Autonomía de voluntad y renuncia unilateral

Í ndice

2 .2 . Las características típicas de los derechos de la personalidad (irrenunciabilidad, indisponibilidad, inexpropiabilidad), y las modalizaciones a las mismas introducidas por la doctrina civilista:

2 .2 .1 . Irrenunciabilidad e indisponibilidad y la necesidad de separar una cosa de la otra . La prescripción y la

2 2 2 Consentimiento o autorización a la intromisión y renuncia del

María Dolores Ruiz-Rico Arias

c A pÍtu Lo iv. e x A men pA rticu LA riz A do de LA renunci A eL ámbito de Los concretos derechos fundA mentAL es. (i)

1 Introducción La renuncia a los derechos fundamentales: consideraciones generales:

2 El modelo de la renuncia total al derecho fundamental Sobre la posibilidad de la renuncia al derecho a la vida (art . 15 CE) y la regulación de la eutanasia en España . Sobre la posible renuncia a la libertad personal (art . 17 CE) .

2 .1 . El derecho a la vida del art . 15 CE y su posible renuncia . La consideración de este derecho como derecho de libertad equiparable en sus opciones básicas al resto de derechos fundamentales: . .

2 .2 . El reflejo de la anterior doctrina en la nueva Ley Orgánica 3/2021, sobre Eutanasia en España: 172

2 . El modelo de renuncia parcial al derecho fundamental: el derecho a la integridad física y su renuncia: . .

2 .1 . Consideraciones generales sobre la admisión de actos de renuncia parcial a la integridad:

2 .2 . Sobre la revocación de los actos de renuncia parcial a la integridad física y las posibilidades de reversión:

2 .3 . La normativa sobre extracción de órganos y tejidos y las posibilidades de revocación del consentimiento y de reversión de los órganos a los donantes:

2 .4 . La normativa sobre donación de material genético y las posibilidades de revocación del consentimiento y de reversión del mismo a los donantes:

c A pÍtu Lo vii. consider Aciones concLusivA s sobre LA renunci A uniLAter AL

a) Sobre el contenido de los derechos fundamentales: no ejercicio y renuncia parcial como posibles contenidos de los derechos

b) Sobre los límites de los derechos fundamentales en la doctrina constitucionalista, y su traslación a los supuestos de renuncia a su ejercicio: . . . . . .

c) Sobre la renuncia a los derechos fundamentales y su contenido esencial . Revocabilidad de la renuncia y contenido esencial: . . .

d) Sobre la renuncia a los derechos fundamentales y la llamada Drittwirkung:

e) En particular sobre la revocabilidad y reversibilidad de la renuncia por su titular al ejercicio del derecho fundamental: 245

4 La repercusión de la renuncia a los derechos fundamentales sobre los límites a la renuncia unilateral de los demás derechos subjetivos de origen legal o negocial

5 Sobre los posibles sentidos de la irrenunciabilidad establecida legalmente, o defendida a nivel doctrinal o jurisprudencial:

6 Reflexiones finales sobre la renuncia de derechos en general:

A brevi Atur A s

AP Audiencia Provincial

CC Código Civil

CE Constitución española

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

DF Derecho fundamental

DP Derecho de la personalidad

DW Drittwirkung

LO Ley Orgánica

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

i ntroducción. L A renunci A uni LAter AL en eL ámbito de L os

derechos fundA mentAL es

Parece oportuno examinar un campo tradicionalmente poco estudiado por la doctrina como es el del juego de la facultad de renuncia en el ámbito de los derechos fundamentales (en adelante, DF) garantizados por la Constitución, con especial incidencia en los actos de la llamada doctrinalmente renuncia unilateral, dejando en principio de lado las renuncias bilaterales o contenidas en negocios contractuales . Todo ello antes de dedicar un apartado a la renuncia en el ámbito del Derecho de la persona y del Derecho de familia, por la relativa proximidad con los primeros supuestos, dada su también tradicional condición personalísima y extrapatrimonial . Se trata de conocer el modelo que pudiera ser aplicable a los DF en cuanto a sus posibilidades de renuncia, por si fuera trasladable, con más o menos matizaciones, a la renuncia en el Derecho de la persona y de familia, o ejercer algún tipo de influencia en ese ámbito .

A priori , todo abonaría la idea de que los derechos fundamentales, por su inherencia a la persona mientras la misma esté viva, deben ser considerados como irrenunciables . Es probable que esta tendencia sea un cierto reflejo de la clásica concepción doctrinal de los llamados derechos de la personalidad (en adelante, DP), coincidentes como veremos en buena medida con los DF, siendo esa doctrina sobre derechos de la personalidad la que seguramente se halla más desarrollada que la propia de los DF en cuanto a sus características básicas de derechos indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, cuestión ésta a la cual la doctrina constitucionalista ha dedicado no demasiada atención .

Sin embargo, a poco que se profundice, resulta que la cuestión de la renunciabilidad o irrenunciabilidad de los DF está mucho más viva de lo que pudiera pensarse, puesto que existen opiniones y posturas de la doctrina constitucionalista que están específicamente referidas, con más o menos intensidad, al tema

de la renuncia, abriéndose así a la posibilidad de acoger determinadas manifestaciones de abandono o no ejercicio de concretas facultades derivadas de los DF, dentro de ciertos límites, y con un determinado alcance, que ahora se verá .

El constitucionalista que quizás ha dedicado atención más directa al problema de la renuncia en el ámbito de los derechos fundamentales ha sido D iezPicazo (Luis María), y lo ha hecho dentro del marco más amplio de un capítulo dedicado a la titularidad y ejercicio de los DF1

Diez-Picazo pone de manifiesto, en relación a los derechos fundamentales, que el punto de partida del análisis de la renuncia en este tipo de derechos, debe ser el Derecho civil, y señala la paradoja de que los derechos pueden ser renunciados, con el límite del orden público, cuando resulta que el armazón del orden público lo constituyen justamente los propios derechos fundamentales .

Esto no obstante requiere algo más de reflexión, y quizás no sea así del todo

En primer lugar, los derechos fundamentales no son estrictamente el armazón del orden público, sino que lo es seguramente la necesidad de su reconocimiento, respeto y aplicación

Por otro lado, la idea del autor, siendo correcta a nuestro juicio, lleva a una segunda consideración, respecto del alcance del art 6 2 CC, al que parece remitir para fijar sus límites, en el sentido de suponer a un cierto apriorismo el decir que el art . 6 .2 CC es aplicable a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Dicho de otro modo, resulta dudoso admitir que el Título Preliminar del Código Civil pueda jugar al mismo nivel de la propia Constitución en este ámbito, cuando es ésta la que sirve de fundamento a la vigencia actual del Código, por lo que los posibles límites a la renuncia a los DF quizás no se deban regir por las pautas del citado art . 6 .2 CC (tres pautas: interés público, orden público y perjuicio de terceros), sino que han de hacerlo quizás por criterios distintos A ello nos referiremos a continuación

En principio, cabe anticipar que los tres límites del art . 6 .2 CC resulta difícil de aplicar sin más a los DF . No es fácil hacerlo respecto del «interés público», que por su esencia, se contrapondría al interés individual garantizado con el reconocimiento del derecho fundamental concretamente afectado . Tampoco lo sería, con bastante menos motivo, respecto del «interés o perjuicio de terceros», el cual teóricamente tendría en aquellos casos en que se produjese una contraposición (del acto de renuncia) del DF por su titular con otro derecho fundamental del mismo rango de otro sujeto, o con un bien fundamental reconocido por la Constitución, con el mismo o similar rango que el DF renunciado . Sin embargo, es patente, si pensamos en el caso prototípico de la renuncia abdicativa unilateral, que en estas situaciones prácticamente nunca habrá un interés de

1 Diez-Picazo, L Mª, Sistema de derechos fundamentales, 2ª edic, Ed Thomson Civitas, Cizur Menor, 2005, pag 141 a 144

Cabe citar del autor la más reciente edición de esta obra: Sistema de derechos fundamentales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pag . 136-140, donde reproduce sin cambios sus opiniones contenidas en las anteriores ediciones Vamos a mantener en adelante todas las referencias respecto de la edición primera citada del año 2005

Introducción. La renuncia unilateral en el ámbito de los derechos fundamentales

tercero que pudiera verse afectado; otra cosa es que la renuncia se produjese en el marco de un acuerdo entre dos sujetos y se produjera una contraposición de intereses entre el renunciante y un tercero cuyo derecho fundamental se viera afectado por esa estipulación de renuncia, renuncia ésta que, por encajarse en el seno de un acuerdo de contenido más amplio, con otras prestaciones y contraprestaciones, tendría unas connotaciones diferentes, como luego se trata .

Por último, respecto de la idea de «orden público» como posible límite, lo llamativo es que, en principio, ese límite vendría dado con mucha frecuencia por la vulneración de un derecho fundamental, como consecuencia de la actuación de un poder público, o de terceros particulares, por lo que sería extraño que quedara afectada por ese orden público una decisión del titular mismo del derecho fundamental de renunciar a él, esto es, de no ejercitarlo, en un caso y unas circunstancias dadas

En conclusión, parecen a priori complicado aplicar y trasladar a los derechos fundamentales los parámetros propios de las renuncias a los derechos subjetivos reconocidos legal o contractualmente, tal como se recogen en el Título Preliminar del Código Civil .

Diez-Picazo2 alude al orden público, y concluye que esa idea en relación a los DF y a su posible renuncia, le lleva a la doctrina tradicional sobre derechos de la personalidad, que considera a dichos derechos como irrenunciables .

Esta afirmación resulta dudosa, en cuanto que, no habiendo propiamente una idea de orden público como posible límite al ejercicio de cualesquiera DF, como luego vamos a comprobar, es muy discutible que se pueda llegar a la conclusión de que el orden público lleva a la general irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, en cualquiera de todas sus posibles facetas o manifestaciones, o incluso al propio DF mismo .

Precisamente siendo consciente de ello, el propio autor, a continuación, adopta una perspectiva mucho más realista y se plantea, de nuevo siguiendo las enseñanzas del Derecho Civil, la posibilidad de discernir entre renuncia al DF en general y renuncia a uno o varios actos de ejercicio de ese derecho . En concreto lo hace en términos de «renuncia al ejercicio de facultades» que otorga un determinado DF, y concluye, frente a la renuncia al DF mismo, que ve inadmisible, que es mucho menos seguro que lo primero no sea posible jurídicamente . Al respecto, pone dos posibles ejemplos, uno, de renuncia no unilateral, sino contenida en un contrato o adhesión a una agrupación (la renuncia a no ejercitar actividades económicas concurrentes con la empresa que te contrata, o la renuncia a afiliarse al partido de la oposición cuando se entra en un determinado grupo o asociación); y dos, la simple decisión del sujeto titular del DF de reaccionar frente a la vulneración del mismo, decidiendo no ejercitar la correspondiente acción judicial .

La fundamentación de estas opciones, a juicio de D iez -P icazo , se halla en que los DF son derechos subjetivos, y éstos dejan a su titular la facultad de hacer

valer, cuando lo estime oportuno, la protección de los intereses protegidos por ellos Por ello concluye —ahora pensando seguramente en actos unilaterales— que el criterio general en materia de renuncia debe ser el que a las personas, en tanto actúen consciente y libremente, les debe corresponder la decisión de cuándo ejercer sus derechos fundamentales, y por tanto, también cuándo no hacerlo, renunciando así al ejercicio de las facultades derivadas del respectivo DF.

Tras excluir la posibilidad de renuncia al ejercicio de DF frente al Estado o los poderes públicos, expone D iez -P icazo que el campo donde debe jugar la posible renuncia es el seno de las relaciones entre particulares, lo que lleva a su juicio al tema de «Drittwirkung» y la disputa sobre la eficacia horizontal de los DF, cuestión a la que luego nos dedicaremos con mayor intensidad . No desarrolla el autor esta idea, a pesar de su importancia, lo que demuestra una cierta inseguridad por su parte en cuanto a la procedencia de la misma En todo caso, es evidente que se trata de una cuestión que debe ser analizada con detenimiento, por lo que nos ocuparemos de ella más abajo .

Al margen de la posición que se adopte en esta polémica sobre la eficacia de los DF en las relaciones privadas, Diez-Picazo entra3 en otro de los aspectos importantes que se derivan de la posible renunciabilidad en los derechos fundamentales, y es el de la esencial revocabilidad de cualquier acto de renuncia al ejercicio de los DF . Sin duda, constituye una constante en la doctrina, como ahora se verá, la idea de que todo ejercicio de un DF debe ser libre y permanentemente revocable, en la medida en que ello sea posible, aunque el autor apenas si desarrolla este principio, que creemos puede ser de enorme relevancia teórica y práctica, ni examina sus límites (salvo una puntual referencia que hace a su ejercicio de buena fe, que quizás resulta dudosa), ni la posibilidad de reconsideración de la propia revocación de la renuncia .

No analiza tampoco el tema de la revocabilidad de la renuncia según las circunstancias y condiciones en que se produce . Así, puede ser razonablemente posible su revocación en aquellos casos en que el acto jurídico de renuncia conlleve una situación de permanencia o perdurabilidad en el tiempo, pero resulte difícil de llevar a la práctica cuando la eficacia de la renuncia es inmediata, puntual y sin continuidad Es en los primeros casos, o en general cuando la renuncia no ha desplegado la totalidad de sus efectos, cuando debe acogerse el criterio de la libre revocabilidad ad nutum de la renuncia . Estamos pensando primordialmente en una renuncia unilateral, donde no haya terceros afectados, al menos de modo directo, por lo que no cabría una exigencia por parte de éstos de una posible indemnización derivada de esa revocación de la renuncia: sería inviable Sin embargo, resultará bastante más complejo cuando se trata de renuncia en el seno de un acuerdo de contenido más amplio, o con hipotética «contraprestación» . A estos supuestos nos referimos más abajo .

Lo que sí puede ser un criterio guía en materia de revocabilidad de la renuncia, es el que, tratándose de un derecho fundamental, se deba evitar al máximo

Introducción. La renuncia unilateral en el ámbito de los derechos fundamentales

que se pueda condicionar el ejercicio de la facultad de revocar ante la perspectiva de una posible demanda por daños y perjuicios proveniente de tercero (cuyo interés además, por ser siempre indirecto, no sería seguramente digno de protección frente al que ejercita su derecho fundamental, ahora en sentido negativo) . Sobre ello se vuelve más adelante .

Sí se ocupa D iez -P icazo de la antes referida cuestión indemnizatoria en casos de revocación, y tras considerar que lo habitual es que se trate de un deber de indemnizar de naturaleza contractual, lo cual puede ser bastante discutible, como luego se analiza, se plantea la posibilidad de que sea extracontractual, remitiendo sin más al parecer a las reglas civiles de la responsabilidad extracontractual (arts . 1902 ss . CC), lo cual también puede ser dudoso .

Finalmente, Diez-Picazo plantea4 la distinción entre los diversos DF en relación a su posible renuncia, y concluye que, frente a la mayoría de DF donde sería más o menos factible la renuncia (al «ejercicio de facultades», en terminología del autor), algunos DF puede que no admitan renuncia alguna, como sucedería con el derecho a la vida, por su carácter irreparable, y acaso también con el derecho a la integridad física y la libertad personal, aun cuando admite respecto de estos derechos la posibilidad de supuestos límite como el del «testamento vital» con modalidad de eutanasia pasiva, o el de las prácticas masoquistas entre adultos que consienten .

Sin duda, aunque las opiniones de Diez-Picazo merecen en general un análisis mucho más detenido y detallado, no cabe duda de que el autor pone sobre la mesa buena parte de la problemática que se puede derivar de la posible renunciabilidad de DF, o de facultades de DF o de ejercicio de facultades derivadas de DF, por lo que hay que reconocer su aportación al tema, sirviendo sus ideas como un muy acertado punto de partida para analizar todas las cuestiones que se pueden suscitar y que se suscitan ya en la práctica

Quizás se echa en falta, en esta y otras opiniones doctrinales a las que luego nos referimos, el que no se distinga entre los dos típicos modos de renuncia, la unilateral y la contenida en el seno de un acuerdo de mayor alcance, que seguramente merecen un trato diferenciado y separado, así como el que no se extraigan consecuencias relevantes del tratamiento de la renuncia en los DF, para su posible traslado y aplicación, con o sin matices, a la renuncia a otros derechos y relaciones jurídicas de carácter personal, como las habidas por ejemplo en el ámbito del Derecho de familia Precisamente a esta cuestión nos hemos de referir al final de este trabajo .

4 Diez-Picazo, ob.cit., pag- 144