i ntroducción
c apÍ tu L o i p rotección de L os socios de L as sociedades de capita L en L as operaciones de modificación estructura L
§ 1. Fundamentos para la protección de los socios
§ 2. Información de los socios sobre la modificación estructural
§ 3. Votación de los socios por la cuestión de modificaciones estructurales
§ 4. Principio de continuidad en la condición de socio ................
§ 5. La determinación de un tipo de canje en las operaciones de modificación estructural ....................................
§ 6. Separación de un socio.....................................
1. El appraisal right en los Estados Unidos
2. Los ordenamientos europeos .............................
3. El derecho de separación en el derecho de sociedades de Rusia .
§ 7. Procedimientos de ajuste del tipo de canje
c apÍ tu L o ii p rotección de L os acreedores en L as operaciones de modificación estructura L
§ 1. Fundamentos de protección de los acreedores ...................
1. La modificación estructural como la sustición del deudor
2. La modificación estructural como el riesgo de un cambio de la posición de los acreedores ............................ 110
3. Los cambios negativos relacionados con la modificación estructural como condición necesaria ...................... 115
§ 2. Protección preliminar (a priori) y posterior (a posteriori) 120
§ 3. Información de los acreedores 125
§ 4. Contenido de los derechos especiales de los acreedores en caso de modificaciones estructurales 131
§ 5. Condiciones del ejercicio de los derechos especiales en caso de modificaciones estructurales y el círculo de acreedores con el derecho de oposición ..................................... 139
§ 6. Plazos para el ejercicio de los derechos especiales de los acreedores . 145
§ 7. Aspectos específicos de la protección de los derechos de los acreedores en el caso de una escisión ......................... 148
c apÍ tu L o iii i mpugnación de L as modificaciones estructura L es
§ 1. Enfoque general para regular la nulidad de las modificaciones estructurales 157
§ 2. Admisibilidad de impugnación de unas modificaciones estructurales 160
§ 3. Motivos para impugnar las modificaciones estructurales ............ 167
§ 4. Relación de la nulidad de las modificaciones estructurales y de la nulidad del acuerdo social ............................ 177
§ 5. El plazo y el dies a quo para impugnar las modificaciones estructurales ............................................. 181
1. El dies a quo para impugnar el acuerdo social de modificación estructural ........................................... 185
2. Independencia del plazo para impugnar el acuerdo de modificación estructural ................................. 186
3. Plazos para impugnar la modificación estructural ............. 188
§ 6. Consecuencias de la nulidad de las modificaciones estructurales ..... 189
1. Consecuencias de la nulidad de la modificación estructural para terceros ......................................... 190
2. Consecuencias de la nulidad de la modificación estructural para las relaciones dentro de las sociedades ................ 191
§ 7. Impugnación de las modificaciones estructurales por los acreedores .. 199
c apÍ tu L o i V r esarcimiento de daños 209
1. Regla de responsabilidad (“los que contribuyeron de mala fe a la adopción del acuerdo social de modificación estructural”) 210
2. El círculo de posibles demandados (“los que contribuyeron a la adopción del acuerdo social de modificación estructural”) ... 211
3. El requisito previo para resarcir daños y perjuicios (“los que contribuyeron a la nulidad del acuerdo de modificación estructural declarada por el tribunal”) ...................... 215
4. El círculo de posibles demandantes, la naturaleza indirecta o directa de la acción judicial (“están obligados a indemnizar solidariamente las pérdidas al socio de la persona jurídica resultante... así como a los acreedores”) ....................
216
5. La sociedad resultante como demandada por pérdidas (“En solidaridad con estas personas que contribuyeron de mala fe a la adopción del acuerdo social de modificación estructural, también responden las personas jurídicas resultantes”) ......... 218
6. La relación entre el resarcimiento de daños y perjuicios y la conducta previa del socio y del acreedor ................... 220
p róL ogo
Las modificaciones estructurales comprenden diversos tipos de operaciones que entrañan cambios en la estructura o en los elementos esenciales de la empresa por cuanto afectan a la organización personal o patrimonial o a ambas. Partiendo de lo anterior, resulta fácil comprender que estas operaciones pueden acarrear riesgos tanto para los accionistas como para los acreedores. Estas operaciones, por otro lado, pueden tener lugar en el curso normal de la vida de una empresa, pero no sólo; en todos los casos presentan riesgos significativos. En primer lugar, puede darse un caso de abuso de mayoría, algo que puede ser más habitual en los casos de grupos de sociedades. En segundo lugar, estas operaciones se utilizan también con vistas al saneamiento y consolidación en una situacion de crisis. La protección de accionistas y acreedores en estos supuestos no se hace menos necesaria, aunque también deba tenerse en cuenta el principio de conservación de la empresa. Por último, estas operaciones también pueden tener lugar en un contexto transfronterizo, lo que hace aún más importante la protección de accionistas y acreedores, así como la de todas las partes interesadas.
La experiencia demuestra que es difícil encontrar un equilibrio entre los diversos intereses legítimos en juego. Por ello, una perspectiva de Derecho comparado como la que el lector tiene en sus manos, tiene un gran valor. Cada ordenamiento proporciona un modelo y cada uno puede constituir una fuente de inspiración para otros sistemas. En esta obra son objeto de análisis los ordenamientos francés, Suizo, español así como el propio Derecho de la Unión Europea. Es por tanto necesario agradecer al Sr. Alexandr Kusnetzov que haya dedicado su trabajo al estudio de un tema tan complejo como fundamental y que, en una fase de revisión, haya ampliado el análisis del Derecho comparado. También hay que agradecerle que haya traducido esta tesis al español con el objeto de llegar a un público objetivo más amplio.
La obra de Alexandr Kusnetsov tiene, en mi opinión, un doble interés.
Alexandr Kusnetzov comienza describiendo el derecho de sociedades ruso. Abre así una ventana a un derecho poco conocido en Europa Occidental y cuya historia —compleja— refleja las importantes influencias extranjeras del mismo.
La tesis nos ayuda a comprender el «pecado original» del referido ordenamiento, que se ha basado tradicionalmente en modelos extranjeros sin tener en cuenta su propio contexto nacional; o quizás fuese al contrario, que lo tuvo demasiado en cuenta y no se dio cuenta de que el derecho de sociedades evolucionaría necesariamente para adaptarse a los cambios de la economía. En particular, parece que el Derecho de sociedades ruso, que durante la revolución industrial del siglo xIx estuvo influido por el Derecho alemán y francés, se orientó de forma natural a partir de 1991 hacia los modelos inglés y estadounidense. No hay nada de particular en ello; el mismo fenómeno puede encontrarse en todos los países de la Europa del este tras la caída del muro de Berlin y los consiguientes procesos de reapertura de sus economías. A pesar de ello, Rusia constituye un caso único en el sentido de que el período de influencia «soviética» ha sido más largo que en otros países del entorno. El influjo del Derecho imperial ruso permanece de alguna manera anclado en la memoria del país y ello se hace palpable a lo largo de toda la lectura del texto. El resultado que de ello se deriva es —inevitablemente— el de una situación jurídica compleja en la que se dejan sentir múltiples influencias, cuya lógica no siempre es coherente, más bien al contrario, a veces choca. El principal mérito de la obra de Alexandr Kusnetzov radica, por tanto, en analizar varios sistemas jurídicos extranjeros para tratar de encontrar las soluciones que mejor se adaptan al derecho ruso, tanto desde el punto de vista técnico como histórico.
La segunda virtud de este libro es que va mucho más allá del derecho ruso sino que se adentra en un análisis cuidadoso y profundo de cuestiones fundamentales del derecho de sociedades contribuyendo así al enriquecimiento del debate académico.
Formula numerosas propuestas de modificación de la legislación rusa, como el refuerzo de los derechos de información de los accionistas, y no duda en criticar algunos aspectos de la legislación extranjera. En particular, Alexandr Kusnetzov critica el derecho de separación introducido en su ordenamiento en 1995 inspirado en el modelo americano, como medio de proteger a los accionistas. Considera que el referido derecho puede acabar limitando la realización de operaciones de modificación estructural, fundamentales en cualquier economía. Por ello, propone limitarlo a las operaciones en las que se produzcan cambios fundamentales en la estructura o en la actividad de la empresa. La cuestión no es pacífica en los distintos países europeos. Algunos países, como los países nórdicos, y sobre todo la European Model Company Act (EMCA), hacen del derecho de separación un instrumento privilegiado de protección en los supuestos de abuso.
Otros países son más prudentes y siguen la línea de Alexandr Kusnetzov. Es el caso del Derecho francés en el que a excepción del caso de la Sociedad por acciones simplificada (Société par actions simplifiées (SAS)), prima la libertad contractual. También es el caso del Derecho de sociedades europeo. Por ejemplo, la Directiva sobre transformación, fusión y escisiones transfronterizas de 27 de noviembre de 2019 ha optado por el derecho de separación como mecanismo de protección de los accionistas. La idea que subyace implícitamen-
te es proporcionar protección ex ante desalentando transacciones abusivas. Por ello, entiende que la legislación rusa debería ajustarse a este enfoque europeo. El análisis de la protección de los acreedores en la legislación rusa es también muy interesante. El sistema ruso no difiere mucho de los que existen y se presentan en Europa Occidental.
La obra es de gran importancia para el derecho de sociedades ruso y ofrece un análisis detallado de la eficacia de los diversos mecanismos de protección de accionistas y acreedores. Se guía por la preocupación de encontrar un equilibrio entre la protección de accionistas y acreedores y la necesidad de permitir que las empresas evolucionen dentro de una economía. Demuestra que el derecho de sociedades ruso, que históricamente forma parte de la tradición jurídica europea continental, sigue buscando su punto de equilibrio. Esta obra doctrinal anuncia el nacimiento de una nueva generación de teóricos del derecho de sociedades ruso y comparado. Esperamos que allane el camino a la carrera académica de Alexandr Kusnetzov, tan brillantemente iniciada.
Pierre-Henri Conac Catedrático de derecho mercantil Universidad de Luxemburgo
p róL ogo de L autor
A veces las palabras no van seguidas de hechos. Muchas veces he oído de solidaridad académica y ayuda mutua, pero tal vez no fuese hasta la preparación de este libro que me di cuenta de lo que es.
Este texto sólo ha sido posible gracias a la ayuda y el apoyo de bastantes personas.
En primer lugar, quisiera expresar mi agradecimiento al profesor PierreHenri Conac por su apoyo incondicional, así como por sus consejos y recomendaciones sobre la bibliografía. Me estaba ayudando desde que nos conocimos, animándome a seguir estudiando el Derecho francés de sociedades.
Tampoco puedo olvidar la amabilidad que me demostraron los profesores españoles. Particularmente valiosa para mí fue la comunicación con los profesores José Imbid Irujo y Adoración Pérez Troya, que a pesar de todo encontraron tiempo y palabras amables para un profesor extranjero poco conocido para ellos. Además, la publicación de este texto ha sido posible gracias a la ayuda de la profesora Isabel Fernández Torres y se lo agradezco mucho.
El siguiente texto es mi tesis de habilitación defendida en la Universidad Estatal de Moscú en diciembre de 2021 y revisada en 2023. Por este motivo no pudí evitar expresar mi agradecimiento al profesor Eugenii Sujanov que era director de esta tesis en Rusia.
El español es una lengua muy importante para mi ya que hace trece años con las monografías españolas comenzó mi introducción al derecho europeo de sociedades, por eso quisiera expresar mi amor a España atreviéndome a traducir mi tesis al español. Esta traducción resultó un verdadero reto para mi. Le debo un enorme agradecimiento a Javier Serra que no me dejó solo con la bonita pero muy difícil lengua española y que me ayudó a enmendar este texto para que sea más comprensible para los hispanohablantes y también aportó muchos comentarios sobre la tesis, ayudando a mejorarla en cuanto a contenido.
Por último, la idea misma de traducir el texto no habría sido posible sin apoyo de mi esposa Anna que ilumina mi camino aun en los momentos más oscuros.