Norma e imputacióN
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Jesús-María silva sÁnChez
Joan Manuel traYter JiMénez
Juan José trigÁs rodríguez
Director de publicaciones
Norma e imputacióN
Joachim Renzikowski
Catedrático de Derecho penal, Martin-Luther-Universität
Halle-Wittenberg
Editores:
Ricardo Robles Planas
Catedrático de Derecho penal, Universidad Pompeu Fabra
Nuria Pastor Muñoz
Profesora Agregada de Derecho penal, Universidad Pompeu Fabra
Introducción a la edición española:
Carmen Ruiz López
Nuria Pastor Muñoz
Estudio introductorio:
Ricardo Robles Planas
Traductores:
Agustín Alessi
Francisco Fernández Perales
Héctor García de la Torre
Oriol Martínez Sanromà
Federico Montero
Nuria Pastor Muñoz
Ricardo Robles Planas
Mauro Roccasalvo
Guillermo Silva Olivares
Ezequiel Vacchelli
Vicente Valiente Iváñez
Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
Catedrático de Derecho penal de la UPF
Ricardo Robles Planas
Catedrático de Derecho penal de la UPF
La presente publicación se enmarca en el proyecto de investigación PID2020-115863GB-I00/MICIU/ AEI/10.13039/501100011033, financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades y la Agencia Estatal de Investigación
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© 2024 Joachim Renzikowski
© 2024 Atelier
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I.S.B.N.: 978-84-10174-63-4
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Í N dice
5.
2. La legitimación de la norma de conducta y su objeto de protección
3. Resumen de la teoría dualista de las normas..................
III. Algunas consecuencias para la dogmática jurídico-penal
1. Déficits en el método de la actual teoría del Derecho
2. Crítica a la teoría de la imputación objetiva
2 . deberes y derechos . r elacióN jur Í dica e imputacióN .
I. Introducción .............................................
II. Derechos como razones para deberes ..........................
III. Del bien jurídico a la relación jurídica .........................
1. Bien jurídico y derecho subjetivo...........................
2. Bienes jurídicos colectivos como relaciones jurídicas ............
3. Consideración final ......................................
IV. Lesión de un derecho e imputación ...........................
1. Alegato en favor de un concepto de causalidad individualizado ...
2. La doctrina de la lesión de un derecho como base del concepto restrictivo de autor ......................................
3 . el objeto de la Norma . .
I. Introducción .............................................
II. «Deber ser puro» (Mezger) ...................................
III. Prohibiciones objetivas de causación (kindhäuser) .................
IV. Normas de determinación y normas de valoración ................
V. Acciones de personas como objeto de las normas ................
VI. Conclusiones
4 . F u N dameN tacióN de la Norma e imputacióN – bases
I. Introducción .............................................
II. Crítica a la perspectiva
1. La estructura de la imputación en el tipo objetivo
Consecuencias
5 . colectivos como sujetos de imputacióN
I. Comentario preliminar:
IV.
2. Causalidad en las decisiones de órganos colegiados —un problema aparente
3. ¿De la coautoría a la intervención?
4. Organizaciones
5. Sobre la responsabilidad
6 . c ausalidad putativa y delito putativo . sobre la pu N ibilidad de la teN tativa i N idóN ea .
I. Introducción .............................................
II. Consideraciones preliminares .................................
III. El fundamento de castigo de la tentativa inidónea
IV. Error sobre los hechos y tentativa inidónea
V. Error sobre la regla y tentativa inidónea ........................
VI. Error de subsunción y delito putativo ..........................
VII. Conclusión ...............................................
7 . el hecho imprudeN te desde la perspectiva de la teor Í a de las Normas
I. Introducción .............................................
II. El estatus del deber de cuidado en la teoría de las normas
1. Las normas de cuidado
2. ¿La acción imprudente como caso de imputación extraordinaria?
3. La distinción entre antinormatividad y contrariedad a deber
III. El contenido del deber de cuidado
1. Cuidado y capacidades individuales
2. Los elementos subjetivos de la imprudencia en la estructuración del delito 186
IV. Conclusiones finales
8 . c ausas de justiF icacióN i N tra y extrasistemáticas
I. El concepto de causa de justificación extrasistemática ..............
II. «Exclusionary Permissions» (raz) 190
III. Dos clases de causas de justificación
1. Causas de justificación intrasistemáticas
2. Causas de justificación extrasistemáticas
IV. Otras concepciones normológicas 209
1. La teoría del tipo como imagen rectora [Lehre vom Leitbildtatbestand] 209
2. Causas de justificación y normas de colisión 211
V. Conclusión: para qué (no) sirve la división de las causas de justificación en dos categorías 213
9 . solidaridad eN situacioN es de N ecesidad . uNa revisióN histórica desde tomás de aqui No hasta h egel
I. Introducción
II. El hurto por necesidad desde Tomás de aquino hasta Hugo groCio ..
1. Tomás de aquino .......................................
2. Francisco suÁrez ........................................
3. Hugo groCio .........................................
III. Sobre el significado y la crítica a la fundamentación del derecho de necesidad basada en el Derecho natural ...........
IV. Auxilio solidario en la necesidad según FiChte ...................
V. La prioridad de la existencia personal sobre la existencia limitada en hegel ................................................
VI. Conclusión ...............................................
10 . estado de N ecesidad justiFica N te para la proteccióN de a Nimales . sobre la subsidiariedad de la autotutela privada FreN te al procedimieN to estatal *
I. Introducción .............................................
II. ¿El bienestar animal como un derecho «de otro» susceptible de ser defendido?
III. La protección animal como bien jurídico supraindividual
IV. La capacidad de los bienes jurídicos supraindividuales para dar lugar a un estado de necesidad
V. Límites de la autotutela privada en la protección de los bienes jurídicos supraindividuales
VI. Distribución del riesgo de error
11 . l egÍ tima de F e N
I. Sobre el concepto de «legítima defensa» ........................
II. Sobre la historia del derecho a la legítima defensa................
III. Fundamentaciones de la facultad de legítima defensa en la historia
1. Derecho natural cristiano: autoconservación versus «amor al prójimo»
2. Legítima defensa como complemento del monopolio estatal de la violencia
3. Legítima defensa como derecho a imponer la cooperación recíproca
4. La coacción como parte necesaria del concepto de Derecho 262
5. «El derecho no ha de ceder ante el injusto» 263
IV. Un breve comentario sobre la discusión sobre la legítima defensa en China
V. La discusión actual en la ciencia jurídico-penal alemana 266
12 . l a exculpacióN eN estado de N ecesidad
I. De la tabla de Carnéades al naufragio del «Mignonette»
269
269
II. Tres intentos de fundamentación 272
1. La teoría de la coacción psicológica 272
2. Ausencia de necesidad de pena 273
3. La doble reducción de la culpabilidad 275
III. Un concepto contractualista del estado de necesidad 277
1. La protección como fin decisivo del Estado
2. La valoración jurídica del estado de necesidad existencial
3. El alcance de la exclusión de la responsabilidad 283
IV. Conclusión 285
13 . M ala per se et delicta M ere prohibita – coNsideracioN es iusF ilosóF icas sobre la prohibicióN de retroactividad (art . 7 cedh)–
I. Introducción .............................................
II. Prohibición de retroactividad y delitos «naturales»
III.
IV.
i N troduccióN a la edicióN española
Joachim renzikowski , catedrático de Derecho penal en la Universidad de Halle, es una de las figuras contemporáneas de referencia de la dogmática jurídico-penal alemana. En sus ya muchos años de dedicación a la ciencia jurídico-penal, ha abordado cuestiones de fundamentos del Derecho penal y la teoría del delito, siempre con un anclaje iusfilosófico. Muchos lo conocerán por sus aportaciones a la doctrina de las causas de justificación (Notstand und Notwehr , 1994) y a la discusión sobre el concepto de autor ( Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligun g, 1997), trabajos que revelan dos preocupaciones constantes en su pensamiento, a saber, la teoría de las normas y la teoría de la imputación. Precisamente estos dos pilares de su obra son los que pretendemos dar a conocer mediante la traducción al castellano de los artículos del presente volumen. Las razones son claras: se trata de una obra de gran profundidad jurídico-penal y filosófica que trata los problemas con un bisturí finísimo. A la vez, la obra revela el espíritu genuinamente científico de su autor: estudia las críticas, reflexiona sobre sus propias tesis y, cuando cree que el crítico tiene razón, las modifica. Eso es la prueba de la sinceridad de su propósito: no se trata de formular tesis sólidas y encerrarse en ellas, sino de seguir aprendiendo y reflexionado, para lograr el objetivo que da sentido a la ciencia jurídico-penal: ofrecer respuestas más adecuadas, más legítimas a la pregunta sobre la responsabilidad penal.
En «Teoría de las normas y dogmática jurídico-penal» (2005), renzikowski formula una crítica a la dogmática jurídico-penal desde la teoría de las normas, siendo consciente de que la teoría de las normas no sirve para fijar los límites del Derecho penal, pero sí para analizar las estructuras dogmáticas y la fundamentación de sus proposiciones dogmáticas. Con este instrumento, renzikoswki critica que la dogmática jurídico-penal actual siga anclada en una concepción estatista-colectivista, en la que los derechos subjetivos formulados desde el Estado y la sociedad, no desde el individuo, pues —entiende renzikowski— la misma Constitución ya ha marcado el giro hacia una perspectiva liberal-individualista en la que los derechos subjetivos no son la consecuencia de los impera-
tivos estatales, sino previos al Estado y a la colectividad, así como fundamento de las normas de conducta que protegen al individuo. El derecho subjetivo, que el Derecho civil protege frente a la perturbación, es protegido por el Derecho penal como institución. A partir de ahí, renzikowski critica a la teoría de la imputación objetiva, que devendría innecesaria, y aboga por definir el injusto penal como la lesión del derecho subjetivo ajeno y la usurpación de la esfera jurídica ajena, siendo esencial esa dimensión de lesión del derecho subjetivo en cuanto derecho, como institución. Asimismo, aborda el clásico «problema de los destinatarios», que considera aparente, apoyándose de nuevo en la teoría de las normas —y, en concreto, en la distinción entre derecho subjetivo, previo al Derecho penal (este último no delimita las esferas jurídicas) y norma de conducta (jurídicopenal—. En «Deberes y derechos. Relación jurídica e imputación» (2007), renzikowski define su visión de las normas de conducta como referidas a las relaciones jurídicas entre un sujeto obligado y un sujeto facultado, por lo que la teoría de las normas se erige en instrumento adecuado para construir criterios de imputación del resultado: solo serán típicas las acciones constitutivas de un menoscabo de la relación jurídica a la que se refiere la norma de conducta. A partir de ahí, el autor desarrolla un concepto individualista de causalidad que sirve de base al concepto restrictivo de autor que defiende. En el trabajo «El objeto de la norma» (2017) continúa desarrollando su teoría de las normas. En él, renzikowski objeta a la concepción de norma de Mezger que la comprensión de las normas de valoración como contradicción objetiva del Derecho, como normas sin destinatario —que tendría la ventaja de permitir identificar injusto penal e injusto civil (Mezger pretendía evitar la subjetivización del injusto)— no es sostenible, porque los estados sociales que pretende evitar el Derecho son estados generados por una acción, lo que implica que la norma sí tiene un destinatario. También aborda la concepción de kindhäuser, a quien critica la desvinculación entre objeto de la norma y la capacidad de cumplimiento de la norma. renzikowski critica la duplicidad de antinormatividad y contrariedad a deber, la infradefinición de las normas en su contenido y, en especial, la sorprendente consecuencia que extrae kindhäuser en los casos de tentativa, a saber, la de afirmar que hay infracción del deber sin antinormatividad. Frente a estos planteamientos, renzikowski propone su concepción de la norma, un enunciado de deber ser que requiere la capacidad de imputación del sujeto.
En los trabajos «Fundamentación de la norma e imputación – bases de un concepto restrictivo de autor» (2016) y «Colectivos como sujetos de imputación» (2021), renzikowski proyecta su concepción de la norma y de la imputación en dos cuestiones fundamentales relacionadas con la autoría: el concepto de autor y la posibilidad de considerar a un colectivo, una persona jurídica, autor de un delito. En el primer trabajo, que entronca con el escrito de habilitación, renzikowski revisa los fundamentos del concepto restrictivo de autor, el cual debe, en su opinión, partir de un concepto restrictivo de hecho. Tras criticar las bases de las que parte la doctrina dominante para fundamentar el concepto restrictivo de autor, renzikowski desarrolla la teoría de las normas en materia de autoría y participación: así, considera que el partícipe infringe una norma de conducta
diferente de aquella que está en la base del tipo delictivo, a saber, una norma que le prohíbe al partícipe contribuir al hecho ajeno, el hecho del autor. Retomando su distinción entre derecho subjetivo y norma de conducta, define el hecho como aquel menoscabo de la posición jurídica ajena en su dimensión de derecho (= ignorar la función de exclusión propia del derecho ajeno) imputable al autor; este hecho es el recogido en el tipo. En la base del tipo está, pues, la norma de conducta dirigida al autor. Por ello, por una parte, el castigo del partícipe requiere una norma de conducta propia; por otra, la autoría mediata y la coautoría son figuras de imputación. Así, el injusto de la participación no se deriva del injusto del hecho principal, sino que el injusto de la participación está dirigido a un hecho principal. La norma de conducta del partícipe le prohíbe anticipar (preparar) el injusto del hecho principal. En el segundo trabajo, «Colectivos como sujetos de imputación», renzikowski aborda la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la teoría de las normas, planteando si es posible dirigir normas de conducta jurídico-penales a entidades colectivas. Al respecto, parte de la distinción entre persona moralis simplex y persona moralis composita y entiende que ambas tienen capacidad de imputación. Así, la persona moralis composita sería la unión de varios individuos en tales términos que lo que quieren y hacen es una sola voluntad y una sola acción y, por ello, lo que hace la persona moralis composita se le puede imputar a todas sus partes y, en concreto, no como un hecho ajeno, sino como hecho propio. renzikowski encuentra en este planteamiento la explicación de la coautoría, de las decisiones de órganos colegiados, las organizaciones criminales y, también, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A la objeción fundamental de que los socios no han participado en la voluntad común, renzikowski responde que sufren las consecuencias al igual que los familiares del penado.
En «Causalidad putativa y delito putativo. Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea» (2003) renzikowski desarrolla su teoría de las normas en el marco del problema del castigo de aquellas conductas que el autor se representa como peligrosas pero que objetivamente no lo son, las tentativas inidóneas. En estas, la pregunta clave es si pesa más lo objetivo (la falta de peligrosidad) o lo subjetivo (la representación). Al respecto, renzikowski entiende que debe otorgarse relevancia a la representación del autor como concreción de la norma de conducta, siempre que las razones del autor sean atendibles —quedando, así, sujetas a un límite objetivo—. Por ello, cuando la falta de peligrosidad de la conducta del autor es evidente (tentativa irreal), no hay infracción de la norma conforme a un juicio objetivo-racional, no concurre un injusto merecedor de pena. En definitiva, pues, esta contribución aporta una reflexión muy importante: la concreción de la norma de conducta tiene lugar en la representación (racional) del autor. La teoría de las normas le permite también abordar el estudio de la imprudencia: «El hecho imprudente desde la perspectiva de la teoría de las normas» (2022). El deber de cuidado no se deriva lógicamente de la prohibición de lesión, pero sí teleológicamente de esta, por lo que no difiere del tipo objetivo del delito doloso. Al respecto, el deber de conocimiento se erige en presupuesto de la imputa-
ción de la infracción de la norma de conducta, por lo que dichas reglas relativas al cuidado debido (o normas de cuidado secundarias) no son normas de conducta (neminem laede), sino que tienen como objeto algo distinto, a saber, asegurar la capacidad de evitación del resultado (respice finem). Con ello, se distancia del planteamiento de Freund y rostalski. Además de sus reflexiones sobre el baremo del cuidado debido (el debate clásico sobre las capacidades individuales del autor), es de interés su crítica a la concepción del tipo imprudente como exclusivamente objetivo, cuya debilidad radicaría en no diferenciar entre capacidad instrumental (antijuricidad) y capacidad jurídica (culpabilidad), distinción que es precisamente la que permite sostener que el tipo imprudente tiene una dimensión subjetiva.
A continuación, el lector encontrará cuatro trabajos fundamentales en los que renzikowski proyecta su concepción de las normas en el ámbito de la justificación. En «Causas de justificación intra y extrasistemáticas» (2005), sostiene que la distinción entre causas de justificación intra y extrasistemáticas es más adecuada que el pensamiento tradicional de la ponderación. Las causas de justificación intrasistemáticas se explican a partir de los derechos individuales: dichas causas modifican el orden de la asignación de derechos, restringen derechos subjetivos. Así se explican el estado de necesidad agresivo y defensivo. En cambio, las causas de justificación extrasistemáticas no modifican el orden de la asignación de derechos, pues determinan que no se aplique un deber de seguir una regla del sistema de normas de conducta. Ello ocurre en la colisión de deberes, la legítima defensa y el consentimiento: en estos no tiene lugar una redefinición de las esferas jurídicas, sino que se suspenden los deberes derivados del orden de asignación de derechos. Así, en el consentimiento, el titular no modifica el orden de asignación de derechos, no renuncia a su derecho, sino que su derecho es precisamente la base de su consentimiento. «Solidaridad en situaciones de necesidad – una visión histórica desde Tomás de aquino hasta hegel » (2013) profundiza en el fundamento del deber de solidaridad, de nuevo con un fuerte anclaje iusfilosófico. Históricamente dicho deber se ha fundamentado de modos diversos. Tomás de aquino, suÁrez, groCio ven en la solidaridad un resurgir de una propiedad originaria común (de Derecho natural) o un derecho natural al uso común de los bienes. El problema de este planteamiento radica en explicar al propietario por qué debería prescindir de aquello que ha logrado mediante su esfuerzo personal. A continuación, renzikowski se detiene en el planteamiento de FiChte , quien fundamenta el derecho de necesidad no en el Derecho natural, sino en el Derecho estatal, como restricción al derecho de propiedad civil (la posesión de la propiedad civil solo existe en la medida en que todo ciudadano del Estado pueda vivir su propiedad) que no constituye una excepción, basada en Derecho natural, a la vigencia del orden estatal, sino una manifestación de tal orden, del que forma parte la voluntad común de la seguridad recíproca. Por su parte, hegel entiende que el propietario tiene deber de ocuparse del bienestar en sentido general y que la preservación de todo individuo constituye un interés general, pues sin él no podría haber Estado (fundamentación del deber de solidaridad en el Estado, no en el individuo). En
definitiva, renzikowski vuelve a una de las cuestiones fundamentales de su pensamiento, a saber, la relativa a la relación entre derechos subjetivos y ordenamiento estatal, decantándose por la preexistencia de los derechos subjetivos y, con ello, negando su constitución por parte del Estado. En «Estado de necesidad justificante para la protección de animales. Sobre la subsidiariedad de la autotutela privada frente al procedimiento estatal» (2019), renzikowski proyecta su visión de la justificación en un ámbito discutido, la protección de los animales, que le sirve de marco para abordar la relación entre autotutela y procedimientos estatales. Tras abordar la cuestión específica de qué estatus jurídico tiene la protección de los animales, que podría concebirse como bien jurídico supraindividual, aborda la cuestión de si la protección de intereses supraindividuales puede dar lugar a un estado de necesidad defensivo cuando las autoridades no pueden intervenir u omiten antijurídicamente su intervención: en caso de peligros para la generalidad, el originariamente facultado para su neutralización es el Estado, no teniendo el ciudadano una facultad originaria para ello, pero si el Estado no ha intervenido ni su intervención resulta viable y la intervención inmediata es necesaria para neutralizar el peligro, hay espacio para justificar la intervención del ciudadano (autotutela). Finalmente, en «Legítima defensa – fundamentos e historia» (2020) profundiza en los diversos paradigmas de fundamentación de la legítima defensa: la legítima defensa como acción que persigue el fin lícito de la autoconservación, siendo la muerte del agresor un efecto colateral (Tomás de aquino); la legítima defensa como ejercicio en representación del derecho divino a matar que tiene la autoridad instituida por Dios —Derecho eclesiástico medieval: una fundamentación supraindividual—; legítima defensa como complemento al monopolio estatal de la violencia (hobbes): cuando la autoridad no puede proteger, resurge el derecho natural del ciudadano a la protección; FeuerbaCh: el título de intervención es la lesión de la libertad recíproca; legítima defensa como defensa del Derecho que pretende asegurar un orden igualitario ( puFendorF); legítima defensa como el derecho más sagrado, la facultad de coaccionar a quien lesiona el propio derecho subjetivo (de «devolver» al agresor a los límites de su derecho) que se basa en el derecho del agredido (kant); el Derecho no ha de ceder ante el injusto (berner, hegel); la legítima defensa basada en el interés preponderante (Merkel). A partir de aquí, aborda críticamente la doctrina actual sobre el fundamento de la legítima defensa, muy marcada por el pensamiento de la ponderación. Debido a ese lastre, la doctrina se ve obligada o bien a «añadir», en el lado del agredido, un interés adicional a su vida, a saber, la preservación del ordenamiento jurídico (de lo contrario, la ecuación vida-vida no se resolvería a favor del defensor), fundamentando así la legítima defensa en términos supraindividuales, o a encontrar otros elementos que permitan decantar la balanza en favor del defensor (falta de merecimiento de protección del agresor, etc.).
«La exculpación en estado de necesidad» (2003) aborda la discusión sobre el estado de necesidad exculpante, rememorando el caso Mignonette. Mucho se ha discutido sobre la razón de la exculpación en el estado de necesidad exculpante: la coacción psicológica (FeuerbaCh), teoría que renzikowski rechaza —pues lo relevante no es si en determinadas situaciones las personas pueden ser motivadas
por normas, sino si el Derecho se lo exige—; la ausencia de necesidad preventivo-general de pena (Jakobs, partiendo de un concepto funcional de culpabilidad), que renzikowski también rechaza porque dicho criterio o bien es circular o bien abandona el plano normativo, deviene empírico y, con ello, nada dice sobre la solución justa; la ausencia de necesidad preventivo-especial de pena (roxin), que tampoco ofrece a su entender un criterio normativo claro; la teoría de la doble reducción de la culpabilidad (reducción de la libertad y reducción del injusto concurrencia de un fin jurídicamente reconocido, a saber, salvar un bien), que renzikowski considera insostenible en la medida en que la posible reducción de un injusto ya se tiene en cuenta en el estado de necesidad justificante. Frente a estas posturas, renzikowski reivindica la necesidad de abordar el estado de necesidad exculpante desde la perspectiva iusfilosófica y formula una concepción contractualista. El contrato social se basa en la reciprocidad: el ciudadano cede al Estado el monopolio de la violencia, este último se compromete a protegerle, también cuando se encuentra en un estado de necesidad que amenaza su supervivencia, de manera que, si el Estado no protege al ciudadano en tal situación, pierde su derecho a que el ciudadano le obedezca. Esto significaría que el conflicto propio del estado de necesidad existencial entre el derecho a la autoconservación del amenazado y el derecho a la autoconservación de la víctima no lo podría resolver el Derecho (así FiChte). Frente a esto, renzikowski considera que en el estado de necesidad exculpante se puede suspender la obediencia del autor al Derecho, pero no se debe excluir a la víctima de la sociedad civil ni negarle un derecho de defensa. Y es que, de nuevo con apoyo en la teoría de las normas, es necesario diferenciar entre norma de conducta jurídico-públicas (relación Estado-ciudadano) y derechos subjetivos (relación entre ciudadanos), cuya protección persiguen las normas de conducta jurídico-públicas. A partir de aquí, renzikowski concluye que en el estado de necesidad existencial se anula la norma de conducta jurídico-pública (esto es, el autor no infringe dicha norma), pero no se anula la relación jurídico-privada entre ciudadanos, por lo que la víctima conserva las facultades de autoprotección jurídico-civiles.
Por último, cierra este volumen el trabajo «Mala per se et delicta mere prohibita – consideraciones iusfilosóficas sobre la prohibición de retroactividad (art. 7 CEDH)» (2010), una buena muestra del modo en que renzikowski se aproxima a las cuestiones jurídico-penales. En este artículo, el autor aborda el problema de la respuesta del Derecho penal al injusto pasado cometido bajo la cobertura de un Derecho positivo injusto, y lo hace desde una perspectiva iusfilosófica, analizando dos respuestas sustancialmente distintas al problema del Derecho positivo injusto: la de Gustav radbruCh (el Derecho positivo que contradiga de manera insoportable la justicia no es Derecho; por ello, la condena no infringiría la prohibición de retroactividad) y H.L.A. hart (el Derecho positivo injusto es Derecho y el castigo retroactivo de aquellas conductas permitidas por tal Derecho positivo injusto no es un castigo por un acto «ilegal» en el momento de su comisión). En su opinión, solamente es posible que una inaplicación del Derecho previsto en la ley no infrinja la prohibición de retroactividad en caso de que las normas penales sean evidentes e inmutables. Para fundamentar dicha tesis, renzikowski
se adentra en las raíces del principio de legalidad, en la distinción fundamental entre leyes penales que castigan mala in se (leyes que serían, pues, declarativas) y las leyes que criminalizan mala quia prohibita (en cuyo caso deviene esencial, en aras de la seguridad jurídica, la prohibición de retroactividad). Siguiendo a groCio, no existe, en cuanto a los mala in se anclados en el Derecho natural racional, un tiempo «sine lege» y la pena se justifica en cuanto a retribución; el hecho de que la pena sea estatal se debe a la renuncia de los ciudadanos al castigo en el contrato social y ello implica que el Estado necesita un título de intervención: la ley positiva, que puede prever su aplicación retroactiva respecto a los mala in se. Esta visión perderá fuerza con la llegada del pensamiento ilustrado, pero seguirá viva en la tradición jurídica anglosajona. Así las cosas, renzikowski considera la referencia a los principios generales del Derecho de las naciones civilizadas el art. 7 apdo. 2 CEDH (la cláusula de Nuremberg) el punto de irrupción del Derecho natural en la legalidad penal.
No podemos poner fin a esta breve introducción a la edición española de los trabajos de Joachim renzikowski sobre teoría de las normas y teoría de la imputación sin expresar nuestro agradecimiento, primero, a su autor, Joachim renzikowski. El profesor Renzikowsi acogió a Ricardo Robles Planas en 2015 y, años después, en 2022, a Nuria Pastor Muñoz, como profesores invitados en la Universidad de Halle, en un clima de fructífero intercambio académico y ha establecido una estrecha colaboración con la Universidad Externado de Colombia, en concreto, con el centro de Investigación en Filosofía y Derecho, que dirige Carmen Ruiz López y que hace una importante labor de difusión científica con sus publicaciones. En segundo lugar, queremos expresar nuestro agradecimiento a la Universidad Externado de Colombia, que lleva ya tres décadas impulsando la difusión científica en Derecho penal y cuyo apoyo financiero hace posible que este libro vea la luz haciendo accesible la obra de Joachim Renzikowski a un gran número de lectores de habla hispana. Por lo demás, queremos subrayar el valiosísimo trabajo de los traductores de los trabajos recogidos en el presente volumen. Traducir es siempre una tarea difícil que requiere paciencia, precisión y dedicación y que, cuando está bien hecha, hace prácticamente invisible al traductor, que ha logrado su objetivo de trazar un puente directo entre el texto y el pensamiento del autor, sin interferencias. Pues bien, traducir textos como los de Joachim renzikowski es una labor aún más compleja: no solo requiere un gran dominio de la lengua alemana, sino además un sólido conocimiento de la dogmática jurídicopenal. Agustín Alessi, Héctor García de la Torre, Francisco Fernández Perales, Oriol Martínez Sanromà, Federico Montero, Ricardo Robles Planas, Mauro Roccasalvo, Guillermo Silva Olivares, Ezequiel Vacchelli y Vicente Valiente Iváñez han realizado un excelente trabajo: ¡felicidades!
Carmen Ruiz López Nuria Pastor Muñoz Barcelona, a 15 de diciembre de 2023
p rólogo
Cuando en el semestre de invierno del curso 1981/82 empecé los estudios de Ciencias jurídicas en Erlangen, en Derecho penal Karl-Heinz gössel nos inoculó, con su estilo ameno, el virus de la teoría de las normas.1 Ahora bien, esos planteamientos tan sutiles no desempeñaban un papel importante en la preparación de las soluciones de los exámenes. Además, descubrí que el esfuerzo para aprender el Derecho penal (uno de ocho exámenes) era al menos tan intenso como el necesario para aprender todo el Derecho civil (tres de ocho exámenes), así que opté por un estudio selectivo. Pensé que era poco probable que tuviera que volver a tener algo que ver con el Derecho penal más adelante. ¡Cuánto se puede equivocar uno! Poco antes de los exámenes escritos del Primer Examen de Estado de Derecho, conocí a Joachim hrusChka , que impartía el curso de preparación para el examen de Derecho Penal. Con todo, no se trataba de un curso de preparación en el sentido ordinario, pues hrusChka no abordó toda la materia del examen, ni siquiera una gran parte, sino que se limitó a discutir su famoso libro verde.2 La indignación inicial por la limitación de la materia se calmó rápidamente, porque hrusChka presentaba sus reflexiones como si se estuvieran cuajando en su cabeza en ese mismo momento. Nos dejaba prácticamente pensar con él. Eso era increíblemente fascinante y me sentí como si empezara a entender por primera vez algo de Derecho penal. Más adelante, asistí a sus seminarios de los martes por la tarde, en los que conocí el mundo del pensamiento de la Ilustración, especialmente la doctrina de la imputación.
La teoría de las normas de gössel y la teoría de la imputación de hrusChka han marcado de forma decisiva mi trayectoria científico-jurídica. Puedo llamar a ambos, más que a otros, mis maestros, pues en muchos trabajos he intentado
1. Se puede consultar en: MauraCh/gössel/zipF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, volumen 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 5ª ed., 1978, § 39.
2. Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983 – en el ínterin solo disponible de segunda mano.
conjugar ambos planteamientos y, a partir de ahí, desarrollar ideas adicionales. Así, el título « Norma e imputación » describe muy acertadamente mi programa de investigación.
Quien lea los textos y, después, se interese por mis escritos de cualificación (« Notstand und Notwehr » [Estado de necesidad y legítima defensa: tesis doctoral], 1994; « Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung » [Concepto restrictivo de autor e intervención imprudente: escrito de habilitación], 1997) observará que, con el paso del tiempo, mis opiniones han cambiado y en qué sentido lo han hecho. Así, por ejemplo, en mi tesis doctoral todavía sostenía que los ciudadanos están obligados unos para con otros a cumplir las normas de conducta.3 El trasfondo está en el derecho subjetivo. El ordenamiento del Derecho civil define el alcance de los derechos subjetivos, por lo que las normas que los protegen parecen ser normas del Derecho civil. Sin embargo, Volker haas me advirtió de que las normas de conducta son de naturaleza jurídico-pública.4 He asumido esta clasificación en el artículo «Pflichten und Rechte – Rechtsverhältnis und Zurechnung» [Deberes y derechos – relación jurídica e imputación].5 En mi escrito de habilitación, sostenía que podía existir un injusto no culpable, entendido como la infracción de una norma de conducta.6 Posteriormente abandoné este punto de vista.7 Además, en mi escrito de habilitación no me había atrevido a abordar la compleja cuestión de la causalidad, pues entonces pensaba que podía mantenerme al margen del concepto de causalidad y de la teoría de la imputación objetiva y reformular la teoría del dominio del hecho basándome en la concepción tradicional de la causalidad.8 Que esto no funciona puede leerse también en el trabajo de Volker haas . 9 No se puede obtener un concepto restrictivo de hecho digno de ese nombre con la ilimitada teoría de la equivalencia, pues aquel concepto presupone un concepto individualizador de la causalidad. 10 Por último, durante mucho tiempo fui de la opinión de que el resultado no pertenece a la norma de conducta porque ex ante nunca se puede saber lo que sucederá ex post . 11
3. Notstand und Notwehr, 1994, p. 168 ss.
4. haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, p. 79 s.
5. Una crítica detallada en contra en hirsCh, Das Verbrechen als Rechtsverletzung. Subjektive Rechte im Strafrecht, 2021, p. 85 ss., passim.
6. Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, p. 236 s., p. 251, p. 253 s.
7. V. renzikowski, en: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, previos al § 13, nº marg. 39 s.; también en el artículo «Der Gegenstand der Norm» [infra, Cap. 3: «El objeto de la norma»]; de otra opinión últimamente haas, «Zur Trennung von Unrecht und Schuld im Strafrecht», en: Aichele/Renzikowski/ Rostalski (eds.), Normentheorie – Grundlage einer universalen Strafrechtsdogmatik, 2022, p. 239 ss., con numerosas referencias a la discusión (anterior).
8. Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, p. 34, p. 77, p. 112 ss., passim.
9. haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, 2008, p. 41 ss., p. 64 ss.
10. Cfr. renzikowski, en: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, previos al § 13, nº marg. 75 s.; también mi artículo «Normbegründung und Zurechnung – Grundlagen eines restriktiven Tatbegriffs» [infra, Cap. 7: «Fundamentación de la norma e imputación -bases de un concepto restrictivo de hecho-»].
11. Cfr. renzikowski, en: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, previos al § 13, nº marg. 19; también en el artículo «Der Gegenstand der Norm» [infra, Cap. 3: «El objeto de la norma»].
A este respecto, mi estudiante de habilitación Stephan ast supo ilustrarme mejor. Largas noches de discusión y el disfrute de numerosas botellas de vino tinto no lograron disuadirle. Y él tiene razón,12 pues una puesta en peligro es, en términos lógicos, algo distinto (potencialidad) a una lesión (actualidad).13
Pero eso es precisamente lo bonito de la ciencia: ¡el pensar nunca cesa! Por último, no puedo negar que me alegra mucho que las reflexiones del «dogmático testarudo» de Halle atraigan el interés de la ciencia jurídico-penal de habla hispana.
Ahora bien, el libro es sobre todo una cosa: un gran regalo y un signo de estrechos lazos, no solo científicos. ¡Gracias! ¡Gracias! ¡Gracias!
Halle/Rottenburg, septiembre de 2022
Joachim Renzikowski
12 ast, Handlung und Zurechnung, 2019, p. 76 ss.
13. Así actualmente renzikowski, en: Matt/Renzikowski, StGB, 2ª ed., 2021, previos al § 13, nº marg. 19; también en el artículo «Die Fahrlässigkeitstat aus normtheoretischer Sicht» [infra, Cap. 7: «El hecho imprudente desde la perspectiva de la teoría de las normas»].
