o Novo Direito Administrativo não se prende à legalidade restrita (preferimos utilizar essa denominação a legalidade estrita, uma vez que o “restrita” bem denota a fraqueza que muitos intérpretes dão aos textos normativos, somente apegando-se, no seu dizer “à letra fria da lei”), o próprio TCU já vem admitindo, em homenagem ao princípio da juridicidade, ou seja, com a leitura integral do Direito, dos princípios e das regras, que essa divulgação do preço estimado possa se dar antes da adjudicação, ou seja, já na fase final de negociação25: Ϯϱ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϬϲͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϳͬϬϮͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϮϳϲϴΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϲϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϲϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰϮď ϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ> ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘͘

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Feita a digressão, se tomada a condição de o orçamento sigiloso ser uma plausibilidade, pode-se questionar se o fato de todas as propostas terem sido superiores ao paradigma não seriam condição para abertura dos preços. No caso concreto, afinal, existe uma meta de tempo a ser atingida, que é o término tempestivo da obra para a Copa do Mundo. Se mesmo após a abertura do orçamento na fase de negociação não restar proposta classificada (dentre as licitantes chamadas à negociação), a próxima licitação poderia ser feita com orçamento público. Em arremate, não obstante a letra do Decreto 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação.

(...) Não obstante sua utilização cada vez mais ampla para as contratações públicas, não se pode olvidar que o RDC é um modelo ainda em experiência, que poderá ser aperfeiçoado à medida que a prática da Administração trouxer à luz suas imprecisões, falhas ou outros aspectos merecedores de aprimoramento. Nesse passo, penso que este Tribunal também tem um papel importante no aperfeiçoamento do RDC, uma vez que as fiscalizações realizadas pelas equipes técnicas permitem evidenciar falhas ou impropriedades e, consequentemente, apontar possíveis soluções. (grifo aposto)

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Talvez esse, o “orçamento sigiloso” seja o terceiro ponto mais combatido: o primeiro é a questão formal da MP 527, que originariamente não trazia nenhum artigo sobre o Regime Diferenciado de Contratação, sendo todas essas emendas feitas no processo parlamentar; o segundo, é o regime de contratação integrada que permite que seja feita uma licitação só para a contratação do projeto básico, executivo e do objeto principal; por fim, o terceiro, trata do “sigilo” das propostas até a adjudicação do objeto licitatório ao vencedor do certame. Ainda, o seu artigo 13 traz a preferência pela forma eletrônica, o que, desde o pregão, prestigia a transparência, beneficiando o controle popular26. Nesse sentido, a Lei do RDC traz muitas vantagens, mas com alguns institutos que já tinham sido trazidos na lei do pregão. A questão da forma eletrônica do processo licitatório e a questão da inversão de fases são exemplos disso. Sobre a inversão de fases (primeiro julga-se a proposta, para, somente após habilitar-se o licitante), já prevista na legislação do pregão, tem as vantagens de economicidade e da celeridade, princípios notadamente gerenciais. Destaque-se que, se a proposta vencedora não for habilitada, habilita-se a segunda licitante, e assim sucessivamente. Repito, os instrumentos da preferência pela forma eletrônica e a inversão de fases são vantagens que já deveriam ter sido trazidas permanentemente à Lei nº 8666, de 1993, a lei geral de contratações públicas. A propósito, aliás, das muitas vantagens da Lei do RDC, registre-se o entusiasmo do próprio TCU, a saber27:

Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única, disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um arsenal de Ϯϲ sŝĚĞ͕ Ă ƉƌŽƉſƐŝƚŽ͕ Ž ĐŽŵƉƌĂƐŶĞƚ͕ ĚŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ǁǁǁ͘ĐŽŵƉƌĂƐŶĞƚ͘ŐŽǀ͘ďƌ 27 Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϬϭϭͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϬϴͬϭϭͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KсͲ> ' KϭϭϭϰϬϯͲΘƚĞǆƚŽϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮ ϯϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ> ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público. Delinearamse outros meios para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados, em face do risco de licitações fracassadas. (grifo aposto)

Por outro lado, questão grafada no Acórdão acima é justamente o contraponto do aumento da discricionariedade administrativa trazida pela Lei do RDC (aliás, a própria escolha pelo novo regime é facultativa) é a motivação pelo gestor, que deve, se ainda não o tem, criar em si o dever de motivação verdadeira de seus atos, e não somente como obrigação de forma. É a motivação que, inclusive, ajudará aos Órgãos de controle reprovar ou não a conduta do gestor, dado que o Novo Direito Administrativo, valendo-se da juridicidade, abandonou a legalidade – restrita. Acerca dos contratos administrativos, a Lei do RDC remete ao disciplinamento contido na Lei geral licitatória (salvo o tratamento diferenciado próprio28); isso ao contrário das regras do processo licitatório (as quais a Lei do RDC afasta expressamente as contidas na Lei nº 8.666, de 199329). Registre-se que a Lei do RDC também privilegia bastante as atas de registro de preços próprias para as licitações sob o seu rito, é bom destacar, como celeridade e como economicidade, mas não só, também os “caronas” ficam bem mais elastecidos em relação à leitura tradicional dos Órgãos de controle, tanto em quantitativo quanto em relação à possibilidade para o registro de preços e a adesão em o objeto sendo obra, a Ϯϴ ͞ ƌƚ͘ ϯϵ͘ KƐ ĐŽŶƚƌĂƚŽƐ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽƐ ĐĞůĞďƌĂĚŽƐ ĐŽŵ ďĂƐĞ ŶŽ Z ƌĞŐĞƌͲƐĞͲĆŽ ƉĞůĂƐ ŶŽƌŵĂƐ ĚĂ >Ğŝ ŶǑ ϴ͘ϲϲϲ͕ ĚĞ Ϯϭ ĚĞ ũƵŶŚŽ ĚĞ ϭϵϵϯ͕ ĐŽŵ ĞǆĐĞĕĆŽ ĚĂƐ ƌĞŐƌĂƐ ĞƐƉĞĐşĮĐĂƐ ƉƌĞǀŝƐƚĂƐ ŶĞƐƚĂ >Ğŝ͘͟ Ϯϵ ƌƚ͘ ϭǑ ;͘͘͘Ϳ Α ϮǑ͗ ͞ ŽƉĕĆŽ ƉĞůŽ Z ĚĞǀĞƌĄ ĐŽŶƐƚĂƌ ĚĞ ĨŽƌŵĂ ĞǆƉƌĞƐƐĂ ĚŽ ŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽ ĐŽŶǀŽĐĂƚſƌŝŽ Ğ ƌĞƐƵůƚĂƌĄ ŶŽ ĂĨĂƐƚĂŵĞŶƚŽ ĚĂƐ ŶŽƌŵĂƐ ĐŽŶƟĚĂƐ ŶĂ >Ğŝ Ŷo ϴ͘ϲϲϲ͕ ĚĞ Ϯϭ ĚĞ ũƵŶŚŽ ĚĞ ϭϵϵϯ͕ ĞǆĐĞƚŽ ŶŽƐ ĐĂƐŽƐ ĞǆƉƌĞƐƐĂŵĞŶƚĞ ƉƌĞǀŝƐƚŽƐ ŶĞƐƚĂ >Ğŝ͘͞

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saber do contido no parágrafo terceiro do art. 102 do Decreto nº 7.581, de 2.011, com redação conferida pelo Decreto nº 8.080, de 2013:

A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes. (grifo aposto)

A possibilidade dos “caronas”, desde que já fixado no Edital o quantitativo a que se possa aderir da ata, pensamos, é uma forma de ganho de escala à Administração, em homenagem, mais uma vez, à economicidade, em prol do interesse público. Não entender a estimativa dos aderentes por ocasião da publicação do Edital, de outro lado, poderá levar a que mais licitantes viessem a participar da licitação, se em maior quantidade, reduzindo, assim, os preços finais. A Lei do RDC, no seu art. 10, também traz outra questão interessante que é a da remuneração variável do contratado, sendo outro ponto, também, combatido nas Adins 4645 e 4655, segundo as quais, no transcorrer do contrato, se o contratado economizar insumos da sua planilha de custos, prevista inicialmente, poderá a Administração conceder uma remuneração variável a esse contratado, conforme o retorno econômico que ele der para a Administração. Isso é um típico instrumento bem gerencial. Se recordarmos a Emenda Constitucional nº19, de 1998, quando ela criou os contratos de gestão, que pouco foram operacionalizados na Administração Federal, temos também a questão do direcionamento dos resultados positivos para os órgãos e entidades que tivessem aderido àqueles contratos. Recorde-se que esse recurso economizado poderia reverter, em parte, (inclusive, até) como forma de gratificação para os servidores daqueles órgãos e entidades públicos. Repita-se: é um instrumento gerencial, absolutamente novo no ordenamento de licitações brasileiras, no qual o equilíbrio econômico financeiro é fixado no início

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do contrato, podendo ser mudado, no caso da Lei do RDC, se o contratado, conforme o dispositivo específico, economizar insumos da sua planilha de custos apresentada no processo em que ele sagrou-se vencedor na licitação, passando a fazer jus a uma remuneração adicional em face dessa economia que ele faça para o contratante público. Aqui, voltamos à reflexão inicial: é o reconhecimento de que o Estado brasileiro já não ocupa, e não pode ocupar, pela complexidade da sociedade brasileira, o papel central na Economia, e, claro, pela própria vedação contida no art. 173 da Constituição Federal. Temos, aqui, o princípio da subsidiariedade, trazido pelo professor Moreira Neto. Só temos dúvidas de como é que se vai introduzir isso na cultura da Administração Pública brasileira. Mas, veja-se que a regulação deve, nesse estágio do Estado subsidiário, ser a tônica da função estatal. A propósito dos grandes eventos esportivos, eis a recomendação do TCU30:

Recomendar ao Ministério do Turismo, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que empreenda estudos tendentes à adoção de estratégias para evitar excessiva disparidade entre oferta e demanda de leitos nos hotéis para a Copa, acionando, inclusive e se necessário, os órgãos próprios do estado brasileiro de regulação e defesa da ordem econômica, de modo a evitar um legado negativo para a imagem das cidades-sede após o Mundial decorrente do preço abusivo dos leitos nos hotéis. (grifo aposto)

Gize-se: devem-se estabelecer critérios objetivos no edital, sob pena de ferir-se o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e, em última análise, a isonomia entre os licitantes, ambos princípios licitatórios, tanto da lei geral licitatória, quanto da própria Lei do RDC. ϯϬ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϬϭϭͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϬϴͬϭϭͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϭϰϬϯΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϬϯϭϯϭϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰ ϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϮϮϱϯϮϯ ϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ > ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Nesse sentido, o TCU já vem recomendando critérios, fixados desde o Edital, para aferir-se um padrão mínimo para a entrega do objeto pelo futuro contratado, padrão que também poderá ser utilizado, se superado, para que se fixe, mas também no Edital, um patamar de remuneração variável ao contratado. Bem assim31:

Nesse sentido, mostra-se necessário determinar ao Dnit que apresente ao Tribunal documento técnico contemplando estudo sobre a inclusão de parâmetros mínimos de aceitabilidade de obras de construção, adequação e restauração de obras rodoviárias. Esse estudo deverá contemplar parâmetros relacionados a dados deflectométricos e de irregularidade longitudinal, porém não deve se restringir somente a eles, podendo incluir outros parâmetros que julgar pertinentes. Vale lembrar que, além dos benefícios já destacados, esses parâmetros podem ser utilizados para a definição dos critérios a serem adotados no pagamento da remuneração variável vinculada a padrões de qualidade. Essa possibilidade está prevista para as contratações que adotem o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), estabelecido no art. 10 da Lei 12.462/2012.

Espero, neste curto espaço, ter mostrado, sob à luz da diretriz do quê se procurou demonstrar na primeira parte deste artigo, como o Novo Direito Administrativo, aquele que prima pela juridicidade, pela leitura integral do Direito em prol do interesse público, alguns pontos, os mais específicos da Lei RDC, o ambiente em que eles se inserem, as dificuldades que os Operadores do Direito vão ter para entender esses novos institutos, institutos; esses novos que, na forma ordinária, vinham recebendo resistências dos Órgãos de controle, mas vejo a parceria, inclusive do TCU, instrumento de grande valia, mormente no controle prévio e concomitante de muitas dessas obras. ϯϭ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϯϮϴͬϮϬϭϯ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ :ŽƐĠ DƷĐŝŽ DŽŶƚĞŝƌŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϮϳͬϬϮͬϮϬϭϯ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KͲ> ' KͲϭϭϮϳϯϴΘƚĞǆƚŽсϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϮϯϴϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϮϯϴϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰϮď ϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯϵΘƐŽƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ> ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Todavia, o maior instrumento para a fiscalização dessa lei vai ser a publicidade, instrumento necessário que os Poderes constituídos devem maximizar para que o controle popular também possa exercer o seu papel, tão necessário à sociedade brasileira.

Nesse cenário constitucionalizado do Direito Administrativo, então, a publicidade ganha contornos de garantia fundamental a toda a sociedade, como meio de divulgação dos atos administrativos a fim de que o controle, inclusive social, possa ocorrer, em relação ao cumprimento dos princípios, sobretudo, da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, a saber de Moreira Neto32: O Direito, por definição, é um sistema de normas de conduta social que devem ser gerais, abstratas e previamente conhecidas, o que está a indicar que sua publicidade é tanto um requisito lógico, como uma condição para a sua execução de ofício pelo Estado, com vistas à produção derivada de quaisquer outros atos, abstratos ou concretos, uma vez que só a abertura do conhecimento a todos permitirá que se tenha deles ciência, bem como aferir-se se tais atos obedeceram ao que em abstrato para ele se prescreveu, destarte possibilitando submetê-los a controle de juridicidade. Por isso, no Direito Público e no Administrativo, em particular, o princípio da publicidade assoma como importante princípio instrumental, indispensável para a sindicabilidade da legalidade, da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder Público, pois será pela transparência dos seus atos, ou, como mais adequadamente ainda pode se expressar – por sua visibilidade – que se tornará possível constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica, daí sua aplicação sobre as várias modalidades de controle nela previstas. ϯϮ

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Sob outro aspecto, a publicidade, no Direito Público, constitui-se também como um direito fundamental do administrado, extensivo às entidades de sua criação, uma vez que, sem que se tenha acesso aos atos praticados pelo Poder Público, tornar-se-ia impossível controlar a ação estatal, e, em última análise, inviabilizaria a sustentação dos direitos fundamentais e tornaria uma falácia o próprio Estado Democrático de Direito. No Direito Administrativo, a publicidade, como elemento essencial da ação do Estado, rege-lhe a forma, sempre vinculada à lei que a prescreva, com aplicação em praticamente todas as suas expressões: atos, contratos, atos complexos e processos de todo o gênero. (grifo aposto)

É a transparência o grande aliado da sociedade para o exercício do controle popular, tão almejado, também, pela Escola Gerencial. Vide, a propósito, a criação das Ouvidorias Públicas pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998; a avaliação dos serviços públicos pelos usuários, no âmbito federal, através do Decreto nº 6.932, de 2009, etc. Nesse sentido, recomendamos que a sociedade acesse o Portal da Transparência da Controladoria-Geral da União – CGU referido aos grandes eventos esportivos33, bem como o acesso aos Acórdãos do TCU sobre o tema. A propósito, o TCU também desenvolveu muito o sentido da fiscalização dos gastos públicos, priorizando não a via punitiva, mas de acompanhamento concomitante e de orientação aos gestores públicos. Mais um bom legado do RDC, ocasião que fez todos aprenderem juntos34. ϯϯ Vide: ŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘ƉŽƌƚĂůƚƌĂŶƐƉĂƌĞŶĐŝĂ͘ŐŽǀ͘ďƌͬĐŽƉĂϮϬϭϰͬŚŽŵĞ͘ƐĞĂŵ ϯϰ Z ^/>͘ dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚĂƐ ĚĂ hŶŝĆŽ͘ ĐſƌĚĆŽ ŶǑ ϭϲϯͬϮϬϭϮ͘ WůĞŶĄƌŝŽ͘ ZĞůĂƚŽƌ͗ DŝŶŝƐƚƌŽ sĂůŵŝƌ ĂŵƉĞůŽ͘ ^ĞƐƐĆŽ ĚĞ ϬϭͬϬϮͬϮϬϭϮ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů Ğŵ͗ ŚƩƉƐ͗ͬͬĐŽŶƚĂƐ͘ƚĐƵ͘ŐŽǀ͘ďƌͬũƵƌŝƐͬ^ǀů,ŝŐŚ>ŝŐŚƚ͍ŬĞǇс KZ KсͲ> ' KϭϭϮϳϯϴͲΘƚĞǆƚŽϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϮϯϴϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϯϯϮϯϴϮϱϯϮϯϵϮďϰϭϰĞϰϰϮďϮďϮϱϯϮϯϴϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϰϭϰϯϰĨϱϮϰϰϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮďϰĨϱϮϮďϰĞϱϱϰĚϰϭϰĞϰĨϱϮϰϱϰĐϰϭϰϯϰϭϰĨϮϱϯϯϰϭϯϮϯϬϯϭϯϯϮϱϯϮϯϵΘƐŽ ƌƚс dZ > s E / ΘŽƌĚĞŵс ^ ΘďĂƐĞƐс KZ KͲ> ' K͖ /^ KͲ> ' K͖Z > KͲ> ' K͖ KZ KͲZ > KͲ> ' K͖ΘŚŝŐŚůŝŐŚƚсΘƉŽƐŝĐĂŽ ŽĐƵŵĞŶƚŽсϬ ĐĞƐƐŽ Ğŵ͗ ϮϮ ũĂŶ͘ ϮϬϭϯ͘

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Dar ciência ao Presidente da Infraero que foram encontrados os seguintes indícios de irregularidade no edital RDC Presencial 003/DALC/SBGL/2011, todos devidamente reconhecidos e corrigidos pela estatal, alertando-o de que a recorrência de tais impropriedades nos próximos certames poderá ensejar a aplicação de sanções aos gestores direta ou indiretamente responsáveis pelas ditas irregularidades, nos termos do art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92. (grifo aposto)

Por fim, em homenagem à leitura principiológica do Direito, de que não só as regras, mas também os princípios são cogentes, todos no gênero norma jurídica, o TCU vem agasalhando a referida aplicação da teoria dos princípios, expressamente, em prol do interesse público35:

A identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário autoriza o Tribunal a expedir determinação saneadora fundamentada no princípio constitucional da economicidade, não havendo necessidade de embasar sua deliberação em dispositivos legais específicos.

O interesse público agradece ao Novo Direito Administrativo.

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4. CONCLUSÕES Esperamos, no presente artigo, inicialmente, ter demosntrado a evolução com que o Estado se relaciona com o seu cidadão. E, para isso, como não podia deixar de ser, discutiu-se sobre a importância da teoria dos princípios, que, no âmbito do Novo Direito Adminsitrativo, pauta a interpretação do Direito. Regras e princípios, como espécies do gênero norma jurídica, são lidos conjuntamente. A juridicidade, a interpretação jurídica de todo o ordenamento, e não só de um ponto restrito, é que pauta essa nova fase, que só trouxe ganhos ao interesse público. E, localizadas essas premissas, passou-se à análise do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o regime de licitação e de contratação pública que buscou assimilar os conceitos gerenciais, trazendo o Novo Direito Administrativo à aplicação de seus institutos, o que, também, só fez o interesse público ganhar. A jurisprudência do TCU foi prestigiada, por sua competência constitucional, demonstrando a adesão progressiva da mesma ao Novo Direito Administrativo, em um novo viés de controle, no estilo gerencial. Como reflexão final, deixamos que, sem dúvida, o Direito Administrativo evoluiu, mas, registre-se, não significa dizer que o Estado enfraqueceu, ou deva dimininuir, não. Aliás, isso é uma opção democrática, que o povo, nas eleições deve tomar. Quero dizer, isto sim, que o Estado deve se reformar, pois visar ao interesse público não significa ser restrito na interpretação jurídica; significa, sim, intepretar todo o ordenamento jurídico em prol da coletividade. E, nessa toada, a participação da Advocacia Pública na interpretação desse Novo Direito Administrativo é fundamental, na medida em que o sentido mais amplo, qual seja, o da juridicidade, não somente com base nas regras, mas, também, nos princípios, deve o Advogado Público se manifestar, e, sempre, em prol do Estado brasileiro. Nessa medida, a jurisprudência do TCU deve servir de subsídio ao Advogado Público, mas, nunca, tolhendo sua capacidade de interpretação jurídica que, no âmbito federal, inclusive, é dada pela Lei Complementar nº 73, de 1993, cabendo à AdvocaciaGeral da União a uniformização da legislação através da interpretação jurídica. Bem-vindo, Novo Direito Administrativo!

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REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2002.

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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.

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ESTUDO!PRÉVIO!DE! IMPACTO AMBIENTAL Celso Luiz Pastro* SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONCEITO DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL; 3. DAS CARACTERÍSTICAS E DOS OBJETIVOS DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL; 3.1 Das características; 3.2. Dos objetivos do estudo de impacto ambiental; 4. CONCLUSÃO.

RESUMO O Estudo Prévio de Impacto Ambiental tem como objetivo primordial a preservação efetiva do meio ambiente e do equilíbrio ecológico, compatibilizando-o com o desenvolvimento econômico-social, e com a devida avaliação de impacto ambiental para fins de licenciamento de obras e atividades econômicas consideradas de produzir danos ambientais de grande proporção ao meio ambiente. O uso exacerbado dos recursos naturais pelo homem gerou intensa degradação ambiental no tocante à qualidade de vida e do meio ambiente. Os anseios da sociedade pela tutela jurídica foram recepcionados pela Carta Magna de 1988, garantindo o direito fundamental de todos usufruírem ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, com a essencial e sadia qualidade de vida, preservando-o para as presentes e futuras gerações. O cenário de degradação ambiental é incontestável e carece de medidas imediatas para a mitigação dos danos causados pela intervenção humana. Tão importante quanto reduzir o passivo ambiental é a promoção do uso sustentável dos recursos naturais para garantir a sustentabilidade do desenvolvimento econômico e a manutenção equilibrada do meio ambiente. ΎWƌŽĐƵƌĂĚŽƌ &ĞĚĞƌĂů ʹ E/dͬ^ WſƐͲ'ƌĂĚƵĂĚŽ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ŵďŝĞŶƚĂů Ğ hƌďĂŶşƐƟĐŽ

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Palavras-chave: Meio Ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, Desenvolvimento Sustentável.

ABSTRACT The previous study of environmental impact manly aims at the effective environmental preservation and ecological balance, social and economical development and also at the necessary evaluation of the environmental impact for the licensing of economical activities considered of bringing severe environmental harm. The continuous use of natural resources by human beings has produced huge environmental damage concerning living quality and environment. The society’s wants were juridically legitimated in the 1988’Constitution granting the fundamental right of everyone’s use of a ecologically balanced environment with the essential and healthy life standards preserving it for the present and future generations. The scenario of environmental degradation is clear and needs immediate actions to diminish the harms caused by human intervention. As important as to reduce environmental impact is to promote sustainable use of the natural resources to guarantee sustainability for the economic growth and maintenance of a balance environment. Key-words: Environment, Previous Study of Environmental Impact, Sustainable Development.

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ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL

Celso!Luiz!Pastro

INTRODUÇÃO

O ser humano ao longo do tempo buscou na natureza as ferramentas necessárias para o seu sustento próprio e o desenvolvimento da sociedade e as suas intervenções no meio ambiente tornaram-se marcantes. Inicialmente, buscou garantir a sobrevivência, mas, a posteriori, utilizou-se da natureza de forma indiscriminada como meio de domínio sobre as demais espécies, usando da biodiversidade para usufruir de condições mais vantajosas. O uso exacerbado dos recursos naturais pelo homem gerou intensa degradação ambiental, fazendo com que houvesse acentuado desequilíbrio entre a intervenção humana e a natureza. Nos meados do século XX, no entanto, começaram a surgir iniciativas de conscientização quanto à importância da preservação do meio ambiente, com o intuito de proporcionar melhores condições quanto à qualidade de vida ao ser humano, visando a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Carta Magna de 1988 reconheceu o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como sendo um direito fundamental e indisponível, ao estipular expressamente no artigo 225 “caput” que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” e para conferir efetividade a esse interesse difuso, a CF/88 ainda incorporou a “cláusula aberta”, ou seja, o ingresso de normas protetoras contidas em tratados internacionais firmados pelo Brasil e que são obrigatórias no território nacional. (§2°do art.5°) (destaquei). Para a preservação efetiva do meio ambiente exige-se a conjugação de esforços de todos os segmentos da sociedade, impondo-se ao Estado a obrigatoriedade de adoção de políticas públicas previamente estabelecidas, quais sejam, de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais, promover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, preservar a integridade do patrimônio genético, definir os espaços territoriais protegidos, com a indispensável proteção da fauna e da flora, incluindo-se quando necessário, a realização do estudo prévio de impacto ambiental.

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CONCEITO DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL

Em razão do crescimento do processo de industrialização em nível mundial, especialmente a partir da década de 1950, segundo descreve Toshio Mukai (2002, p.61) “a sociedade passou a sopesar a necessidade de utilização dos recursos disponíveis e a manutenção de condições aceitáveis de vida”. Esta situação tem sido observada exatamente pelo fato de, muitas vezes, o homem visar apenas aos benefícios imediatos de suas ações, privilegiando o crescimento econômico a qualquer custo e relegando, a um segundo plano, a capacidade de recuperação dos ecossistemas, conforme salienta Godoi Filho (1992). Como principal fator dessa conscientização no mundo ocidental, foi institucionalizado, em 1969, nos Estados Unidos, com a edição da “National Environment Policy Act”, por inspiração de movimentos ambientalistas, surgindo como marco inicial dessa conscientização preservacionista ambiental no mundo ocidental. No Brasil, em nível federal, o primeiro dispositivo legal que explicitou o tema “Avaliação de Impactos Ambientais” originou-se da edição da Lei nº 6.938/81 que instituiu a “Política Nacional de Meio Ambiente”, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, dispondo em seu art.9º, inc.III como seus instrumentos entre outros aspectos, a avaliação de impactos ambientais e, para a sua execução, o SISNAMA – Sistema Nacional de Meio Ambiente. Por sua vez, o Decreto n°88.351/83 (art.18,§1°) determinou ao Conselho do Meio Ambiente – CONAMA – que fixasse os critérios básicos e as diretrizes gerais para o estudo de impacto ambiental para fins de licenciamento de obras e atividades consideradas de produzir danos ambientais de relevância. A Resolução nº 01/86 do CONAMA, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos relativos ao Estudo de Impacto Ambiental. Considera-se como impacto ambiental – art.1º da Resolução nº01/86 do CONAMA – qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas, que direta ou indiretamente afetam: a saúde, a segurança e o bem estar da população, (inc. I do art.1°), ou das atividades sociais e econômicas (inc.II do mesmo art.1º), ou da biota (inc. III do art. 1º), das condições estéticas e sanitárias do meio ambiente (inc. IV do art. 1º) e da qualidade dos recursos ambientais (inc. V do art. 1º) (destaquei).

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Por sua vez, o art. 2º da mesma Resolução nº01/86 do CONAMA, estabelece um rol exemplificativo de atividades modificadoras do meio ambiente que dependem obrigatoriamente da elaboração do estudo de impacto ambiental para o seu licenciamento, tais como, estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento, ferrovias, portos e terminais de minérios, petróleo e produtos químicos, aeroportos, oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários, linhas de transmissão de energia elétrica acima de 230 kW, entre outros. Como preceitua José Afonso da Silva1, o estudo prévio de impacto ambiental deve ter como objetivo “compatibilizar o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”, tendo em vista constituir um dos principais objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente. (art. 4°, inc. I da Lei nº 6.938/81). O objeto desse estudo prévio consiste em avaliar e identificar todas as obras e atividades econômicas que possam acarretar alguma deterioração significativa ao meio ambiente seja dano certo ou incerto. O termo impacto designa “qualquer efeito de uma atividade proposta sobre o meio ambiente”, notadamente sobre a “saúde e a segurança, a flora, a fauna, o solo, a água, o clima, a paisagem e os monumentos históricos ou outras construções ou a interação entre estes fatores” como previstos expressamente no art.1°, VII da Convenção sobre Avaliação de Impacto Ambiental Transfronteiriços assinada em fevereiro de 1991, em Espoo, Finlândia, e posteriormente, também consagrado pela Declaração das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente realizado na cidade do Rio de Janeiro em 1992, Rio 92 – cujo Princípio 17 estabelece que “a avaliação de impacto ambiental deve ser empreendida para as atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente. ” (destaquei) O impacto ambiental é, portanto, o resultado da intervenção humana sobre o meio ambiente, podendo ser positivo ou negativo, dependendo da qualidade e intensidade da intervenção praticada. Nesse sentido, Celso Antônio Pacheco Fiorillo2, ressalta que a Constituição Federal condiciona a “utilização do estudo prévio e do relatório de impacto ambiental” ϭ Ϯ͘

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direcionado àquelas atividades potencialmente causadoras de “significativa degradação ambiental”, destacando, por outro lado, que nem toda a atividade econômica possui tal característica de significativa lesividade ao meio ambiente. No entendimento de Machado (2005) o Estudo de Impacto Ambiental compreende o levantamento da literatura científica e legal pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório. Já o Relatório de Impacto Ambiental “refletirá as conclusões do Estudo de Impacto Ambiental”. (art. 9º da Resolução nº 01/86 do CONAMA) (destaquei)

3. DAS CARACTERÍSTICAS E DOS OBJETIVOS DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL

O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou e gerou inúmeras normas de proteção ambiental em suas diversas áreas, impondo obrigações específicas ao Poder Público, estabelecendo sistemas de competências aos entes federados, colocando à disposição os instrumentos processuais específicos e estabelecendo a responsabilidade objetiva aos causadores de significativa degradação ambiental. E, é a partir deste status que se tornou possível uma análise jurídica adequada do instituto constitucional do EIA e do RIMA, configurados como requisitos indispensáveis para a obtenção do licenciamento ambiental para as atividades econômicas que possam afetar negativamente o meio ambiente. (destaquei)

3.1. Das características

O Estudo de Impacto Ambiental – EIA – é uma exigência constitucional – art. 225, §1º, IV – CF/88, e devidamente regulamentado pelos art. 5º, § único, 6º § único e 11, § único todos da Resolução nº 01/86 do CONAMA, e Resolução nº 06/86 do CONAMA, mod.1 e 2, e tem por finalidade aportar informações ao órgão ambiental sobre o empreendimento, devendo obedecer, entre outros, às seguintes diretrizes:

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a) contemplar todas as alternativas tecnológicas e locacionais do projeto, confrontandoas com as hipóteses de não execução do projeto; (art.5º inc. I) b) identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade; (art.5º inc. II). c) definir os limites da iUHD JHRJUi¿FD D VHU GLUHWD RX LQGLUHWDPHQWH DIHWDGD pelos impactos, denominada iUHD GH LQÀXrQFLD GR SURMHWR, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza; (art.5º inc. III). d) considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na iUHD GH LQÀXrQFLD GR SURMHWR, e a sua compatibilidade; (art.5º inc. IV) (os destaques são meus).

O Estudo de Impacto Ambiental é um procedimento público, realizado por uma equipe multidisciplinar por pedido do proponente do projeto, e é imprescindível a intervenção inicial do órgão público ambiental desde o início dos procedimentos nos termos das Resoluções nº 01/86 e nº 06/86 do CONAMA, respectivamente. Com esse enfoque, o Estudo Prévio de Impacto Ambiental deverá “avaliar e descrever eventuais compatibilidades e/ou incompatibilidades avaliadas à luz de todas as normas legais aplicáveis à tipologia do empreendimento/atividade que está sendo analisada”. Para tais situações é indispensável a elaboração do “Termo de Referência” que tem por objetivo orientar a equipe multidisciplinar na elaboração do correspondente estudo ambiental. As verificações e análises do Estudo de Impacto Ambiental terminam por um juízo de valor, ou seja, uma avaliação favorável ou desfavorável ao projeto inicialmente apresentado, não se admitindo em hipótese alguma, um Estudo de Impacto Ambiental que venha a se abster de emitir um juízo de valor, ou seja, uma avaliação positiva ou negativa do projeto analisado. Por outro lado, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), além de atender à legislação, aos princípios e objetivos expressos na Lei da Politica Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), tem evidenciada a sua existência num dos princípios mais importantes para a proteção do meio ambiente, ou seja, da prevenção do dano ambiental.

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O direito ambiental deve ser sempre, um conjunto de normas de caráter preventivo do dano ambiental, e nenhum outro instituto melhor exemplifica este direcionamento preventivo ambiental que o EIA. E foi exatamente para prever o dano antes de sua manifestação, que se criou o EIA. A tutela do meio ambiente tem como preocupação maior com o evitar e não com o reparar ou o reprimir o dano ambiental. Não foi ao acaso que a Constituição Federal de 88 preferiu rebatizar o instituto da “avaliação de impactos ambientais” para “estudo prévio de impacto ambiental”, como o novo “instrumento preventivo” que visa à “identificação do risco” e à “informação prévia” do provável dano ambiental. A avaliação de impacto ambiental é um instrumento de defesa do meio ambiente, constituído por um conjunto de procedimentos técnicos e administrativos que visam à realização da análise sistemática dos impactos ambientais de uma determinada atividade e suas diversas alternativas, com a finalidade de embasar as decisões quanto ao seu licenci Antônio Inagê de Assis Oliveira, em sua obra “Introdução à legislação ambiental brasileira e licenciamento ambiental” (Lumen Juris, 2005, p.140), destaca que é por meio da avaliação de impactos ambientais que os impactos ambientais de uma determinada atividade são levantados “de maneira a se apontar a viabilidade ambiental da atividade ou não, visando aumentar os impactos positivos e a diminuir os impactos negativos”. A avaliação do risco, a dimensão e a grandeza do impacto e a análise do grau de reversibilidade do impacto ou a sua irreversibilidade deverão estar contidos obrigatoriamente nesse estudo. Diagnosticados esses dados, o próprio EIA indicará providências para evitar ou atenuar os impactos negativos inicialmente previstos, juntamente com a elaboração de um programa de acompanhamento e monitoramento. Os estudos ambientais prévios devem estar obrigatoriamente direcionados não só para os impactos da área de influência direta e indiretamente do empreendimento, mas também para aqueles de abrangência regional, e embasados em estudos e pesquisas de campo. A realização do EIA está intimamente ligada ao procedimento denominado licenciamento ambiental, por meio do qual o órgão ambiental competente analisa a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades

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que utilizem recursos ambientais e que possam efetiva ou potencialmente poluir ou degradar o meio ambiente, como expressamente previsto na Resolução nº237/97 do CONAMA. Em qualquer das fases do licenciamento ambiental poderá ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e o seu respectivo relatório. (EIA/RIMA). (destaquei) O relatório de impacto ambiental (RIMA) tem por finalidade esclarecer à população interessada o conteúdo do estudo de impacto ambiental (EIA), uma vez que este documento é elaborado em termos técnicos, sendo que esse relatório é práticamente um dever, tendo em vista o princípio da informação ambiental. Este relatório deve ser claro, acessível e retratar com fidelidade o conteúdo do estudo; elaborado de modo compreensível e menos técnico; e posteriormente, encaminhado para o órgão ambiental competente para que se procedam às análises sobre a concessão ou não do licenciamento ambiental da atividade e do empreendimento pretendido pelo empreendedor do projeto. O Estudo de Impacto Ambiental (EIA) não vincula obrigatoriamente a decisão a ser tomada pela Administração Pública no respectivo licenciamento ambiental, uma vez que esse estudo não fornece uma resposta absoluta e inquestionável sobre os danos que possam surgir, acerca da interpretação do conteúdo do citado estudo, tendo em vista a importância de ser analisada a conveniência e oportunidade em autorizar ou não o projeto do proponente, assim como em disponibilizar as soluções possíveis para afastar ou reduzir a magnitude dos diversos impactos ambientais negativos apontados no citado estudo.

3.2. Dos objetivos do estudo de impacto ambiental

A Lei nº 6.938/81, em seu art.8º, I, previu como sendo de competência do CONAMA estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, que podem ser específicas, se destinadas aos órgãos federais, e gerais, se destinadas aos órgãos estaduais e municipais. Não invade a autonomia dos Estados o estabelecimento dessas normas e critérios pelo CONAMA, pois a proteção do “meio ambiente” é da competência

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concorrente da União e dos Estados (art.24, VI, da CF) e à União está reservado o estabelecimento de “normas gerais”. (art. 24, § 1º. da CF). Os Estados e os Municípios não perderam a liberdade de criar normas no concernente ao Estudo de Impacto Ambiental diante da existência das normas federais, sendo que essas prevalecem na sua generalidade, mas o campo do Estudo do Impacto Ambiental é amplo e não foi totalmente preenchido pela norma federal. Como preceituam Édis Milaré e Antônio Hermann de Vasconcellos e Benjamin3, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) não é um instrumento casuístico, tendo uma destinação a ser cumprida e diversos são os seus objetivos básicos, sendo o de maior relevância o de evitar danos ao meio ambiente com a adoção de medidas de prevenção e precaução ambiental, a transparência administrativa quanto aos efeitos ambientais de determinado projeto; a prévia consulta aos interessados; e decisões administrativas informadas e motivadas. (destaquei) Em outras palavras: o controle absoluto da atividade discricionária ambiental da Administração Pública. Entre os objetivos da realização do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) devem ser destacados os seguintes aspectos: a) trata-se de estudo prévio que irá servir de instrumento de planejamento e subsídio à tomada de decisões políticas na posterior autorização ou não de licenciamento do projeto ou obra inicialmente apresentados pelo proponente interessado; b) deve se levar em consideração os segmentos básicos do meio ambiente, tais como, meio físico, biológico e os ecossistemas naturais, e socioeconômicos; c) como se trata de um estudo interdisciplinar, deve obrigatoriamente seguir um roteiro que contenha as etapas de diagnóstico ambiental da área de influência do projeto, bem como a avaliação de impacto ambiental (AIA), a exigência de medidas mitigadoras e de programa de monitoramento dos impactos. d) diagnósticos ambientais das áreas de influência do projeto, levando-se em consideração os fatores ambientais: meio físico, biótico e socioeconômico, com a definição e caracterização específica de cada área de abrangência, ou seja a área ϯ D/> Z ͕ ĚŝƐ͖ E: D/E͕ ŶƚƀŶŝŽ ,ĞƌŵĂŶ sĂƐĐŽŶĐĞůŽƐ Ğ͖ Estudo Prévio de Impacto Ambiental͗ dĞŽƌŝĂ͕ WƌĄƟĐĂ Ğ >ĞŐŝƐůĂĕĆŽ͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͘ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ͕ϭϵϵϯ͕Ɖ͘Ϯϰϱ͘ KƐ ŽďũĞƟǀŽƐ ĚŽ / ŶŽ ƉƌŽĐĞĚŝŵĞŶƚŽ ĚĞ ůŝĐĞŶĐŝĂŵĞŶƚŽ͕ Ɖ͘ϳϲͲϴϰ͘

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diretamente afetada, como também, a iUHD GH LQÀXrQFLD GLUHWD e a iUHD GH LQÀXrQFLD indireta da atividade econômica postulada pelo empreendedor. O Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) apresentam algumas diferenças, sendo que o primeiro, de abrangência maior que o relatório que também é parte integrante e obrigatória do mesmo Estudo. O EIA compreende o levantamento da literatura cientifica e legal pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório, constituindo-se na mais relevante de todas as fases do licenciamento ambiental. O Estudo Prévio de Impacto Ambiental é “pressuposto para o licenciamento ambiental para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente” com a indispensável publicidade do mesmo, devendo ser realizado obrigatóriamente antes da instalação de obra ou atividade de significativa degradação ambiental. Como parte integrante do EIA, o RIMA reflete todas as conclusões apresentadas no estudo de impacto ambiental, constituindo-se o documento do processo de avaliação de impacto ambiental, refletindo as conclusões do dito estudo, importanto acentuar que não se pode criar uma parte transparente das atividades (RIMA) e uma parte não transparente das atividades (EIA), sendo que dissociado do EIA, o RIMA perde a sua validade e eficácia. O conteúdo do EIA e do RIMA vinculam tanto o órgão público ambiental com a equipe multidisciplinar, e o RIMA refletirá as conclusões de estudo de impacto ambiental, conforme previsto no art.9º da Resolução nº 01/86 do CONAMA. Em relação ao conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) devem ser destacados os seguintes aspectos formais:

a) ÈUHD GH ,QÀXrQFLD GR 3URMHWR: o EIA deverá “definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos”, denominada de iUHD GH LQÀXrQFLD do projeto, considerando em todos os casos a bacia hidrográfica na qual se localiza. (art.5º, III da Resolução nº 01/86 do CONAMA) b) Planos e Programas Governamentais (Zoneamento Ambiental): “considerar os

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planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade”. (art., 5º, IV da mesma Resolução) c) Alternativas: o EIA deverá “contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, confrontando-as com a hipótese de não executar o projeto”. (art.5º, I da Resolução em comento) d) Descrição Inicial do Local: diagnóstico ambiental da área, abrangendo os “meios físico, biológico e socioeconômico”, sendo de grande importância na conclusão do trabalho, pois permitirá emitir-se um juízo de valor entre as vantagens de autorizar-se ou não o projeto analisado. (art. 6º, I, a, b, c da Resolução 01/86) e art. 18, § 1º, a do Decreto nº 88.351/83). e) Identificação e Avaliação dos Impactos Ambientais (AIA) do Projeto: o EIA deverá “identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade” (art. 5º II) e analisar os impactos ambientais do projeto através de “identificação, previsão de magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazo, temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinergéticas”. (art. 6º, II da citada Resolução) f) Medidas Mitigadoras: o EIA deve realizar a “definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e os sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas” (art. 6º, III). Mitigar o impacto é tentar evitar o impacto negativo. Sendo impossível evitá-lo, procurar corrigi-lo, recuperando o meio ambiente. A recuperação não é uma medida que se possa afastar do EIA. g) Impactos Desfavoráveis e Previsão no Orçamento: no caso de obras e projetos federais prevê-se que, se “identificados os efeitos negativos de natureza ambiental, cultural, social, os órgãos e entidades federais incluirão, no orçamento de cada projeto ou obra, dotações correspondentes, no mínimo, a 1% do mesmo orçamento destinado à prevenção ou à correção desses efeitos”. (Decreto Federal nº 95.733/88) A legislação vigente define que a administração pública não poderá alegar que não dispõe de dinheiro para a prevenção ambiental, mas um mínimo já deve estar previsto previamente no projeto ou obra a ser objeto do estudo de impacto ambiental.

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h) Medidas Compensatórias: Entre as “medidas mitigadoras” previstas nos arts. 6º, III, 9º, VI da Resolução nº 01/86 do CONAMA compreende-se, também, a compensação do dano ambiental provável. A compensação é uma forma de indenização, mesmo que não prevista no EIA. Ela é devida pelo princípio da responsabilidade objetiva ambiental. (art., 14, §1º, da Lei nº 6.9398/91 e art.7º da Resolução nº 02/96 do CONAMA) O Estudo de Impacto Ambiental é o instrumento necessário para caracterizar que o empreendimento poderá causar significativo impacto ambiental, para evitar-se um potencial prejuízo para as unidades de conservação da área de influência do projeto ou obra, cabendo ao empreendedor apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral. (art.36, caput da Lei nº 9.985/2000) i) Distribuição dos Ônus e Benefícios Sociais do Projeto: o Estudo de Impacto Ambiental deve identificar os prejuízos e as vantagens que o empreendimento trará para os diversos segmentos sociais, seja pelo número e qualidade de empregos gerados ou pelos possíveis problemas sociais em caso de necessidade de migração de mão-de obra. A Resolução nº 01/86 do CONAMA em seu art. 6º, II, determina também o estudo dos efeitos a “médio e longo prazos”, sendo que um dos efeitos sociais do projeto, dependendo da intensidade com que a atividade for exercida (p. ex. a mineração) poderá resultar no exaurimento dos recursos naturais principalmente do subsolo com evidente prejuízo para as futuras gerações. j) Análise do Desenvolvimento Sustentável: o Princípio do “desenvolvimento sustentável” está explicitado nos Princípios 3 e 4 da Declaração das Nações Unidas – Rio 92: o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda eqüitativamente às necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras, e a fim de alcançar o desenvolvimento sustentado a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não poder ser considerada de forma isolada. k) Análise Jurídica do Projeto: a legislação federal não expressou com clareza a necessidade de ser incluída uma análise jurídica do Estudo de Impacto Ambiental, lapso a ser preenchido pelos órgãos públicos ambientais ao emitirem os “termos de referência” para a elaboração do respectivo Estudo, visando sanar eventuais irregularidades no procedimento e adaptação dos objetivos do projeto ao quadro legal acelerando, inclusive, a sua tramitação.

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l) Da Equipe Multidisciplinar: a Resolução nº 01/86 do CONAMA em seu art. 7º previu que “o estudo de impacto ambiental será realizado por equipe multidisciplinar habilitada, não dependente direta ou indiretamente do proponente do projeto e que será responsável tecnicamente pelos resultados apresentados”. Após a sua revogação, pelo art. 21 da Resolução nº 237/97 do CONAMA, aplicarse-á o previsto no Decreto nº 99.274/90, art.17, § 2°: “O Estudo de Impacto Ambiental – EIA – será realizado por técnicos habilitados e constituirá o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA –, e as despesas à conta do proponente do projeto”, e conforme o art. 11 da Resolução 237/97 do CONAMA, a responsabilidade pela elaboração do EIA é do empreendedor, respondendo legalmente e de forma direta pelas omissões e erros do Estudo de Impacto, na esfera administrativa, civil e criminal. (§ único do art.11) m) Participação do Público: a CF de 88 em seu art. 225, § 1º, IV, ao exigir na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, à qual se dará publicidade. Assim sendo, a participação popular torna-se importante para manifestar-se sobre o conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental como eventual meio de prevenção do dano ambiental. A Lei nº 6.938/81, art. 10, § 1º prevê que: “os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação”, sendo que a Resolução nº 06/86 do CONAMA dá as instruções a respeito – mod. um e 2 –, para que o EIA seja revestido de total legalidade. n) Acesso ao EPIA/RIMA e Sigilo: o Decreto nº 88.351/83, em seu art.18 § 3º diz: “Respeitada a matéria de sigilo industrial, assim expressamente caracterizada a pedido do interessado, o RIMA devidamente fundamentado será acessível ao público”. O art. 11 da Resolução nº 01/86 – CONAMA – estipula: “Respeitado o sigilo industrial, assim solicitado e demonstrado pelo interessado, o RIMA será acessível ao público”. Por sua vez, o art. 225, § 1°, IV da CF/88, estabelece nos casos de realização de estudo prévio de impacto ambiental a devida “publicidade” do mesmo estudo. A fase de comentários do EPIA/RIMA só poderá começar após o documento estar acessível ao público, depositado num centro de documentação, sendo obrigatória apresentação de todo o trabalho, incluindo-se o EPIA e o RIMA, pois todos os documentos destinam-se ao público e à Administração. (Dec. nº 88.351/83)

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o) Fase de Comentários e Audiência Pública: Os comentários escritos podem ser feitos por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, associações ambientais ou não, entidades de classe, partidos políticos, entre outros segmentos da sociedade, neles incluindo-se o próprio proponente que poderá apresentar os seus comentários ao EPIA/RIMA, nos termos do art.11, § 2º da Resolução nº 01/86 do CONAMA. Esta fase de comentários terá em tese um prazo mínimo de 30(trinta) dias para examinar e comentar o RIMA apresentado; eis que inexiste prazo definido em lei para esta fase de comentários do Estudo de Impacto Ambiental. A audiência pública é a última grande etapa dos procedimentos do estudo prévio de impacto ambiental e servirá como base para “análise e parecer final” do órgão ambiental responsável. É um ato de natureza consultiva, e de acordo com o art.5° da Resolução nº 09/87 do CONAMA, o RIMA, a ata de audiência pública e seus anexos servirão de base para análise e parecer do órgão licenciador com vistas à aprovação ou não do projeto. A audiência pública torna-se obrigatória se “requerida por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 ou mais cidadãos”, nos termos da citada Resolução 09/87, e caberá ao órgão ambiental competente, abrir prazo de 45 dias do recebimento do RIMA para que os interessados venham a solicitar a audiência pública, com a fixação de edital com a data e o local para a sua realização, para trazer à discussão pública o levantamento efetivado pelo EIA relativo aos impactos positivos e negativos promovidos no meio ambiente em face da implantação do projeto. p) A Decisão do Órgão Público Ambiental: o Estudo Prévio de Impacto Ambiental visa orientar a decisão da Administração Pública, e para recepcionar ou rejeitar as diretrizes do EIA, o orgão ambiental deverá fundamentar a sua decisão, não se exigindo que se faça um “contraestudo”, mas que verifique com profundidade todo o EIA apresentado. q) Da Responsabilidade Criminal dos Servidores Públicos e EIA: o art.15, § 2° da Lei nº 6.938/81(e com redação da Lei nº 7.804/89) prevê: “Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas”, ou seja, de que não se exponha a “perigo a incolumidade humana, animal, vegetal”. (art.15, caput da lei mencionada) r) Do Monitoramento e Programa de Acompanhamento: o art. 6°, IV, da Resolução nº 01/86 do CONAMA, prevê que o Estudo de Impacto Ambiental conterá a “elaboração de programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a serem considerados”. O EIA elaborará o programa de monitoramento, sendo que o mesmo só será realizado após o licenciamento do projeto ou da obra.

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s) As Licitações e o Estudo Prévio de Impacto Ambiental: a Lei nº 8.666/93, em seu art.12, prevê no que tange “aos projetos básicos e executivos de obras e serviços” (caput), que serão considerados principalmente os requisitos, tais como o impacto ambiental - inc.VII art. 12. Assim sendo, e quando da apresentação do projeto básico do empreendimento é indispensável a formulação de estudos técnicos preliminares que assegurem o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento devidamente aprovados pelo órgão ambiental, nos termos do disposto no inc. IV do § 1º do art. 225 da CF e Resolução nº 01/86 do CONAMA e art. 7º § 1º da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações). (os destaques são meus)

4. CONCLUSÃO

Os anseios da sociedade brasileira pela tutela do meio ambiente foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, que reconheceu o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado com a disponibilização dos meios legais de defesa ambiental e estabelecendo diversas esferas de responsabilização para os infratores das normas ambientais. O cenário de degradação ambiental é incontestável e carece de medidas urgentes para que a crise refletida nos mais diversos setores sociais possa ser revertida, com a adoção de um conjunto de medidas no tocante à gestão do meio ambiente. Tão importante quanto reduzir o passivo ambiental deverá ser a promoção do uso sustentável dos recursos naturais existentes. A formulação de políticas públicas por parte do Estado e o fornecimento de instrumentos eficazes à sociedade para defesa do meio ambiente, é a garantia da participação plena e efetiva da comunidade, conscientando-a de sua importância na condução do desenvolvimento sustentável, privilegiando os valores constitucionais fundamentais, tais como, a dignidade da pessoa humana, a saúde, e o meio ambiente ecologicamente equilibrado. É preciso, portanto, garantir a sustentabilidade do desenvolvimento econômico e a manutenção do meio ambiente equilibrado, o que deverá ser alcançado com a observação dos institutos constitucionais vigentes, neles incluindo-se, o Estudo

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Prévio de Impacto Ambiental (EIA ou EPIA) e seu respectivo relatório-RIMA, entre outros mecanismos de proteção do meio ambiente. Dessa forma, conclui-se que os estudos de impacto ambiental constituem, não somente um instrumento prévio de rígido controle ambiental, vinculado ao princípio da prevenção, mas também como instrumento de proteção ao meio ambiente, e de incentivo à implantação de políticas ambientais proativas direcionadas ao desenvolvimento econômico sustentável, com a salvaguarda dos recursos naturais existentes. (os destaques são meus) E em momentos de incertezas ambientais, onde a preocupação com o crescimento e o desenvolvimento econômico cresce constantemente entre a iniciativa privada, forçando assim o Poder Público a usar de medidas coercitivas visando reprimir os sujeitos responsáveis pelos impactos negativos ao meio ambiente, sendo, portanto, indispensável a interação entre a gestão ambiental e o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, tornando esse um instrumento, a longo prazo, capaz de viabilizar os mais variados empreendimentos, pois auxilia no sentido de evitar custos ambientais e os econômicos dele decorrentes, e com isso, a coletividade ganha com a economia dos bens naturais e em consequência, o empreendedor deixar de perder capital com a indispensável reparação desses impactos ambientais. Assim sendo, o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA) pode e deve ser considerado como um instrumento significativo da Gestão Ambiental, se constituindo como uma ferramenta fundamental para amenizar os conflitos e impactos ambientais gerados pelo uso múltiplo do espaço físico. A formulação de políticas públicas por parte do Estado e o fornecimento de instrumentos eficazes à sociedade para defesa do meio ambiente, é a garantia da participação plena e efetiva da comunidade, conscientando-a de sua importância na condução do desenvolvimento sustentável, privilegiando os valores constitucionais fundamentais, tais como, a dignidade da pessoa humana, a saúde, e o meio ambiente ecologicamente equilibrado. O meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida, como bem de uso comum do povo, e com a indispensável garantia e proteção dos recursos naturais, deverá ser sempre parte integrante da garantia dos direitos fundamentais da uma coletividade, visando uma convivência digna, livre e igual a todos, ou seja, para as presentes e futuras gerações.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição. (1988) Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988.

BRASIL. CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente. Resoluções nº 01/86; 06/86; 06/88, 09/97, 06/88, 02/96, 09/97, 237/97.

BRASIL. Lei nº 6.938, de 31/08/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação.

BRASIL. Lei nº 9.985, de 18/07/2000, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

BRASIL. Decreto nº 88.351, de 01/06/1983, que regulamenta a Lei nº 6.938/81 e a Lei nº 6.902/81.

BRASIL. Decreto de nº 99.274, de 23/11/1990.

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BRASIL. Decreto nº 95.733, de 12/02/1988, sobre recursos destinados a prevenir ou corrigir os prejuízos de natureza ambiental, cultural e social decorrentes da execução de projetos e obras.

BITTENCOURT. Marcus Vinicius Corrêa. Advogado da União. (AGU). Mestre em Direito do Estado do PR, disponível em htpp://www.pt.wikipedia.org/wiki/Estudo de Impacto Ambiental, pesquisa efetivada no dia 19/03/2012.

FIORILLO. Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 82/85.

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AS!FORÇAS!ARMADAS E A GARANTIA DA LEI E DA ORDEM The Armed Forces and the enforcement of the law and order

Sérgio de Oliveira Netto* SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. FUNDAMENTOS LEGAIS; 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

RESUMO Este trabalho analisa a questão referente ao emprego das Forças Armadas nas denominadas Operações de Garantia da Lei e da Ordem. Examinando os dispositivos legais disciplinadores desta atuação subsidiária das instituições militares, em atividades típicas de segurança pública. S-CHAVE: Forças Armadas. Lei e Ordem. Atividades de segurança pública.

*Procurador Federal. Associado da ANPAF. DĞƐƚƌĞ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ /ŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂů ;DĂƐƚĞƌ ŽĨ >ĂǁͿ͕ ĐŽŵ ĐŽŶĐĞŶƚƌĂĕĆŽ ŶĂ ĄƌĞĂ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽƐ ,ƵŵĂŶŽƐ͕ ƉĞůĂ ŵĞƌŝĐĂŶ hŶŝǀĞƌƐŝƚǇ ʹ tĂƐŚŝŶŐƚŽŶ ŽůůĞŐĞ ŽĨ >Ăǁ͘ ƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĂ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ŝǀŝů Ğ WƌŽĐĞƐƐŽ ŝǀŝů͘ WƌŽĨĞƐƐŽƌ ĚŽ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚĂ hŶŝǀĞƌƐŝĚĂĚĞ ĚĂ ZĞŐŝĆŽ ĚĞ :ŽŝŶǀŝůůĞ Ͳ hE/s/>> ;^ Ϳ͘

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ABSTRACT This study examines the issue concerning the employment of the Armed Forces to ensure the enforcement of the law and order. Examining the legal statutes that regulate

these subsidiary action of the military institutions, in public security activities.

KEY-WORDS: Armed Forces. Law and order. Public security activities.

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AS FORÇAS ARMADAS E A GARANTIA DA LEI E DA ORDEM !

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1. INTRODUÇÃO Recentemente, cada vez mais as Forças Armadas vêm sendo utilizadas em missões voltadas para áreas afetas ao setor de segurança pública, que, em regra, deveriam ser executadas pelos órgãos policiais, que possuem estas atribuições específicas, tal qual previsto na Constituição Federal1. Podem ser mencionados como exemplos recentes, o uso dessas tropas militares em apoio às operações policiais contra o tráfico de drogas, realizadas no Rio de Janeiro. Ou a presença dissuasiva em eventos internacionais realizados no Brasil, como a Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável (CNUDS), no ano de 2012, comumente conhecida como Rio+20. E a Jornada Mundial da Juventude, em 2013, que contou com a participação do Papa Francisco. Os motivos para o uso dos militares nesses setores (atribuições subsidiárias das Forças Armadas) são vários, dentre os quais podem ser mencionados os seguintes: a) rigidez do comando na execução das missões, decorrente da hierarquia e disciplina que orientam a organização castrense; b) alta qualificação dos oficiais encarregados, que possuem formação de excelência nos assuntos atinentes à segurança nacional e demais temas correlatos; c) conta com contingente de pessoal instruído, adestrado e em plenas condições de aprestamento; d) necessidade de reaparelhamento das forças militares, que é favorecido por meio de investimentos substanciais para a realização destas missões, especialmente aquelas relacionadas aos grandes eventos que o Brasil vem sediando desde o ano de 2007 (Jogos Pan-Americanos), e cujo ciclo só será encerrado com as Olimpíadas em 2016; e) impossibilidade jurídica de deflagração de greve pelos militares. Tudo indicando, portanto, que esta tendência (de uso das Forças Armadas em operações desta natureza) será mantida nos próximos anos, pelo menos até o final deste ciclo de grandes eventos, demonstrando a preocupação das autoridades brasileiras com a segurança nestes eventos internacionais, que estão ocorrendo em território nacional. ϭ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͗ ƌƚ͘ ϭϰϰ͘ ƐĞŐƵƌĂŶĕĂ ƉƷďůŝĐĂ͕ ĚĞǀĞƌ ĚŽ ƐƚĂĚŽ͕ ĚŝƌĞŝƚŽ Ğ ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ĚĞ ƚŽĚŽƐ͕ Ġ ĞǆĞƌĐŝĚĂ ƉĂƌĂ Ă ƉƌĞƐĞƌǀĂĕĆŽ ĚĂ ŽƌĚĞŵ ƉƷďůŝĐĂ Ğ ĚĂ ŝŶĐŽůƵŵŝĚĂĚĞ ĚĂƐ ƉĞƐƐŽĂƐ Ğ ĚŽ ƉĂƚƌŝŵƀŶŝŽ͕ ĂƚƌĂǀĠƐ ĚŽƐ ƐĞŐƵŝŶƚĞƐ ſƌŐĆŽƐ͗ / Ͳ ƉŽůşĐŝĂ ĨĞĚĞƌĂů͖ // Ͳ ƉŽůşĐŝĂ ƌŽĚŽǀŝĄƌŝĂ ĨĞĚĞƌĂů͖ /// Ͳ ƉŽůşĐŝĂ ĨĞƌƌŽǀŝĄƌŝĂ ĨĞĚĞƌĂů͖ /s Ͳ ƉŽůşĐŝĂƐ ĐŝǀŝƐ͖ s Ͳ ƉŽůşĐŝĂƐ ŵŝůŝƚĂƌĞƐ Ğ ĐŽƌƉŽƐ ĚĞ ďŽŵďĞŝƌŽƐ ŵŝůŝƚĂƌĞƐ͘͘͘

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Para tanto, foi criada a Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (SESGE), vinculada ao Ministério da Justiça, exatamente para auxiliar na coordenação desses trabalhos relacionados à segurança.

2. FUNDAMENTOS LEGAIS No âmbito normativo, a própria Constituição Federal prevê a possibilidade de emprego das Forças Armadas em tais cenários, ao estabelecer, no seu art. 142, que as Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem2. Visando especificar a forma de organização, preparo e emprego das Forças Armadas, inclusive neste contexto de garantia da lei e da ordem, foi editada a Lei Complementar n° 97/99. Que, expressamente autorizou o emprego das forças nestes cenários de perturbação da ordem pública3. Ϯ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů Ͳ ƌƚ͘ ϭϰϮ͘ Ɛ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ͕ ĐŽŶƐƟƚƵşĚĂƐ ƉĞůĂ DĂƌŝŶŚĂ͕ ƉĞůŽ ǆĠƌĐŝƚŽ Ğ ƉĞůĂ ĞƌŽŶĄƵƟĐĂ͕ ƐĆŽ ŝŶƐƟƚƵŝĕƁĞƐ ŶĂĐŝŽŶĂŝƐ ƉĞƌŵĂŶĞŶƚĞƐ Ğ ƌĞŐƵůĂƌĞƐ͕ ŽƌŐĂŶŝǌĂĚĂƐ ĐŽŵ ďĂƐĞ ŶĂ ŚŝĞƌĂƌƋƵŝĂ Ğ ŶĂ ĚŝƐĐŝƉůŝŶĂ͕ ƐŽď Ă ĂƵƚŽƌŝĚĂĚĞ ƐƵƉƌĞŵĂ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ͕ Ğ ĚĞƐƟŶĂŵͲƐĞ ă ĚĞĨĞƐĂ ĚĂ WĄƚƌŝĂ͕ ă ŐĂƌĂŶƟĂ ĚŽƐ ƉŽĚĞƌĞƐ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ Ğ͕ ƉŽƌ ŝŶŝĐŝĂƟǀĂ ĚĞ ƋƵĂůƋƵĞƌ ĚĞƐƚĞƐ͕ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͘ Α ϭǑ Ͳ >Ğŝ ĐŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ĞƐƚĂďĞůĞĐĞƌĄ ĂƐ ŶŽƌŵĂƐ ŐĞƌĂŝƐ Ă ƐĞƌĞŵ ĂĚŽƚĂĚĂƐ ŶĂ ŽƌŐĂŶŝǌĂĕĆŽ͕ ŶŽ ƉƌĞƉĂƌŽ Ğ ŶŽ ĞŵƉƌĞŐŽ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ͘ ϯ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶΣ ϵϳͬϵϵ ʹ ƌƚ͘ ϭo Ɛ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ͕ ĐŽŶƐƚŝƚƵşĚĂƐ ƉĞůĂ DĂƌŝŶŚĂ͕ ƉĞůŽ ǆĠƌĐŝƚŽ Ğ ƉĞůĂ ĞƌŽŶĄƵƚŝĐĂ͕ ƐĆŽ ŝŶƐƚŝƚƵŝĕƁĞƐ ŶĂĐŝŽŶĂŝƐ ƉĞƌŵĂŶĞŶƚĞƐ Ğ ƌĞŐƵůĂƌĞƐ͕ ŽƌŐĂŶŝǌĂĚĂƐ ĐŽŵ ďĂƐĞ ŶĂ ŚŝĞƌĂƌƋƵŝĂ Ğ ŶĂ ĚŝƐĐŝƉůŝŶĂ͕ ƐŽď Ă ĂƵƚŽƌŝĚĂĚĞ ƐƵƉƌĞŵĂ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ Ğ ĚĞƐƚŝŶĂŵͲƐĞ ă ĚĞĨĞƐĂ ĚĂ WĄƚƌŝĂ͕ ă ŐĂƌĂŶƚŝĂ ĚŽƐ ƉŽĚĞƌĞƐ ĐŽŶƐƚŝƚƵĐŝŽŶĂŝƐ Ğ͕ ƉŽƌ ŝŶŝĐŝĂƚŝǀĂ ĚĞ ƋƵĂůƋƵĞƌ ĚĞƐƚĞƐ͕ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͘ WĂƌĄŐƌĂĨŽ ƷŶŝĐŽ͘ ^Ğŵ ĐŽŵƉƌŽŵĞƚŝŵĞŶƚŽ ĚĞ ƐƵĂ ĚĞƐƚŝŶĂĕĆŽ ĐŽŶƐƚŝƚƵĐŝŽŶĂů͕ ĐĂďĞ ƚĂŵďĠŵ ăƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ Ž ĐƵŵƉƌŝŵĞŶƚŽ ĚĂƐ ĂƚƌŝďƵŝĕƁĞƐ ƐƵďƐŝĚŝĄƌŝĂƐ ĞǆƉůŝĐŝƚĂĚĂƐ ŶĞƐƚĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ͘ ... ƌƚ͘ ϭϱ͘ K ĞŵƉƌĞŐŽ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ ŶĂ ĚĞĨĞƐĂ ĚĂ WĄƚƌŝĂ Ğ ŶĂ ŐĂƌĂŶƟĂ ĚŽƐ ƉŽĚĞƌĞƐ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ͕ da lei e da ordem, e na ƉĂƌƟĐŝƉĂĕĆŽ Ğŵ ŽƉĞƌĂĕƁĞƐ ĚĞ ƉĂǌ͕ Ġ ĚĞ ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ͕ ƋƵĞ ĚĞƚĞƌŵŝŶĂƌĄ ĂŽ DŝŶŝƐƚƌŽ ĚĞ ƐƚĂĚŽ ĚĂ ĞĨĞƐĂ Ă ĂƟǀĂĕĆŽ ĚĞ ſƌŐĆŽƐ ŽƉĞƌĂĐŝŽŶĂŝƐ͕ ŽďƐĞƌǀĂĚĂ Ă ƐĞŐƵŝŶƚĞ ĨŽƌŵĂ ĚĞ ƐƵďŽƌĚŝŶĂĕĆŽ͗ ... Α Ϯo ĂƚƵĂĕĆŽ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ͕ ŶĂ ŐĂƌĂŶƟĂ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͕ ƉŽƌ ŝŶŝĐŝĂƟǀĂ ĚĞ ƋƵĂŝƐƋƵĞƌ ĚŽƐ ƉŽĚĞƌĞƐ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ͕ ŽĐŽƌƌĞƌĄ ĚĞ ĂĐŽƌĚŽ ĐŽŵ ĂƐ ĚŝƌĞƚƌŝǌĞƐ ďĂŝǆĂĚĂƐ Ğŵ ĂƚŽ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ͕ ĂƉſƐ ĞƐŐŽƚĂĚŽƐ ŽƐ ŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽƐ ĚĞƐƟŶĂĚŽƐ ă ƉƌĞƐĞƌǀĂĕĆŽ ĚĂ ŽƌĚĞŵ ƉƷďůŝĐĂ Ğ ĚĂ ŝŶĐŽůƵŵŝĚĂĚĞ ĚĂƐ ƉĞƐƐŽĂƐ Ğ ĚŽ ƉĂƚƌŝŵƀŶŝŽ͕ ƌĞůĂĐŝŽŶĂĚŽƐ ŶŽ Ăƌƚ͘ ϭϰϰ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͘ Α ϯo ŽŶƐŝĚĞƌĂŵͲƐĞ ĞƐŐŽƚĂĚŽƐ ŽƐ ŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽƐ ƌĞůĂĐŝŽŶĂĚŽƐ ŶŽ Ăƌƚ͘ ϭϰϰ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů ƋƵĂŶĚŽ͕ Ğŵ ĚĞƚĞƌŵŝŶĂĚŽ ŵŽŵĞŶƚŽ͕ ĨŽƌĞŵ ĞůĞƐ ĨŽƌŵĂůŵĞŶƚĞ ƌĞĐŽŶŚĞĐŝĚŽƐ ƉĞůŽ ƌĞƐƉĞĐƟǀŽ ŚĞĨĞ ĚŽ WŽĚĞƌ ǆĞĐƵƟǀŽ &ĞĚĞƌĂů ŽƵ ƐƚĂĚƵĂů ĐŽŵŽ ŝŶĚŝƐƉŽŶşǀĞŝƐ͕ ŝŶĞǆŝƐƚĞŶƚĞƐ ŽƵ ŝŶƐƵĮĐŝĞŶƚĞƐ ĂŽ ĚĞƐĞŵƉĞŶŚŽ ƌĞŐƵůĂƌ ĚĞ ƐƵĂ ŵŝƐƐĆŽ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͘ ;/ŶĐůƵşĚŽ ƉĞůĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶǑ ϭϭϳ͕ ĚĞ ϮϬϬϰͿ Α ϰo EĂ ŚŝƉſƚĞƐĞ ĚĞ ĞŵƉƌĞŐŽ ŶĂƐ ĐŽŶĚŝĕƁĞƐ ƉƌĞǀŝƐƚĂƐ ŶŽ Α ϯo ĚĞƐƚĞ ĂƌƟŐŽ͕ ĂƉſƐ ŵĞŶƐĂŐĞŵ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ͕ ƐĞƌĆŽ ĂƟǀĂĚŽƐ ŽƐ ſƌŐĆŽƐ ŽƉĞƌĂĐŝŽŶĂŝƐ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ͕ ƋƵĞ ĚĞƐĞŶǀŽůǀĞƌĆŽ͕ ĚĞ ĨŽƌŵĂ ĞƉŝƐſĚŝĐĂ͕ Ğŵ ĄƌĞĂ ƉƌĞǀŝĂŵĞŶƚĞ ĞƐƚĂďĞůĞĐŝĚĂ Ğ ƉŽƌ ƚĞŵƉŽ ůŝŵŝƚĂĚŽ͕ ĂƐ ĂĕƁĞƐ ĚĞ ĐĂƌĄƚĞƌ ƉƌĞǀĞŶƟǀŽ Ğ ƌĞƉƌĞƐƐŝǀŽ ŶĞĐĞƐƐĄƌŝĂƐ ƉĂƌĂ ĂƐƐĞŐƵƌĂƌ Ž ƌĞƐƵůƚĂĚŽ ĚĂƐ ŽƉĞƌĂĕƁĞƐ ŶĂ ŐĂƌĂŶƟĂ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͘ ;/ŶĐůƵşĚŽ ƉĞůĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶǑ ϭϭϳ͕ ĚĞ ϮϬϬϰͿ Α ϱo ĞƚĞƌŵŝŶĂĚŽ Ž ĞŵƉƌĞŐŽ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ ŶĂ ŐĂƌĂŶƟĂ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͕ ĐĂďĞƌĄ ă ĂƵƚŽƌŝĚĂĚĞ ĐŽŵƉĞƚĞŶƚĞ͕ ŵĞĚŝĂŶƚĞ ĂƚŽ ĨŽƌŵĂů͕ ƚƌĂŶƐĨĞƌŝƌ Ž ĐŽŶƚƌŽůĞ ŽƉĞƌĂĐŝŽŶĂů ĚŽƐ ſƌŐĆŽƐ ĚĞ ƐĞŐƵƌĂŶĕĂ ƉƷďůŝĐĂ ŶĞĐĞƐƐĄƌŝŽƐ ĂŽ ĚĞƐĞŶǀŽůǀŝŵĞŶƚŽ ĚĂƐ ĂĕƁĞƐ ƉĂƌĂ Ă ĂƵƚŽƌŝĚĂĚĞ ĞŶĐĂƌƌĞŐĂĚĂ ĚĂƐ ŽƉĞƌĂĕƁĞƐ͕ Ă ƋƵĂů ĚĞǀĞƌĄ ĐŽŶƐƟƚƵŝƌ Ƶŵ ĐĞŶƚƌŽ ĚĞ ĐŽŽƌĚĞŶĂĕĆŽ ĚĞ ŽƉĞƌĂĕƁĞƐ͕ ĐŽŵƉŽƐƚŽ ƉŽƌ ƌĞƉƌĞƐĞŶƚĂŶƚĞƐ ĚŽƐ ſƌŐĆŽƐ ƉƷďůŝĐŽƐ ƐŽď ƐĞƵ ĐŽŶƚƌŽůĞ ŽƉĞƌĂĐŝŽŶĂů ŽƵ ĐŽŵ ŝŶƚĞƌĞƐƐĞƐ ĂĮŶƐ͘;/ŶĐůƵşĚŽ ƉĞůĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶǑ

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Desde que, nos termos da legislação de regência, fique caracterizado o esgotamento dos instrumentos ...destinados à preservação da ordem pública... (Lei Complementar n° 97/99, art. 15, § 2°), devendo, para tanto, serem considerados ...esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional... (§ 3°). Esta atuação das Forças Armadas em contextos de atividades típicas de segurança pública (garantia da lei e da ordem), entretanto, não descaracteriza a natureza militar destas intervenções transitórias e episódicas, posto que a própria Lei Complementar nº 97/99, no seu art. 15, § 7°, considera como atividade militar as ações desenvolvidas no exercício destas atribuições subsidiárias, para o especial fim de submissão dos militares envolvidos à Justiça Militar. Na hipótese de ser questionada esta atuação, por eventual violação de alguma determinação legal, por parte dos militares que estiverem coordenando ou executando as respectivas missões4. Nesta linha de orientação, foi elaborado o Manual MD33-M-10. Inicialmente aprovado pela Portaria Normativa 3461/2013, e posteriormente pela Portaria Normativa 186/2014. O Manual MD33-M-10 passou a ter validade desde 20/12/2013. Mas, apesar de recém-aprovado, já houve necessidade de ser elaborada sua 2ª edição, em janeiro de 2014, pelo Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas (EMCFA). Em razão das pressões que foram feitas para alterar alguns termos que haviam sido utilizados. Por exemplo, houve a substituição da expressão “forças oponentes” por “Agentes de Perturbação da Ordem Pública (APOP)”. Isto porque, tais nomenclaturas¸ servem para enquadrar, também, os movimentos sociais e populares que vem se intensificando desde junho de 2013. ϭϭϳ͕ ĚĞ ϮϬϬϰͿ... 4 >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶΣ ϵϳͬϵϵ ʹ ƌƚ͘ ϭϱ͘ K ĞŵƉƌĞŐŽ ĚĂƐ &ŽƌĕĂƐ ƌŵĂĚĂƐ ŶĂ ĚĞĨĞƐĂ ĚĂ WĄƚƌŝĂ Ğ ŶĂ ŐĂƌĂŶƟĂ ĚŽƐ ƉŽĚĞƌĞƐ ĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ͕ ĚĂ ůĞŝ Ğ ĚĂ ŽƌĚĞŵ͕ Ğ ŶĂ ƉĂƌƟĐŝƉĂĕĆŽ Ğŵ ŽƉĞƌĂĕƁĞƐ ĚĞ ƉĂǌ͕ Ġ ĚĞ ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ĚŽ WƌĞƐŝĚĞŶƚĞ ĚĂ ZĞƉƷďůŝĐĂ͕ ƋƵĞ ĚĞƚĞƌŵŝŶĂƌĄ ĂŽ DŝŶŝƐƚƌŽ ĚĞ ƐƚĂĚŽ ĚĂ ĞĨĞƐĂ Ă ĂƟǀĂĕĆŽ ĚĞ ſƌŐĆŽƐ ŽƉĞƌĂĐŝŽŶĂŝƐ͕ ŽďƐĞƌǀĂĚĂ Ă ƐĞŐƵŝŶƚĞ ĨŽƌŵĂ ĚĞ ƐƵďŽƌĚŝŶĂção: ... Α ϳo ĂƚƵĂĕĆŽ ĚŽ ŵŝůŝƚĂƌ ŶŽƐ ĐĂƐŽƐ ƉƌĞǀŝƐƚŽƐ ŶŽƐ ĂƌƚƐ͘ ϭϯ͕ ϭϰ͕ ϭϱ͕ ϭϲͲ ͕ ŶŽƐ ŝŶĐŝƐŽƐ /s Ğ s ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϳ͕ ŶŽ ŝŶĐŝƐŽ /// ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϳͲ ͕ ŶŽƐ ŝŶĐŝƐŽƐ s/ Ğ s// ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϴ͕ ŶĂƐ ĂƚŝǀŝĚĂĚĞƐ ĚĞ ĚĞĨĞƐĂ Đŝǀŝů Ă ƋƵĞ ƐĞ ƌĞĨĞƌĞ Ž Ăƌƚ͘ ϭϲ ĚĞƐƚĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ Ğ ŶŽ ŝŶĐŝƐŽ y/s ĚŽ Ăƌƚ͘ Ϯϯ ĚĂ >Ğŝ Ŷo ϰ͘ϳϯϳ͕ ĚĞ ϭϱ ĚĞ ũƵůŚŽ ĚĞ ϭϵϲϱ ; ſĚŝŐŽ ůĞŝƚŽƌĂůͿ͕ Ġ ĐŽŶƐŝĚĞƌĂĚĂ ĂƟǀŝĚĂĚĞ ŵŝůŝƚĂƌ ƉĂƌĂ ŽƐ ĮŶƐ ĚŽ Ăƌƚ͘ ϭϮϰ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ Federal. ;ZĞĚĂĕĆŽ ĚĂĚĂ ƉĞůĂ >Ğŝ ŽŵƉůĞŵĞŶƚĂƌ ŶǑ ϭϯϲ͕ ĚĞ ϮϬϭϬͿ͘ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů ʹ ƌƚ͘ ϭϮϰ͘ :ƵƐƟĕĂ DŝůŝƚĂƌ ĐŽŵƉĞƚĞ ƉƌŽĐĞƐƐĂƌ Ğ ũƵůŐĂƌ ŽƐ ĐƌŝŵĞƐ ŵŝůŝƚĂƌĞƐ ĚĞĮŶŝĚŽƐ Ğŵ ůĞŝ͘

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Nas páginas 14/15, são elencados os conceitos sobre o que vêm a ser a intitulada “Operação de Garantia da Lei e da Ordem”, e as controversas definições do que se deve reputar como “Agentes de Perturbação da Ordem Pública (APOP)” e “ameaças”, in verbis: 1.4 Conceituações (p. 14/15) ... - Operação de Garantia da Lei e da Ordem (Op GLO) é uma operação militar determinada pelo Presidente da República e conduzida pelas Forças Armadas de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, que tem por objetivo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio em situações de esgotamento dos instrumentos para isso previstos no art. 144 da Constituição ou em outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem (Artigos 3º, 4º e 5º do Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001).

- Agentes de Perturbação da Ordem Pública (APOP) são pessoas ou grupos de pessoas cuja atuação momentaneamente comprometa a preservação da ordem pública ou ameace a incolumidade das pessoas e do patrimônio.

- Ameaças são atos ou tentativas potencialmente capazes de comprometer a preservação da ordem pública ou ameaçar a incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Por sua vez, o item 4.1 Generalidades (páginas 25/28), enfatiza que estes operações deverão observar os preceitos da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade: 4.1 Generalidades 4.1.1 O emprego da força nas Operações de Garantia da Lei e da Ordem assentar-se-á na observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da legalidade.

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4.1.2 A Razoabilidade consiste na compatibilidade entre meios e fins da medida. As ações devem ser comedidas e moderadas.

4.1.3 A Proporcionalidade é a correspondência entre a ação e a reação do oponente, de modo a não haver excesso por parte do integrante da tropa empregada na operação.

4.1.4 A Legalidade remete à necessidade de que as ações devem ser praticadas de acordo com os mandamentos da lei, não podendo se afastar da mesma, sob pena de praticar-se ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

As críticas, neste aspecto, veiculadas por entidades defensoras de direitos humanos e outras agremiações de ativistas políticos, reside no fato de que uma manifestação pacífica poder ser enquadrada na condição de “força oponente”, geradora de “ameaça” à manutenção da lei e da ordem. Dentro da concepção desenvolvida por William Lind, em 1989, daquilo que se convencionou rotular de “Guerra de Quarta Geração” (Fourth Generation Warfare – 4GW), capitaneada por “grupos irregulares” (integrados por agentes não-estatais)5. Neste contexto, o Estado não tem mais o monopólio sobre os atos violentos de guerra. E suas forças militares enfrentam oponentes não-estatais. É aquilo que se considera de guerra assimétrica, de baixa intensidade. Tais agentes não-estatais podem ser encontrados em conflitos urbanos, guerrilhas contrárias aos governos instituídos, e mesmo em ações executadas por empresas privadas de segurança (fenômeno atual que também vem ocorrendo, especialmente em países que são alvo de invasões por coalizões militares internacionais, e depois necessitam remontar seu aparato de segurança – como aconteceu no Iraque). Some-se a isto o fato de, no item 2.1.1 (página 17) deste Manual, constar que, apesar das Operações de Garantia da Lei e da Ordem (Op GLO) não se ϱ tŝůůŝĂŵ ^͘ >ŝŶĚ͕ ŽůŽŶĞů <ĞŝƚŚ EŝŐŚƚĞŶŐĂůĞ ;h^ Ϳ͕ ĂƉƚĂŝŶ :ŽŚŶ &͘ ^ĐŚŵŝƩ ;h^D Ϳ͕ ŽůŽŶĞů :ŽƐĞƉŚ t͘ ^ƵƩŽŶ ;h^ Ϳ͕ ĂŶĚ >ŝĞƵƚĞŶĂŶƚ ŽůŽŶĞů 'ĂƌǇ /͘ tŝůƐŽŶ ;h^D ZͿ͕ ͞dŚĞ ŚĂŶŐŝŶŐ &ĂĐĞ ŽĨ tĂƌ͗ /ŶƚŽ ƚŚĞ &ŽƵƌƚŚ 'ĞŶĞƌĂƟŽŶ͕͟ DĂƌŝŶĞ ŽƌƉƐ 'ĂǌĞƩĞ͕ KĐƚŽďĞƌ ϭϵϴϵ͘

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caracterizarem como operações de “não guerra”... podem, em circunstâncias especiais, envolver o uso de força de forma limitada... Sendo que, ainda de acordo com as diretrizes estabelecidas neste Manual (item 4.4.3, página 28/29), as “principais ameaças” durante uma Op GLO podem envolver: ...b) controlar vias de circulação ...e) garantir o direito de ir e vir da população... g) impedir o bloqueio de vias vitais para a circulação de pessoas e cargas... Ou seja, pelas regras constantes deste Manual, as Forças Armadas estariam legitimadas a intervirem em situações de protestos, tais quais os que vêm acontecendo desde junho de 2013. Seja por movimentos como “tarifa zero”, ou “não vai ter copa”, ou manifestações exteriorizando outras tantas insatisfações.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS Independente das variações semânticas que venham a ser utilizadas neste Manual, ou das diferentes interpretações e conjecturas que sobre ele possam incidir, a realidade é que as Forças Armadas têm respaldo constitucional para agir nos contextos relacionados à garantia da lei e da ordem. Os elaboradores do Manual foram bastante cautelosos ao relacionarem todos os documentos legais que conferem legalidade a estas operações, não se podendo considerar ilegais essas intervenções. Até porque, cumpre enfatizar pela relevância que encerra, as Forças Armadas não possuem autonomia para intervirem quando entenderem necessário. Pois, para tanto, dependerão de expressa convocação do Presidente da República (Commander-in-chief). Que, então, determinará ao Ministro de Estado da Defesa “a ativação de órgãos operacionais...” A toda evidência, isto significa que os contingentes militares não poderão executar estas operações, sem que antes tenha havido expressa determinação do Presidente da República, que foi eleito democraticamente e, nestas condições, está legitimado a adotar as medidas que considera corretas para assegurar a implementação das aspirações nacionais. Obviamente que, na prática, sua correta aplicação poderá ficar

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comprometida, se porventura forem cometidos abusos. Todavia, não se pode dizer que não há fundamento conforme o Direito para esta atuação. A democracia pressupõe o conflito de ideias e a mobilização popular. Entretanto, da mesma forma que as instituições militares, os participantes destas manifestações devem se pautar pelos comandos legais, que regulamentam esta forma de participação popular nos assuntos da nação, fora dos quais estarão agindo na marginalidade, justificando a ativação dos mecanismos de repressão e segurança pública do Estado. Dentre eles, as Forças Armadas. Seguindo esta linha de pensamento, no caso específico da Copa do Mundo de 2014, por mais que seja legítimo parcela da população brasileira questionar a realização deste evento no país (que implica o aporte de vultosas quantias monetárias para a edificação das indispensáveis obras de infraestrutura, como aeroportos, estádios, rede hoteleira de mobilidade urbana), o fato é que este torneio esportivo é um evento internacional, que apenas casualmente será disputado no Brasil. Até, porque, é preciso ter em mente, o Brasil não foi obrigado a hospedar este torneio mundial de futebol. Foi uma opção livre, feita pelos representanes do Brasil, supostamente espelhando os anseios da coletividade. Não pode a população brasileira impedir o legítimo direito dos estrangeiros, que virão ao país prestigiar o torneio internacional (que somente acontece a cada quatro anos), de ter o acesso tranquilo e sem bloqueios aos locais onde as partidas serão disputadas. Os torcedores estrangeiros que chegarão ao país não podem ser enredados nestas discussões domésticas, atinentes à gestão do país pelo governo brasileiro. Essas desavenças sobre as prioridades escolhidas pelos gestores da res publica terão o momento oportuno para serem desafiadas, mormente porque teremos eleição presidencial no próprio ano de 2014, motivo pelo qual as Forças Armadas certamente serão acionados pelo Presidente da República, para garantir a lei e a ordem durante a Copa do Mundo de 2014. Ora, a todo direito corresponde uma obrigação. Não se pode cogitar da existência apenas de franquias constitucionais, supostamente ilimitadas. Estas garantias pressupõe, irretorquivelmente, a respectiva obrigação de uso moderado, e respeito às equivalentes franquias (de igual estatura constitucional) de terceiros.

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No Estado Democrático de Direito não existem direitos absolutos. Orientação diversa, pretendendo-se, a ferro e fogo, criar uma espécie jurídica de direito absoluto a “não imposição de nenhuma limitação” (inexistente no sistema jurídico brasileiro, pois até a vida humana, o bem mais importante que temos, pode ser tirada da pessoa, com a aplicação da pena de morte, em caso de guerra declarada – Constituição Federal, art. 5°, XLVII, “a”, ou em casos de legítima defesa – Código Penal art. 25)6, criaria perigoso precedente social. Como já alertava Cícero na antiga Roma, summum jus, summa injuria (a justiça exagerada se transforma em injustiça). Ou, nas palavras de Carlos Maximiliano, ...do exagero do Direito resulta a suprema injustiça... Afinal,...tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado... (Guido Zanobini)7. Negar esta realizada é desconsiderar o perigo que manifestações descontroladas podem acarretar, não apenas para o Estado, mas para os próprios cidadãos. A desestruturação das instituições governantes, traria uma situação de anarquia que desaguaria, inevitavelmente, no caos total. O que poderia comprometer a própria existência da nação. O Estado é o “garante” maior da paz pública. Mesmo que, para esta finalidade, tenha de empregar seus mecanismos de repressão. Que, evidentemente, também deverão atuar em conformidade com as regras legais que disciplinam seu modo de atuação. Fora dos quais, também estariam agindo na ilegalidade.

ϲ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ &ĞĚĞƌĂů͗ ƌƚ͘ ϱΣ͘͘͘ y>s// Ͳ ŶĆŽ ŚĂǀĞƌĄ ƉĞŶĂƐ͗ ĂͿ ĚĞ ŵŽƌƚĞ͕ ƐĂůǀŽ Ğŵ ĐĂƐŽ ĚĞ ŐƵĞƌƌĂ ĚĞĐůĂƌĂĚĂ͕ ŶŽƐ ƚĞƌŵŽƐ ĚŽ Ăƌƚ͘ ϴϰ͕ y/y͘͘͘ ſĚŝŐŽ WĞŶĂů͗ ƌƚ͘ Ϯϱ Ͳ ŶƚĞŶĚĞͲƐĞ Ğŵ ůĞŐşƟŵĂ ĚĞĨĞƐĂ ƋƵĞŵ͕ ƵƐĂŶĚŽ ŵŽĚĞƌĂĚĂŵĞŶƚĞ ĚŽƐ ŵĞŝŽƐ ŶĞĐĞƐƐĄƌŝŽƐ͕ ƌĞƉĞůĞ ŝŶũƵƐƚĂ ĂŐƌĞƐƐĆŽ͕ ĂƚƵĂů ŽƵ ŝŵŝŶĞŶƚĞ͕ Ă ĚŝƌĞŝƚŽ ƐĞƵ ŽƵ ĚĞ ŽƵƚƌĞŵ͘ ϳ EK /E/͕ 'ƵŝĚŽ ĂƉƵĚ D /Z ͕ ϮϬϬϬ͕ Ɖ͘ ϭϱ

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Publicado no Diário Oficial da União de 31 dez 1940.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 05 out 1988.

BRASIL. Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999. Publicado no Diário Oficial da União de 16 jun 1999.

BRASIL. Ministério da Defesa. Manual MD33-M-10. Publicado no Diário Oficial da União de 3 de fev de 2014. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Reconceituando o Poder de polícia. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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AGÊNCIAS!REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. FUNDAMENTOS LEGAIS; 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

RESUMO

O artigo trata das agências reguladoras, com especial atenção nas origens e marcos regulatórios que plasmam o modelo brasileiro. Avalia-se também o modelo norte-americano, a propósito de alguma experiência de direito comparado. Apresentam-se dúvidas e ansiedades que as agências suscitam no contexto do modelo normativo brasileiro. Palavras-chave: Agências Reguladoras. Características. Poderes. Limitações.

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ABSTRACT The paper has the aim of analyzing the Brazilian pattern of the regulatory agencies. It does concern with its origins, as well as with its regulatory framework. It does some investigation on the comparative realm of the agencies, with special attention to the north-American model. In the end, it enhances some doubts and anxieties which presently exist in the Brazilian context. Key-words: Regulatory Agencies. Framework. Scope. Limitsof Power.

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A globalização e a avanço do neoliberalismo têm alterado substancialmente o sentido de soberania e do próprio conceito de Estado, o que provoca reflexos nos modelos de políticas públicas. Reformula-se o papel deste último, o Estado, que sofre ataques daqueles que o pretendem mínimo e miniaturizado, de modo que os princípios de um Direito Administrativo clássico passam por um tumultuado processo de reestruturação. Mudanças no perfil do Estado promovem alterações imediatas nas entidades e órgãos públicos, nos próprios agentes do poder, na natureza jurídica e operacional das Administrações direta e indireta, no controle dos atos da Administração, na essência dos atos administrativos, no conceito de bens públicos, na intervenção do Estado na propriedade, na responsabilidade civil do Estado, nos servidores públicos, para referência apenas do que é convencional e mais comum. Transforma-se o Direito Administrativo, que passa a ser mais consensual, dado que nosso tempo questiona também o axioma da supremacia do interesse público em face do interesse privado, como reflexo do imaginário fracionamento dos interesses públicos em primários e secundários, a par do conteúdo da indisponibilidade dos mesmos; o Direito Administrativo tem que prever garantias para o administrado e não apenas para a Administração2. Vivemos um tempo de mudanças. A onda crescente de delegação de serviços públicos sugere iniciativa privada complementar à atividade do Estado. Desregulamentação e desburocratização anunciam este novo modelo, que pretende promover uma cidadania de usuários e de clientes. Migrações conceituais emergem quando se analisam as agências regulamentadoras independentes. Em linhas gerais, quanto às agências reguladoras, já se explicou que A trajetória existencial das agências reguladoras no Brasil tem sido muito peculiar. Em pouco mais de doze anos, sucederam-se concepções distintas e opostas relativamente ao instituto. Na etapa inicial, as agências foram criadas como parte de uma política pública orientada a captar investimentos estrangeiros. Seguindo as orientações de instituições financeiras internacionais, o governo brasileiro instituiu as agências reguladoras para a regulação de setores econômicos cuja expansão era indispensável e que dependiam de investidores estrangeiros. Assim, não foi casual que as primeiras agências reguladoras ‘modernas’ fossem criadas nos setores de energia elétrica, petróleo e telecomunicações.(...)3. Ϯ ŽŶĨĞƌŝƌ͕ ƉŽƌ ƚŽĚŽƐ͕ 'ƵƐƚĂǀŽ ŝŶĞŶďŽũŵ͕ hŵĂ dĞŽƌŝĂ ĚŽ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ – Direitos Fundamentais, DemocraĐŝĂ Ğ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝǌĂĕĆŽ͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ZĞŶŽǀĂƌ͕ ϮϬϬϴ͘ ϯ DĂƌĕĂů :ƵƐƚĞŶ &ŝůŚŽ͕ WƌĞĨĄĐŝŽ͕ ŝŶ >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ /ŶƚƌŽĚƵĕĆŽ ăƐ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ ƌĂƐŝůĞŝƌĂƐ͕ ĞůŽ ,ŽƌŝǌŽŶƚĞ͗ &ſƌƵŵ͕ ϮϬϬϴ͘

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As agências reguladoras prestam-se – ordinariamente – para fomentar a regulamentação do mercado, com vistas a impedir o abuso das empresas, com o objetivo de garantir excelência e padrões de qualidade. De modo a realizar seus fins, as agências exercem independência de ação, para que possam definir políticas e estratégias setorizadas. O modelo foi concebido originariamente pelo direito norte-americano, no qual as agências independentes (independent agencies) regulamentam ostensivamente inúmeros aspectos do modelo administrativo. Exemplifico com assuntos de transportes, alimentação e remédios. Tem-se atuação formal e informal, sob mais próxima orientação de princípios que norteiam o poder executivo naquele país. Centra-se na ideia de eficiência, o que torna o direito um conjunto normativo auxiliar do desenvolvimento econômico. A inadequação do Estado de feição tradicional suscitou por parte do direito administrativo brasileiro alguma assimilação e adaptação das agências norteamericanas, com a criação por lei de similares nacionais. A criação dessas agências radica em nova concepção de Estado, de modo que a autonomia a elas outorgada decorre de tentativas de obtenção de eficiência na gestão da coisa pública. Por isso, A crise fiscal do Estado impõe a retomada do equilíbrio orçamentário pela via da contenção do déficit público, forçando uma reengenharia. Não se trata de cancelar investimentos, remunerar mal serviços e servidores e não honrar a dívida pública. A questão está na qualidade (e não quantidade) do gasto, mudando o modelo de desempenho (gestão), de acordo com um planejamento4.

Efetivamente, a regulação que enseja a proliferação das aludidas agências, para alguns, seria mecanismo de diminuição do Estado, de desestatização, e de sobrevivência. De tal modo, Com a transferência de funções de utilidade pública, do setor público para o privado, pela via de contratos de concessão, o objetivo da função regulatória é fazer essa transferência interessante para as três partes envolvidas – concedente, concessionário e usuário. Para tornar o serviço acessível ao usuário e remunerar os elevados investimentos, é preciso diluir a cobrança das tarifas em contratos ϰ DĂƌĐŽƐ :ƵƌĞŶĂ sŝůůĞůĂ ^ŽƵƚŽ͕ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ͕ ĂƌƟŐŽ ŝŶ ZĞǀŝƐƚĂ dƌŝďƵƚĄƌŝĂ Ğ ĚĞ &ŝŶĂŶĕĂƐ WƷďůŝĐĂƐ͕ Ŷ͘ ϯϯ͕ ũƵůŚŽͬ ĂŐŽƐƚŽ ĚĞ ϮϬϬϬ͕ Ɖ͘ ϭϱϯ͘

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de longo prazo. Ocorre que, raramente, os contratantes terão capacidade de, no momento da negociação ou da estipulação das condições e obrigações, conhecerem e prevenirem todas as situações que podem ocorrer no futuro. Isso realça o papel do agente regulador, que deve buscar interpretar, de forma isenta, os princípios que orientaram a celebração do contrato, para propor soluções através da mediação, e em caso de insucesso, da arbitragem5.

Percebe-se relação entre as agências regulamentadoras e as emendas constitucionais que flexibilizaram o conteúdo originário que plasmava a hipertrofia do Estado brasileiro. Alterações no monopólio estatal da distribuição do gás (Emenda 5), nas telecomunicações (Emenda 8), na produção do petróleo (Emenda 9), entre outras, decorrentes de pressões para readequação do Estado em face do processo de globalização, é que justificariam concretamente a opção por essas agências. Também, as referidas emendas são sintomas de fórmulas de reduções de estatais, e assim, Embora as denominadas estatais tenham florescido amplamente em décadas passadas, verificou-se que muitos dos objetivos para os quais haviam sido engendradas simplesmente não foram alcançados. Ademais, tornaram-se muitas delas, máquinas pesadas na estrutura estatal, reconhecendo-se em muitas um foco novo de corrupção. Foi assim que na década de 80 iniciou-se, ainda que lentamente, um movimento inverso, procurando afastar o Estado do setor privado. Isto ocorreu com a alienação das estatais para a iniciativa privada, com a quebra ou flexibilização de monopólios estatais e com a concessão e permissão de serviços públicos. Daí falar em privatização, desestatização e desregulamentação6.

O modelo das agências reguladoras radica no Direito Administrativo norteamericano, que reflete tendência que defende um Estado minimalista. Passada a ampliação do intervencionismo estatal que marcou o governo de Franklin Delano Roosevelt e seu plano, o New Deal, assim como a presidência de Lyndon Johnson e seu programa, o GreatSociety, o minimalismo informa tanto administrações democráticas (Bill Clinton, Barack Obama, embora um pouco menos), quanto republicanas (Ronald Reagan, George Bush e George W. Bush). ϱ ϲ

DĂƌĐŽƐ :ƵƌƵĞŶĂ sŝůůĞůĂ ^ŽƵƚŽ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϭϱϳ͘ ŶĚƌĠ ZĂŵŽƐ dĂǀĂƌĞƐ͕ ŝƌĞŝƚŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů ĐŽŶƀŵŝĐŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĠƚŽĚŽ͕ ϮϬϬϯ͕ ƉƉ͘ ϯϮϯ Ğ ϯϮϰ͘

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Modelo ortodoxo ditou as fases pretéritas da administração pública norteamericana. O gerenciamento científico (scientific management), baseado nos estudos de Woodrow Wilson e de Frederick Taylor, cedeu à reinvenção dos procedimentos burocráticos, colocando-se a eficiência como paradigma maior. Instrumentalismo e utilitarismo qualificam objetivos, promovendo maior quantidade de regulamentação e serviços pelo menor custo. Essa é a nova perspectiva, e que adotamos. O pragmatismo norte-americano identifica no Direito Administrativo o estudo das normas que orientam agências governamentais (administrative agencies) e funcionários públicos (officials). No contexto norte-americano agência pública é todo órgão governamental que não seja militar e que não pertença ao Poder Judiciário ou ao Poder Legislativo. A agência pública é a concretização do Poder Executivo, onde se encontra. Ela pode orientar-se para a regulamentação da vida pública (transporte, alimentos, remédios) ou para a assistência social, ocupando-se com veteranos, idosos, deficientes. No primeiro caso são agências reguladoras (regulatory agencies) e no segundo exemplo são agências de assistência (social welfareagencies). Agências envolvem-se com tributação (Internal Revenue Service), com mercado financeiro (Securitiesand Exchange Commission), com comércio interestadual (Interstate Commerce Commission), com comunicações (Federal Communications Commission), com relações trabalhistas (The National Labor Relations Board), com segurança social (Social Security Administration). Nos Estados Unidos, agências públicas têm poderes para fazer e impor regras, assim como para resolver disputas. Brotam do executivo como órgãos híbridos, poliformes, com competências de regulamentação, imposição e resolução. Coexistem funções legislativas (rulemaking) e adjudicatórias (adjutication), que se complementam efetivamente. Agências federais vinculam-se ao Poder Executivo (executivebranch) quando dependem de secretaria ou são independentes (independent agencies), quando coordenadas por grupo diretivo não governamental (board). Ainda nos Estados Unidos as agências públicas legislam formal e informalmente; essa última modalidade é a mais comum. A agência legisla informalmente ao noticiar o que pretende regulamentar, recebendo comentários de interessados, e exercendo discricionariedade na produção da regra relativa à matéria anunciada. O procedimento é regulamentado por lei, de modo que a atividade legislativa das agências encontra contornos desenhados pela especificidade do serviço. Regulamentos

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fazem as pessoas felizes ou tristes, como escreveu um administrativista norteamericano7; e a imagem parece identificar plenamente embates que há, a propósito do poder regulamentar das agências. Elogia-se o modelo porque regulamentação geral por parte das agências do governo poderia ser mais eficiente do que o casuísmo que marcaria a ação administrativa não generalizada. A notícia pública permitiria oportunidade para que a pessoa atingida pela regra fosse ouvida e pudesse opinar, em que pese a discricionariedade da agência regulamentadora. A agência governamental deteria o know-how que o legislador geral não tem, o savoir-faire que falta a quem sobre todos os assuntos se pronuncia, por suposta falta de especialização e de conhecimento do problema. Trata-se exatamente do caso que se avalia, isto é, precedido de audiência pública, e de ampla discussão, e do conhecimento que a agência detém. Nos Estados Unidos há salvaguardas para abuso e arbitrariedade na regulamentação, dados o judicial review e o controle do legislativo. O Congresso norte-americano reservou-se o direito de exigir em certos casos formalidade por parte das agências, que devem ouvir testemunhas e coletar provas no procedimento de formulação de regras. Pode haver também requerimento popular para produção de norma administrativa, porém a agência não se obriga a atender ao pedido. As agências reguladoras norte-americanas também exercem funções julgadoras (adjudicatories). Detem poder de determinar direitos e obrigações de particulares com base na aplicação dos regulamentos a caso específico. Segundo autor norte-americano: A moderna administração, a par de autoridade para promulgar regulamentos de aplicabilidade geral, está investida com significativos poderes de decisão em casos que afetam pessoas particulares. Isso é verdade nos Estados Unidos e na Inglaterra. De um ponto de vista qualitativo, de fato, a autoridade julgadora das agências administrativas norte-americanas tem um impacto ainda maior do que o da autoridade das cortes de justiça 8. ϳ tŝůůŝĂŵ &͘ &Žǆ͕ :ƌ͕͘ hŶĚĞƌƐƚĂŶĚŝŶŐ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀĞ >Ăǁ͕ EĞǁ zŽƌŬ͗ DĂƩŚĞǁ ĞŶĚĞƌ͕ ϭϵϴϲ͕ Ɖ͘ ϭϮϯ͘ dƌĂĚƵĕĆŽ Ğ ĂĚĂƉƚĂĕĆŽůŝǀƌĞŵŝŶŚĂ;͘͘Ϳŝƚ ŝƐ ƚŚĞ ƐƵďƐƚĂŶĐĞ ŽĨ ĂŐĞŶĐǇ ƌƵůĞƐ ƚŚĂƚ ŵĂŬĞ ƉĞŽƉůĞ ŚĂƉƉǇ Žƌ ƐĂĚ͘ ϴ ĞƌŶĂƌĚ ^ĐŚǁĂƌƚǌ͕ Ŷ /ŶƚƌŽĚƵĐƟŽŶ ƚŽ ŵĞƌŝĐĂŶ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀĞ >Ăǁ͕ >ŽŶĚŽŶ͗ WŝƚŵĂŶ ĂŶĚ ^ŽŶƐ͕ ϭϵϲϮ͕ Ɖ͘ ϳϲ͘ dƌĂĚƵĕĆŽ Ğ ĂĚĂƉƚĂĕĆŽ ůŝǀƌĞ ŵŝŶŚĂ͘ DŽĚĞƌŶ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟŽŶ͕ ŝŶ ĂĚĚŝƟŽŶ ƚŽ ŝƚƐ ĂƵƚŚŽƌŝƚǇ ƚŽ ƉƌŽŵƵůŐĂƚĞ ƌƵůĞƐ ĂŶĚ ƌĞŐƵůĂƟŽŶƐ ŽĨ ŐĞŶĞƌĂů ĂƉƉůŝĐĂďŝůŝƚǇ͕ ŝƐ ǀĞƐƚĞĚ ǁŝƚŚ ƐŝŐŶŝĮĐĂŶƚ ƉŽǁĞƌƐ ŽĨ ĚĞĐŝƐŝŽŶ ŝŶ ĐĂƐĞƐ ĂīĞĐƟŶŐ ƉĂƌƟĐƵůĂƌ ƉĞƌƐŽŶƐ͘ dŚŝƐ ŝƐ ĂƐ ƚƌƵĞ ŝŶ ƚŚĞ hŶŝƚĞĚ ^ƚĂƚĞƐ ĂƐ ŝƚ ŝƐ ŝŶ ƌŝƚĂŝŶ͘ &ƌŽŵ Ă ƋƵĂŶƟƚĂƟǀĞ ƉŽŝŶƚ ŽĨ ǀŝĞǁ͕ ŝŶĚĞĞĚ͕ ƚŚĞ ĂĚũƵĚŝĐĂƚŽƌǇ ĂƵƚŚŽƌŝƚǇ ŽĨ ŵĞƌŝĐĂŶ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀĞ ĂŐĞŶĐŝĞƐ ŚĂƐ ĂŶ ĞǀĞŶ ŐƌĞĂƚĞƌ ŝŵƉĂĐƚ ƚŚĂŶ ƚŚĞ ĂƵƚŚŽƌŝƚǇ ŽĨ ƚŚĞ ĐŽƵƌƚƐ͘

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Tecnicamente, decisões administrativas encetam ordens para partes específicas, em casos concretos, e produzem precedentes a guiarem provimentos futuros, de forma generalizada. Porém, como as decisões não são regularmente publicadas percebe-se certa relatividade no uso do precedente, do fullstaredecisis. Assim, administrando, legislando e julgando, as agências públicas norte-americanas exercem os três poderes. A função administrativa é intrínseca às agências na taxionomia de Montesquieu, adotada pelos foundingfathers do modelo norte-americano. A função legislativa insinua delegação do legislativo. É que muitas agências operam de acordo com leis que lhes conferem poderes legislativos para formulação de regras que controlam comportamentos privados. Exatamente o que temos hoje no Brasil. A agência reguladora, do modo como foi concebida no direito brasileiro, é função do interesse público na busca da eficiência da administração. A busca do interesse público, em todas essas dimensões, é uma obrigação da Administração. Deveria orientar a produção normativa do Poder Legislativo. Deveria fixar os parâmetros da ação e dos projetos do Poder Executivo. É o referencial para toda a atuação do Poder Judiciário. O conceito é indefinido, do ponto de vista lingüístico, nas variáveis de dicionários de equivalência. Mas é percepção de ampla inspiração democrática, de balizamento para a eficiência da Administração. Transita no tempo. Mas permanece, intuitivamente, pelo menos, como advertência para o que não se pode fazer. Vinculase, ainda, à ideia de eficiência. É nesse sentido que a concepção de eficiência tem recorrentemente informado o modelo administrativo brasileiro, pelo menos recentemente, especialmente com Luís Carlos Bresser Pereira9, e com a tese de que se deve controlar resultados, e não procedimentos, inaugurando-se novo balizamento de marcos regulatórios. A Emenda Constitucional nº 19, vinculada à reforma administrativa, de 4 de junho de 1998, alterou a redação do art. 37 da Constituição de 1988, elencando o princípio da eficiência entre os demais referenciais que informam a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O poder normativo das agências suscita discussões em torno do princípio da reserva legal; no entanto, não se pode negar a necessidade de edição de diplomas normativos pelas agências reguladoras, para que possam cumprir adequadamente as ϵ >Ƶŝǌ ĂƌůŽƐ ƌĞƐƐĞƌ WĞƌĞŝƌĂ͕ ZĞĨŽƌŵĂ ĚŽ ƐƚĂĚŽ ƉĂƌĂ Ă ŝĚĂĚĂŶŝĂ Ͳ ZĞĨŽƌŵĂ 'ĞƌĞŶĐŝĂů ƌĂƐŝůĞŝƌĂ ŶĂ WĞƌƐƉĞĐƟǀĂ Internacional͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ Ğ ƌĂƐşůŝĂ͗ Ě͘ ϯϰ Ğ E W͕ ϮϬϬϮ͘

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suas atribuições10. Tem-se por axiomático que (...) o princípio da legalidade impõe a fiel execução das leis e a impossibilidade de o regulamento inovar no Direito Brasileiro11. À regulação, por meio das agências, imputam-se três funções. Nos termos de autora que avaliou substancialmente o poder normativo das agências reguladoras, com base em Tony Prosser, verifica-se que há três tarefas implícitas no poder regulatório: A primeira seria a regulação de monopólios (regulatingmonopoly), a fim de atenuar o efeito das forças do mercado, através de controles de preço e da qualidade do serviço. A segunda, regulação para competição (regulation for competition), visaria a criar condições para existência e manutenção da concorrência. Já a terceira função, a regulação social (social regulation), não possuiria objetivo primariamente econômico, mas estaria vinculada à viabilização da prestação de serviço público de caráter universal e à proteção do meio ambiente12.

As agências reguladoras surgiram num contexto de reforma do Estado, enfatizando-se um papel fundamentalmente regulador para este último, isto é, (...) com a adoção de medidas para diminuição da atuação estatal no domínio econômico, enfatiza-se o papel regulador do Estado em relação às atividades desempenhadas por particulares e surgem as agências reguladoras. Assim, a função das agências reguladoras (...) é disciplinar e controlar certas atividades, que podem consistir em serviços públicos propriamente ditos (serviços relacionados com a energia elétrica e telecomunicações, por exemplo), atividades que podem ser desempenhadas pelo Estado e também por particulares, no exercício da livre iniciativa (como os serviços de saúde), atividades cuja realização pelos particulares decorre de contrato com o Estado (é o caso da exploração da indústria do petróleo, atividade sob regime de monopólio estatal13. O regulamento não pode transcender o conteúdo do que lhe reserva a lei, embora, bem entendido, a poder normativo das agências não possa se materializar tão somente por meras repetições de textos legais já existentes. Consequentemente, 10 11 12 ϭϯ

>ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Ɛ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ Ğ ƐĞƵ WŽĚĞƌ EŽƌŵĂƟǀŽ, ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ŝĂůĠƟĐĂ͕ ϮϬϬϭ͕ Ɖ͘ ϭϲ͘ >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϰϱ͘ >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϱϰ͘ >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϲϰ͘

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A lei determinará os padrões para a atuação administrativo-normativa regulamentar. Isso não significa que os regulamentos sejam só e tão-somente de execução. De um lado, a lei pode outorgar a capacidade normativa autônoma às autoridades administrativas (...) De outro, a previsão normativa anterior pode ser ampla o suficiente para que a autoridade administrativa crie e gere previsões inéditas, porém submissas ao ‘espírito’ da lei14.

A leitura das disposições constitucionais relativas ao poder normativo das agências exige que se confira força normativa concreta à Constituição (Die Normative Kraft der Verfassung)15. E deve o intérprete transcender às regras constitucionais de nomoestática, isto é, regras de forma, aplicando, com exatidão, as diferenças entre regras relativas à criação de regras e regras de conduta propriamente ditas16. A função que o modelo presente reserva às agências reguladoras exige compreensão solene dos resultados que o texto constitucional busca. Deve-se afastar de uma leitura hierática, aproximando-se de um contexto valorativo que aponte para saídas práticas em face de problemas concretos. Como consequência, Em razão do momento histórico atual, assim como da evolução econômica, social, cultural e constitucional, é necessário que se proceda à revisão de enfoques tradicionais a respeito da Constituição e dos princípios constitucionais. Assim, é preciso que se supere a análise que vem sendo desenvolvida por parte da doutrina acerca da possibilidade ou não de emissão de regulamentos autônomos no Direito Brasileiro. Deve-se construir uma teoria do regulamento autônomo brasileiro, buscando-se, principalmente, elaborar regras que permitam seu uso e vedem o abuso (...)17.

Ainda que não se admita o poder de edição de decreto regulamentador autônomo, por parte das agências, dado que o comando constitucional já afasta a edição 14 >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϭϮϱ͘ ϭϱ Ĩ͘ <ŽŶƌĂĚ ,ĞƐƐĞ͕ &ŽƌĕĂ EŽƌŵĂƟǀĂ ĚĂ ŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͕ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ ^ĠƌŐŝŽ ŶƚŽŶŝŽ &ĂďƌŝƐ͕ ϭϵϵϭ͘ dƌĂĚƵĕĆŽ ĚŽ ĂůĞŵĆŽ ƉĂƌĂ Ž ƉŽƌƚƵŐƵġƐ ĚĞ 'ŝůŵĂƌ &ĞƌƌĞŝƌĂ DĞŶĚĞƐ͘ ϭϲ Ĩ͘ ,ĂŶƐ <ĞůƐĞŶ͕ WƵƌĞ dŚĞŽƌǇ ŽĨ >Ăǁ͕ EĞǁ :ĞƌƐĞǇ͗ >ĂǁďŽŽŬ ǆĐŚĂŶŐĞ͕ ϮϬϬϱ͕ Ɖ͘ ϱ͘ dƌĂĚƵĕĆŽ ĚŽ ĂůĞŵĆŽ ƉĂƌĂ Ž ŝŶŐůġƐ ĚĞ DĂǆ <ŶŝŐŚƚ͘ 17 >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϭϰϮ͘

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de regulamentos por agentes reguladores18, deve-se admitir uma diferenciação entre função regulamentar e função regulatória. De tal modo, Ainda que os limites e condições impostos à edição de ‘regulamentos autônomos’ se apliquem integralmente às normas regulatórias, não que se confundir ambas as espécies de atos normativos; o regulamento, autônomo ou não, é emanado de autoridade política, sem compromisso de neutralidade; a norma regulatória (...) traça conceitos técnicos, despidos de valoração política (que deve estar contida na norma a ser implementada); deve ser equidistante dos interesses em jogo, resultando de uma ponderação entre os custos e os benefícios envolvidos (daí deve ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente, por agente ‘independente’, i.e., protegido contra pressões políticas)19.

É fato que a Administração deve regulamentar; isto é, há quase uma unanimidade da doutrina no sentido de concluir que durante o século XX o Poder Executivo teve suas atribuições ampliadas para poder dar conta das demandas que surgiram não só com as grandes guerras como também com todas as questões que envolveram os mercados mundiais e as finanças públicas20. Por outro lado, registre-se, é com base em linha de pensamento que radica em Celso Antonio Bandeira de Mello que há parte considerável de autores que negue peremptoriamente o poder regulamentador das agências. Assim, a alusão a órgãos reguladores no texto constitucional somente pode-se entender como uma função de traçar parâmetros, submetidos à lei, inclusive constitucional, na área de sua atuação (...) não há lugar para, a exemplo do direito norte-americano, uma verdadeira e originária produção normativa21.

E no entender do mesmo autor, ϭϴ DĂƌĐŽƐ :ƵƌƵĞŶĂ sŝůůĞůĂ ^ŽƵƚŽ͕ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ ZĞŐƵůĂƚſƌŝŽ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƵŵĞŶ :ƵƌŝƐ͕ ϮϬϬϱ͕ Ɖ͘ Ϯϲ͘ ϭϵ DĂƌĐŽƐ :ƵƌƵĞŶĂ sŝůůĞůĂ ^ŽƵƚŽ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ Ϯϴ͘ 20 DĂƌŝĂ ͛ ƐƐƵŶĕĆŽ ŽƐƚĂ DĞŶĞǌĞůůŽ͕ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ Ğ ŝƌĞŝƚŽ ƌĂƐŝůĞŝƌŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ƚůĂƐ͕ ϮϬϬϮ͕ Ɖ͘ ϵϵ͘ 21 DĂƌĐĞůŽ &ŝŐƵĞŝƌĞĚŽ͕ Ɛ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐͲ K ƐƚĂĚŽ ĞŵŽĐƌĄƟĐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ŶŽ ƌĂƐŝů Ğ ƐƵĂ ƟǀŝĚĂĚĞ EŽƌŵĂƟva͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ DĂůŚĞŝƌŽƐ͕ ϮϬϬϱ͕ Ɖ͘ ϯϬϳ͘

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o alargamento da função regulamentar no Brasil, ao longo de sua história, acabou estrangulando a atividade legislativa e, com ela, trouxe maiores riscos à democracia22.

E assim, no entendimento do professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de se saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Em linha de princípio a resposta não é difícil. Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (...), resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir as providências subalternas (...) ao tratar dos regulamentos23.

Porém, há também apelo muito forte para o novo, como se constata do excerto que segue: Vivemos (...) um período fértil à reprodução das agências. Sua existência, como entidades independentes, traz consigo um punhado de problemas relevantes, tais como o da delegação legislativa e o da invasão de territorialidades institucionais, além de várias questões ligadas à legitimidade política, no que se refere a sua competência delegada, e de legitimidade substantiva, no que se refere a seus procedimentos internos, principalmente aqueles de natureza quase judiciária. No momento em que se fala no controle das agências, na regulação do regulador, dificilmente encontraremos soluções, se desejarmos que o modelo seja permanente, que prescindam da emergência de um novo direito administrativo, especificamente voltado para o território da regulação, no bojo do qual se garanta a supervisão política – e, portanto, a devida legitimidade frente ao soberano delegante, o eleitor – por parte de comissão especial do Congresso e que possa prever, explicita e cristalinamente, a obediência de princípios diante 22 Ϯϯ

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AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO

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da agenda política vencedora, além de materializar certo grau de judiciarização dos processos internos às agências, garantindo sua transparência, publicidade e processo devido. Claro, a multiplicação de agências e seu espraiamento para novas áreas distantes das originais, as privatizadas, pode dilapidar a elegância e a parcimônia do modelo24.

Leitura avançada e prospectiva em favor do papel das agências reguladoras dános conta de que (...) a atribuição de poder-dever normativo às agências independentes é inerente ao seu papel regulador (...) não se regula sem competência normativa (...) quanto à isso não há controvérsia alguma: esta se instala quando do debate a propósito dos limites materiais dessa competência essencial à regulação25.

Não se trata de se introduzir simplesmente um modelo jurídico de direito estrangeiro no Brasil, sem maiores reflexões. Deve-se tomar precauções com a advertência prévia e fundamental do trobriandcricket, conceito e imagem introduzidos no Brasil na magistral obra de Marçal Justen Filho26, e que recomendam uma atitude de muita cautela para com uma mera fixação, no Brasil, de modelo normativo típico do direito norte-americano. 24 ĚƐŽŶ ĚĞ KůŝǀĞŝƌĂ EƵŶĞƐ͕ ŶĚƌĠ DĂŐĂůŚĆĞƐ EŽŐƵĞŝƌĂ͕ ĄƟĂ ŽƵƚŽ ĚĂ ŽƐƚĂ͕ ,ĞůĞŶŝĐĞ sŝĞŝƌĂ ĚĞ ŶĚƌĂĚĞ Ğ >ĞĂŶĚƌŽ DŽůŚĂŶŽ ZŝďĞŝƌŽ͕ Đŝƚ͕͘ Ɖ͘ ϭϵ͘ Ϯϱ >ĞŝůĂ ƵĠůůĂƌ͕ /ŶƚƌŽĚƵĕĆŽ ăƐ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ͕ ĞůŽ ,ŽƌŝǌŽŶƚĞ͗ &ſƌƵŵ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϱϳ͘ Ϯϲ ƉƵƌĂ Ğ ƐŝŵƉůĞƐ ŝŶƚƌŽĚƵĕĆŽ Ğŵ ŶŽƐƐŽ ƐŝƐƚĞŵĂ ĚĞ ƐŽĮƐƟĐĂĚŽƐ ŝŶƐƟƚƵƚŽƐ͕ ŐĞƌĂĚŽƐ ŶƵŵ ĂŵďŝĞŶƚĞ ĐƵůƚƵƌĂů ĞƐƚƌĂŶŐĞŝƌŽ ĂŽ ůŽŶŐŽ ĚĞ ƐĠĐƵůŽƐ͕ ƉŽĚĞ ĚĞƐĞŵďŽĐĂƌ ŶŽ ĨĞŶƀŵĞŶŽ ĚŝĂŐŶŽƐƟĐĂĚŽ ƉĞůŽ ĂŶƚƌŽƉſůŽŐŽƐ ĐŽŵŽ ͚dƌŽďƌŝĂŶĚ ƌŝĐŬĞƚ͛͘ ĞǆƉƌĞƐƐĆŽ ĚĞƌŝǀĂ ĚŽ ơƚƵůŽ ĚĞ Ƶŵ ĨĂŵŽƐŽ ĚŽĐƵŵĞŶƚĄƌŝŽ͕ ƌŽĚĂĚŽ Ğŵ ϭϵϳϰ ƉŽƌ :ĞƌƌǇ t͘ >ĞĂĐŚ Ğ 'ĂƌǇ <ŝůĚĞĂ͕ Ğ ƋƵĞ ŽďƚĞǀĞ ĞŶŽƌŵĞ ƐƵĐĞƐƐŽ Ğŵ ƚŽĚŽ Ž ŵƵŶĚŽ͘ EŽ ŝŶşĐŝŽ ĚŽ ƐĠĐƵůŽ yy͕ ŵŝƐƐŝŽŶĄƌŝŽƐ ŝŶŐůĞƐĞƐ ĐŚĞŐĂƌĂŵ ăƐ /ůŚĂƐ dƌŽďƌŝĂŶĚ͕ Ğŵ WĂƉƵĂͲEŽǀĂ 'ƵŝŶĠ͘ &ŝĐĂƌĂŵ ĐŚŽĐĂĚŽƐ ĐŽŵ ĂůŐƵŶƐ ĚŽƐ ŚĄďŝƚŽƐ ĚŽƐ ŶĂƟǀŽƐ͕ ĞƐƉĞĐŝĂůŵĞŶƚĞ ĐŽŵ ŽƐ ƐĞŐƵŝĚŽƐ Ğ ƐĂŶŐƌĞŶƚŽƐ ĐŽŵďĂƚĞƐ ĞŶƚƌĞ ŽƐ ŵŽƌĂĚŽƌĞƐ ĚĞ ŝůŚĂƐ ĚŝǀĞƌƐĂƐ͘ ŽŵŽ ĨŽƌŵĂ ĚĞ ĐĂŶĂůŝǌĂƌ ƉŽƐŝƟǀĂŵĞŶƚĞ ĂƐ ĚŝǀĞƌŐġŶĐŝĂƐ͕ ƌĞƐŽůǀĞƌĂŵ ŝŶƚƌŽĚƵǌŝƌ Ă ƉƌĄƟĐĂ ĚŽ ĐƌşƋƵĞƚĞ͕ ĞƐƉŽƌƚĞ ďƌŝƚąŶŝĐŽ ĚĞ ŐƌĂŶĚĞ ĨŽƌŵĂůŝƐŵŽ Ğ ƚƌĂĚŝĕĆŽ͘ ŵ ϭϵϳϰ͕ Ž ĚŽĐƵŵĞŶƚĄƌŝŽ ƌĞǀĞůŽƵ Ă ŶŽǀĂ ƌĞĂůŝĚĂĚĞ ĚĂƐ /ůŚĂƐ dƌŽďƌŝĂŶĚ͘ K ĐƌşƋƵĞƚĞ ƟŶŚĂ ƐŝĚŽ ŽďũĞƚŽ ĚĞ Ƶŵ ƉƌŽĐĞƐƐŽ ĚĞ ĂĐƵůƚƵƌĂĕĆŽ ŵĂƌĐĂŶƚĞ͘ ŵ ƉƌŝŵĞŝƌŽ ůƵŐĂƌ͕ ĞůŝŵŝŶŽƵͲƐĞ Ž ŶƷŵĞƌŽ ŵĄǆŝŵŽ ĚĞ ũŽŐĂĚŽƌĞƐ͘ dŽĚŽƐ ŽƐ ŚĂďŝƚĂŶƚĞƐ ĚĂ ŝůŚĂ ƉĂƌƟĐŝƉĂǀĂŵ ĚŽ ũŽŐŽ͘ ĚŝƐƉƵƚĂ ĞƌĂ ƉƌĞĐĞĚŝĚĂ Ğ ĂĐŽŵƉĂŶŚĂĚĂ ĚĞ ĚĂŶĕĂƐ Ğ ĐĂŶƚŽƐ ƌŝƚƵĂŝƐ͕ ĐŽŵ ŽƐ ũŽŐĂĚŽƌĞƐ ƉŽƌƚĂŶĚŽ ƉŝŶƚƵƌĂƐ ĚĞ ŐƵĞƌƌĂ͘ ĚŽƚŽƵͲƐĞ Ă ƌĞŐƌĂ ĚĞ ƋƵĞ Ă ĞƋƵŝƉĞ ĚŽ ůŽĐĂů Ğŵ ƋƵĞ ƐĞ ƌĞĂůŝǌĂǀĂ Ž ĐŽŶĨƌŽŶƚŽ ĞƌĂ ƐĞŵƉƌĞ Ă ǀĞŶĐĞĚŽƌĂ͘ KƐ ĄƌďŝƚƌŽƐ ƉĂƐƐĂǀĂŵ Ă ƐĞƌ ŽƐ ĨĞŝƟĐĞŝƌŽƐ ĚĂ ƚƌŝďŽ ůŽĐĂů͕ ŽƐ ƋƵĂŝƐ ůĂŶĕĂǀĂŵ͕ ĞŶƋƵĂŶƚŽ Ă ĚŝƐƉƵƚĂ ĐŽƌƌŝĂ͕ ĞŶĐĂŶƚĂŵĞŶƚŽƐ ƉĂƌĂ ĚĞƐƚƌƵŝƌ ŽƐ ĂĚǀĞƌƐĄƌŝŽƐ͘ ĞǆƉƌĞƐƐĆŽ dƌŽďƌŝĂŶĚ ƌŝĐŬĞƚ ƉĂƐƐŽƵ Ă ƐĞƌ ƵƟůŝǌĂĚĂ͕ ŶŽ ąŵďŝƚŽ ĚĂ ĂŶƚƌŽƉŽůŽŐŝĂ͕ ƉĂƌĂ ĚĞƐŝŐŶĂƌ Ž ĨĞŶƀŵĞŶŽ ĚĂ ƚƌĂŶƐĨŽƌŵĂĕĆŽ Ă ƋƵĞ ƵŵĂ ĐƵůƚƵƌĂ ŵĞŶŽƐ ĚĞƐĞŶǀŽůǀŝĚĂ ŝŵƉƁĞ Ă ŝŶƐƟƚƵŝĕƁĞƐ ĂůƚĂŵĞŶƚĞ ƐŽĮƐƟĐĂĚĂƐ͕ ŽƌŝƵŶĚĂƐ ĚĞ Ƶŵ ĂŵďŝĞŶƚĞ ĞǆƚĞƌŶŽ͘ K ƌĞƐƵůƚĂĚŽ͕ ƵƐƵĂůŵĞŶƚĞ͕ Ġ Ƶŵ ƉƌŽĐĞƐƐŽ ĨŽůĐůſƌŝĐŽ Ğ ĚĞůŝƌĂŶƚĞ͕ Ğŵ ƋƵĞ Ž ĨĞŶƀŵĞŶŽ ĞǆƚĞƌŶŽ Ġ ƚƌĂŶƐĨŽƌŵĂĚŽ Ğ ŝŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůŝǌĂĚŽ ƉĞůĂ ĐŽŵƵŶŝĚĂĚĞ ŵĞŶŽƐ ĚĞƐĞŶǀŽůǀŝĚĂ Ğŵ ƚĞƌŵŽƐ ĂďƐŽůƵƚĂŵĞŶƚĞ ŝŶĐŽŶƚƌŽůĄǀĞŝƐ Ğ ŝŵƉƌĞǀŝƐşǀĞŝƐ͘ ŝŶƚƌŽĚƵĕĆŽ ŶŽ ƌĂƐŝů ĚŽ ŝŶƐƟƚƵƚŽ ĚĂƐ ĂŐġŶĐŝĂƐ ƌĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ͕ ƌĞĂůŝǌĂĚĂ ĚĞ ŵŽĚŽ ŝŵƉĞŶƐĂĚŽ͕ ĂƉƌĞƐƐĂĚŽ Ğ ƉƌĞƉŽƚĞŶƚĞ͕ ƉŽĚĞ ƉƌŽĚƵǌŝƌ Ƶŵ ĨĞŶƀŵĞŶŽ ĂƐƐĞŵĞůŚĂĚŽ ĂŽ dƌŽďƌŝĂŶĚ ƌŝĐŬĞƚ ;͘͘͘Ϳ͘ DĂƌĕĂů :ƵƐƚĞŶ &ŝůŚŽ͕ K ŝƌĞŝƚŽ ĚĂƐ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ /ŶĚĞƉĞŶĚĞŶƚĞƐ͕ São WĂƵůŽ͗ ŝĂůĠƟĐĂ͕ ϮϬϬϮ͕ Ɖ͘ Ϯϴϳ͘

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Trata-se de problema clássico do direito comparado, e que nos remete ao significado das transposições normativas, a exemplo do que vivemos com as medidas provisórias (oriundas da Itália) e com o amicus curiae (que tem origem nos Estados Unidos da América). Há quem tenha percebido no poder normativo das agências reguladoras um indício de deslegalização (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Marcos Juruena Villela Souto e Alexandre Santos do Aragão)27. Para a Professora da Universidade de São Paulo, A deslegalização, também denominada deslegificação, vem ocupando, em escala significativa, a doutrina e a legislação italianas a partir de 1990. Por isso, grande parte da literatura da matéria tem autoria italiana. (...)Aventase também um sentido mais amplo de deslegalização, para abranger tanto as reservas de matérias para a fonte regulamentar, quanto à atribuição de poderes normativos a entes territoriais ou agências reguladoras (denominadas na Europa de autoridades independentes)28.

Há registros de preocupações dando conta de certo déficit democrático que rondaria a produção normativa das agências reguladoras29, nada obstante o reconhecimento de que há objetivamente previsão para ampla titularidade de competência regulamentar30, com definitividade de decisões em âmbito próprio31, dada a impossibilidade de a lei pormenorizar todo o campo normativo que se deseja alcançar32. Não se pode perder de vista que a regulação é, antes de tudo, um processo político33, que (...) representa uma prerrogativa de direito público, pois que o conferido aos órgãos tem incumbência de gestão de interesses públicos34. 27 Ĩ͘ KĚĞƚĞ DĞĚĂƵĂƌ͕ K ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ Ğŵ ǀŽůƵĕĆŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ Zd͕ ϮϬϬϯ͕ Ɖ͘ Ϯϱϭ͘ Ϯϴ KĚĞƚĞ DĞĚĂƵĂƌ͕ Đŝƚ͕͘ ƉƉ͘ ϮϱϬͲϮϱϭ͘ Ϯϵ Ĩ͘ ůĞǆĂŶĚƌĞ ^ĂŶƚŽƐ ĚĞ ƌĂŐĆŽ͕ >ĞŐŝƟŵĂĕĆŽ ĞŵŽĐƌĄƟĐĂ ĚĂƐ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ͕ ŝŶ 'ƵƐƚĂǀŽ ŝŶĞŶďŽũŵ͕ Agências Reguladoras e Democracia͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƷŵĞŶ :ƵƌŝƐ͕ ϮϬϬϲ͘ ϯϬ Ĩ͘ DĂƌĕĂů :ƵƐƚĞŶ &ŝůŚŽ͕ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ^ĂƌĂŝǀĂ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϱϱϳ͘ ϯϭ Ĩ͘ Ěŵŝƌ EĞƩŽ ĚĞ ƌĂƷũŽ͕ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ͕ ^ĆŽ WĂƵůŽ͗ ^ĂƌĂŝǀĂ͕ ϮϬϬϳ͕ Ɖ͘ ϭϳϮ͘ ϯϮ Ĩ͘ ^ĠƌŐŝŽ 'ƵĞƌƌĂ͕ ŝƐĐƌŝĐŝŽŶĂƌŝĞĚĂĚĞ dĠĐŶŝĐĂ Ğ ŐġŶĐŝĂƐ ZĞŐƵůĂĚŽƌĂƐ͕ ŝŶ &ĄďŝŽ DĞĚŝŶĂ KƐſƌŝŽ Ğ DĂƌĐŽƐ :ƵƌƵĞŶĂ Villela Souto, ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽͲ ĞƐƚƵĚŽƐ Ğŵ ,ŽŵĞŶĂŐĞŵ Ă ŝŽŐŽ &ŝŐƵĞŝƌĞĚŽ DŽƌĞŝƌĂ EĞƚŽ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƷŵĞŶ :ƵƌŝƐ͕ ϮϬϬϲ͕ Ɖ͘ ϴϲϵ͘ ϯϯ Ĩ͘ ŝŽŐŽ ĚĞ &ŝŐƵĞŝƌĞĚŽ DŽƌĞŝƌĂ EĞƚŽ͕ DƵƚĂĕƁĞƐ ĚŽ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ ZĞŶŽǀĂƌ͕ ϮϬϬϲ͕ Ɖ͘ ϯϴϳ͘ ϯϰ :ŽƐĠ ĚŽƐ ^ĂŶƚŽƐ ĂƌǀĂůŚŽ &ŝůŚŽ͕ DĂŶƵĂů ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ͕ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ >ƷŵĞŶ :ƵƌŝƐ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘ ϰϳ͘

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AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO

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Os limites deste necessário poder normativo dão os contornos do verdadeiro nó górdio que a questão nos coloca, e que nossa maturidade política, a ser aferida pelo Judiciário, parece sugerir. Há, também, projeto de lei que se desdobra no Congresso Nacional (PL 3337/2004) que dispõe sobre gestão, organização e controle social das Agências Reguladoras. No referido projeto tem-se artigo que indica as regências alcançadas pelo texto de lei que se pretende aprovar, nomeadamente, a ANEEL, a ANP, a ANATEL, a ANVISA, a ANS, a ANA, a ANTAQ, a ANTTe a ANCINE. Inovações há quanto ao regime de prestações de contas e controle social das agências reguladoras. Estas deverão, se aprovada a lei, entre outros, elaborar relatório anual circunstanciado de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida pelo legislativo e pelo executivo. Deverão também firmar contrato de gestão e desempenho com o ministério ao qual estiverem vinculadas; referido contrato deverá ser submetido à apreciação, para fins de aprovação, do conselho de política setorial da respectiva área de atuação da agência ou a uma das câmaras de conselho do Governo, na forma a ser disposta em regulamento. Cada uma das agências deverá contar com um ouvidor, que seria nomeado pelo Presidente da República para mandato de dois anos, admitida recondução. Há também previsão para intenso regime de interação entre a agência reguladora e o respectivo órgão de defesa e concorrência, bem como entre as agências reguladoras e órgãos de regulação estaduais, do Distrito Federal e municipais. Assim, o futuro das agências reguladoras depende, entre outros, de discussões que se travam no Congresso Nacional. Discute-se, no âmago, que tipo de Estado queremos. E é justamente esse o nó górdio que precisa ser desatado.

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AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS, FUNDAMENTOS, DIREITO COMPARADO, PODER DE REGULAÇÃO E FUTURO

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TAVARES. André Ramos, Direito Constitucional Econômico, São Paulo: Método, 2003.

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O!EMERGENTE!PRINCÍPIO! COMPENSATÓRIO!NA! PROTEÇÃO!JURÍDICA!DO!MEIO! AMBIENTE:!UMA PERSPECTIVA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AMBIENTAL Gabriela Garcia Batista Lima1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. AS DIFERENTES FORMAS DE COMPENSAÇÃO NA PROTEÇÃO JURÍDICA AMBIENTAL; 3. O PRINCÍPIO COMPENSATÓRIO NA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AMBIENTAL; 4. CONCLUSÃO. RESUMO Trata o presente artigo de demonstrar a existência de um princípio compensatório regendo diferentes regras de direito ambiental. Busca ainda relacionar tal princípio com a análise econômica do direito ambiental, a fim de ressaltar suas imperfeições, do ponto de vista jurídico. Por outro lado, sua essência econômica demonstra que se trata de um princípio para o interesse geral, muito mais que para a proteção integral do meio ambiente. Ele visa ao reequilíbrio de uma relação de conflito de interesses (econômicos, sociais e ambientais) em torno de diferentes situações jurídicas na interação entre o homem e o meio ambiente. ϭ ŽƵƚŽƌĂŶĚĂ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ƉĞůŽ ĞŶƚƌŽ hŶŝǀĞƌƐŝƚĄƌŝŽ ĚĞ ƌĂƐşůŝĂ͕ ƌĂƐŝů͕ Ğŵ ŽƚƵƚĞůĂ ĐŽŵ Ă hŶŝǀĞƌƐŝĚĂĚĞ Ě͛ ŝǆͲDĂƌƐĞŝůůĞ͕ &ƌĂŶĕĂ͘ DĞƐƚƌĞ Ğ ĂĐŚĂƌĞů Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ͘ ƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĂ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ /ŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂů ŵďŝĞŶƚĂů͘ WƌŽĨĞƐƐŽƌĂ ĚĞ dĞŽƌŝĂ WŽůşƟĐĂ ŶĂ hŶŝǀĞƌƐŝĚĂĚĞ WĂƵůŝƐƚĂ͕ ϮϬϭϰ͘ ĞŵĂŝů͗ ŐďůŝŵĂΛŐŵĂŝů͘ĐŽŵ

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Palavras-chave: Compensação. Direito ambiental. Análise econômica do direito. ABSTRACT It aims to demonstrate the existence of a compensatory principle in different rules of environmental law. This principle has an connection with the economic analysis of environmental law, which is also aborded in order to emphasize its imperfections, in the legal point of view. Moreover, their economic substance demonstrates that it is a principle for the public interest, much more than for the full protection of the environment. It aims to rebalance a relationship of conflict (economic, social and environmental) interests around different legal situations in the interaction between man and the environment.

Key-words: Compensation. Environmental Law. Economic and Law.

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O emergente princípio compensatório na proteção jurídica do meio ambiente: uma perspectiva da análise econômica do direito ambiental

Gabriela!Garcia!Batista!Lima

1. INTRODUÇÃO

A compensação, de modo geral, é um instrumento de adaptação que visa equilibrar um efeito negativo por outro positivo, à fim de neutralizar um conflito. Em direito, é uma técnica que visa equilibrar interesses conflitantes, de diferentes maneiras: no campo da responsabilidade, por exemplo, a indenização visa compensar o dano causado; no campo administrativo, as medidas compensatórias, presentes no âmbito de licenciamentos ambientais, visam balancear as consequências negativas de uma atividade para sociedade, outro exemplo é ainda o recente recurso aos pagamentos por serviços ambientais como instrumento de política pública ambiental com o objetivo de incentivar a proteção ambiental à partir de uma compensação monetária pelo trabalho em proteger o meio ambiente. Tais exemplos não são exaustivos, apenas ilustram a diversidade de formas de compensação existentes nas regras de proteção ambiental. O uso da compensação no direito ambiental permeia, assim, uma diversidade de instrumentos. Todavia, mais do que estar frente a uma diversidade de instrumentos compensatórios, será que estamos frente à um princípio de direito ambiental ? Qual seria o conteúdo, programático e a fundamentação desse princípio? Uma investigação neste sentido constitui-se o intuito do presente artigo. Afirma-se a existência de um princípio compensatório no direito ambiental, o que é aqui analisado à partir de sua relação com o conceito de eficiência econômica de Kaldor-Hicks, fazendo parte, assim de uma análise econômica do direito ambiental. Salienta-se, com esta interface, que o princípio compensatório tem inspiração em uma lógica de eficiência econômica, pois visa a resolução de um conflito à partir de um balanço dos ganhos e das perdas em uma determinada relação, e, em segundo lugar, que tal princípio tem por fundamento e objetivo, o alcance do interesse geral, este representado pela necessidade de equilíbrio entre os ganhos e as perdas em uma determinada relação entre homem e meio ambiente. Para o esclarecimento de tal perspectiva, primeiro analisa-se, ainda que de forma sucinta, as diferentes formas de compensação no direito ambiental acima mencionados (1), para em seguida, estudar-se, pela perspectiva da análise econômica do direito ambiental, a essência e o funcionamento da compensação (2). Se permite, assim, perceber um conceito único aplicável a todos tipos de compensação. Em verdade, o que muda de um mecanismo para outro é a forma e os objetivos da aplicação da compensação.

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2. AS DIFERENTES FORMAS DE COMPENSAÇÃO NA PROTEÇÃO JURÍDICA AMBIENTAL

A compensação é um instrumento de adaptação que visa equilibrar um efeito negativo por outro positivo. Em direito, é uma técnica que visa equilibrar interesses conflitantes, de diferentes maneiras, dentre elas, a aplicação da compensação no campo da responsabilidade ambiental, no campo administrativo do licenciamento ambiental e no campo das políticas públicas de pagamentos por serviços ambientais. No que se refere ao âmbito da responsabilidade ambiental, a compensação é tida tanto como sinônimo de reparação, que como técnica integrante de uma reparação, sendo em relação a esta, uma regra distinta. No primeiro caso, a compensação se demonstra como uma forma de reparar o dano causado, compensando a perda pela produção de um ganho. Um caso marcante nesse sentido consiste no caso “The Trail Smelter”. O caso mencionado diz respeito a uma arbitragem entre os EUA e Canadá, acerca de um problema de poluição que causou danos à propriedades americanas. A origem do dando era uma atividade de uma empresa canadense. Em 1928, uma comissão internacional foi estabelecida pretendendo-se indenização pelos danos, à título de compensação. A indenização foi estabelecida em 1931 em $350,000. Todavia, os danos continuaram e, em 1938, nova reclamação foi estipulada para indenização compensatória, pelos danos entre 1932 e 1937. Nova indenização foi estabelecida em 1948, em $78.000. Para evitar a reincidência dos mesmos danos, a nova decisão de 1941 estipulou o que veio a ser o princípio de responsabilidade internacional ambiental segundo o qual nenhum Estado pode agir em seu território de modo a prejudicar o território de outro Estado2. A compensação como reparação ou indenização do dano é uma técnica à disposição dos Estados para o cumprimento da responsabilidade internacional ambiental, diante de danos transfronteiriços que sofreram, face à negligência de outro Estado. A responsabilidade internacional ambiental existe, nesse sentido, face ao dano causado por negligência dos Estados em suas ações soberanas: ou não cumpriram com medidas de prevenção, ou não cumpriram com medidas de conciliação, ou não cumpriram com algum tratado. Regimes alternativos existem setorialmente, onde a Ϯ /> Z͕ ZŝĐŚĂƌĚ͘ ^ĞƩůĞŵĞŶƚ ŽĨ ŝƐƉƵƚĞƐ ŝŶ &ŝĞůĚ ŽĨ /ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂů >Ăǁ ŽĨ ŶǀŝƌŽŶŵĞŶƚ͘ dŚĞ ,ĂŐƵĞ ĐĂĚĞŵǇ ŽĨ /ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂů >Ăǁ͕ Ɖ͘ ϮϬϱ͘

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aplicação da obrigação de compensar é direcionada ao explorador da atividade, e não ao Estado. São o caso das atividades nucleares3 e da poluição por óleo no mar4, entre outras, que são regimes de responsabilidade objetiva. Refletem uma melhor aplicação do princípio do poluidor-pagador no direito internacional ambiental, com vistas ao equilíbrio doS interesses das partes em questão5. No direito nacional brasileiro, a regra da reparação ambiental é a responsabilidade objetiva, tendo em vista o princípio restutiun in integrum, de forma que a compensação deve dar prioridade a uma reparação in natura. Nesse momento, o direito nacional brasileiro separa as regras de compensação e reparação, de forma que deixam de ser sinônimos, para serem regras complementares, sendo a compensação subsidiária à reparação, na seguinte forma: na impossibilidade de reparar o dano, ou sendo a reparação integral incompleta, indeniza-se monetariamente o que não foi reparado6. Tal separação entre as regras de compensação e de reparação do dano, quando existente, é descrita pelo direito. No direito comunitário, por exemplo, a Diretiva 2004/35, Anexo II, da União Europeia estabelece o engajamento da responsabilidade ambiental por meio de três etapas obrigatórias: a reparação, a mitigação e a compensação do dano, sendo a primeira, a recuperação do bem, a segunda a minimização dos danos e a terceira, a compensação propriamente dita. Importa observar que, uma diferença importante da regra compensatória da referida Diretiva, é que não se permite a compensação monetária, apenas in natura. A compensação na responsabilidade ambiental, seja como reparação ou como compensação propriamente dita, segue uma lógica de impor o equilíbrio por meio da substituição da perda, seja pela sua restituição, seja pela sua indenização, seja pela sua compensação. É justamente a presença de tal lógica que permite identificar um principio compensatório como princípio de justiça entre as partes afetadas. A parte que sofreu o dano tem o direito de ser compensada. A compensação é, assim, ϯ ŽŶǀĞŶĕƁĞƐ ƐŽďƌĞ Ă ZĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ŝǀŝů ŶŽ ŽŵşŶŝŽ ĚĂ ŶĞƌŐŝĂ EƵĐůĞĂƌ ; ŽŶǀĞŶĕĆŽ ĚĞ WĂƌŝƐͿ ĚĞ ϭϵϲϬ Ğ ĚĂ ŽŶǀĞŶĕĆŽ ƐŽďƌĞ Ă ZĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ŝǀŝů ƉŽƌ ĂŶŽƐ EƵĐůĞĂƌĞƐ ; ŽŶǀĞŶĕĆŽ ĚĞ sŝĞŶĂͿ͕ ϭϵϲϯ͘ ŵ ĂŵďĂƐ Ă ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ƉŽƌ ĚĂŶŽƐ Ġ ĐĂŶĂůŝǌĂĚĂ ĂŽ ŽƉĞƌĂĚŽƌ ĚĂ ĂƟǀŝĚĂĚĞ͘ ϰ ŽŶǀĞŶĕĆŽ /ŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂů ^ŽďƌĞ ZĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ ŝǀŝů ŵ ĂŶŽƐ ĂƵƐĂĚŽƐ WŽƌ WŽůƵŝĕĆŽ WŽƌ MůĞŽ͕ ϭϵϲϵ͘ ƌƚ͘ ///͕ ϭ͘ ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝĚĂĚĞ Ġ ĚŽ ƉƌŽƉƌŝĞƚĄƌŝŽ ĚŽ ďĂƌĐŽ͕ ĞǆƉůŽƌĂĚŽƌ ĚĂ ĂƟǀŝĚĂĚĞ͘ ϱ ZE ^ KE/͕ ŚƌŝƐƚŽƉŚĞ͘ >Ă ƌĞƐƉŽŶƐĂďŝůŝƚĠ ĐŝǀŝůĞ ƉŽƵƌ ĚŽŵŵĂŐĞƐ ƌĠƐƵůƚĂŶƚ Ě͛ ƵŶĞ ĂƩĞŝŶƚĞ ƚƌĂŶƐĨƌŽŶƟğƌĞ ă ů͛ ĞŶǀŝƌŽŶŶĞŵĞŶƚ ͗ ƵŶ ĐĂƐ ƉŽƵƌ ůĂ ŽŶĨĠƌĞŶĐĞ ĚĞ >Ă ,ĂǇĞ ͍ EŽƚĞ ĠƚĂďůŝĞ ƉĂƌ ůĞ ^ĞĐƌĠƚĂŝƌĞ ĂƵ ƵƌĞĂƵ WĞƌŵĂŶĞŶƚ͕ Ɖ͘ ϭϭ͘ ŝƐƉŽŶşǀĞů em : « ŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘ŚĐĐŚ͘ŶĞƚͬƵƉůŽĂĚͬǁŽƉͬŐĞŶͺƉĚϴĨ͘ƉĚĨͩ ͘ ĐĞƐƐŽ Ğŵ Ϭϳ͘Ϭϱ͘ϮϬϭϯ͘ ϲ > /d ͕ :ŽƐĠ ZƵďĞŶƐ DŽƌĂƚŽ͖ z > ͕ WĂƚƌǇĐŬ ĚĞ ƌĂƷũŽ͕ ĂŶŽ ŵďŝĞŶƚĂů͘ Ž ŝŶĚŝǀŝĚƵĂů ĂŽ ĐŽůĞƟǀŽ ĞǆƚƌĂƉĂƚƌŝŵŽŶŝĂů͘ dĞŽƌŝĂ Ğ WƌĄƟĐĂ͕ ϱǐ ĞĚ͕͘ ^ĆŽ WĂƵůŽ͕ ĚŝƚŽƌĂ ZĞǀŝƐƚĂ ĚŽƐ dƌŝďƵŶĂŝƐ͕ ϮϬϭϮ͕ Ɖ͘ ϮϬϵ͘

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o modo de estabelecer o equilíbrio entre as partes e, juridicamente, é condição para extinção de uma obrigação daquele que causou o dano, para com aquele que sofreu o dano. Tal lógica é presente em outras situações jurídicas fora da responsabilidade civil, reforçando ainda mais a presença de um princípio compensatório, a saber, as medidas compensatórias e os pagamentos por serviços ambientais. No campo das medidas compensatórias, trata-se das obrigações impostas ao operador de uma atividade, no momento em que busca a sua licença ambiental. Diretamente relacionado ao princípio do poluidor-pagador é o operador da atividade que deve arcar com os custos para evitar, minimizar e compensar os danos. Devem estar presentes no estudo de impacto ambiental, as medidas que objetivam prevenir e evitar danos, medidas para mitigar e minimizar os danos, e, para os danos remanescentes, as medidas compensatórias. O próprio código florestal de 2012 traz regras precisas de compensação como no caso de supressão autorizada de área de proteção permanente (art. 7º, §1 do Código), entre outras. Outra regra compensatória no campo do licenciamento consiste na compensação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), que também objetiva ser uma forma de compensar o dano que será causado em razão da autorização de uma atividade em sociedade. Nesse âmbito jurídico, não se trata de procurar responsabilizar aquele que causou um dano de forma ilegítima, mas de mesurar as consequências do homem na natureza. A medida compensatória varia de acordo com a norma, pode ser um valor que irá integrar as estruturas das unidades de conservação, como no caso da compensação do SNUC, mas pode se tratar de uma medida in natura, de criar um bem ambiental similar ao que será perdido. A compensação no campo do licenciamento objetiva ser, assim, um instrumento de racionalização da ação humana, a fim de equilibrar as perdas ambientais decorrentes de uma escolha de intervir na natureza. Tal escolha é admitida em razão dos ganhos econômicos e sociais que estão presentes na atividade a ser realizada, de forma que as perdas ambientais são assim, justificadas, mas devem ser compensadas. Nesse sentido, existe a busca de um equilíbrio, de justiça, de compensar as perdas a partir da criação de um ganho ambiental capaz de substituir o dano. Sem aprofundar em certas peculiaridades como a dificuldade de substituir o bem ambiental, tal é o objetivo da compensação, o que confere com o princípio compensatório de se fazer justiça ao buscar o equilíbrio pelo balanço dos ganhos e das perdas.

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Finalmente, a terceira situação trazida para ilustrar o princípio compensatório no direito ambiental trata-se dos pagamentos por serviços ambientais. A situação jurídica aqui é criada por meio de um contrato entre as partes, uma interessada em pagar por serviços ambientais, e a outra interessada em prover serviços ambientais. Tal lógica está cada vez mais presente em alguns cenários de política pública brasileira, a exemplo do Projeto Produtor de Água da Agência Nacional das Águas e outros projetos voltados para incentivar a proteção ambiental, como o “Oasis” da Fundação “O Boticário”. Neste caso, visa-se compensar aquele que resolve trabalhar para conservar o meio ambiente. Tal compensação visa tanto arcar com os custos do serviço de proteção, substitui a perda econômica com a escolha de não utilizar a área para fins econômicos. São diferentes direções que a norma ambiental pode tomar. Aqui também a compensação emprega a busca pelo equilíbrio entre ganhos e perdas, frente a uma escolha em relação à intervenção ou não do homem no meio ambiente. O interessante da presença de um princípio compensatório em situações jurídicas distintas se faz não somente por se apresentar como um princípio emergente, mas principalmente pela relação que permite fazer com a análise econômica do direito ambiental. A partir do momento em que se busca compensar a perda pelo ganho, é possível relacionar tal lógica com o conceito de ação eficiente de Kaldor-Hicks, que, dentre vários aspectos, permite abordar uma forma para o direito ser um instrumento eficiente à fim de se alcançar o interesse geral.

3. O PRINCÍPIO COMPENSATÓRIO NA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AMBIENTAL

A difusão do uso da compensação no direito em vista de diferentes funções sugere uma unicidade conceitual, à nível de princípio: existem diversos instrumentos de proteção ambiental que aplicam uma lógica compensatória, seja para compensar os custos ambientais das atividades, ou para os custos econômicos da proteção ambiental, ou os dois, sempre no objetivo de equilíbrio ou reequilíbrio de interesses. É possível

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afirmar um princípio compensatório para guiar determinados instrumentos de proteção jurídica ambiental a fim de se alcançar um equilíbrio de interesses. Na medida em que se enquadra como instrumento que visa a mudança comportamento, a compensação possui um viés da análise econômica do direito7. Tendo em vista que a análise econômica é um vasto campo de estudo e interpretação do direito8 que se orienta para a sua instrumentalidade9, aqui nos limitamos apenas alguns aspectos desse campo. Especificamente, a compensação tem uma essência econômica diretamente ligada ao conceito de ação eficiente de Kaldor-Hicks. A compensação tem essência instrumental, compensar a perda pelo ganho e assim, é uma técnica de equilíbrio de interesse. Nesse sentido, ela traduz a noção de ação eficiente de KaldorHicks, segundo o qual um ato será economicamente eficiente quando os ganhos são superiores às perdas10. Eis a essência econômica da compensação: é um instrumento para o equilíbrio de interesses cuja lógica é a busca da ação eficiente que é configurada quando os ganhos são superiores às perdas. O conceito de eficiência econômica de Kaldor-Hicks tem origem na teoria da Nova Economia do Bem-Estar. Para o seu entendimento, é preciso compreender, ainda que de forma suscinta, a teoria, o critério de optimum de Pareto e de ação eficiente de Kaldor-Hicks. Através da referida teoria, a realização do bem-estar se faz à partir do equilíbrio entre o grau de satisfação na utilização das riquezas e o grau de insatisfação para tal realização11. A qualidade das coisas para realizar tal satisfação mede a sua utilidade. O conceito de utilidade aqui refere-se à idéia de o princípio da utilidade de Bertham12, segundo o qual, sempre que uma ϳ WZ/ hZ͕ DŝĐŚĞů͘ WƌĠĨĂĐĞ͘ & hZ ͕ DŝĐŚĂĞů͘ >͛ĂŶĂůǇƐĞ ĠĐŽŶŽŵŝƋƵĞ ĚƵ ĚƌŽŝƚ ĚĞ ů͛ĞŶǀŝƌŽŶŶĞŵĞŶƚ͘ ĞůŐŝƋƵĞ͗ Zhz> Ed ƌƵǆĞůůĞƐ͕ ϮϬϬϳ͕ Ɖ͘ s͘ ϴ D < z͕ ũĂŶ͖ ZKh^^ h͕ ^ƚĠƉŚĂŶĞ͘ ŶĂůǇƐĞ ĐŽŶŽŵŝƋƵĞ ĚƵ ƌŽŝƚ͘ ϮĂ ĠĚŝƟŽŶ͘ WĂƌŝƐ ͗ ĠĚŝƟŽŶƐ ĂůůŽǌ͕ ϮϬϬϴ͕ Ɖ͘Ϭϵ͘ sĞƌ ƚĂŵďĠŵ ͗ && /E^͕ ƌƵŶŽ͖ K / /E^</͕ DĂƌŝĞ͘ sĞƌƐ ĚĞ ŶŽƵǀĞĂƵǆ ƋƵĞƐƟŽŶŶĞŵĞŶƚƐ͗ ƉƌŽĚƵĐƟŽŶ͖ ĚĞƐŝŐŶ Ğƚ ĠǀŽůƵƟŽŶ ĚĞƐ ƐǇƐƚğŵĞƐ ũƵƌŝĚŝƋƵĞƐ͕ ŝŶ && /E^͕ ƌƵŶŽ ͖ > E'> /^͕ ͘ ŶĂůǇƐĞ ĐŽŶŽŵŝƋƵĞ ĚƵ ƌŽŝƚ͘ &ƌĂŶĐĞ ͗ ŽĞĐŬ hŶŝǀĞƌƐŝƚĠƐ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ ϯϴϯ͘ ϵ ͘ , s ^^h^Ͳ hͲ>Kh/^ ;ƉƌĠƐŝĚĞŶƚ ĚƵ ŐƌŽƵƉĞ ĚĞ ƚƌĂǀĂŝůͿ͘ ƉƉƌŽĐŚĞ ĠĐŽŶŽŵŝƋƵĞ ĚĞ ůĂ ďŝŽĚŝǀĞƌƐŝƚĠ Ğƚ ĚĞƐ ƐĞƌǀŝĐĞƐ ůŝĠƐ ĂƵǆ ĠĐŽƐǇƐƚğŵĞƐͩ ZĂƉƉŽƌƚƐ Ğƚ ĚŽĐƵŵĞŶƚƐ ŶΣϭϴͲϮϬϬϵ͘>Ă ŽĐƵŵĞŶƚĂƟŽŶ ĨƌĂŶĕĂŝƐĞ Ͳ WĂƌŝƐ͕ ũƵŝŶ ϮϬϬϵ͕ Ɖ͘ ϳϭ 10 ,/ <^͕ :ŽŚŶ Z͕͘ tĞĂůƚŚ ĂŶĚ tĞůĨĂƌĞ͕ ŽůůĞĐƚĞĚ ƐƐĂǇƐ ŽŶ ĐŽŶŽŵŝĐ dŚĞŽƌǇ͕ ǀŽůƵŵĞ /͕ ĂƐŝů ůĂĐŬǁĞůů͕ ϭϵϴϲ͕ Ɖ͘ϮϮϬ͘ W Z ^͕ ĠĐŝůĞ͘ ZĂƉƉŽƌƚ ŝŶƚƌŽĚƵĐƟĨ͘ /Ŷ ͗ K>> ͕ ^ǇůǀĂŝŶ ͖ > /d,/ Z͕ zǀĞƐͲDĂƌŝĞ ͖ W Z ^͕ ĠĐŝůĞ ;Ěŝƌ͘Ϳ͘ >ǲĞĸĐĂĐŝƚĠ ĠĐŽŶŽŵŝƋƵĞ ĞŶ ĚƌŽŝƚ͘ WĂƌŝƐ ͗ ĐŽŶŽŵŝĐĂ͕ ϮϬϭϬ͕ Ɖ͘ Ϭϵ͘ 11 PIGOU, A. C., dŚĞ ĐŽŶŽŵŝĐ ŽĨ ǁĞůĨĂƌĞ͕ ϰ ĞĚ͕͘ DĂĐŵŝůůĂŶ ĂŶĚ K͕ >ŝŵŝƚĞĚ͕ ϭϵϰϴ͕ Ɖ͘ ϴϵ͖ ,/ <^͕ :ŽŚŶ Z͘ tĞĂůƚŚ ĂŶĚ tĞůĨĂƌĞ͕ ŽůůĞĐƚĞĚ ƐƐĂǇƐ ŽŶ ĐŽŶŽŵŝĐ dŚĞŽƌǇ ǀŽůƵŵĞ /͕ ĂƐŝů ůĂĐŬǁĞůů͕ ϭϵϴϲ͕ Ɖ͘Ϯϭϵ͖͘ z tͲ<t E' EŐ͕ tĞůĨĂƌĞ ĐŽŶŽŵŝĐƐ /ŶƚƌŽĚƵĐƟŽŶ ĂŶĚ ĚĞǀĞůŽƉŵĞŶƚ ŽĨ ĂƐŝĐ ĐŽŶĐĞƉƚƐ͕ DĂĐŵŝůůĂŶ͕ ϭϵϴϯ͕ Ɖ͘ ϲϬ͖͘ , WD E͕ ƌƵĐĞ͕ ͞ ĐŽŶŽŵŝĐ ŶĂůǇƐŝƐ ŽĨ >Ăǁ ĂŶĚ ƚŚĞ sĂůƵĞ ŽĨ ĸĐŝĞŶĐǇ”, ŝŶ͗ ĐŽŶŽŵŝĐ ŶĂůǇƐŝƐ ŽĨ >Ăǁ͗ ƵƌŽƉĞĂŶ WĞƌƐƉĞĐƟǀĞ͕ ƌŝƐƟĚĞƐ E͘ ,ĂƚǌŝƐ ĞĚ͕͘ ŚĞůƚĞŶŚĂŵ͕ h͘<͗͘ ůŐĂƌ ϮϬϬϱ͕ Ɖ͘ Ϭϭ͘ 12 Ed, D͕ :ĞƌĞŵǇ͕ hŵĂ ŝŶƚƌŽĚƵĕĆŽ ĂŽƐ ƉƌŝŶĐşƉŝŽƐ ĚĂ ŵŽƌĂů Ğ ĚĂ ůĞŐŝƐůĂĕĆŽ͕ dƌĂĚƵĐƟŽŶ ĚĞ >Ƶŝǌ :ŽĆŽ ĂƌĂƷŶĂ͕ EŽǀĂ ƵůƚƵƌĂů͕ ϭϵϴϵ͖ > & z ͕ ĂƌŽůŝŶĞ 'ƵŝďĞƚ ͞ ŝĞŶͲġƚƌĞ͕͟ ŝŶ͗ ŝĐƟŽŶŶĂŝƌĞ ĚƵ ĐŽƌƉƐ͕ WĂƌŝƐ͕ Wh&͕ YƵĂĚƌŝŐĞ͕ D͘ DĂƌǌĂŶŽ ;Ěŝƌ͘Ϳ͕ ϮϬϬϳ͕ Ɖ͘ ϭϮϳͲϭϯϭ͘ sĞƌƐŝŽŶ ϮϬϬϵ͕ ĚŝƐƉŽŶŝďůĞ ƐƵƌ ŚƩƉ͗ͬͬŚĂů͘ĂƌĐŚŝǀĞƐͲŽƵǀĞƌƚĞƐ͘ĨƌͬĚŽĐƐͬϬϬͬϯϳͬϯϯͬϯϵͬW &ͬ ŝĞŶͲ ƚƌĞWh&Ͳ '>͘ƉĚĨ͖ Z , >͕ :ĂŵĞƐ͕ ͨ>ǲƵƟůŝƚĂƌŝƐŵĞ͘ dŝƌĠ ĚĞ dŚĞ ůĞŵĞŶƚƐ ŽĨ DŽƌĂů WŚŝůŽƐŽƉŚǇ͕ͩ EĞǁ zŽƌŬ͕ DĐ'ƌĂǁͲ,ŝůů ŽůůĞŐĞ͕ ϭϵϵϵ͕ ĐŚĂƉŝƚƌĞƐ ϳ Ğƚ ϴ͘

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escolha entre duas ações deve ser feita, este princípio impõe o dever de optar por uma que produz a melhor consequência para todos os envolvidos. Nesse entendimento do alcance do bem-estar como objetivo de uma ação eficiente, é preciso entender ainda o critério de Pareto. O conceito de optimum de Pareto é uma forma de mesurar um estado de bem-estar. Trata-se de um estado por meio do qual é possível aumentar o bem estar de um agente sem diminuir o de um outro. No entanto, tal estado é difícil de conseguir, especialmente se a pessoa se concentra sobre o equilíbrio entre ganhos e perdas a partir da perspectiva de comparação interpessoal de utilidade propriedade. Sempre haverão perdas, de um jeito ou de outro13. Esta foi a observação de Nicolas Kaldor que buscou propor um critério de compensação para atingir o estado ideal de Pareto, mesmo apesar da criação de perdas. Hicks, outro teórico da Economia, complementa tal critério dizendo que para que o estado de Pareto seja alcançado, basta a previsão de uma compensação, não é necessário que ela ocorra. Os ganhos são superiores as perdas, desde que essas possam ser compensadas. Eis a formula econômica para o alcance do bem estar, segundo o critério de Kaldor-Hicks. Tal fórmula, no direito, é controversa. Juridicamente, para que o equilíbrio seja alcançado, não basta a mera previsão de uma compensação, é preciso que ela de fato ocorra. Eis o primeiro limite da aplicação do conceito de Kaldor-Hicks no campo do direito ambiental. Em segundo lugar, para que uma compensação seja efetiva, é preciso que o bem possa ser subsitituído por um outro equivalente, o que é difícil de se alcançar quando se trata do bem ambiental, de difícil substituição. Por outro lado, as regras compensatórias existem, mesmo com todas as suas imperfeições, e implementam um equilíbrio e a resolução de um conflito, ainda que o bem ambiental não tenha sido perfeitamente restituído. Existe, na previsão de regras de compensação, um respaldo na teoria econômica da busca do bem estar e do critério de equilíbrio pela ação eficiente de Kaldor-Hicks. Significa dizer ainda que a compensação tem outros objetivos que somente compensar o bem ambiental. Ela visa, nesse sentido, ser um instrumento para o interesse geral, ela objetiva ser uma formula para equilibrar interesses conflitantes, muito mais que restituir propriamente os bens envolvidos. ƚŚŝƋƵĞ Ğƚ ƉŽůŝƟƋƵĞ͕ : ͕ ƚĞǆƚĞ ϳ͕ ĚŝƐƉŽŶŝďůĞ ƐƵƌ͗ ŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘Đǀŵ͘ƋĐ͘ĐĂͬũůĂďĞƌŐĞͬũǆǆͬdĞǆƚĞƐͬdϳͺhƟůŝƚĂƌŝƐŵĞ͘ƉĚĨ͖ Z h:K͕ >ĞĂŶĚƌŽ ^ŚŝŐƵĞŽ͕ ͞hŵĂ ƌĞƐƉŽƐƚĂ ŚĞĚŽŶŝƐƚĂ ă ŽďũĞĕĆŽ ĚĂ ŵĄƋƵŝŶĂ ĚĞ ĞǆƉĞƌŝġŶĐŝĂƐ͕͟ &hE D EdK͕ ǀ͘Ϯ͕ Ŷ͘ Ϯ͕ ũĂŶͲĂďƌ͕ ϮϬϭϭ͕ Ɖ͘ ϵϳ͘ ϭϯ z tͲ<t E' EŐ͕ tĞůĨĂƌĞ ĐŽŶŽŵŝĐƐ /ŶƚƌŽĚƵĐƟŽŶ ĂŶĚ ĚĞǀĞůŽƉŵĞŶƚ ŽĨ ĂƐŝĐ ĐŽŶĐĞƉƚƐ͕ DĂĐŵŝůůĂŶ͕ ϭϵϴϯ͕ Ɖ͘ ϲϬ͘

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4. CONCLUSÃO

Estamos diante da percepção de um princípio compensatório na proteção jurídica ambiental. Tal princípio é vislumbrado, de um lado, pela análise da essência da compensação na diversidade de instrumentos de compensação e identificação de suas funções no direito e, por outro lado, pela sua relação com a análise econômica do direito. A compensação é um instrumento de gestão de interesses, o que acaba sendo diferente de dizer que é um instrumento de proteção ambiental. Ela não objetiva a proteção integral do meio ambiente, mas a gestão da intervenção do homem na natureza. Tomemos as três situações jurídicas trazidas, ainda que serão articulações feitas de modo geral, sem atribuí-las a um caso em concreto: na indenização, a compensação busca justiça para aquele que sofreu o dano: no caso do bem ambiental, trata-se de um bem comum, visa-se compensar um dano sofrido pelo interesse geral de todos em ter um ambiente ecologicamente equilibrado; no caso das medidas compensatórias, visase compensar o dano que é justificado em relação aos ganhos econômicos e sociais da atividade em questão, o que também é de interesse geral e, de forma, similar, os pagamentos por serviços ambientais, a compensação também serve ao bem comum, haja vista que visa compensar os danos econômicos por ventura existentes diante da escolha de se privilegiar a proteção ambiental, o que também confere com a realização do interesse geral.

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A!!RESPONSABILIDADE! DOS!ADVOGADOS!PÚBLICOS

PELOS ATOS PRATICADOS Palestra apresentada no Congresso de Direito Municipal: A Federação e as Políticas Públicas em Debate, promovido pela Escola Superior de Direito Municipal, realizado de 26 a 29 de junho de 2007, no auditório central do Plaza San Rafael em Porto Alegre-RS

Arodi de Lima Gomes* SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO AO TEMA; 2. EXPOSIÇÃO HISTÓRICA – RESPONSABILIDADE; 3. ATIVIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO; 4. A RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO FRENTE AO EOAB; 5. A DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 6. CONCLUSÃO

1. INTRODUÇÃO O advogado público está elencado como servidor público lato sensu. Segundo o direito administrativo mais moderno, são aqueles servidores que exercem funções típicas de Estado. Estão na classe de agentes institucionais, porque são agentes políticos que tem provimento via concurso público, tendo atuação eminentemente técnica. Seu compromisso é com o Estado, tão só. Suas atividades estão ligadas diretamente com as funções primordiais do Estado. Por exemplo: diplomacia, fiscalização, policiais e carreiras jurídicas. ΎWƌŽĐƵƌĂĚŽƌ &ĞĚĞƌĂů͕ ĞƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĂ Ğŵ ĚŝƌĞŝƚŽ ŝŶƚĞƌŶĂĐŝŽŶĂů ƉĞůĂ h&Z'^͕ ƉĂůĞƐƚƌĂŶƚĞ ĚĂ ^ ͬK ͲZ^͕ 'hͲZ^͕ / Z'^ Ğ ^W ŶŽƐ ƚĞŵĂƐ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŽ ŽŶƐƵŵŝĚŽƌ͕ ŝƌĞŝƚŽ WƷďůŝĐŽ Ğ WƌŽĐĞƐƐŽ ŝǀŝů͘

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Porém, ao receberem do Estado as atribuições do cargo, tal fenômeno também acontece com as responsabilidades. Ambas são inerentes e indivisíveis ao assumir o cargo público.

2. EXPOSIÇÃO HISTÓRICA – RESPONSABILIDADE

A responsabilidade civil é um instituto jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico pátrio, que somente foi normatizado em meados do século XIX. Após a Independência do Brasil, por determinação da Lei de 20.11.1823, estipulou que as leis portuguesas somente vigorariam enquanto não fossem “especialmente alteradas” ou não se organizasse um “novo código”.

Na mesma linha, o art. 179, inciso XVIII da Constituição do Império (1823), determinou a feitura dos códigos: – Organizar-se-á quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade.

Seguindo o comando constitucional, foram editados o Código Criminal em 1830, o Código Comercial em 1850, a Consolidação das Leis Civis, 1853, o Código Penal republicano em 1890 e, finalmente, em 1916 o Código Civil Brasileiro.

Curiosamente, a codificação da responsabilidade civil se deu no Código Criminal de 1830, no Capítulo IV, sob o título: “Da satisfação”, contendo 11 artigos. Exemplo:

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A RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS PÚBLICOS PELOS ATOS PRATICADOS

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Art. 21. O delinqüente satisfará o dano que causar com o delito. Art. 22 . A satisfação será sempre a mais completa que for possível, sendo no caso de dúvida a favor do ofendido. Para este fim o mal que resulta à pessoa e bens do ofendido será avaliado em todas as suas partes e conseqüências. Art. 27. Quando o crime for cometido por mais de um delinqüente a satisfação será a custa de todos, ficando, porém, cada um deles solidariamente obrigado.

Em 1890, o Código Criminal de 1830 foi revogado pelo Código Penal republicano, que manteve o capítulo dedicado à responsabilidade civil, sem grandes modificações. Igualmente ocorreu em 1916, por ocasião do surgimento do Código Civil Brasileiro. Foi quando surgiu no ordenamento jurídico o velho e conhecido art. 159, que aduzia:

Aquele que com ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

No atual Código Civil, tal assunto foi ampliado para então adequar a legislação infra-constitucional aquilo que já tratava a Lei Maior, quando disciplinou no caput do art. 5°, “que todos são iguais perante a lei” e no mesmo art. 5°, inciso II, “de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.”

Portanto, só haverá responsabilidade se a própria lei assim prever.

No atual Código Civil há um título específico para tratar “Da Responsabilidade Civil” – Título IX, dividido em dois capítulos. O 1º trata “Da Obrigação de Indenizar”

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e vai dos arts. 927 – 943; enquanto que o 2º Capítulo trata “Da Indenização” dentro dos arts. 944 – 954. Basta uma leitura mais demorada dos artigos acima para se constatar que o legislador seguiu as premissas do Código anterior para imputar responsabilidade de reparar o dano causado a outrem por ato ilícito praticado, e o dever de indenizar conforme a extensão do dano.

O art. 932, elenca um rol de possíveis responsáveis pela reparação civil. No inciso III diz:

O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

No art. 934 do mesmo Estatuto traz o conhecido direito de regresso, quando leciona: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

No Capítulo seguinte, o artigo 951 disciplina:

O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, impudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

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Portanto, o legislador civil não excluiu qualquer profissional ou ente de responder por seus atos que causarem dano a outrem. A reparação civil não excluiu as outras, tais como: penal, administrativa, etc.

3. ATIVIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO

A advocacia pública tem a seguinte missão: defender judicial e extrajudicial a União, Estado, Distrito Federal e Município. Nisso esta implícito:

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representar judicialmente a fazenda pública;

b) representar judicialmente os ocupantes de cargos e funções de direção, com referência a atos praticados no exercício de suas atribuições institucionais ou legais, competindo-lhe, inclusive, a impetração de mandado de segurança em nome deles para a defesa de suas atribuições legais;

c) apurar a liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial;

d) executar as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos e emitir nota técnica e pareceres.

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Portanto, há um leque de atividades judiciais e extrajudiciais que devem ser realizadas por advogados públicos impostos por leis orgânicas, medidas provisórias, e regimentos internos. De tal forma que não há como se isentar de cumpri-las. É uma obrigação! E o seu não cumprimento resulta em omissão.

Como a lei nos impõe o dever, também nos poderá responsabilizar pelos danos que através de uma atuação profissional deficiente, causarmos a outrem ou a ela mesma. No entanto, tal atuação deve ser analisada sobre o crivo do dolo ou culpa, não pelo resultado adverso que pode ter o ente público defendido. Mera derrota de tese não impõe necessariamente um dever de regresso contra o advogado público por parte do empregador, em face do prejuízo suportado.

No cumprimento das tarefas explicitadas nos itens “a”, “b” e “c” da tela mostrada anteriormente, é bem mais fácil de aquilatar a conduta dolosa ou culposa do advogado público. No entanto, no âmbito administrativo se impõe uma análise mais aprofundada.

Nesse passo, valer-me-ei de parte de um estudo feito pelo Procurador Federal – aposentado, Professor e Doutrinador Carlos Valder do Nascimento, intitulado: “Os Advogados Públicos e a Responsabilidade Solidária”, apresentado de forma inédita no VII Congresso Nacional de Procuradores Federais, realizado pela ANPAF, no período de 20 a 24 de novembro de 2006, em Brasília-DF. Lá esta assim lecionada: (...) PERFIL CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL No capítulo em que estatui as regras sobre a administração pública, a Constituição Federal remete à lei a necessidade de regulamentar seu art. 37, inciso XXI, no que toca à instituição de normas para licitação e contratos administrativos, assim dispondo:

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“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, internas da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações.” 1

Dando cumprimento ao texto constitucional, antes reproduzido, foi editada a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do seu art. 1º.

A regra anterior fazia menção apenas a Administração Federal, deixando a critério dos outros entes federativos a iniciativa de disciplinamento do assunto, nestes termos: “as minutas dos editais de licitação, bem como dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinados pelo órgão competente da Advocacia Consultiva da União2. Hoje, entretanto, alargou-se esse controle passando a dispor de modo geral e assim englobando todas as pessoas políticas, como se vê: As minutas dos editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios e ajustes devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração”.3

Ainda nessa mesma linha, a lei sobre licitações dispõe:

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O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação suscinta de seu objeto e do recurso próprio para despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(I- V) omissis VI- pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre licitação, dispensa ou inexigibilidade4.

PARECER ACERCA DE MINUTAS DE EDITAIS COMO ATO ENUNCIATIVO

Parecer é a manifestação de servidor público acerca de questão relevante que necessite de melhor esclarecimento. Ora, no caso vertente, a consulta versa a respeito de matéria a ser expressa em uma singela minuta, ou seja, a primeira redação, portanto, não definitiva de um texto. Vale dizer que se trata tão-somente de um rascunho, a partir do qual poderá ganhar forma de documento definitivo, uma vez chancelado pela autoridade detentora de competência administrativa para essa finalidade.

Para Plácido e Silva minuta significa, portanto o rascunho ou os apontamentos tomados para que, por eles, uma vez aprovados pelas partes, se lavre a escritura ou o contrato. Nesta acepção, pois, a minuta é ato preliminar à feitura da escritura ou do contrato, que se fará, a seguir, declarada no rascunho ou nos apontamentos que a concretizam. E significa, tecnicamente, o que escreve ou o que se esboça, para servir de base à escritura ou para ser copiado na materialização do ato jurídico, que se vai praticar. 5

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Nesse diapasão, a minuta tem o mesmo sentido de atos preparatórios do procedimento de licitação e, portanto, não se constitui documento pronto e acabado, mas esboço preliminar, provisório, justo por isso ser desprovido de caráter de definitividade, assim ajuda a formação do ato que somente ao administrador se reserva o direito de pratica-lo. Este sim, natural porta voz do pronunciamento do Estado visto veicular e difundir sua vontade cujos efeitos têm repercussão no mundo jurídico.

Se os advogados públicos examinam previamente minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes, exercem atribuição adstrita exclusivamente a sua esfera de autonomia funcional. De maneira que a aprovação de tais minutas não se confunde com o ato formal de decisão acolhedor dos referidos instrumentos. Este, sim, de responsabilidade imediata da Administração, a quem se faz intérprete da vontade do Estado.

Sendo certo que o parecer tem sua inserção na categoria dos atos enunciativos, não menos verdade é que estes não são substitutivos daqueles, cuja função de disciplina normativa lhe cabe. Ademais, essa iniciativa se circunscreve ao âmbito da análise objetiva de uma simples minuta de texto, dependente de formalização caso reste aprovado por quem decida a respeito do processo licitatório.

Veja-se nesse sentido o posicionamento de Hely Lopes Meirelles:

Atos administrativos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a cientificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns desta espécie merecem menção as certidões, os atestados e os pareceres administrativos6.

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O parecer de certa forma contribui para o esclarecimento a propósito do processo de licitação. Isto porque, além de integrar uma das fases que conforma a sua estrutura orgânica, atende ao formalismo derivado de sua natureza complexa. Não cuida, pois, de uma declaração de vontade do Estado e, como tal, encerra apenas um enunciado fruto do pensamento ou do juízo de conhecimento concebido em razão do entendimento do parecerista, daí sua classificação como ato enunciativo.

CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA DEFINIÇÃO DO PARECER ADMINISTRATIVO

O parecer, segundo Hely Lopes Meirelles, para vincular-se a Administração ou aos particulares relativamente a sua motivação ou conclusão, há de ser aprovado por ato subseqüente. Nessa hipótese, o ato de aprovar como resultado de acolhimento da autoridade competente é que caracteriza o ato administrativo, na sua feição normativa, negocial ou punitiva, de acordo com o conteúdo em que esteja vazado.

Nele não há de se perscrutar força dispositiva, valendo-se como repositório da argumentação deduzida, visando a fixar os contornos basilares de um direito. Como veículo expositivo “quer significar tudo que expõe, narra ou relata, sem que contenha qualquer força dispositiva ou determinativa”. 7 Não tem de per si o condão de impor-se perante a administração, posto traduzir razões explicativas a respeito de determinado ato ou fato exteriorizado pela manifestação individual do procurador emitente.

Traduz conceito expendido ao derredor de determinado assunto, sobre configurar a opinião emitida por um especialista, de modo fundamentado, in casu,

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advogado público. Tanto que tangencia matéria de substância legal analisada à luz do conjunto de elementos que dão consistência a licitação realizada por entidade publica. De maneira que objetiva fornecer subsídios ao processo decisório, orientando o administrador quanto às questões relevantes instrumentalizadoras do procedimento de compras e alienações e contratos administrativos.

Não seria demais salientar, dentro da linha de raciocínio desenvolvida, que do parecer não emanam efeitos jurídicos, porquanto a vontade da Administração Pública se expressa por meio de atos administrativos. Desse modo, não tem o condão de ordenar a atividade pública nem de estabelecer vínculo negocial com os particulares. Insere-se, pois, no contexto do processo administrativo, em razão de exigência legal, com o objetivo de atestar sua regularidade.

Parecer reconstitui a idéia que serve para enunciar, isto é, veicular por escrito exposição sumária de um determinado conteúdo a ser desvendado, à luz da análise procedida. Nessa tarefa, o advogado público se resguarda pela imunidade material emanada do texto constitucional. Não é do feito dessa atividade a ordenança de recursos públicos, porquanto aos gastos, autorizamos quem administra.

Há impropriedade no termo parecer vinculado, mesmo se acolhida a idéia de sua obriga fornecida em certos procedimentos como manda a lei. É que esse caráter obrigatório diz tão somente respeito a necessidade de sua emissão pelo órgão consultivo, unicamente com penalidade de esclarecimento de natureza complementar. A exigência legal não lhe empresta efeito vinculante, tanto mais porque pode ser, como se disse acatado ou rejeitado pela Administração.

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O parecer, pela sua própria natureza, não tem o condão de instaurar uma relação de caráter obrigacional, tampouco condicionar a Administração na edição de atos administrativos. Tanto que pode ser dispensado se não oferecido no prazo fixado, sem qualquer obstáculo ao andamento do processo. É o que a respeito dispõe a lei reguladora do processo no âmbito da administração pública federal. 8

Fosse o parecer vinculativo, como pretende certa doutrina, esgotaria o ato administrativo por se sobrepor a este; neutralizando, dessa forma, a ação do gestor público, ou mesmo, lhe substituindo. Seria admitir que todos as etapas percorridas pelo processo licitatório não seriam válidos, por inúteis, diante da manifestação eloqüente de assessor jurídico no pressuposto de que o poder decisório, nesse passo, estaria sendo transferido para sua esfera de competência.

Não há parecer vinculante, muito menos obrigatório, tanto que a lei o dispensa, em determinadas situações, sem prejuízo do andamento do processo administrativo, conforme Rodolfo de Camargo Mancuso:

Mesmo que por vezes se diga (impropriamente) que o parecer é obrigatório, é preciso sentir esse qualificativo com um grão de sal, explicando Maria Silvia Zanella Di Pietro que ele assim se considera “quando a lei o exige como pressuposto para a prática do ato final. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os recursos encaminhados ao chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde o seu caráter opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão».

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As expressões direção e assessoramento giram em torno de conceitos distintos no domínio das atividades da Administração Pública. Dirigir encerra poder decisório envolvemos planejamento, controle, coordenação e delegação de competência, princípios imanentes, ao poder de mando. Assessorar constitui apenas iniciativa de centro auxiliar, acessória de procedimento administrativo.

Recorrendo ao dicionário de Aurélio Buarque de Holanda9 pode-se estabelecer a nação conceitual dos termos em debate: direção enfigura o ato de dirigir exercendo autoridade. Governo, comando, administração, superintendência. Dirigir significa, pois, dar direção a; administrar; gerir; governar. Já assessoramento é designativo de órgão, ou conjunto de pessoas, que assessoram em chefe, atuando em linha auxiliar, de cunho técnico, graças a conhecimentos especializados em dado assunto.

ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO E ESFERA DE AUTONOMIA DO PROCURADOR

Há nítida confusão entre órgãos, sob a perspectiva das funções exercidas, o que possivelmente tem levado a uma compreensão distorcida de sua finalidade. Obviamente, os órgãos de assessoramento jurídico, de que fala a lei de licitação são aqueles de consultoria e, portanto, meros coadjuvantes dos denominados órgãos ativos, nos termos da definição proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim os descreve:

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“Consultivos, que são os de aconselhamento e elucidação (pareceres) para que sejam tomadas as pendências pertinentes pelos órgãos ativos. Ativos, que são os que expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica.

Tais pareceres, quanto ao conteúdo, são de mérito, se lhes compete apreciar a conveniência e oportunidade da medida a ser tomada, ou de legalidade, se devem examiná-los sob o ponto de vista da conformidade ao Direto.10

Não revestindo a qualidade de administrador ao advogado público não se pode imputar determinada conduta, inexigível em face da sua posição no contexto diretivo em que atua. O ato enunciativo em forma de parecer reflete apenas sua forma de pensar, de opinar no sentido de contribuir para o aperfeiçoamento do processo de decisão. Este, sim, é configura atributo dos exercentes de funções de mando, no âmbito de chefias e direção.

Salvo ato vinculado direta ou indiretamente com conduta tida como ímproba ou que revele animus de lesar o erário, o advogado público, no pleno exercício de suas atribuições, não é alcançado pela responsabilidade solidária. Isto porque a autonomia funcional deve ser preservada, em consonância com o ordenamento constitucional de que o advogado é inviolável pelos atos, inclusive, como corolário da sua imunidade profissional.

Carlos Mário da Silva Veloso citado por Marçal Justen Filho, em sede de mandado de segurança impetrado no Supremo Tribunal Federal, relatou decisão sintetizada pela ementa, a saber:

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Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta sem licitação, mediante interpretação da lei de licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa... A advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo.11

E mais...

A idéia da imputabilidade tem sua origem na teoria geral do ato ilícito, encontrando ressonância na fronteira do abuso de direito. Com efeito, a regra codificada, nos termos em que estatui, assegura que o ato praticado pelo advogado público, assim revelado no conteúdo do parecer, ganha relevo pela sua licitude, embora possa variar de forma e duração. Isto porque, consoante Carvalho Santos, “esse conteúdo não é idêntico em todos os direitos, nem quantitativa nem qualitativamente“ 12

Verifica-se, pois, que o exame da questão perpassa pelo fio condutor da subjetividade jurídica o que de logo afasta o critério finalístico. Implica dizer que o CC não agasalha a tese do objetivismo. Afinal, assevera Carlos Pinto Coelho Mota que: “Não cabe ao intérprete julgar a motivação do parecer, tarefa extremamente subjetiva, mas apenas verificar a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência”.13

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Somente assim, cumpre assinalar, estariam satisfeitos os princípios da ampla defesa e, sobretudo do contraditório, amparados pelo direito positivo. É que a responsabilidade do parecerista depende da infringência das regras prescritas em diversos dispositivos, valendo realçar dentre eles: arts. 133 e 5º LIII da Constituição Federal e os arts. do Código de Processo Civil e 32 da Lei nº 8906/94.

Havendo coerência técnica, conjugada com outros elementos substantivos que emprestem consistência ao articulado, a manifestação inserta no parecer, “ainda que seja no futuro contestada, não poderá ser censurada, tanto pelos controles internos da Administração, como pelo controle externo administrativo via Tribunal de Contas, ou ainda, pelo controle judicial”. 14

4. A RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO FRENTE AO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL:

Todo aquele que exerce a advocacia pública antes de tudo tem que ser advogado, e, portanto age sobre o pálio da Lei nº 8.906, de 04.07.1994. A própria definição contida no art. 1º já esclarece o assunto quando afirma: São atividades privativas da advocacia:

I – a postulação em qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II – as atividades de consultoria, assessoramento e direção jurídicas.”

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No art. 3º, §1º da mesma Lei afirma que:

“Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias jurídicas dos Estados, do DF, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

No antigo Estatuto – Lei nº 4.215, de 27.04.1963 -, trazia uma responsabilização explícita.

Art. 87. São deveres do advogado e dos provisionados:

XVIII – Indenizar, prontamente, o prejuízo que causar por negligência, erro irrecusável ou dolo.

Os doutrinadores da época como Aguiar Dias ( Da Responsabilidade Civil, Forense, 6ª ed., vol. 2, p.329 ), afirmava que:

A primeira observação que se deve fazer é de que se não indenize por qualquer erro, pois este há de ser irrecusável.

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O que se entendia por erro irrecusável? É o chamado erro grosseiro. É o erro de quem desconhece a ciência do Direito; o ‘standard’ da doutrina e da jurisprudência, desfigurando a pessoa do profissional. Portanto, é dentro do pensamento e da ideia de irrecusabilidade ou inescusabilidade que o profissional merece ser analisado.

“O erro inescusável, fruto da ignorância do causídico, importa na obrigação do profissional indenizar o cliente dos prejuízos que lhe causou, dada sua manifesta incompetência, o mesmo ocorrendo se o dano for causado por negligência. ( Ruy de Azevedo Sodré, “A ética profissional e o Estatuto do Advogado”, LTR Editora, SP, 1984, p. 122)

O atual Estatuto adentrou mais nesse tema, incluindo a responsabilidade solidária nos casos de lide temerária. Alude:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único: Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que ficará apurado em ação própria.

Além de tal disposição, ainda o legislador elencou no art. 34 como infração disciplinar “prejudicar, por culpa grave, interesse confiado a seu patrocínio(IX), e “incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional” ( XXIV). A primeira punível com censura, e a segunda, com suspensão que perdurará até “...que satisfaça integralmente a dívida ( art. 37, § 2º ). Com três suspensões, abre-se o procedimento para exclusão.

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5. A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA

A doutrina é unânime em afirmar que não há responsabilidade sem prejuízo. O prejuízo causado pelo agente é o “dano. O doutrinador Cretella Jr enfatiza que:

...em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas pode prescindir do evento danoso. A ilegitimidade ou irregularidade da ação, sem dano algum a terceiros, não é suficiente para empenhar responsabilidade, mas, tão-só, quando for o caso, a invalidade do ato.”

Já Silvio Rodrigues diz:

Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de reparar. ( Responsabilidade civil, 3ª ed., 19979, p. 13 )

O pressupostos da responsabilidade, segundo Cretella Jr. são: a) aquele que infringe a norma; b) a vítima; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade; e d) o prejuízo causado.

Para haver a responsabilização do advogado público por um ato omissivo ou comissivo no exercício de suas atividades institucionais, devem estar presentes todos

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esses requisitos. Pois não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica.

O entendimento de nossos tribunais pátrios tem caminhado no seguinte sentido:

“Supremo Tribunal Federal MS 25092 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 10/11/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 17-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02225-03 PP-00407

Parte(s) IMPTE.(S) : ANTONIO JOSÉ DE FARIAS SIMÕES ADV.(A/S) : ARLINDO CAMILO DA CUNHA FILHO E OUTRO (A/S) ADV.(A/S) : LYCURGO LEITE NETO IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAÇÃO EM QUESTÃO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. - Numa ação promovida contra a CHESF, o responsável pelo seu acompanhamento em juízo deixa de apelar. O argumento de que a não-interposição do recurso ocorreu em virtude de não ter havido adequada comunicação da publicação da sentença constitui matéria de fato dependente de dilação probatória, o que não é possível no processo do mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos. IV. - Mandado de segurança indeferido.

Decisão Preliminarmente, por unanimidade, o Tribunal resolveu a questão de ordem formulada pelo Ministro Marco Aurélio, Relator do MS nº 25.181, e decidiu que o Consultor Jurídico do Tribunal de Contas da União pode, em nome deste, sustentar oralmente as razões do Tribunal, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência do Órgão. No mérito, o Tribunal indeferiu o mandado de segurança. Votou o Presidente. Decisão unânime. Falaram, pelo impetrado, o Dr. Odilon Cavallari de Oliveira, Consultor Jurídico do TCU e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (art. 37, inc. I do RISTF). Plenário, 10.11.2005.” ( grifei)

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E, ...

Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 601.935 - MG (2003/0187656-5) RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRENTE : LUIZ SMARGIASSI FILHO ADVOGADO : ANTÔNIO LÁZARO DE SOUZA RECORRENTE : WILSON ROBERTO DE AVELINO ADVOGADO : ERICO ANDRADE E OUTROS RECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. ATO DE IMPROBIDADE. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CABIMENTO. 1. Funções burocráticas desenvolvidas por presidente ou tesoureiro de Câmara Municipal, tipicamente administrativas, que provoquem dano ao erário público ocasionado por culpa, sujeitará o agente culposo às sanções previstas na Lei n. 8.429/92, pois, como bem afirma Emerson Garcia, não há previsão legal de um salvo-conduto

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para que se possa dilapidar o patrimônio público (In Improbidade Administrativa, 2ª edição, pág. 278). 2. Na reparação de danos prevista no inciso II do art. 12 da Lei n. 8.429/92, deverá o julgador considerar o dano ao erário público, além da observância da reprovabilidade e do elemento volitivo de sua conduta, porquanto referida norma busca não só reparar o dano público, bem como punir a prática da conduta dolosa ou culposa perpetrada em ferimento ao dever de probidade . 3. Recurso especial aviado por Wilson Roberto Avelino parcialmente provido. 4. Recursos especiais aviados por Luiz Smargiassi Filho e pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Wilson Roberto Avelino e negar provimento aos recursos de Luiz Smargiassi Filho e do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, 12 de dezembro de 2006 (data do julgamento). MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator” ( grifei )

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6. CONCLUSÃO Assim, só se poderá responsabilizar o advogado público quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízos ao ente público defendido, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta.

Exemplo: ingressar com uma ação inadequada para hipótese, alegar fatos que nunca ocorreram, perder prazo que conduza ao insucesso da ação judicial, referendar via parecer ou nota técnica prática administrativa ilegal, fazer acordo com prejuízo ao ente público, reconhecer direito inexistente, etc.

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REFERÊNCIAS

Constituição Federal. Código Civil Brasileiro – antigo e atual. (VWDWXWR GD $GYRFDFLD H 2UGHP GRV $GYRJDGRV GR %UDVLO – Lei nº 8.906, de 04.07.1994. Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações – Resolução nº 270, de 19.07.2001. MOREIRA, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12ª edição, Rio de janeiro: Forense, 2001.

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UM!CONTEXTO! HERMENÊUTICO! À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fernanda Demarchi Matielo1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. O CONTEXTO HERMENÊUTICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

RESUMO

O presente artigo objetiva sopesar as atuais transformações ocorridas na Administração Pública dentro do Estado Democrático de Direito, ou seja, analisar o processo de constitucionalização do Direito Administrativo decorrente do rompimento desse ramo com o formalismo e positivismo exacerbado, possibilitando à concretização do texto constitucional por meio de processos hermenêuticos capazes de viabilizar a valorização da dignidade da pessoa humana e a efetivação do texto constitucional.

Palavras-chave: Hermenêutica. Justiça. Administração Pública. Direito Administrativo. Legalidade. ϭ ĚǀŽŐĂĚĂ͘ ƐƐĞƐƐŽƌĂ :ƵƌşĚŝĐĂ /ŶƚĞƌŶĂ ĚĂ EW &͘ DĞƐƚƌĞ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽƐ &ƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ͘ ƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĂ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ŝǀŝů Ğ Ğŵ ŝƌĞŝƚŽ ŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂů͘ WƌŽĨĞƐƐŽƌĂ ĚŽ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚŽ hE/ h ͬ ƌĂƐşůŝĂ͖ WƌŽĨĞƐƐŽƌĂ ĚŽ ƵƌƐŽ ĚĞ ŝƌĞŝƚŽ ĚĂ h> Z ͬ ĂŶŽĂƐ͘

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ABSTRACT This article aims to examine current transformations that took place in the Public Administration within the Rule of Law, to analyze the process of constitucionalization of administrative law arising from the disruption of this level with an exacerbated formalism and positivism, enabling the implementation of the constitutional text through hermeneutic processes capable of enabling the enhancement of human dignity and the realization of the constitutional text.

Keywords: Hermeneutics. Justice. Public Administration. Administrative Law. Legality.

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UM CONTEXTO HERMENÊUTICO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1. INTRODUÇÃO

O Direito Administrativo aparece como o ramo do Direito relacionado à organização e planejamento do Estado e da sociedade, imbuído de caráter público e interesse social, político e econômico, razão pela qual está baseado no princípio da legalidade segundo o qual a Administração Pública só é permitido fazer o que está previsto em lei, diferentemente da esfera privada onde tudo que não está proibido é permitido.

Contudo, a despeito de buscar estabelecer todos os fatos possíveis à Administração, a realidade social, decorrente das transformações do tempo e da própria sociedade, exige uma nova postura do Direito Administrativo, impondo o rompimento de paradigmas falaciosos como a aplicação irrestrita da legalidade para garantir a segurança pública, ou a impossibilidade de controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração sob pena de ferir a separação dos poderes.

2. O CONTEXTO HERMENÊUTICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

O Direito Administrativo foi criado na sua essencialidade como um ramo do Direito responsável pela manutenção da ordem pública e controle do Estado, em especial a sua organização funcional, política e financeira, razão pela qual é dotado de formalidades essenciais à manutenção de sua rigidez organizacional.

Todavia, no Estado Democrático de Direito, que é organizado por uma Constituição repleta de direitos fundamentais e conformadora das estruturas do poder político com a organização da sociedade, onde a participação do cidadão é essencial para o exercício da democracia e o Estado tem fundamental importância na manutenção da ordem e no desenvolvimento social, econômico e cultural da sociedade, o papel da Administração Pública é extremamente relevante para garantir a organização do

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Estado e a efetivação das normas constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana e a concretização da justiça.

O Direito Administrativo e a própria Administração Pública estão fundados na soberania do princípio da legalidade em sentido estrito, rígido e formal, onde só são permitidos os atos previstos em lei como forma de garantir a segurança pública, bem como no ato administrativo, ponto forte desse ramo já que representa a forma com a qual a Administração aplica suas decisões e toma suas providências.

Desta forma, muito embora a doutrina defenda que em razão dos princípios constitucionais administrativos tal ramo tenha superado o modelo burocrático patrimonialista, “conseqüência e condição do desenvolvimento de uma ordem racionallegal que o sistema capitalista requer”2, vê-se que na atualidade não é essa a situação que se apresenta, uma vez que a burocratização é tarefa inerente da Administração de um mundo capitalista e globalizado como o de agora, permitindo a manutenção do controle e planejamento da Administração e criando condições de possibilidade de expansão qualitativa e quantitativa das funções administrativas, em especial nos modelos administrativos que mantém suas bases na aplicação do ato administrativo e na manutenção do princípio da legalidade como forma de garantir o interesse e a segurança pública.

Com efeito, Torres refere que

“é difícil imaginar a intensa evolução das relações capitalistas com a hipertrofia e o gigantismo das corporações multinacionais, sem a criação de uma estrutura burocrática adequada para garantir condições mínimas de administração, controle e planejamento nesse ambiente econômico tão complexo e desenvolvido.” 3 Ϯ dKZZ ^͕ DĂƌĐĞůŽ ŽƵŐůĂƐ ĚĞ &ŝŐƵĞŝƌĞĚŽ͘ ƐƚĂĚŽ͕ ĚĞŵŽĐƌĂĐŝĂ Ğ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĕĆŽ ƉƷďůŝĐĂ ŶŽ ƌĂƐŝů͘ ZŝŽ ĚĞ :ĂŶĞŝƌŽ͗ &'s͕ ϮϬϬϰ͕ Ɖ͘ ϭϵ͘ ϯ /ďŝĚ͕͘ Ɖ͘ ϭϵ

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Nesse sentido, se verifica que em virtude do interesse social, político e econômico que a Administração Pública carrega, a burocratização e o formalismo são necessários desde que moderados, permitindo a manutenção da ordem e o desenvolvimento social conforme prevê o texto constitucional. Assim, correta a afirmação de Torres no sentido de

[...] em vez de se fazer uma condenação generalizada da burocracia, o mais apropriado seria dizer que uma estrutura burocratizada é tão adequada para certas finalidades quanto uma estrutura menos burocratizada para outras atividades.4

Destarte, o que se percebe no Direito Administrativo e nos demais ramos do Direito é a necessidade de adaptação de seus conceitos, rompimento de dogmas e quebra de paradigmas capazes de atualizar o Direito a realidade social, ou seja, é necessário o enquadramento dos ramos do Direito ao processo de constitucionalização, onde se busca a limitação do poder do Estado pela soberania popular, a reestruturação do Poder Público conforme as necessidades sociais e a concretização do texto constitucional.

Com efeito, na atualidade a aplicação do princípio da legalidade não corresponde mais a satisfação dos anseios sociais, que exigem muito mais do que a simples adoção de atos administrativos formais e burocratizados. O texto constitucional impõe ao Estado a adoção de meios de efetivação dos direitos fundamentais e em especial à Administração Pública a observância de vários princípios e não só o da legalidade, mas também o da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, ressaltando a finalidade da Administração que é de alcançar resultados de interesse público.

Assim, diante da mudança de estrutura do Estado que deixa de ser meramente intervencionista e formalista para tornar-se um Estado de participação e prestação social, impõe-se à Administração um rompimento com a legalidade no sentido estrito e a adoção de um processo de interpretação para harmonizar o Direito à realidade.

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Conforme preleciona Ohlweiler

[...] o Direito Administrativo, hodiernamente, deve passar por um aprofundamento hermenêutico. O Estado Democrático de Direito impõe um novo questionamento dos diversos institutos deste ramo do Direito, possibilitando uma nova perspectiva para temas há muito já tratados pela dogmática jurídica.5

Da mesma maneira como se impõe ao Direito Administrativo uma nova visão, ou seja, uma nova orientação para concretizar o texto constitucional e cumprir com a finalidade de planejamento e controle do Estado e da sociedade, possibilitando as melhores condições aos seus administrados, impõem-se também aos operadores jurídicos a adoção de um novo viés, isto é, de um processo interpretativo que satisfaça a implementação do texto constitucional e do Estado Democrático de Direito, criando condições de possibilidade para tanto, uma vez que, conforme Ohlweiler o formalismo procedimental acaba ensejando uma postura excessivamente abstrata, onde “a interpretação meramente conceitual e a veneração das autoridades portadoras da fala jurídica há muito já não apresenta resultados satisfatórios para a implementação de um Estado Democrático”6.

Assim, é por meio de um novo processo de interpretação que se busca uma nova postura dos operadores e da própria Administração, relacionadas diretamente com o texto constitucional e em especial com a efetivação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o [...] viés da hermenêutica filosófica vem assim como uma forma de indicar uma nova postura para o operador do direito constituindo-se em possibilidade de superar as construções metafísicas e cerradas do Direito Administrativo.7 ϱ K,>t /> Z͕ >ĞŽŶĞů͘ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ Ğŵ ƉĞƌƐƉĞĐƟǀĂ͗ ŽƐ ƚĞƌŵŽƐ ŝŶĚĞƚĞƌŵŝŶĂĚŽƐ ă ůƵǌ ĚĂ ŚĞƌŵĞŶġƵƟĐĂ. WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ͕ ϮϬϬϬ͕ Ɖ͘ ϭϭ ϲ K,>t /> Z͕ >ĞŽŶĞů͘ ŝƌĞŝƚŽ ĚŵŝŶŝƐƚƌĂƟǀŽ Ğŵ ƉĞƌƐƉĞĐƟǀĂ͗ ŽƐ ƚĞƌŵŽƐ ŝŶĚĞƚĞƌŵŝŶĂĚŽƐ ă ůƵǌ ĚĂ ŚĞƌŵĞŶġƵƟĐĂ͘ WŽƌƚŽ ůĞŐƌĞ͗ >ŝǀƌĂƌŝĂ ĚŽ ĚǀŽŐĂĚŽ͕ ϮϬϬϬ͕ Ɖ͘ ϭϮ ϳ /ďŝĚ͕͘ Ɖ͘ ϭϮ͘

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Cabe referir que a nova visão interpretativa, que serve para implementação e concretização do Estado Democrático de Direito, não busca apenas a modificação dos administradores, mas impõe novas funções também aos operadores jurídicos e ao próprio Poder Judiciário que deverá abandonar a posição do juiz Júpiter, conforme a visão de OST8, ou seja, um julgador meramente tecnicista e positivista, e adotar uma nova postura desvinculada do habitus dogmaticus e inerente a função de controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração Pública.

É válido ressaltar que a construção hermenêutica no Direito se dá em razão da sua própria crise, ou seja, em virtude da ineficiência de um Direito estático e que não acompanhe as transformações sociais.

Assim, a crise do Direito e o questionamento de seus paradigmas permitem um crescimento hermenêutico e por via reflexa a crise de seus critérios tradicionais onde o intérprete exerce a função de mero reprodutor do sentido atribuído à norma pelo legislador enfatizando apenas a segurança jurídica9, possibilitando a adoção da “nova hermenêutica” como um instrumento de aproximação do ordenamento jurídico como um ordenamento social, afastando o sentido comum teórico, ou seja, a hermenêutica tradicional, legalista e meramente literal que induz uma manutenção da falsa “segurança jurídica” imposta pela legalidade e buscando os caminhos da nova compreensão dos fatos e de novas “pré-compreensões”, capazes de viabilizar o equilíbrio e a justiça social, bem como a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito. Com efeito, a própria estrutura do Estado Social e do Estado Democrático de Direito, impõe por meio do texto constitucional, uma nova concepção ao Direito Administrativo, fundado em princípios administrativos-constitucionais e primando pela efetivação dos interesses do cidadão e não apenas do Estado, exigindo assim critérios hermenêuticos para efetivação da Justiça.

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Nesse contexto, verifica-se que o processo de atualização do Direito no tempo10 não se dá unicamente através do Poder Legislativo, por meio da criação de enunciados normativos (leis), mas principalmente por meio da adoção de atos e medidas do Poder Executivo, submetidas a um processo interpretativo e de conformação da Administração com a realidade social, bem como por meio do discurso judicial, ou seja, por meio da atuação do Poder Judiciário que exerce a função de interpretar e aplicar o Direito conforme a realidade social, assim como de controlar os atos da Administração Pública para garantir a efetivação do texto constitucional.

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