Las gramáticas de la ley

LAS GRAMÁTICAS DE LA LEY

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ARGUMENTOS DE LA POLÍTICA Serie coordinada por Francisco Colom González

PENSAMIENTO CRÍTICO / PENSAMIENTO UTÓPICO

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Jeremy Webber

LAS GRAMÁTICAS DE LA LEY Derecho, pluralismo y justicia

Traducción de Francisco Beltrán Adell y Álvaro R. Córdova Flores

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Las gramáticas de la ley : Derecho, pluralismo y justicia / Jeremy Webber ; traducción de Francisco Beltrán Adell y Álvaro R. Córdova Flores. — Barcelona : Anthropos Editorial, 2017 333 p. ; 21 cm. (Pensamiento Crítico / Pensamiento Utópico ; 225. Serie Argumentos de la Política) ISBN 978-84-16421-65-7 1. Derecho comparado 2. Derecho y sociedad 3. Filosofía del derecho 4. Filosofía social y política 5. Antropología social y cultural, etnografía I. Beltrán Adell, Francisco, trad. II. Córdova Flores, Álvaro R., trad. III. Título IV. Colección

La traducción de este libro se realizó con una ayuda de la Fundación Canadá.

Portada: Máscara de hombre blanco realizada por los nativos de la costa de British Columbia en el siglo XVIII. Royal BC Museum (Victoria, Canadá) Primera edición: 2017 © Jeremy Webber, 2017 © de la presente edición en castellano, Anthropos Editorial.

Nariño, S.L., 2017 Edita: Anthropos Editorial. Barcelona www.anthropos-editorial.com ISBN: 978-84-16421-65-7 Depósito legal: B. 19.343-2017 Diseño, realización y coordinación: Anthropos Editorial (Nariño, S.L.), Barcelona. Tel.: (+34) 936 972 296 Impresión: Lavel Industria Gráfica, S.A., Madrid Impreso en España - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 917021970/932720447).

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INTRODUCCIÓN

Clifford Geertz afirmó, en una frase ya famosa, que «[...] el derecho es un conocimiento local; local no únicamente por lo que hace al lugar, tiempo, clase y variedad de resultados, sino en referencia a sus acentos —caracterizaciones vernáculas de lo que sucede conectadas a imaginarios vernáculos de lo que puede suceder».* Este libro explora cómo se formula el derecho en contextos culturales concretos, esto es, investiga su carácter necesariamente cultural y vernáculo. El libro examina asimismo cómo, por esta misma razón, los ordenamientos jurídicos son autónomos no solo respecto de sus instituciones y prescripciones sino también en su razonamiento, lenguaje e inteligibilidad recíproca. Por último, el libro explica cómo y por qué esta autonomía empírica debe encontrar un acomodo en las instituciones estatales. El libro, sin embargo, no trata solamente de lo que separa a los ordenamientos jurídicos entre sí. Los urgentes desafíos a los que se enfrenta el derecho en un mundo culturalmente diverso no solo atañen a la manera en que podemos vivir separados sino a cómo podemos vivir juntos, a cómo pueden comunicarse entre sí los ordenamientos jurídicos, a cómo puede impartirse justicia interculturalmente, a cómo el derecho puede crear y mantener instituciones legítimas y construir una comunidad normativa en contextos de diversidad cultural. Este libro, pues, trata tanto sobre el * Clifford Geertz, «Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective», en Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, Nueva York: Basic Books, 1983, pp. 167-234, p. 215. Para la traducción de esta cita se ha utilizado Clifford Geertz, «Conocimiento local: hecho y ley en la perspectiva comparativa», en Conocimiento local: Ensayo sobre la interpretación de las culturas, Barcelona: Paidós, 1994, pp. 195-262, p. 242 (N. del T.).

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razonamiento y el juicio intercultural como sobre el razonamiento en el seno de las culturas. Explora cómo construir una comunidad normativa que atraviese las diferencias y cómo argumentar normativamente en condiciones de pluralismo jurídico.

El volumen aborda este tipo de cuestiones en el ámbito de las relaciones entre pueblos indígenas y Estados colonizadores, particularmente en Canadá y Australia. La manera de subsanar tales relaciones es una de las grandes cuestiones de nuestro tiempo, no solo en Canadá y Australia sino también en América Latina, Escandinavia, Nueva Zelanda, Oceanía, Estados Unidos y, cada vez más, en Asia y África. Ese tipo de relaciones poseen unos rasgos específicos que difieren en cada lugar como resultado de las propias instituciones de los pueblos indígenas y de sus respectivas historias de colonización. En el libro presto particular atención a esta especificidad, particularmente al examinar el encuentro entre indígenas y no indígenas en Canadá y Australia.

Pero los contextos indígenas también sirven como un ámbito de esclarecimiento en el que se pueden examinar cuestiones más generales sobre la relación de los ordenamientos jurídicos con sus sociedades, la naturaleza de la argumentación transcultural, el rol del poder y la interacción entre los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales. Este tipo de cuestiones aportan reflexiones útiles para los encuentros normativos en una amplia gama de contextos, como son los constituidos por las minorías nacionales, los países con profundas divisiones religiosas, la interacción entre los ordenamientos jurídicos estatales y consuetudinarios, la justicia transnacional y la justicia transicional.1 Este libro también es relevante para entender ese tipo de desafíos. El estudio de los pueblos indígenas y de los Estados coloni1. He abordado algunas de estas conclusiones en, entre otras obras, Jeremy Webber, «Un nationalisme ni chauvin ni fermé» (2011), 3 Cahiers de la Fondation Trudeau 72; Webber, «The Irreducibly Religious Content of Freedom of Religion», en Diversity and Equality: The Changing Framework of Freedom in Canada, Vancouver: University of British Columbia Press, 2006, p. 178; Webber, «Multiculturalism and the Limits to Toleration», en Language, Culture and Values in Canada at the Dawn of the 21st Century, Ottawa: International Council for Canadian Studies and Carleton University Press, 1996, p. 269; Webber, «The Generosity of Toleration», en Avigail Eisenberg et al., eds., Recognition versus Self-Determination: Dilemmas of Emancipatory Politics, Vancouver: UBC Press, 2014, p. 269; Webber, «Forms of Transitional Justice», en Melissa S. Williams, Rosemary Nagy y Jon Elster, eds., NOMOS LI: Transitional Justice, Nueva York: New York University Press, 2012, p. 98.

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zadores es, pues, importante en sí mismo, pero también como un ejemplo instructivo del pluralismo cultural y jurídico en el mundo actual. De hecho, yo iría más lejos para sugerir que este libro trata simplemente sobre el derecho. Toda forma de derecho se expresa en el seno de una matriz cultural y, más evidentemente, a través del lenguaje. La lingüística general y los argots especializados de los profesionales del derecho poseen vocabularios específicos, formas retóricas, connotaciones y precedentes. Por otra parte, el derecho también es configurado por las culturas locales en las que opera, particularmente por la reflexión de sus miembros sobre la naturaleza y el significado de las prácticas que el derecho pretende regular y las instituciones a través de las cuales ejerce esa regulación. Este libro trata semejante actividad de formulación, desarrollo y aplicación del derecho enraizada en unos lenguajes y procesos sociales específicos. A la postre sugiere cómo debemos imaginar tales actividades iusgenerativas2 con el fin de desenvolvernos mejor en ellas.

La teoría que planteo en este trabajo posee estrechas afinidades con la literatura teórica que intenta entender el surgimiento del derecho desde abajo, es decir, su interacción en contextos sociales concretos, aun cuando omita una expresa preocupación por el pluralismo jurídico. Se posiciona así en la tradición de filósofos del derecho como Eugen Ehrlich, Lon Fuller, Sally Falk Moore, Harry Arthurs, Robert Cover, Rod Macdonald y Gerald Postema, de teóricos de la organización como Mary Douglas y, en un sentido menos pragmatista y más culturalista, en la tradición etnográfica de la antropología del derecho, de la que Franz Boas, Clifford Geertz y Boaventura de Sousa Santos son notables representantes. El libro rechaza planteamientos puramente funcionalistas, según los cuales el derecho puede explicarse enteramente en relación con los fines materiales a los que sirve en la sociedad. Por el contrario, mi planteamiento enfatiza el papel de la agencia humana* en la formulación, aplicación, crítica y reformulación de las normas jurídicas. Insisto, pues, en el papel central de la interpretación en el derecho. Por ello modifico y renuevo los argumentos pragmatistas inspirándome en la tradi2. El término es de Cover. Ver, Robert Cover, «Foreword: Nomos and Narrative» (1983), 97, Harvard Law Review 4. * En filosofía y sociología, es la habilidad o capacidad de los seres humanos de tomar decisiones y actuar con la intención de producir un determinado efecto (N. del T.).

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ción hermenéutica, especialmente en Charles Taylor, Hans-Georg Gadamer y Ludwig Wittgenstein.

A diferencia de otras teorías que tratan el derecho desde abajo, este libro no es inherentemente hostil al derecho estatal. No considera, como muchas otras teorías, que las normas que emergen de contextos no estatales son necesariamente superiores a las creadas por las instituciones del Estado. Todo derecho, incluido el derecho no estatal, es configurado por las decisiones humanas, por procesos colectivos de toma de decisiones desarrollados por los seres humanos a través de instituciones igualmente humanas.

Tales mecanismos pueden merecer nuestro respeto o pueden requerir reformas. En cualquier caso, necesitan ser evaluados con una mirada clara y crítica. Por decirlo de otra manera, ambos procesos —estatales y no estatales— son instituciones humanas enraizadas en patrones de vida social más amplios. Esos patrones pueden ser opresivos o constituir medios justificables y eficaces de colaboración social. He argumentado en alguno de mis escritos sobre derecho constitucional que no debemos descuidar el valor de las estructuras formales, estatales y democráticas de toma de decisiones —siempre que estas estructuras sean transparentes, claras, accesibles, participativas e igualitarias.3 El diseño de esas instituciones debe adaptarse tomando en consideración los temas examinados en este volumen, a saber, la coexistencia de culturas diferentes (incluidas las culturas jurídicas) y, más generalmente, la interacción de las normas formuladas por las instituciones del Estado con otras que son producto de la interacción no estatal. Pero debidamente estructuradas y conducidas, las instituciones democráticas pueden ser uno de los mejores medios para la toma de decisiones colectivas. De hecho, uno de los propósitos del libro es sugerir cómo la toma de decisiones en el seno de los Estados debe adaptarse a la diversidad cultural de manera que no se pierda de vista la igualdad, la individualidad, la comunidad, la participación, la libre determinación y el compromiso con el florecimiento humano, permitiendo así que las consideraciones de3. Jeremy Webber, «Constitutional Reticence» (2000), 25, Australian Journal of Legal Philosophy, p. 125; Jeremy Webber, «Democratic Decision Making as the First Principle of Contemporary Constitutionalism», en The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State, Nueva York: Cambridge University Press, 2006, p. 411; Jeremy Webber, The Constitution of Canada: A Contextual Analysis, Oxford: Hart Publishing, 2015.

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mocráticas puedan ser imaginadas de distintas maneras y creen con ello un espacio para diferentes lenguajes normativos.

A estas alturas debe resultar obvio que este libro no solo está interesado en aportar descripciones empíricas. Su enfoque es intencionadamente normativo: no se limita a describir la realidad sino que explora cómo debemos comportarnos frente a ella.

Se aparta, así, de la abundante literatura sobre pluralismo jurídico que se expresa en términos puramente descriptivos. Por razones que sugiero en el capítulo 2, semejante enfoque descriptivo esconde a menudo una agenda prescriptiva. En este libro lo normativo no está encubierto: es el núcleo de sus objetivos. Dicho esto, el libro se dirige a personas interesadas en la sociología y la antropología del derecho. Me sorprende la frecuencia con que las explicaciones sociológicas o históricas sobre la evolución del derecho dejan de lado cómo tales desarrollos se explican en las sentencias y los textos jurídicos. Debe existir una forma para armonizar ambos modos de explicación.

El derecho es un fenómeno decididamente social que se desarrolla mediante instituciones humanas inevitablemente configuradas por cuestiones de interés y de poder. Una explicación de la argumentación jurídica que no tome en consideración tales fuerzas será necesariamente incompleta. Pero el derecho también encarna pretensiones normativas mediante las que los participantes recurren a un arsenal de razones para argumentar en favor de resultados que pretenden ser justos o, al menos, consistentes con la normatividad particular de una sociedad. Los individuos invierten considerables esfuerzos en este tipo de actividad, lo que revela su creencia en la efectividad potencial de sus argumentos. Más aún, como nos recuerda Edward Palmer Thompson, la capacidad para argumentar normativamente es una aliada indispensable de nuestra capacidad para transformar nuestras propias sociedades.4 Por ello, en este libro pretendo aunar ambos modos de explicación: comprender los argumentos normativos en relación con su contexto sociológico y explorar cómo estos contextos son, y de hecho deberían ser a su vez, modelados por las demandas normativas, las controversias y los juicios de sus miembros. Estas son, en definitiva, las aspiraciones que guían al libro. Espero que las haya alcanzado.

4. Ver Michael Merrill, «E.P. Thompson’s Capital: Political Economy in The Making» (2013), 71, Labour/Le Travail 151, especialmente la p. 155.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ..............................................................................

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CULTURA, DERECHO Y AGENCIA HUMANA CAPÍTULO 1. Cultura, cultura jurídica y razonamiento jurídico ..................................................................................

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CAPÍTULO 2. Pluralismo jurídico y agencia humana ...................

45

CAPÍTULO 3. La gramática del derecho consuetudinario ............

77

EL DERECHO Y LOS PUEBLOS INDÍGENAS CAPÍTULO 4. Relaciones de fuerza y relaciones de justicia: la creación de una comunidad normativa entre colonizadores y pueblos indígenas ........................................

141

CAPÍTULO 5. La jurisprudencia del arrepentimiento: criterios de justicia en Mabo ................................................................

183

CAPÍTULO 6. Más allá del arrepentimiento: las implicaciones de Mabo para el constitucionalismo australiano ..................

213

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL PLURALISMO JURÍDICO CAPÍTULO 7. Individualidad, igualdad y diferencia: la justificación de un sistema paralelo de justicia indígena ...

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CAPÍTULO 8. Una ética judicial para una era pluralista ...............

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