Objetivo e âmbito de aplicação do Protocolo

Prefácio

Objetivo e âmbito de aplicação do Protocolo.......................... 3 Princípios gerais de funcionamento na proteção e investigação de valas comuns....................................................... 6 A. Descoberta e comunicação segura.......................................... 8 B. Proteção............................................................................................ 8 C. Investigacão..................................................................................... 9 D. Identificação.................................................................................... 12 E. Devolução de restos humanos.................................................. 14 F. Justiça................................................................................................. 15 G. Homenagens ................................................................................... 16 Apêndice 1 ............................................................................................ 17 Apêndice 2 ............................................................................................ 18 Apêndice 3 ............................................................................................ 19 Apêndice 4 ............................................................................................ 20 Apêndice 5 ............................................................................................ 21 Apêndice 6 ............................................................................................ 22

Objetivo e âmbito de aplicação do Protocolo

As valas comuns são um legado demasiado frequente de conflitos e violações grosseiras dos direitos humanos. Para os sobreviventes, a necessidade de saber o destino e o paradeiro de seus entes queridos, e de receber restos mortais para enterro e/ou reconhecimento digno, pode ser esmagadora. Esta necessidade é cada vez mais reconhecida como um direito legal de conhecer a verdade. As valas comuns contêm provas essenciais para a efetiva compreensão da verdade, da justiça e da responsabilização do autor do crime. Por conseguinte, é de vital importância ter regras e procedimentos eficazes para a proteção, manutenção e investigação de valas comuns. Contudo, embora haja atualmente várias abordagens de melhores práticas em funcionamento entre vários intervenientes na área, não existem normas universais, partilhadas ou comuns. Através de um processo participativo e consultivo, este Protocolo preenche essa lacuna. Ele não duplica nem substitui os documentos existentes sobre princípios e boas práticas1. Em vez disso, ele oferece uma abordagem inter e intradisciplinar unificadora à proteção e investigação de valas comuns. Segue-se a cronologia destes processos na sua totalidade com múltiplas partes interessadas, disciplinas e mecanismos que se reúnem para o duplo, e mutuamente fortalecedor, propósito de fazer avançar a verdade e a justiça, fornecendo:

(1) um Protocolo internacional sobre a proteção e

investigação de valas comuns, consagrado nas disposições legais aplicáveis, que combina e estabelece a ligação entre os ramos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, do Direito Internacional Humanitário e, se for o caso, do Direito Internacional Penal; e

1 Ver a lista desses documentos relevantes no Apêndice 1.

(2) um comentário acadêmico ao Protocolo, refletindo os fundamentos e as discussões que levaram às várias disposições nele contidas. O comentário acadêmico, publicado separadamente, destaca e amplia perspectivas e necessidades concorrentes que surgem no processo de proteção e investigação de valas comuns para garantir que, na prática, eles sejam previstos e, sempre que possível, mitigados. Usuários: o Protocolo destina-se a ser utilizado por profissionais, incluindo, mas não se limitando a: funcionários federais e estaduais, pessoal responsável pela aplicação da lei, representantes legais, peritos forenses, profissionais de saúde, pessoal de segurança e agentes especializados da sociedade civil.2

Âmbito e aplicação do Protocolo: caso a caso

A alçada contextual deste Protocolo limita-se a valas comuns que surgem no contexto de graves violações dos direitos humanos e conflitos, tanto internos como internacionais. Isto não impede, no entanto, que o protocolo seja relevante para valas comuns resultantes de diferentes situações.3 As vítimas em valas comuns podem ser homens, mulheres e/ou crianças. Podem ser civis e/ou combatentes armados de ambos os lados de um conflito. O Protocolo destinase a aplicar, sem distinção adversa e independentemente de opiniões políticas ou outras, associação a uma minoria nacional, sexo, orientação sexual, identidade de gênero, religião ou crença, idade, raça, cor, língua, etnia, casta, origem nacional ou social, deficiência física ou mental, estado de saúde, propriedade, nascimento, estado civil ou qualquer outro motivo reconhecido por instrumentos jurídicos internacionais. Não existe coisa como uma investigação de valas comuns ou exumação “padrão” ou “típica”. As investigações de valas comuns são muito específicas do contexto. Isto pode ser devido a fatores como jurisdição geográfica e temporal, bem como ambiente político. Consequentemente, este Protocolo não se destina a ser prescritivo em termos de melhores práticas essenciais em todos os casos de exumação de valas comuns. Em vez disso, o protocolo fornece considerações específicas que se destinam a apoiar e informar os profissionais na medida em que se envolvem com um processo de investigação nas suas várias capacidades, e em todas as fases. Com esta finalidade, deve-se notar que as considerações constantes do presente Protocolo podem não se aplicar na sua totalidade a cada investigação. Embora o Protocolo se destine a prestar assistência de forma universal, a determinação da aplicabilidade de aspectos específicos do mesmo deve ser feita pelo profissional com base em cada caso. Dito isso, a um nível mínimo, e sujeito a recursos, as normas de investigação e proteção aplicadas a qualquer situação devem ser suficientes para cumprir os objetivos da verdade e da justiça, ou seja, devem ser capazes de fazer frente a um escrutínio com autoridade.

Metodologia

O conteúdo do Protocolo é moldado pela experiência e pelas contribuições de especialistas convidados, incluindo peritos forenses, pesquisadores, juízes, promotores, pessoal de segurança, policiais, representantes da sociedade civil e acadêmicos, refletindo a experiência de proteção e investigação de valas comuns, o conhecimento dos direitos humanos, o direito humanitário e/ou direito penal, bem como a diversidade geográfica.4

Definições

Para efeitos do Protocolo, apresentamos as seguintes definições práticas: • O termo vala comum, sem definição no direito internacional, é usado aqui para se referir a “um local ou uma área definida contendo uma série (mais de um) de restos humanos enterrados, submersos ou espalhados na superfície (incluindo restos esqueletizados, misturados e fragmentados), onde as circunstâncias da morte e/ou o método de descarte do corpo garantem uma investigação quanto à sua legalidade”. • Pessoas desaparecidas significa “pessoas desaparecidas como resultado de conflitos, violações dos direitos humanos e/ou violência organizada”.5 • Por vítima, o Protocolo entende “pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido danos, incluindo lesão física ou mental, sofrimento emocional, perda econômica ou grave atentado a seus direitos fundamentais, através de atos ou omissões que violem o direito penal em vigor no

Estado ou como resultado de atos que constituam violações flagrantes das leis internacionais de direitos humanos ou violações graves do direito humanitário internacional”.6

Em conformidade com o direito internacional, a definição de vítima utilizada no Protocolo abrange não só os indivíduos localizados em uma vala comum (vítimas

“primárias” ou “diretas”), mas também suas famílias e, se for o caso, suas comunidades (vítimas “secundárias” ou

“indiretas”). Por razões de clareza, o presente Protocolo também faz referência a “famílias”, “membros da família” e

“comunidades afetadas”, sempre que disposições específicas lhes digam respeito.7

2 Isso poderá incluir iniciativas judiciais de cidadãos, sempre que se encontrem sob os auspícios de uma organização da sociedade civil especializada e autorizada.

Iniciativas políticas também podem “legitimar” sobreviventes que podem estar envolvidos no processo de investigação e exumação e que podem não ser profissionais, mas realizar exumações. Para ver mais uma discussão, consulte o comentário acadêmico que acompanha. 3 Por exemplo, catástrofes, incluindo catástrofes causadas por seres humanos, e mortes resultantes da aplicação da lei das fronteiras ou do tráfico. 4 O comentário acadêmico anexo contém informações sobre a técnica de amostragem para o envolvimento de peritos. 5 Adaptado de União Interparlamentar e CICV (2009), Pessoas Desaparecidas – Manual para Parlamentares, na página 9, e em conformidade com o mandato da

Comissão Internacional de Pessoas Desaparecidas. Tal como acontece com valas comuns, não há uma definição de pessoas desaparecidas. A definição aqui sugerida é menos restritiva em termos de conceitualização do que a encontrada na resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas de 2019 sobre pessoas desaparecidas como resultado de conflitos armados, que faz eco da definição de 2010 da ACNUR de pessoas “não contabilizadas como resultado de um conflito armado internacional ou não internacional” apenas (parágrafo 9). Ao mesmo tempo, esta definição não inclui expressamente os migrantes desaparecidos, um tema fora do alcance do Protocolo. 6 Este é uma definição composta da Declaração dos Princípios Básicos de Justiça relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder da ONU, no Anexo A, 1, e dos Princípios e Diretrizes Básicos sobre o Direito a Recurso e Reparação para Vítimas de Violações Flagrantes das Normas Internacionais de Direitos Humanos e de Violações Graves do Direito Internacional Humanitário, adotados pela ONU, Anexo V, 8, e reitera o artigo 24(1) da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados. 7 Quando se faz referência expressa a “famílias”, “membros da família” ou “comunidades afetadas”, não se pretende, de modo algum, sugerir que estes não sejam também vítimas. Além disso, é reconhecido que os membros individuais da família e da comunidade podem ser, eles próprios, vítimas diretas de outros danos infligidos no contexto mais vasto das violações investigadas, das quais fazem parte as valas comuns.

• O termo família, sem definição no direito internacional, é usado aqui como um conceito que se relaciona com a prática social em um contexto específico.8 Para efeitos do presente

Protocolo, a adesão à família é significativa para determinar, por exemplo, o parente mais próximo9, o destinatário adequado de restos mortais e a emissão de documentação sobre a situação jurídica de uma pessoa desaparecida. Os membros da família devem ser determinados de acordo com as leis locais e/ou as práticas locais. • A medicina legal (fiel ao seu significado “em tribunal aberto” ou “público”) implica o domínio científico, jurídico e societal, levando as questões a e perante os tribunais de Direito e/ou outros mecanismos judiciais (como um médico legista).

Formato do Protocolo

O documento capta os vários processos cronológicos aplicáveis à proteção e investigação de valas comuns, seguindo uma abordagem normativa, pelo que o conteúdo do Protocolo tem uma base explícita em regras e princípios jurídicos internacionais. Portanto, cada seção terá início com uma caixa azul descrevendo as principais disposições normativas derivadas do Direito Internacional10 (normas internacionais), fornecendo assim a justificação jurídica para o conteúdo sugerido do Protocolo.

A base jurídica

O ponto de partida para o Protocolo como um todo é a obrigação dos Estados de efetuar buscas e investigar. Embora reconhecendo que as valas comuns podem estar localizadas em contextos com mecanismos mal equipados ou inexistentes, um sistema judiciário sobrecarregado, insegurança e uma infinidade de necessidades concorrentes e concomitantes, existe um requisito expresso para a legislação nacional e a criação de instituições dedicadas. Essa legislação e essas instituições são vistas como condições prévias para uma resposta eficaz a todos os casos de pessoas desaparecidas.

Normas internacionais O dever de efetuar buscas e investigar

Nos termos da lei dos direitos humanos, os Estados têm o dever de efetuar buscas e investigar quando o direito de um indivíduo, e a sua proteção, forem violados. O direito à vida e a proibição da tortura ou de outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes incluem elementos processuais que exigem uma investigação eficaz (PIDCP11, artigos 6 e 7). Ao abrigo da legislação regional em matéria de direitos humanos, uma investigação deve ser rápida, independente, exaustiva, imparcial e transparente. Suas conclusões devem “basear-se numa análise exaustiva, objetiva e imparcial de todos os elementos relevantes”.12 O artigo 24(3) da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (CIDF13) exige que os Estados Partes tomem “todas as medidas adequadas para realizar buscas, localizar e libertar as pessoas desaparecidas e, em caso de morte, localizar, respeitar e devolver os seus restos mortais”. É uma obrigação permanente até que o destino e/ou o paradeiro dos desaparecidos tenham sido estabelecidos (CIDF - Princípios norteadores14, princípio 7). Globalmente, o dever de realizar uma investigação eficaz é uma obrigação de meio e não de resultado.15 O direito internacional humanitário requer a pesquisa para os mortos (por exemplo, GC I, Artigo 15; GC II, Artigos 18 e 21; GC IV, Artigo 16; o Protocolo Adicional I, Artigo 17(2)) e o faltante (Protocolo Adicional I, Artigo 33(2))16. O direito humanitário internacional consuetudinário sugere que cada parte no conflito, internacional ou interna, é obrigada a “tomar todas as medidas exequíveis para dar conta das pessoas declaradas desaparecidas como consequência de um conflito armado” (DHI Consuetudinário17 Regras de 2006, Regra 117).

Normas internacionais: Legislação sobre pessoas desaparecidas e Autoridade dedicada a Pessoas Desaparecidas

O CIDF exige que as autoridades competentes disponham de registros e cadastros oficiais de todas as pessoas privadas da sua liberdade (Artigo 17(3)). Os cadastros e a gestão das bases de dados devem respeitar a privacidade das vítimas e a confidencialidade das informações (CIDF - Princípio Norteador, 11(8)).

8 O Modelo de Lei do CICV sobre os Desaparecidos utiliza o termo “parente de pessoas desaparecidas” com referência a, e em conformidade com as disposições da legislação nacional aplicável (Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) (2009), os Princípios Norteadores/Modelo de Lei sobre os Desaparecidos, o Artigo 2(2)) (abreviado CICV Modelo de Lei sobre os Desaparecidos). 9 Incluindo parentes geneticamente relacionados e próximos imediatos (Massacre de Pueblo Bello Colômbia, Acórdão de Méritos, Reparações e Custas, Série C n. 140 do Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos (31 de janeiro de 2006), parágrafos 273 e 274. 10 Por conseguinte, a lista das disposições normativas só pode ser indicativa. 11 Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (adotado em 19 de dezembro de 1966, entrou em vigor em 23 de março de 1976) 999 UNTS 171 (abreviado

PIDCP). Ver também Comitê dos Direitos Humanos das Nações Unidas (CDH), Comentário Geral n°. 36, Artigo 6 (Direito à vida) PDCP/C/GC/35 (3 de setembro de 2019), par. 58. 12 Kukhalashvili e outros v Geórgia, Acórdão, CEDH, Processo n. 8938/07 e n°. 41891/07 (2 de maio de 2020), par. 130. 13 Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (adotada em 12 de janeiro de 2007 entrou em vigor em 23 de dezembro de 2010) Doc. A da ONU/RES/61/177 da ONU (20 de dezembro de 2006) (abreviado CIDF). 14 Comissão das Nações Unidas para o Desaparecimento Forçado, Princípios Norteadores para a busca de pessoas desaparecidas (8 de maio de 2019) Doc. CIDF/C/7 da ONU, princípio 7 (doravante “Princípios Norteadores - CIDF”). 15 da Silva v Reino Unido, Acórdão da Grande Seção, Processo n°. 5878/08 da CEDH (30 de março de 2016), par. 231 a 238, apresenta um resumo completo da

Grande Seção dos requisitos para uma investigação efetiva. 16 Convenção de Genebra (I) para a Melhoria das Condições dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campo (adotada em 12 de agosto de 1949) 75 UNTS 31 (abreviado GC I); Convenção de Genebra (II) para a Melhoria das Condições dos Feridos, Doentes e Náufragos das Forças Armadas no Mar (adotada em 12 de agosto de 1949) 75 85 UNTS (abreviado GC II); Convenção de Genebra (IV) relativa à Proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra (adotada em 12 de agosto de 1949) 75 UNTS 288 (abreviado GC IV); e o Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, Relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I), (adotada em 8 de junho de 1977, entrou em vigor em 7 de dezembro de 1979) 1125 UNTS 17512 (abreviado

Protocolo Adicional). 17 Henckaerts J-M. e Doswald-Beck L., (2006) Direitos Humanos Internacionais Consuetudinário, Volume I: Regras (abreviado como Regras DHI).