4.7 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

4.7.1

Wet- en regelgeving Samenvatting

Vakantiedagen

Burgerlijk Wetboek, artikel 7:634 e.v. (vakantiedagen). De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is.

Iedere werknemer heeft recht op een aantal vakantiedagen per jaar. Voor de hoeveelheid vakantiedagen zijn in de wet minimumeisen vastgelegd, waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Veruit de meeste cao's geven de werknemer echter een recht op vakantie dat uitgaat boven de wettelijke regeling. Voor het vaststellen, wijzigen en intrekken van vakantieregelingen is de werkgever aan verschillende overlegstructuren gebonden. Zo moet hij de vakantie van een werknemer vaststellen in overleg met die werknemer.

Verder kan een vakantieregeling slechts worden vastgesteld met instemming van de ondernemingsraad (indien de vakantieregeling niet is vastgelegd in de cao).

Per 1 januari 2012 is de vakantiewetgeving ingrijpend gewijzigd. Daarbij is onder meer de hoofdregel geïntroduceerd dat de wettelijke vakantiedagen (van vier maal de overeengekomen wekelijkse arbeidsduur) binnen zes maanden na het opbouwjaar moeten worden opgenomen, waarna ze vervallen. Op wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd tot 1 januari 2012 is de oude regeling inzake verval en verjaring van toepassing gebleven.

Recht op vakantie

Per jaar is de werkgever verplicht aan de werknemer vakantie te verlenen gedurende minimaal viermaal het aantal bedongen arbeidsdagen per week. Wordt niet in een geheel jaar gewerkt (bijvoorbeeld omdat het dienstverband halverwege het jaar begint of eindigt) dan valt de opbouw van vakantiedagen over dat jaar vanzelfsprekend naar evenredigheid lager uit. De opbouw van vakantiedagen is in beginsel gekoppeld aan het aantal bedongen arbeidsdagen waarop loon is ontvangen. Op die regel bestaan echter diverse uitzonderingen. Zie hierover verder paragraaf 4.7.4. In veel arbeidsovereenkomsten en cao's is afgesproken dat bepaalde (categorieën) werknemers meer vakantiedagen ontvangen.

Voor oudere werknemers en werknemers met een lang dienstverband geldt vaak dat zij extra vakantiedagen krijgen. Een dergelijke bevoordeling kan echter (indirecte) leeftijdsdiscriminatie opleveren (zie voor uitspraken hierover het College voor de Rechten van de Mens (www.mensenrechten.nl)).

Het komt regelmatig voor dat een werknemer niet een vast aantal dagen per week werkt, maar (heel) onregelmatig. In dat geval bepaalt men het aantal vakantiedagen door uit te rekenen hoeveel dagen per week de werknemer gemiddeld het afgelopen jaar gewerkt heeft. Is de werknemer op het moment dat de vakantiedagen worden uitgerekend nog geen jaar in dienst, dan bouwt hij naar verhouding vakantiedagen op. Dit geldt ook indien de werknemer halverwege het jaar uit dienst gaat.

A is in dienst van B. Hij werkt vijf dagen per week. Hij heeft recht op minimaal twintig vakantiedagen per jaar (dit is vier maal het aantal bedongen arbeidsdagen per week).

A is in dienst van B als oproepkracht. Hij werkt alleen indien bepaalde zieke werknemers vervangen moeten worden, zodat het arbeidspatroon zeer onregelmatig is. Aan het eind van het jaar worden alle gewerkte uren van A bij elkaar opgeteld en gedeeld door 52 weken. Gemiddeld heeft A drie dagen per week gewerkt. A heeft nu recht op minimaal twaalf vakantiedagen (want vier maal het gemiddelde aantal gewerkte arbeidsdagen per week).

A is in dienst getreden van B voor 2½ dag per week. Op het moment van berekening van vakantiedagen is A nog maar ¼ jaar in dienst. A heeft nu recht op minimaal viermaal 2½ dag, gedeeld door 4. A heeft dus recht op 2½ vakantiedag. Afhankelijk van de regeling in het bedrijf zal dit getal in de praktijk worden afgerond of kunnen werknemers de vakantiedagen in uren opnemen.

Vakantiedagen

4.7.1.1 Vakantiewetgeving en zorg

De vakantiewetgeving is flexibel, onder andere om arbeid en zorg te kunnen combineren. Uitgangspunt is dat het minimale aantal vakantiedagen van vier weken per jaar onaantastbaar is. Volgens de wetgever heeft de werknemer deze dagen nodig om op adem te komen en energie te verzamelen voor een nieuwe periode van werken. Dit wordt de recuperatiefunctie van vakantie genoemd. Als de werknemer volgens zijn arbeidsovereenkomst of de cao een aanspraak op vakantie heeft die meer bedraagt dan het minimale aantal vakantiedagen, kunnen over die bovenwettelijke dagen schriftelijk afspraken worden gemaakt tussen werkgever en werknemer. Als er een cao geldt waarin een aanspraak op vakantie is overeengekomen die het minimumaantal overtreft, kunnen gedurende een overgangsperiode van drie jaar slechts in de cao afspraken worden gemaakt over vakantiedagen die het minimumaantal overtreffen. Pas na die periode van drie jaar kunnen werkgevers en werknemers in de arbeidsovereenkomst van de wettelijke regeling afwijken, tenzij de cao hiervoor geen ruimte biedt. De regels met betrekking tot de minimale vakantie zijn dwingend voorgeschreven. Partijen kunnen daar nooit van afwijken. De verjaringstermijn voor vakantiedagen van vijf jaar biedt in beginsel mogelijkheden om individuele wensen op het terrein van educatief verlof, vervroegde pensionering, zorgtaken, enzovoort te realiseren. Werkgevers trachten evenwel verlofstuwmeren te voorkomen door bepaalde vakantieregels overeen te komen met de werknemers. Een beding waarin staat dat vakantiedagen, die in een bepaald kalenderjaar niet zijn opgenomen, komen te vervallen, is in ieder geval nietig.

Let op

Sinds 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. In de regeling is een vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen opgenomen, hetgeen betekent dat de wettelijke vakantiedagen van rechtswege vervallen zes maanden na het kalenderjaar, waarin deze zijn opgebouwd. Werkgever en werknemer kunnen schriftelijk overeenkomen dat de vervaltermijn langer is dan zes maanden. Korter dan zes maanden kan niet, omdat alleen ten gunste van de werknemer van de wettelijke vervaltermijn kan worden afgeweken.

4.7.2

Vaststellen van de vakantie

De werkgever moet de werknemer ieder jaar in de gelegenheid stellen om in ieder geval de minimale vakantie op te nemen. De zeggenschap van de werknemer over de vaststelling van de aaneengesloten vakantie is vergroot. De tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie stelt de werkgever namelijk vast overeenkomstig de wensen van de werknemer. Alleen als er gewichtige bedrijfsbelangen zijn, mag de werkgever aan de wens van de werknemer voorbijgaan. Kan het de werknemer niet schelen wanneer hij vakantie geniet, dan heeft de werkgever de vrijheid om zelf de vakantie vast te stellen. Overigens kan in een schriftelijke arbeidsovereenkomst (zie paragraaf 1.2.5) of cao in de vaststelling van de vakantiedagen zijn voorzien. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een collectieve sluiting van bedrijven, waarbij de werkgever de periode waarin de vakantiedagen dienen te worden opgenomen op voorhand vaststelt.

Minimumverplichting

De werknemer moet zijn vakantiewens(en) schriftelijk doorgeven aan de werkgever. Wanneer de werkgever niet binnen twee weken schriftelijk gewichtige redenen tegen de aanvraag van de werknemer aanvoert, dan is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wens van de werknemer. Van gewichtige redenen kan bijvoorbeeld sprake zijn als de vakantie van de werknemer de gang van zaken binnen het bedrijf ernstig zou ontwrichten. Bijvoorbeeld omdat een collega ziek is of omdat het bedrijf een grote order heeft gekregen. Het belang van de werknemer bij vakantie weegt dan niet op tegen de belangen van de werkgever. Overigens moet de werkgever, indien de gewichtige redenen de omvang van de vakantie betreffen, de werknemer toch in de gelegenheid stellen om met vakantie te gaan als deze dat per se wil. De werknemer moet als hij dat wil dan twee weken aaneengesloten of, als dat niet anders kan, twee keer een week vrij kunnen zijn.

Stilzwijgende toestemming

Uit een arrest van de Hoge Raad in 1995 (HR, 10 november 1995, JAR 1995, 275) bleek dat een werknemer er niet vanuit mag gaan dat een werkgever door niet te reageren akkoord is gegaan met zijn verzoek om vakantie. Het ligt volgens de Hoge Raad over het algemeen op de weg van de werknemer om bij de werkgever te verifiëren of de gevraagde vakantieperiode akkoord is. Uit de vakantiewetgeving, zoals die geldt vanaf 1 februari 2001, volgt echter dat als een werkgever niet binnen twee weken het verzoek van de werknemer schriftelijk afwijst omdat er gewichtige redenen zijn, de vakantie conform de wens van de werknemer is vastgesteld. Zo wordt dus feitelijk stilzwijgend toestemming

Let op

Terugkomen op toestemming

verleend. Discussie zou kunnen ontstaan als de werkgever stelt dat hij het verzoek nooit ontvangen heeft. De uitspraak van de Hoge Raad lijkt dan ook achterhaald.

Om misverstanden te voorkomen kan worden aanbevolen in de arbeidsovereenkomsten (of de regeling voor arbeidsvoorwaarden (zie paragraaf 1.3.5 onder Arbeidsvoorwaarden collectieve regelingen) van het bedrijf) een bepaling op te nemen dat de werknemer de vakantie schriftelijk moet aanvragen en dat de werkgever schriftelijk toestemming voor vakantie moet geven.

Als eenmaal toestemming voor vakantie is gegeven, mag de werkgever hier niet zomaar op terugkomen. Toch is dit onder omstandigheden wel mogelijk, bijvoorbeeld als het bedrijf plotseling een grote order krijgt of bij ziekte van collega's. De werkgever moet dan wel de schade vergoeden die de werknemer lijdt, doordat zijn vakantie niet door kan gaan (bijvoorbeeld reeds gemaakte reis- of verblijfskosten).

Vakantie opnemen in uren

De wettelijke regeling geeft de werknemer het recht om vakantiedagen, die hij naast de aaneengesloten vakantie over heeft, in uren op te nemen. Dit is vooral van belang voor de werknemer die in verband met bepaalde (zorg)verplichtingen hooguit enkele uren vrijaf nodig heeft. De werkgever zou een verzoek kunnen afwijzen als dat het bedrijf in een bepaald geval heel erg slecht uitkomt.

Regeling in cao

In een cao zijn vaak bepalingen opgenomen over vakantieregelingen. Het is daarom raadzaam bij de vakantie altijd eerst de cao te raadplegen. In de cao kan bijvoorbeeld een bedrijfs- of branchevakantie afgesproken zijn (bijvoorbeeld de bouwvakantie). De werknemers zijn dan verplicht in deze periode hun vakantiedagen op te nemen. In de cao kunnen feestdagen zijn vermeld waarop de werknemers vrijaf hebben. Zijn deze feestdagen (zie paragraaf 4.7.8) als verlofdagen aangemerkt, dan komen deze dagen niet in mindering van het tegoed aan vakantiedagen. In de meeste cao's worden dagen als 5 mei en de dag na Hemelvaart niet als feestdagen aangemerkt. De cao kan ook bepalen dat de werkgever de mogelijkheid heeft enkele (één of twee) dagen per jaar als verplichte vrije dagen aan te wijzen. Soms bepaalt de cao al welke dagen dit mogen zijn. Deze dagen komen doorgaans wel in mindering op het vakantietegoed.

Vakantieregeling

Als de werkgever zelf een vakantieregeling wil vaststellen of wijzigen, heeft hij instemming (zie paragraaf 3.8.3.1 onder Instemmingsrecht OR) nodig van de ondernemingsraad (indien deze aanwezig is). De instemming van de ondernemingsraad is alleen vereist als de werkgever zaken in een regeling wil vastleggen die niet reeds inhoudelijk in de cao geregeld zijn. Weigert de ondernemingsraad zijn instemming, dan kan de werkgever vervangende goedkeuring aan de kantonrechter vragen.

4.7.2.1 Ophoping van vakantiedagen

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een werknemer zijn (bovenwettelijke) vakantiedagen niet opneemt of niet kan opnemen en de werkgever geen tijdstippen van vakantiedagen heeft vastgesteld. Doordat in 2001 de verjaringstermijn is verlengd van twee naar vijf jaar, hebben werknemers meer mogelijkheden om dagen te sparen om een langere periode verlof op te nemen. Hierdoor kan een zogenaamd ‘stuwmeer’ van vakantiedagen ontstaan, hetgeen ongewenst kan zijn voor een werkgever. Zo kan een werkgever bijvoorbeeld aan het einde van het dienstverband te maken krijgen met een vordering uitbetaling van een groot aantal vakantiedagen. Dit zijn dan bovendien veelal ‘dure’ dagen, immers berekend op het laatstverdiende loon dat beduidend hoger kan liggen dan het loon van enkele jaren tevoren.

Het probleem van de opgehoopte bovenwettelijke vakantiedagen (verlofstuwmeer) kan de werkgever trachten op te lossen door de werknemer de dagen, die hij in een bepaald jaar heeft opgespaard, direct in een opvolgend vakantiejaar te laten opnemen. Hiertoe kan een werkgever de werknemer echter niet ineens zonder meer verplichten. De werkgever is immers niet gerechtigd de vakantiedagen eenzijdig vast te stellen. De werkgever kan wel middels een bepaling in de arbeidsovereenkomst, in een aanhangsel arbeidsovereenkomst of in een vakantiereglement waar de werknemer mee heeft ingestemd, tevoren met de werknemer overeenkomen hoe hiermee wordt omgegaan. Er kan bijvoorbeeld worden ‘overeengekomen’ dat in een kalenderjaar niet-genoten vakantiedagen in een volgend jaar worden genoten en anders worden uitbetaald.

Hoofdstuk

Vakantiedagen

Let op Voorbeeld

Ongeldig is de regeling waarbij de in een jaar opgebouwde doch niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen als vervallen worden beschouwd. Dit is namelijk in strijd met de wettelijke bepaling omtrent verjaring (vijf jaar). Afwijking van die verjaringstermijn in het nadeel van een werknemer is niet toegestaan, ook niet bij cao.

Een manager is vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 bij een profwielrennerploeg in dienst. In zijn arbeidsovereenkomst staat de volgende bepaling opgenomen: “De werknemer heeft recht op 35 vakantiedagen op jaarbasis, op te nemen in overleg met en vast te stellen door de werkgever, doch in ieder geval buiten het wielerseizoen. De werknemer is gehouden de vakantiedagen op te nemen in het jaar waarop de betreffende vakantiedagen betrekking hebben; bij meerjarige verbintenissen gaan vakantiedagen niet mee over”. Bij einde dienstverband vordert de werknemer de uitbetaling van 135 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, overeenkomende met een bedrag van ongeveer € 75.000. De werkgever weigert dit, met een verwijzing naar het contract. De werknemer legt zijn vordering aan de rechter voor. Volgens het gerechtshof hield de bepaling in het contract, gelet ook op de wettelijke regeling, niet meer in dan een inspanningsverplichting voor de werknemer om de vakantiedagen in hetzelfde jaar op te nemen. Nu de werknemer aannemelijk had gemaakt dat dit vrijwel onmogelijk was geweest en de werkgever er evenmin op toe had gezien dat de werknemer zijn vakantiedagen daadwerkelijk opnam, kon de werkgever geen beroep op de contractsbepaling. De 135 vakantiedagen moesten uitbetaald worden. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4215).

Let op

Ook de cao kan een regeling omtrent de in een vakantiejaar nog niet opgenomen dagen bevatten.

Het was tot 1 februari 2001 wettelijk verboden om tijdens het dienstverband de vakantiedagen in geld uit te betalen, ook niet als zowel de werkgever als de werknemer dit wilde. Nu kunnen werkgever en werknemer overeenkomen dat de vakantiedagen die de minimumaanspraak te boven gaan gedurende het dienstverband aan de werknemer worden uitbetaald. Het gaat dan om dagen die de werknemer op basis van zijn arbeidsovereenkomst of de cao extra heeft, de zogeheten bovenwettelijke dagen.

Enige tijd heeft er discussie bestaan over de uitleg van deze afkoopmogelijkheid. Als een werknemer zijn wettelijke dagen in een bepaalde periode niet heeft opgenomen, zou de werknemer deze overgespaarde dagen in een volgende periode (waar opnieuw wettelijke dagen worden opgebouwd) mogen afkopen, volgens de voorbeelden die het ministerie van SZW in haar voorlichtingsmateriaal vermeldde. De FNV achtte dit in strijd met de Europese Arbeidstijdenrichtlijn. Het Europees Hof van Justitie (Bron: 6 april 2006, JAR 2006, 102) gaf de FNV gelijk.

Als werkgevers de dagen mogen afkopen vormt dat een prikkel om afstand te doen van vakantierust en dat is in strijd met het doel van de Arbeidstijdenrichtlijn. Voor de situatie dat (bijvoorbeeld door een samenloop met andere verlofregelingen) de wettelijke dagen niet in het daartoe voorziene jaar zijn opgenomen, is het van belang dat de nodige rusttijd alsnog in een volgende periode wordt opgenomen, aldus het Hof (zie paragraaf 4.7.6).

Voorbeeld

Verjaring van vakantierechten

Werknemer A bouwt jaarlijks 25 vakantiedagen op, waarvan 20 wettelijk en 5 bovenwettelijk. In het jaar 2015 heeft hij slechts 10 dagen opgenomen. A mag hooguit de 5 bovenwettelijke dagen laten uitbetalen. De overige 10 vakantiedagen zal hij later nog moeten ‘genieten’. Op deze wettelijke vakantiedagen is de vervaltermijn van zes maanden van toepassing. Dit houdt in dat deze wettelijke vakantiedagen vervallen indien ze niet binnen zes maanden na het jaar waarin ze zijn opgebouwd, zijn opgenomen. De werknemer zal ze dus voor 1 juli 2016 op moeten nemen.

Alleen de bovenwettelijke vakantiedagen mogen dus tijdens het dienstverband worden uitbetaald. Bij de afspraken over de bestemming van afgekochte bovenwettelijke vakantierechten kan een koppeling worden gelegd met andere regelingen, zoals bijvoorbeeld pensioenregelingen.

Bovenwettelijke vakantiedagen van de werknemer verjaren na een (verjarings)termijn van vijf jaar. Deze verjaringstermijn houdt in dat het recht op het opnemen van een vakantiedag

Afkoop beperkt mogelijk

Let op

vervalt vijf jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. In de rechtspraak is bepaald dat opgenomen vakantiedagen steeds moeten worden toegerekend aan de vroegst mogelijke dagen waarover de werknemer nog een aanspraak heeft openstaan.

Het feit dat voor wettelijke vakantiedagen sinds 1 januari 2012 een vervaltermijn geldt van zes maanden en voor bovenwettelijke vakantiedagen een verjaringstermijn van vijf jaar betekent dat goed geadministreerd moet worden welk type vakantiedagen wordt opgebouwd en opgenomen.

Een vervaltermijn is geen verjaringstermijn en kan niet worden gestuit. Stuiting van een verjaringstermijn vindt plaats door een schriftelijke mededeling aan de werkgever, waarin de werknemer zich alle rechten voorbehoudt ten aanzien van het opnemen van zijn opgebouwde, maar niet genoten, vakantiedagen die dreigen te verjaren. Hierdoor gaat een nieuwe verjaringstermijn lopen en wordt dus voorkomen dat de bovenwettelijke vakantiedagen verjaren.

Het uitgangspunt dat bij het opnemen van vakantie eerst ingeteerd wordt op de vakantiedagen die als eerst vervallen of verjaren, houdt in dat in de regel eerst de wettelijke vakantiedagen worden aangesproken en daarna de bovenwettelijke.

Als werkgever en werknemer afscheid van elkaar nemen, wordt er een eindafrekening gemaakt. Niet opgenomen vakantiedagen moeten daarbij in geld worden uitbetaald. Met de werknemer kunnen afspraken worden gemaakt of de vakantiedagen voor het einde van het dienstverband zullen worden opgenomen of dat de werkgever ze aan het einde van het dienstverband uitbetaalt (zie over de eindafrekening verder paragraaf 7.16.2.3). Overigens heeft de werknemer die instemt met een afkoopregeling, het recht om de betreffende vakantiedagen als onbetaald verlof bij zijn nieuwe werkgever op te nemen.

4.7.3 Loon tijdens vakantie

Uitzonderingen

All-in loon: wel of niet toegestaan?

In principe heeft een werknemer alleen dan recht op loon als er een arbeidsprestatie tegenover staat. Op deze regel wordt een aantal uitzonderingen gemaakt, waarvan het loon tijdens de vakantie er één is (zie voor de overige uitzonderingen hoofdstuk 4.1).

Tijdens de vakantie heeft de werknemer recht op doorbetaling van zijn loon. Afwijking van de regel dat de werknemer tijdens vakantie recht op loon heeft, is toegestaan indien de werkgever voorzieningen treft, zodat de werknemer tijdens zijn vakantie niet verstoken is van loon.

In de (met name lagere) rechtspraak is te zien dat het all-in loon toch met enige regelmaat toelaatbaar wordt gevonden. Daarbij wordt in de meeste gevallen aangeknoopt bij een uitspraak van het Hof van Justitie van 16 maart 2006. In die gevallen dat het all-in loon rechtsgeldig wordt geacht, is de uitleg die aan de uitspraak van het Hof wordt gegeven dat een all-in loon is toegestaan wanneer (op de loonspecificaties) inzichtelijk is welk deel van de betaling loon, welk deel vakantietoeslag en welk deel betaling voor vakantiedagen betreft (HvJ EG 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177).

Deze uitleg van de uitspraak van het Hof is niet bepaald zonder kritiek. De overweging waarop een positief oordeel over het all-in loon berust, begint namelijk met de vaststelling dat het all-in loon als zodanig in strijd is met de wet. Het Hof overweegt vervolgens dat wanneer uitvoering is gegeven aan die strijdige afspraak, het wél is toegestaan om de verspreid over het jaar betaalde bedragen die bedoeld zijn als uitbetaalde vakantiedagen te verrekenen met het loon dat gedurende de vakantie wordt betaald. Dankzij die verrekening vermijdt de werkgever dan een vordering die op de werknemer moet worden verhaald. Gezien deze uitleg van de uitspraak blijft het een risico om een all-in loon af te spreken.

4.7.3.1

Vakantie tijdens ziekte

Alhoewel een werknemer tijdens een periode van ziekte minder loon kan ontvangen (zie hoofdstuk 5.1), behoort de werknemer als hij vakantie opneemt 100% van diens ‘normale’ loon te ontvangen. Dat blijkt uit een arrest van het Europese Hof van Justitie van 9 december 2021 (ECLI:EU:C:2021:987)

Het ging in deze zaak over een door de Nederlandse kantonrechter gestelde prejudiciële vraag of tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid waarin een werknemer 70% van het loon verdient, het vakantieloon ook niet meer dan 70% van het loon hoeft te bedra-

Vertrek van de werknemer

Vakantiedagen

gen. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend en wijst op het belang van vakantie(loon) en dat de werknemer tijdens vakantie het loon moet krijgen als ware hij niet met vakantie (en evenmin ziek). Een lager loon tijdens vakantie kan het voor de werknemer minder aantrekkelijk maken om vakantiedagen op te nemen en dat is niet de bedoeling van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (richtlijn 2003/88/EG). De richtlijn moet bevorderen dat een werknemer ter bescherming van zijn gezondheid daadwerkelijk rust kan nemen naast zijn werk. Kortom, de werknemer behoudt aanspraak op 100% van het bedongen loon.

4.7.3.2 Systeem van vakantiebonnen

In sommige bedrijfstakken wordt gebruik gemaakt van het systeem van vakantiebonnen. In dit systeem ontvangt de werknemer zeer regelmatig (bijvoorbeeld wekelijks) een vakantiebon. Gaat hij op vakantie, dan kan hij deze bonnen verzilveren. De vakantiebonnen omvatten niet alleen het loon, maar ook de vakantiebijslag. Het werken met vakantiebonnen is alleen mogelijk indien dit in de arbeidsovereenkomst of in de cao geregeld is. In de meeste gevallen zal de werkgever het salaris van de werknemer tijdens zijn vakantie echter gewoon doorbetalen.

4.7.4 Opbouw en afschrijving van vakantiedagen volgens de wetgeving tot 1 januari 2012

Zodra een werknemer bij een werkgever in dienst treedt, bouwt hij zijn recht op vakantiedagen op. De opbouw van vakantiedagen blijft doorgaan zolang de werknemer aanspraak op loon heeft. Er wordt in de wet een aantal gevallen genoemd waarin de werknemer toch vakantiedagen opbouwt als hij geen recht op loon heeft, zoals bij zwangerschapsverlof, kort en langdurend zorgverlof, het bijwonen van vergaderingen van de vakvereniging, of calamiteiten.

Ten aanzien van dergelijke situaties biedt de wet de mogelijkheid om schriftelijk overeen te komen dat geen of minder vakantiedagen worden opgebouwd. Zo'n afspraak kan alleen betrekking hebben op bovenwettelijke dagen.

Let op

4.7.4.1 Kortdurende overheidsverplichting

4.7.4.2 Vergadering van een vakvereniging

4.7.4.3 Werkloosheid gedurende het dienstverband

Vanaf 1 januari 2012 geldt de nieuwe vakantiedagenwetgeving. Deze komt er voor wat betreft de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte kort gezegd op neer dat de werknemer volledig vakantiedagen opbouwt tijdens perioden van arbeidsongeschiktheid, en in beginsel, indien hij op vakantie gaat, ook vakantiedagen opneemt (zie hierover paragraaf 4.7.5).

Als de werknemer een overheidsverplichting moet nakomen waarmee een korte tijd is gemoeid, gaat de opbouw van vakantierechten gewoon door. Meestal zal het hierbij gaan om een herhalingsoefening van de militaire dienst. Indien de werknemer zijn dienstplicht moet vervullen (dus niet op herhaling moet), vindt er geen opbouw van vakantiedagen plaats.

Als de werknemer (met toestemming van de werkgever) deelneemt aan een bijeenkomst van de vakvereniging waarbij hij is aangesloten, gaat de opbouw van vakantierechten ook door.

Als de werknemer werkloos is maar zijn dienstverband niet is beëindigd, gaat de opbouw van vakantiedagen eveneens door. Deze situatie komt vooral voor in de bouw, waar regelmatig in de winter tijdelijk niet gewerkt kan worden in verband met vorst. De werkgever kan in dat geval een nulurenvergunning (shorttimevergunning) aanvragen. Wordt deze verkregen, dan krijgt de werknemer een WW-uitkering, maar blijft hij wel in dienst van de werkgever. Vanwege het tijdelijk karakter van deze werkloosheid gaat de opbouw van vakantiedagen gewoon door (zie ook paragraaf 1.9.1).

4.7.4.4 Zwangerschapsverlof

4.7.4.5

Afschrijven vakantiedagen bij overige vormen van verzuim

Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof gaat de opbouw van vakantiedagen gewoon door. Partijen kunnen nooit overeenkomen dat dagen tijdens het verlof worden aangemerkt als vakantie. (Zie voor aanspraken tijdens zwangerschap paragraaf 4.8.3.5 en voor ouderschapsverlof paragraaf 4.8.11.4).

Op incidentele basis kunnen achteraf vakantiedagen worden ingezet voor verzuim. Het gaat dan om verzuim vanwege bijvoorbeeld korte detentie. Voor zwangerschapsverlof geldt deze mogelijkheid niet. Het incidenteel inzetten van vakantiedagen bij verzuim is alleen achteraf mogelijk en met toestemming van de werknemer. De wettelijk gegarandeerde vakantie van de werknemer moet in ieder geval behouden blijven. Het is dus niet mogelijk om vooraf al afspraken te maken over het inleveren van vakantiedagen bij de in de voorgaande paragrafen beschreven vormen van verlof.

4.7.5 Vakantiedagenregeling

Per 1 januari 2012 is de huidige vakantiedagenwetgeving in werking getreden. Ten aanzien van de tot 1 januari 2012 opgebouwde vakantiedagen is de oude regeling blijven gelden. Dit heeft als praktisch gevolg gehad dat een werkgever gedurende enkele jaren voor wat betreft het bijhouden van het aantal vakantiedagen twee verschillende regimes heeft moeten hanteren. Dit omdat voor de wettelijke vakantiedagen, die vanaf 1 januari 2012 worden opgebouwd, een vervaltermijn geldt, die bovendien veel korter is dan de vroegere verjaringstermijn van vijf jaar.

Daarnaast bouwen (langdurig) arbeidsongeschikte werknemers sinds 1 januari 2012 net zoveel vakantiedagen op als hun gezonde collega´s en geldt ook voor de opname van deze dagen dezelfde vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen en dezelfde verjaringstermijn voor bovenwettelijke vakantiedagen. Dit is alleen anders als zij redelijkerwijs niet in staat kunnen worden geacht vakantiedagen op te nemen. In dat geval behouden zij aanspraak op de opgebouwde vakantiedagen.

4.7.5.1

Vervaltermijn

Met ingang van 1 januari 2012 geldt voor de vanaf die datum opgebouwde wettelijke vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden. Deze vakantiedagen komen van rechtswege te vervallen, indien deze niet uiterlijk zes maanden na het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, zijn genoten. Ten aanzien van de opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen en ook de voor 1 januari 2012 opgebouwde wettelijke dagen, geldt gewoon de normale verjaringstermijn van vijf jaar. Deze verjaringstermijn van vijf jaar begint aan het einde van het jaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd.

Let op Voorbeeld

Een vervaltermijn is geen verjaringstermijn en kan dan ook niet worden gestuit. Bij de vakantiedagen, die onderhevig zijn aan de normale verjaringstermijn van vijf jaar (dit zijn dus de bovenwettelijke vakantiedagen of de voor 1 januari 2012 opgebouwde vakantiedagen), kan stuiting van die verjaring plaatsvinden door een schriftelijke mededeling, waarin duidelijk een voorbehoud wordt gemaakt wat betreft het recht de vakantiedagen op te nemen, waarna vervolgens een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaat lopen.

Indien een werknemer door toedoen van de werkgever niet in staat is geweest (voldoende) vakantie op te nemen is er volgens de Memorie van Toelichting bij de betreffende wet sprake van bijzondere omstandigheden en geldt een uitzondering op de toepasselijkheid van de vervaltermijn. Het zal dan wel op de weg van de werknemer liggen deze bijzondere omstandigheden in een procedure te stellen en bij betwisting te bewijzen.

Werknemer A heeft in kalenderjaar 2015 in totaal twintig wettelijke en vijf bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd. Per 1 juli 2016 heeft hij van deze dagen vijftien wettelijke vakantiedagen opgenomen. Dit betekent voor deze werknemer dat de resterende vijf wettelijke vakantiedagen van rechtswege zijn komen te vervallen. Ten aanzien van de vijf bovenwettelijke vakantiedagen geldt een verjaringstermijn van vijf jaar en deze kunnen dan ook nog tot 1 januari 2021 worden opgenomen.

In de rechtspraak is bepaald dat de oudste vakantiedagen als eerste moesten worden afgeboekt (HR, 10 juni 1988, NJ 1988, 965). Dit omdat volgens de Hoge Raad in een doorlopend systeem van opbouw van vakantiedagen het opnemen van vakantiedagen in beginsel aan de eerst verworven, nog niet opgenomen, vakantiedagen moest worden toegerekend. Door deze werkwijze werd zoveel mogelijk voorkomen dat de werknemer zijn aanspraak op vakantiedagen zou zien verjaren. Met de introductie van de vervaltermijn is dit uitgangspunt niet verdwenen; nu geldt echter dat eerst de wettelijke vakantiedagen worden opgenomen en daarna de bovenwettelijke, tenzij de werknemer specifiek een andere volgorde aanwijst.

4.7.5.2

Het initiatief voor het opnemen van vakantie ligt als gezegd bij de werknemer. Een werkgever kan niet eenzijdig vakantie ‘opleggen’, tenzij in de arbeidsovereenkomst of bij cao is voorzien in de vaststelling van de vakantie.

Uit Europese rechtspraak volgt dat voor een succesvol beroep op het verval van vakantiedagen vereist is dat de werknemer a) daadwerkelijk in de gelegenheid is gesteld om vakantie op te nemen (HvJ 29 november 2017, ECLI:EU:C:2017:914) (en b) aangespoord is om de vakantiedagen op te nemen én geïnformeerd is over de consequenties als de vakantiedagen niet worden opgenomen (HvJ 6 november 2018, ECLI:EU:C:2018:874).

Vakantiedagen

Het is tegen de achtergrond van deze rechtspraak dus niet voldoende om werknemers jaarlijks een overzicht te geven van de opgebouwde, maar nog niet opgenomen vakantiedagen. Er wordt van de werkgever een actievere houding verwacht. Onderdeel van de verplichting om werknemers in de gelegenheid te stellen om vakantiedagen op te nemen, is dat niet pas kort voor 1 juli gemeld kan worden dat de niet-opgenomen vakantiedagen zullen vervallen. Er zal tijdig geïnformeerd moeten worden dat dit verval de consequentie is, op een moment dat nog voldoende tijd resteert om de vakantiedagen ook daadwerkelijk op te nemen.

4.7.5.3 Opbouw tijdens (langdurige) arbeidsongeschiktheid

De beperking van de opbouw van vakantiedagen tot de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid is sinds 1 januari 2012 vervallen. Dit betekent dan ook dat een werknemer, die fulltime werkt, en die gedurende twee jaar volledig arbeidsongeschikt is, recht heeft op veertig vakantiedagen in plaats van de huidige tien vakantiedagen. Daar staat dan wel tegenover dat de arbeidsongeschikte werknemer in beginsel ook geacht wordt tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen op te nemen. Iets wat voorheen niet het geval was. Indien een werknemer tijdens een periode van (langdurige) arbeidsongeschiktheid op vakantie ging, konden er in beginsel geen vakantiedagen worden afgeschreven. Uitzondering was indien men dat schriftelijk was overeengekomen, en dan ook weer niet als de cao dat verbood. In de praktijk kwam het dan ook niet vaak voor dat tijdens ziekte vakantiedagen werden afgeschreven.

In de huidige vakantieregeling is een ander uitgangspunt gekozen, in lijn met de Europese regelgeving en rechtspraak, te weten het volledig opbouwen van het wettelijk minimum aan vakantiedagen, maar in beginsel ook volledig opnemen. Dit omdat de recuperatiefunctie van vakantie ook voor arbeidsongeschikte werknemers betekenis heeft. Recuperatie, te weten het uitrusten van de (re-integratie)verlichtingen van de arbeidsovereenkomst, geldt tenslotte net zo goed voor de zieke werknemers als de gezonde werknemer.

Niet in staat zijn dagen op te nemen Let op

Nu ook de arbeidsongeschikte werknemers in beginsel geacht worden tijdens hun arbeidsongeschiktheid hun wettelijk minimum aan vakantiedagen op te nemen worden zij eveneens geconfronteerd met de vervaltermijn van zes maanden. Een uitzondering wordt gemaakt voor de situatie waarin een arbeidsongeschikte werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest het wettelijk minimum aan vakantiedagen op te nemen. Volgens de Memorie van Toelichting gaat het hierbij om situaties waarin de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daaropvolgende zes maanden om medische redenen of in verband met bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest zijn minimum vakantierecht te benutten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werknemer gedurende de gehele periode vrijgesteld is geweest van verplichtingen tot re-integratie. Voor deze werknemers is re-integratie en in het verlengde daarvan recuperatie namelijk niet aan de orde. Het gaat hierbij om medewerkers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren.

Daarnaast is er ook sprake van bijzondere omstandigheden, indien het opnemen van voldoende vakantie niet mogelijk is geweest door toedoen van de werkgever. De bewijslast ten aanzien van deze bijzondere omstandigheden ligt in een procedure bij de werknemer, omdat het wettelijk uitgangspunt is dat de vakantiedagen moeten worden opgenomen en het dus aan de werknemer is om te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat opname door bijzondere omstandigheden of toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest.

Ook de langdurig arbeidsongeschikte werknemer is vanaf 1 januari 2012 geconfronteerd met de nieuwe vervaltermijn voor de vanaf 1 januari 2012 opgebouwde wettelijke vakantiedagen. Dit behoudens voor zover hij redelijkerwijs niet in staat is geweest deze dagen op te nemen. Zodra een werknemer gehouden is mee te werken aan zijn re-integratie zal hij zijn wettelijke dagen echter tijdig moeten opnemen wil hij niet geconfronteerd worden met de wettelijke vervaltermijn.

Staat aansprakelijk voor misgelopen vakantiedagen

Op 18 september 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Staat vakantiedagen moet vergoeden die twee arbeidsongeschikte werknemers zijn misgelopen doordat de wet voor 1 januari 2012 niet was aangepast aan een Europese richtlijn. De nationale regeling was tot 2012 in strijd met deze Europese richtlijn die werknemers een onvoorwaardelijke aanspraak geeft op vakantiedagen over de gehele periode dat zij in dienst zijn, ongeacht of zij

4.7.6

Genieten van vakantie

4.7.6.1 Uurloon ‘inclusief’ vakantierechten

arbeidsgeschikt zijn. De voorheen geldende beperking van de wet bij arbeidsongeschiktheid, tot opbouw over de laatste zes maanden was dus niet toegestaan.

Twee werknemers hebben, in afzonderlijke procedures, de Staat aansprakelijk gesteld vanwege de vakantiedagen die zij zijn misgelopen door de oude regeling. Het juridische verwijt is dat de Staat de wet eerder had moeten aanpassen aan de richtlijn en dat sprake is van onrechtmatige wetgeving.

Nadat eerst de kantonrechter en in beroep ook het Hof deze schadevergoeding toegewezen had toegewezen, heeft op 18 september 2015 de Hoge Raad het cassatieberoep van de Staat tegen de beslissing van het Hof verworpen. De Hoge Raad heeft beslist dat op de aansprakelijkheid van de Staat voor de te late uitvoering van Europese richtlijnen de gewone Nederlandse aansprakelijkheidsregels van toepassing zijn. Omdat de wet al had moeten zijn aangepast aan de richtlijn, is de Staat verplicht tot vergoeding van de vakantiedagen die de werknemers zijn misgelopen. De rijksoverheid heeft ca. 1.300 schadeclaims ontvangen van werknemers die schade hebben geleden (als gevolg van de wetgeving zoals deze gold vóór 1 januari 2012), doordat zij bij ontslag na langdurige ziekte te weinig vakantiedagen uitbetaald hebben gekregen.

Een werknemer moet vakantie genieten, een werknemer moet kunnen 'recupereren'. Dit is de reden dat niet alle vakantiedagen in geld mogen worden uitbetaald en dat de aanspraak op vakantie niet (geheel) verloren gaat tijdens ziekte, zwangerschap, e.d. van de werknemer.

Het komt nogal eens voor dat vakantierechten (vakantiedagen en vakantiebijslag) in het uurloon zijn opgenomen. Dit is in beginsel niet toegestaan, of in ieder geval discutabel. Wat wel vrij veel voorkomt, vooral bij oproepkrachten, is dat de vakantiebijslag direct wordt afgerekend. Op het loonstrookje moet dan duidelijk blijken dat ten minste 8% vakantiebijslag betaald is. In een kort geding heeft de Rechtbank Haarlem echter een all-in uurloon, waarbij de ADV-uren, vakantiegeld en vakantiedagen maandelijks werden uitbetaald tezamen met het maandloon, toegestaan, Het ging daarbij om parttimers met korte dienstverbanden.

De rechter achtte het van doorslaggevend belang dat hoewel de vakantiedagen met het uurloon weliswaar vooruit werden betaald, het recht om vakantie op te nemen op geen enkele wijze zou worden aangetast, zoals de werkgever ter zitting nog uitdrukkelijk had aangegeven. De vakbonden CNV en FNV hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het Gerechtshof Amsterdam dat het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd (Bronnen: Rechtbank Haarlem, 13 maart 2009 (ECLI:NL:RBHAA:2009:BH5921) en Gerechtshof Amsterdam, 27 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL4256).

4.7.6.2

Uitbetaling van vakantiedagen bij einde dienstverband

Aan het einde van de dienstbetrekking van een werknemer kunnen de opgebouwde, nog niet genoten, vakantiedagen worden uitbetaald of alsnog worden opgenomen (gedurende de opzegtermijn).

Als de vakantiedagen worden uitbetaald, betekent dit dat aan de werknemer een bedrag toekomt gelijk aan het loon over de resterende vakantieperiode. Onder loon wordt daarbij verstaan het overeengekomen laatst verdiende loon, inclusief vakantiebijslag en een eventuele dertiende maand. Immers, de bedoeling is dat de werknemer met de uitbetaling in staat wordt gesteld bij een nieuwe werkgever dagen verlof zonder behoud van loon (en dus ook zonder opbouw van vakantiebijslag) op te nemen, zo oordeelde de Hoge Raad met een verwijzing naar de Kamerstukken bij de totstandkoming van de wet (Bron: HR, 26 januari 1990 (NJ 1990, 499).

De werkgever dient op eerste verzoek van de werknemer een verklaring af te geven, waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer aan het einde van het dienstverband nog aanspraak heeft op vakantie. Dit kan de werknemer dan bij de nieuwe werkgever als onbetaald verlof opnemen.

Let op

Ook bij het einde van het dienstverband mag de werkgever de vakantie niet eenzijdig vaststellen, maar alleen na overleg met de werknemer. Dat geldt ook tijdens de opzegtermijn of als de werknemer op non-actief is gesteld. De werkgever moet hierbij rekening houden met de vakantiewensen van de werknemer, zeker als deze vakantie wil opnemen in het ‘gunstige’ seizoen (van 30 april tot 1 oktober).

4.7.6.3

Vakantiedagen

ADV-dagen (arbeidsduurverkorting), ook wel ATV-dagen (arbeidstijdverkorting) of roostervrije dagen genoemd, zijn geen vakantiedagen. Deze regels voor vakantiedagen zijn dan ook in beginsel niet van toepassing op ADV-dagen. Of niet gebruikte ADV-dagen uitbetaald moeten worden, zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de cao en bij het ontbreken van een toepasselijke cao, hetgeen partijen zijn overeengekomen.

Een werknemer heeft volgens de toepasselijke cao recht op twaalf roostervrije dagen. Gedurende het dienstverband heeft hij deze echter niet genoten. Bij het einde dienstverband maakt de werknemer aanspraak op betaling in geld ter compensatie van de niet genoten roostervrije dagen. Volgens de werkgever is de vordering verjaard, waarbij de werkgever zich beroept op de verjaringstermijn zoals die geldt bij vakantiedagen. Dat verweer wordt door de rechter, ook in de hoogste instantie, verworpen. Volgens de Hoge Raad is een ATV-regeling een andere regeling dan de dwingendrechtelijke regeling vakantieregeling, nu zij ieder een andere aard en strekking hebben. ATV-regelingen zijn in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Vakantiedagen zijn bedoeld om de werknemer een periode van rust te geven. De verjaringstermijn van de vakantieregeling is dan ook noch rechtstreeks noch naar analogie van toepassing (Bron: HR, 6 februari 1998, (JAR 1989, 83)).

Twee werknemers, in dienst bij een slijterij, vorderen bij het einde van hun dienstverband uitbetaling van roostervrije uren. Zij stellen dat zij recht hadden op die uren, gelet op de regeling in de cao Slijterijen, en dat zij die uren niet genoten hebben tijdens het dienstverband. De werkgever wijst die claim af. De Hoge Raad oordeelt, met verwijzing naar het arrest uit 1998, dat roostervrije uren niet gelijk staan aan vakantiedagen. Bepalend is hetgeen in de cao is geregeld of wat partijen hebben afgesproken. De regeling van de ATV in de CAO Slijterijen kent de werknemer op fulltime basis 124 roostervrije uren per kalenderjaar toe. De regeling kent geen vergoeding toe voor niet genoten roostervrije uren. Gelet op de overige bepalingen in de cao is het niet aannemelijk dat dit een omissie in de cao is. Het toekennen van een geldelijke vergoeding zou bovendien niet passen bij de doelstelling van de regeling. Deze is immers niet bedoeld om de werknemer een voordeel toe te kennen in de vorm van betaald verlof, doch om extra arbeidsplaatsen te creëren. Bron: HR, 2 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI9633)

Bewijslast inzake het aantal niet genoten vakantiedagen

Met name na de beëindiging van het dienstverband kan het gebeuren dat werkgever en werknemer het niet eens zijn over het aantal niet opgenomen (dus nog uit te betalen) vakantiedagen. In 1991 liet de Hoge Raad zich uit over de verdeling van de bewijslast in een dergelijk conflict (Bron: HR, 21 juni 1991, NJ 1991,743). In beginsel moet de werknemer zijn vordering concreet stellen en, bij betwisting daarvan door de werkgever, bewijzen. Echter, aan de betwisting door de werkgever stelt de Hoge Raad strenge eisen.

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat de werkgever verplicht is de administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden. Desgevraagd moet hij hiervan aan de werknemer inzage en zo nodig bewijs verschaffen. De verdeling van de bewijslast hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de werkgever geadministreerd heeft.

Ook speelt mee in hoeverre en op welke gronden het door de werkgever overgelegde materiaal door de werknemer is betwist. De feitelijke omstandigheden spelen dus bij de bewijslastverdeling een grote rol. Het arrest van de Hoge Raad onderstreept de noodzaak voor de werkgever om te zorgen voor een sluitende, gedetailleerde administratie van de vakantietegoeden. Als de werkgever bovendien aan de werknemers inzage in deze administratie verschaft, kan hij er zeker van zijn dat de rechter hieraan bij een geschil grote waarde hecht. Naarmate de administratie van de werkgever gebrekkiger is, zal de bewijslast eerder op de werkgever rusten.

Voorbeeld

Werknemer was statutair bestuurder van een woningcorporatie. Na het einde van zijn dienstverband maakt de werknemer aanspraak op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. Partijen komen er onderling niet uit en de zaak belandt bij de rechter.

Het Hof stelt voorop, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8560 dat: “De werknemer zal het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft

Uitbetaling arbeidsduurverkorting

Voorbeeld

Voorbeeld

4.7.7

Rechtsmiddelen van de werknemer

Vorderingen die na vijf jaren verjaren

dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in art. 7:641 lid BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Van een voldoende motivering van de betwisting kan ook sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven.’

Na bewijslevering door de ex-bestuurder over de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst en het feit dat hij jaarlijks slechts twee weken verlof opnam, komt het Hof tot het oordeel dat de werkgever over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door de werknemer opgenomen vakantiedagen. (Hof 's-Hertogenbosch 11 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1579)

Indien de werknemer van mening is dat hij geen, te weinig of op een onjuiste manier vakantie heeft gekregen, kan hij via de rechter schadevergoeding eisen.

Hij is echter gebonden aan een verjaringstermijn. De volgende vorderingen verjaren na vijf jaar: ƒ schade die ontstaan is ten gevolge van het niet verlenen van vastgestelde vakantie of vastgesteld verlof; ƒ schade die ontstaan is doordat de werkgever een wijziging in de vastgestelde vakantie aanbrengt; ƒ schade die de werknemer heeft geleden doordat hij bij het einde van de dienstbetrekking niet alle vakantie heeft kunnen opnemen; ƒ schade die ontstaan is doordat de werkgever de vakantiebijslag niet uitbetaalt of te weinig uitbetaalt.

Waarde van een vakantiedag

4.7.8 Feestdagen

5 mei

Op grond van Europese rechtspraak is het uitgangspunt dat het loon tijdens vakantie gelijk moet zijn aan het loon buiten vakantie. Hieruit volgt dat de waarde van een vakantiedag – bijvoorbeeld bij uitbetaling na het einde van het dienstverband – ook gelijk moet zijn aan de waarde van een reguliere werkdag. Daarbij moet worden uitgegaan van het volledige loon inclusief alle emolumenten. Daar vallen dus bijvoorbeeld onder: het vakantiegeld, bepaalde toeslagen, een gemiddelde bonus, een gemiddelde ORT of een gemiddelde overwerkvergoeding.

In de meeste bedrijven is het gebruikelijk dat op feestdagen niet gewerkt wordt. De wet bevat geen omschrijving van het begrip feestdag. Over het algemeen worden (ook in veel cao's) de volgende dagen aangemerkt als feestdagen: nieuwjaarsdag, de beide Paasdagen, Koningsdag, Hemelvaartsdag, de beide Pinksterdagen, de beide Kerstdagen, alsmede nationale feestdagen die door de overheid worden vastgesteld. De werknemer heeft – als de feestdagen vallen op werkdagen waarop hij normaal gesproken zou hebben gewerkt – recht op loon over deze dagen.

In de praktijk bestaat soms onduidelijkheid of 5 mei (Bevrijdingsdag) als vrije dag moet gelden. In 1990 heeft de overheid 5 mei aangewezen als nationale feestdag. De toelichting bij dit besluit vermeldt: ‘De aanwijzing van de vijfde mei als nationale feestdag is tevens een oproep aan de burgers en de sociale partners om deze dag zo veel mogelijk een vrije dag te doen zijn. Dat feitelijk te realiseren is overigens een zaak van burgers en bedrijven zelf. De regering gaat ervan uit dat werkgevers en werknemers zullen overleggen op welke wijze zij daaraan in cao-verband vorm willen geven, respectievelijk de kostenconsequenties van een vrije dag willen opvangen’.

Dat 5 mei als nationale feestdag is aangewezen, betekent dus niet zonder meer dat de werknemer aanspraak kan maken op een – betaalde – jaarlijkse vrije dag. Het komt aan op de afspraken die werkgevers en werknemers daarover maken. In de meeste cao's is opgenomen dat 5 mei eenmaal per vijf jaar als feestdag wordt aangemerkt.

Rechtspraak

In 1994 werd een rechterlijke uitspraak in kort geding gewezen. De regeling arbeidsvoorwaarden van het betreffende bedrijf vermeldde: ‘De kantoren zijn gesloten op de volgen-

Vakantiedagen

Let op

4.7.9 Bijzondere overeenkomsten

de feestdagen:.... (enz.) en Nationale Feestdagen’. De rechter legde deze bepaling zo uit dat de werkgever verplicht was jaarlijks op 5 mei vrij te geven. Hieraan deed niet af dat het in de branche niet gebruikelijk is elk jaar op die dag vrij te geven. De beperking tot ‘eens in de vijf jaar’ (waarop de werkgever zich beroepen had) sprak volgens de rechter niet vanzelf. Afweging van de belangen van de partijen leidde ook niet tot een andere conclusie. Hoewel de toekenning van een extra vrije dag voor de werkgever aanzienlijke financiële gevolgen had, vond de rechter dit niet opwegen tegen het ook aanzienlijke belang van de 42 procederende werknemers. Hoewel discussie over feestdagen en (doorbetaalde) vrije dagen in zeldzame gevallen leidt tot een procedure, blijkt het in de praktijk nog vaak tot verwarring te leiden of feestdagen nu wel of niet als een (extra) vrije dag moeten worden aangemerkt.

Het verdient aanbeveling om – als daaraan behoefte bestaat – een specifieke bepaling over 5 mei in de regeling arbeidsvoorwaarden (of cao) op te nemen. Een cao-bepaling zal – als een werknemer procedeert – door de rechter in principe letterlijk worden uitgelegd. Als cao-partijen iets anders bedoeld hebben, zal de rechter deze bedoeling in principe buiten beschouwing laten (zie hierover paragraaf 1.3.3).

Het recht op vakantiedagen zoals dat in paragraaf 4.7.1 is besproken, geldt slechts voor die mensen die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. In de cao kunnen de bepalingen over ouderschapsverlof en vakantieaanspraken van toepassing worden verklaard op die categorieën van werkenden die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Let op

In een praktijkovereenkomst heeft de leerling slechts recht op vakantie indien de praktijkovereenkomst tevens een arbeidsovereenkomst is. Het komt regelmatig voor dat een praktijkovereenkomst gedeeltelijk een arbeidsovereenkomst is, met bijvoorbeeld een onderscheid in 'werk'-dagen en 'praktijk'-dagen. In dit geval wordt alleen over het gedeelte van de arbeidsovereenkomst vakantie opgebouwd (zie ook hoofdstuk 2.4). Bij een leer-/ arbeidsovereenkomst met een jeugdige werknemer die onder het bereik valt van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs vindt ook opbouw van vakantiedagen plaats over de dagen dat verplicht onderwijs wordt gevolgd. Een freelancer heeft geen recht op vakantiedagen. Voor het recht op vakantiebijslag moet worden vastgesteld of de freelancer een bemiddelaar is (zie voor het begrip bemiddelaar paragraaf 4.3.2 onder Gelijkgestelde en uitgezonderde arbeidsverhoudingen).