Mentiras y Verdades Sobre las Concesiones en Colombia by Cámara Colombiana de la Infraestructura

MENTIRAS Y VERDADES SOBRE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA

REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CONCESIONES EN COLOMBIA Y SU SITUACIÓN ACTUAL COMENTARIOS Y RESPUESTAS AL DOCUMENTO ELABORADO POR JUAN BENAVIDES EN EL MARCO DE LOS DOCUMENTOS “DEBATES PRESIDENCIALES” DE LA CAF Y FEDESARROLLO

BOGOTÁ, ABRIL DE 2010

Presidente Ejecutivo JUAN MARTÍN CAICEDO FERRER

MENTIRAS Y VERDADES SOBRE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA

Documento elaborado por: FRANCISCO JOSE SUAREZ MONTAÑO Vicepresidente

Con la colaboración de: Beatriz Ariza, Jorge Marín, Manuel Gutierrez, Clara Plazas, entre otros funcionarios de la Cámara Colombiana de la Infraestructura

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CONCESIONES EN COLOMBIA Y SU SITUACIÓN ACTUAL. Comentarios y respuestas al documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” elaborado por Juan Benavides en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES de la CAF y FEDESARROLLO

TABLA DE CONTENIDO 1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….Pág.5

2. LA CALIDAD DE LOS PROYECTOS INTERESA A TODOS LOS ACTORES…………………………………………………………………………….Pág.6

3. EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA A PARTIR DEL MODELO CONCESIONADO…………………………………………………………………...Pág.9 3.1.

El estado de la red vial concesionada………………………………………..Pág.9

3.2. La realización de las inversiones en el marco de las concesiones……………………………………………………………………………Pág.11

4. LA PARTE PRIVADA EN LA HISTORIA DE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA………………………………………………………………………….Pág.13 4.1. La participación de las firmas constructoras en las concesiones colombianas ……………...………………………………………………………………………….Pág.13 4.2. Las exigencias de capital propio en los proyectos………………………..Pág.16 4.3. La participación de empresas constructoras en el modelo concesionado…………………………………………………………………..........Pág.16 4.4. Las particularidades de la participación de los inversionistas institucionales………………………………………………………………………...Pág.17 4.5. La nueva estructura de los Fondos de Pensiones………………………...Pág.22 4.6. La participación público privada se justifica por consideraciones distintas a las meramente fiscales…………………………………………………………............Pág.23

5. ASPECTOS INSTITUCIONALES…………………………………………….......Pág.24

6. ASPECTOS FINANCIEROS COMPLEMENTARIOS SOBRE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA………………………………………….....................................Pág.25

7. ASPECTOS DEL ENTORNO GENERAL DE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA………………………………………………………………………….Pág.28

8. EL TEMA DE LAS RENEGOCIACIONES……………………………………….Pág.32

9. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES………………………………………. Pág.35 9.1. Verdaderos alcances del equilibrio financiero en la contratación pública………………………………………………………………………………...Pág.35 9.2. Los alcances de la posibilidad de la “renegociación” o la adición o prórroga de las concesiones en la legislación…………………………………………………..Pág.36 9.3. El verdadero sentido de la Ley 1150 de 2008……………………………..Pág.36 9.4. Sobre resolución de controversias………………………………................Pág.38

10. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………………………............... Pág.38

CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA

MENTIRAS Y VERDADES SOBRE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA

Un análisis integral sobre la situación de las concesiones en Colombia o en una economía cualquiera tiene que partir del aprendizaje de la historia acumulada para extraer lecciones que sirvan hacia el futuro. La historia de la participación privada en la infraestructura de transporte en Colombia y las llamadas 3 generaciones de concesiones sin duda han afrontado problemas y dificultades, pero también han permitido el desarrollo de la infraestructura de transporte del país hasta la situación actual. En el presente documento se identificarán las dificultades, pero también se hará una aproximación a la situación actual de las lecciones acumuladas y de la infraestructura de transporte concesionada. Este documento no constituye un análisis exhaustivo y completo de la historia y la situación actual de las concesiones y las asociaciones público privadas en Colombia. De hecho, el contenido del presente escrito tendrá como referencia el documento “Reformas para atraer la inversión privada en la infraestructura vial” realizado por Juan Benavides para la Corporación Andina de Fomento y FEDESARROLLO en el marco de la serie de documentos de propuestas económicas para los Debates Presidenciales.1 1. INTRODUCCIÓN Las concesiones y los esquemas de participación público privada para el desarrollo de la infraestructura en una economía pueden ser analizados desde múltiples puntos de vista: desde el punto de vista de las políticas públicas en general, desde las perspectiva del contenido de los contratos, desde el estado de la infraestructura en el marco de las alianzas entre el sector público y el sector privado, desde los procedimientos para la selección de los participantes en el sector privado, desde los instrumentos para atraer los capitales privados y su conformación, desde el análisis de la institucionalidad necesaria para la puesta en marcha de estrategias y políticas, etc. La Cámara Colombiana de la Infraestructura ha participado en los debates académicos, gremiales, de políticas, de seguimiento sectorial entre otros, brindando su percepción sobre los distintos elementos que deben ser tenidos en cuenta para el seguimiento y la evaluación

Resulta altamente preocupante que el documento “Reformas para atraer la inversión privada en la infraestructura vial” para los Debates Presidenciales, no cita fuentes del sector que ha estado vinculado al desarrollo de las concesiones en Colombia (concesionarios, bancos, sociedades fiduciarias, banqueros de inversión presentes en la infraestructura, Cámara Colombiana de la Infraestructura, gremios, etc.).

de las políticas públicas de participación privada en el desarrollo de la infraestructura de transporte.

2. LA CALIDAD DE LOS PROYECTOS INTERESA A TODOS LOS ACTORES La Cámara Colombiana de la Infraestructura ha insistido en la necesidad de la maduración de los proyectos como instrumento de interés general para garantizar el éxito de las concesiones y la disponibilidad oportuna de las obras en ellas comprendidas. A juicio del gremio, la consolidación de buenas prácticas en la maduración y estructuración de los proyectos se constituye en parte esencial de la problemática de la evolución de la infraestructura de transporte en Colombia y en cualquier país. La consolidación de buenos proyectos implica aspectos institucionales en relación con el funcionamiento de las agencias públicas encargadas de su puesta en marcha; aspectos financieros para la optimización de las fuentes de recursos públicas y privadas; aspectos contractuales, en la medida en que la disponibilidad de documentos idóneos que regulen las relaciones incluidas en estos proyectos es su fundamento; aspectos relacionados con la forma como se alinean los intereses de todos los actores involucrados; aspectos fiscales, de gerencia pública, y un largo etcétera. Es por lo anterior que llama la atención que el documento que pretende dar elementos de juicio para abordar la discusión sobre las políticas públicas en concesiones y participación público privada en el desarrollo de la infraestructura de transporte no se detenga en el análisis de la planeación y estructuración de los proyectos. Existen experiencias que se expondrán en el presente documento que dejan claro cómo buenos diseños contractuales basados en estudios y diseños completos terminan en procesos exitosos, y que buena parte de las dificultades y problemas que han afrontado las concesiones en Colombia y los diversos países en las que se han puesto en marcha, especialmente en las economías emergentes, pueden prevenirse o mitigarse con una debida realización del principio de planeación contractual. La calidad de los proyectos es uno de los aspectos determinantes para asegurar la suerte definitiva de las concesiones. De alguna forma, buenas estructuraciones, estudios y diseños satisfactorios, documentación completa, entre otros aspectos, han sido reconocidos como el mejor instrumento para el éxito de los proyectos en términos de cumplimiento de las metas físicas de las obras, oportunidad en su entrega, rentabilidad razonable para el concesionario contratista, entre otros aspectos. Baste mencionar un solo ejemplo en este punto: la primera generación de concesiones en Colombia implicó grandes desafíos en cuanto la novedad de la implementación del mecanismo a principios de los años 90 cuando todo el sistema jurídico colombiano se encontraba en un período de ajuste por la expedición de la nueva Constitución Política. Los análisis ex post de la puesta en marcha de la primera generación han indicado que uno de los principales problemas que pudo afectar el paquete de 11 contratos adjudicados en esa época fue el impacto fiscal de las garantías que se causaron por la previsión contractual del

ingreso mínimo garantizado (IMG). A pesar de que el valor que el Estado ha desembolsado por este concepto a los concesionarios ha estado determinado por múltiples causas (entre ellas el impacto de la situación de orden público y la crisis económica de finales de la década pasada) lo cierto es que las estimaciones de demanda previstas en los estudios correspondientes eran muy optimistas. Llama la atención que el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES, no se ocupa de identificar las bondades del modelo de concesiones en general y lo que ha implicado en el caso particular de Colombia. El documento omite, por ejemplo, ventajas y bondades del aprendizaje acumulado en Colombia, que han sido reconocidos en análisis específicos como el de Cárdenas, Meléndez y Gaviria “La Infraestructura de Transporte en Colombia” donde, también para FEDESARROLLO se identifican todos los beneficios de las concesiones en Colombia. A título ilustrativo, este estudio demuestra que el balance de las concesiones en Colombia no puede abstraerse del entorno de la política presupuestal que se debate entre los actores políticos año a año en el Congreso de la República y que, en relación con la infraestructura de transporte, tiene incidencias alarmantes que, de alguna forma, se ven mitigadas con las concesiones: “No debe sorprender (…) que el sector de la infraestructura se haya convertido en el escenario más importante para las pujas redistributivas regionales –la flexibilidad regional alimenta en este caso el apetito político-. Esta situación ha entorpecido la óptima asignación de los recursos, habida cuenta de que los gobiernos se ven en la obligación de definir los proyectos pensando más en la equidad regional que en la eficiencia global”.2

En este sentido, la vinculación de recursos de largo plazo a través de vigencias presupuestales futuras en un entorno de planeación económica y priorización transparente de proyectos a través de contratos de concesión, sustrae de la discusión anual politizada del Presupuesto Nacional, los recursos que requieren los proyectos de la competitividad regional. Evidentemente, la institucionalidad de la planeación económica requiere fortalecerse y ajustarse también como parte de una agenda hacia de crecimiento sostenible. La circunstancia expuesta demuestra, a diferencia del estudio “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES, que las ventajas y beneficios de las concesiones, independientemente de sus dificultades, se concretan en muchos aspectos que trascienden la simple posibilidad de canalizar recursos de origen privado al desarrollo de la infraestructura. Cuatro aspectos adicionales refuerzan esta idea:

LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE EN COLOMBIA. Cárdenas, Mauricio; Gaviria, Alejandro; Meléndez, Marcela. Cuadernos FEDESARROLLO 17. 2005. P. 80.

•

Las concesiones permiten el gerenciamiento especializado y exclusivo de equipos profesionales en el sector privado dedicados a la construcción, operación, mantenimiento, financiación y demás actividades involucradas, lo que sin duda redunda en mejor administración de los corredores y vías para la competitividad. Sin duda, la separación de la gerencia de las vías con respecto a la administración de los demás asuntos del Estado, permite ganar en eficiencia y eficacia, así como facilita la vinculación de profesionales especializados con remuneraciones competitivas y vinculaciones meritocráticas. En virtud de lo anterior, las concesiones permiten unos indicadores de eficiencia y calidad en la prestación de servicios de operación superiores a los que presta el Estado cuando opera la infraestructura a su cargo, lo cual se traduce en seguridad vial para los usuarios, entre otras ventajas.

•

Las concesiones aseguran la destinación específica de rentas (peajes, ingresos comerciales) que de no estar involucradas en una estructura contractual similar, entrarían al Tesoro Nacional a financiar el funcionamiento general del Estado.

•

Las concesiones garantizan el mantenimiento adecuado y de largo plazo de las infraestructuras, en la medida en que las obligaciones del concesionario así lo exigen. De hecho, parte del aprendizaje colombiano e internacional en concesiones indica que las obligaciones del concesionario cada vez más se convierten en indicadores de servicio, que los obligan a tener a disposición del público una infraestructura en óptimas condiciones, independientemente de la cantidad de inversiones que requieran hacer para ello. En este aspecto, resulta fundamental insistir en que el mantenimiento oportuno de las vías y las obras en general no sólo garantiza el uso idóneo e ininterrumpido por parte del público, sino que resulta más eficiente y económico que el mantenimiento tardío, de acuerdo con la siguiente gráfica:

Fuente: CONPES 3272

•

Un aspecto adicional surge del anterior: teniendo en cuenta la responsabilidad del concesionario sobre el estado de la vía, éste tendrá todos los incentivos para invertir en mejores materiales y niveles de intervención, con respecto a lo que se hace en el contrato de obra pública en el que el contratista debe responder por la vía durante su contrato y la garantía de estabilidad de la obra que es de corto plazo. 3. EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA A PARTIR DEL MODELO CONCESIONADO

3.1.

El estado de la red vial concesionada

La red vial concesionada en las tres generaciones de la experiencia colombiana está compuesta en su totalidad por 4.000 kilómetros de carreteras de la denominada red arterial nacional. Estas carreteras son seleccionadas de acuerdo con los criterios establecidos por la Ley 105 de 1993 como que son las que se encuentran a cargo de la Nación porque constituyen los grandes corredores de comercio exterior, conexiones fronterizas y vías de comunicaciones entre centros de producción y centros urbanos, entre otras consideraciones. En virtud de lo anterior resultan contrarias a la realidad expresiones como que los tramos concesionados “corresponden a mallas viales regionales o a pequeños segmentos de alcance local y sin peso estratégico” contenidas en el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES.

En relación con la calidad de las obras el mismo documento afirma que el “diseño y calidad de muchas obras son bajos” y no aporta indicadores o análisis cuantitativos o cualitativos que sirvan de soporte a esta aseveración.

En la tabla a continuación se demuestra lo contrario: TOTAL RED VIAL ARTERIAL

17.540

100%

TOTAL RED VIAL ARTERIAL PAVIMENTADA

14.262

81%

TOTAL RED VIAL ARTERIAL EN AFIRMADO

3.278

19%

10.221

58%

4.041

23%

3.278

19%

TOTAL RED VIAL ARTERIAL PAVIMENTADA A CARGO DEL INVIAS En buen estado

5.779,21

56%

En estado regular

2.965,99

29%

En mal estado

1.505,04

15%

CONCESIONADA En buen estado

3232,8

80%

En estado regular

404,1

10%

En mal estado

404,1

10%

TOTAL RED VIAL ARTERIAL EN AFIRMADO En buen estado

575,45

18%

En estado regular

1.460,72

45%

En mal estado

1.241,57

38%

Fuente: INVIAS - INCO, Dic. 2008

En el cuadro anterior se aprecia con claridad que el estado de la red arterial concesionada es muy superior al de la red vial operada por el Estado. El 80% de la red vial arterial concesionada se encuentra en buen estado a pesar de que este indicador se construye en momentos en que aún no se han realizado la totalidad de las inversiones previstas para construcción y rehabilitación de las 6 concesiones viales adjudicadas en 2007 y que tuvieron una etapa de preconstrucción de 1 año. El indicador superaría el 90% en el caso de que se hubiese calculado con mayores avances en la etapa de construcción en las concesiones recientemente adjudicadas.

3.2.

La realización de las inversiones en el marco de las concesiones

El documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES en varios de sus apartes insiste en la idea de que la construcción de las obras concesionadas ha sido realizada al ritmo del recaudo de los peajes respectivos. Se trata esta de una generalización absolutamente contraria a la evidencia empírica y que desconoce múltiples aspectos relacionados con la experiencia colombiana en concesiones. Por ejemplo, una afirmación en tal sentido desconoce que la implementación de la primera generación de concesiones estuvo acompañada de dificultades y obstáculos distintos a la consideración de la destinación de los recursos necesarios, como las siguientes: •

No se contaba con información de ingeniería suficiente para la iniciación de las obras en los tiempos previstos.

•

La adquisición de los predios en las cantidades y oportunidades necesarias, cuyo riesgo y gestión era asumida por el Estado, era insuficiente para el inicio de la construcción y las inversiones previstas.

•

Fue necesario realizar mejoramientos no previstos de acceso a las ciudades a través de la rehabilitación y ampliación de calzadas.

•

Tampoco estaban disponibles las licencias ambientales cuya gestión completa era requerida para el inicio de las inversiones.

•

La regulación contractual era insuficiente sobre las obligaciones de obtención de financiación, sobre los mecanismos de solución de controversias, sobre las consecuencias e instrumentos de mitigación de los casos de fuerza mayor, entre otros aspectos, que dificultaban la adecuación del contrato a las circunstancias que se evidenciaban en su ejecución.

•

Se presentaron dificultades en la llamada gestión social de los proyectos relacionadas con la ubicación de las casetas de peaje, la determinación de las tarifas y aspectos relacionados.

•

En relación con las redes de servicios públicos no se contaba con la información necesaria para el emprendimiento oportuno de las obras, lo que se manifestó en múltiples dificultades durante su ejecución.

La explicación de las especificidades de estos problemas y sus manifestaciones prácticas en relación con cada uno de los contratos de la primera generación han sido objeto de múltiples trabajos y estudios como los que se citan en el presente documento. De hecho, en términos de las políticas públicas, el análisis de las dificultades de la primera generación de

concesiones viales, sirve de fundamento para identificar las características de la segunda y tercera generación de concesiones. Durante la vida de las concesiones de primera generación todas las dificultades derivadas de la innovación y la falta de experiencias previas fueron superadas y, ha sido reconocido que los problemas fueron solucionándose hasta el punto de que el balance es hoy positivo: “Por una parte, tras haber superado dificultades iniciales, la mayoría de estos contratos son hoy experiencias exitosas en términos de contribución al desarrollo de la infraestructura (…). Por otra, incluso a pesar del costo que le han representado a la Nación, las garantías concedidas en esta primera generación de contratos, el análisis costo-beneficio favorece el esquema de provisión de vías a través de contratos de concesión frente al de contratos de obra pública en que el gobierno debe endeudarse directamente para financiar las obras”.

La siguiente gráfica ilustra elocuentemente la parte final de lo arriba transcrito:

35.00

Millones de Dolares de 2003

15.00

-5.00 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 -25.00

-45.00

-65.00

-85.00

-105.00

-125.00

-145.00

Años FLUJO DE CAJA GARANTÍAS

FLUJO DE CAJA OBRA PÚBLICA

FLUJO DE CAJA OBRA PÚBLICA CON DEUDA

4. LA PARTE PRIVADA EN LA HISTORIA DE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA

4.1.

La participación de colombianas

las

firmas constructoras en las concesiones

Uno de los asuntos en los que se enfatiza en el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES gira en torno a la afirmación de que “la debilidad pública para diseñar, estructurar, licitar y supervisar proyectos de concesión en Colombia ha permitido que los constructores sean los líderes de las concesiones”, afirmación que va acompañada del argumento de que dicho liderazgo (en términos de conformación del concesionario o participación en el capital) debería estar en otras manos. Como se explicó anteriormente, el primer comentario que merece este tipo de análisis es que las principales dificultades por las que atravesaron las concesiones de primera generación se debieron a las deficiencias de preparación de los proyectos y en la falta de disposición de licencias ambientales y predios, es decir en aspectos que sacrificaban una debida planeación precontractual. No obstante las dificultades y deficiencias en la preparación de los procesos licitatorios previos a la celebración del contrato, el interés y la vinculación de los “concursantes internacionales” sí tuvo respuesta de parte de firmas extranjeras. En efecto, al revisar la conformación de los consorcios licitantes se encuentra la presencia de Ferrovial, Dragados de España, Odebrecht de Brasil, ICA de México, así como de entidades financieras internacionales como SANTANDER Y BBVA. Ahora bien, la pretendida vinculación de los actores internacionales en un entorno globalizado puede constituirse en un interesante indicador de la buena maduración de los proyectos y de la calidad de las instituciones en torno a la contratación pública y la atracción de la inversión. Pero en el sector de las obras públicas, como en varios sectores de la economía, la participación de las firmas extranjeras por sí sola no es una garantía del éxito de los proyectos por varias consideraciones: •

El efecto de la medida de caducidad en relación con una firma extranjera como que tiene 5 años de inhabilidad para volver a celebrar contratos en Colombia, se diluye en el largo plazo del resto de los negocios que pueda tener en diversos países. Al contrario de lo que ocurre con las firmas nacionales que tienen la gran mayoría de sus negocios en el país de origen en relación con las que un efecto de caducidad puede llevar a la cesación de sus actividades.

•

En un régimen tan abierto como el colombiano a la participación de extranjeros en la contratación y las compras públicas nacionales, las buenas prácticas de contratación deben consolidarse hacia la generación de instrumentos para evitar que la participación de los extranjeros sea una simple acreditación de una credencial documental de experiencia o ciertos indicadores financieros, pero que en la ejecución del contrato la transferencia de tecnología, la experiencia técnica y la destinación efectiva de recursos no se concrete.

No obstante lo anterior, para entender que la participación de las empresas constructoras en la estructura del concesionario ha sido determinante para el desarrollo de las concesiones en Colombia y es requerida en el desarrollo de la infraestructura, se insiste en las

consideraciones arriba expuestas sobre las ventajas del modelo en cuanto que facilita la atracción de capital privado y, por lo tanto, reduce el impacto fiscal de las inversiones en infraestructura; garantiza el mantenimiento oportuno y adecuado en el largo plazo; implica la destinación específica sin discusión política de los recursos necesarios y facilita la gerencia de los corredores en construcción, operación y mantenimiento. Como se aprecia, gran parte de estas consideraciones tienen un importante componente técnico que requiere de experiencia demostrable en el manejo de estas actividades. De acuerdo con lo anterior y atendiendo a la experiencia concesionada en Colombia, carece de demostración y resulta simplista la afirmación contenida en el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES según la cual las firmas constructoras son “usualmente renuentes a efectuar aportes patrimoniales” durante la vigencia de la concesión. Lo anterior en la medida en que la evolución de las estructuras contractuales y financieras que soportan la ejecución de las concesiones han consolidado la utilización de mecanismos fiduciarios en las que se concretan las obligaciones derivadas de los cierres financieros y en las que se exige la conformación del capital con los compromisos de equity definidos en el contrato. Si se pretendiera la proclividad a la financiación de empresas, negocios y proyectos con recursos mayoritariamente de los accionistas, se estaría pretendiendo algo que resulta contrario no solamente a la tendencia de los negocios de infraestructura a nivel global, sino también, a la posibilidad de financiarlos con esquemas como el project finance donde más importante que un presunto afán de aportación de capital propio, lo relevante es que los distintos flujos del proyecto puedan financiar las inversiones requeridas. De hecho, bien podría afirmarse que la idea de emprender proyectos con recursos propios sin obtener fuentes alternativas de financiación, es ajena a un espíritu de emprendimiento empresarial propio de una economía de mercado. De otra parte, no es de recibo la tesis según la cual el plazo definido y la obligación de reversión (página 6 del mismo documento), producen la reducción del esfuerzo de inversión al finalizar el contrato. Esto equivale a desconocer el valor obligacional de los contratos y a sostener que la ejecución de las concesiones no tiene un marco de exigibilidad de los compromisos. También implica un desconocimiento de las tendencias de los contratos de concesión en Colombia y el mundo entero, en la medida en que las obligaciones que requieren menos inversión de recursos son las que se ubican en la fase de mantenimiento y operación de las concesiones que se miden a través de indicadores de servicio y no simplemente con la realización de inversiones.3

Países como el Reino Unido y México han ido mas allá en una tendencia de “desmaterialización” de las obligaciones en los contratos relacionados con la disponibilidad de la infraestructura, hasta el punto de que se trata, en algunos casos, de verdaderos contratos de prestación de servicios, donde se remuneran unidades de servicio prestadas. Las obligaciones en las etapas de operación y mantenimiento, cada vez se regulan más por indicadores de servicio, tal como ha sido sugerido por concesionarios, constructores e interventores en la matriz de riesgos diseñada por la Cámara Colombiana de la Infraestructura.

De otra parte, la consolidación de la economía colombiana en diversos sectores durante los últimos años (en especial durante la década de 2000), ha permitido el fortalecimiento progresivo de las firmas de ingeniería y de construcción de obra civil en Colombia, lo que se refleja en estados financieros de las compañías. FORTALECIMIENTO FINANCIERO DE LAS FIRMAS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES EN COLOMBIA Las empresas de construcción de obras civiles se han fortalecido financieramente en los últimos años, de acuerdo con un informe de la Superintendencia de Sociedades donde se analiza una muestra de 514 empresas de este sector. Entre 2005 y 2008, el nivel de activos de estas firmas aumenta de $4.5 billones a $8.5 billones. Los pasivos por su parte, pasan de $2.4 billones a $4.2 billones para el mismo período, lo que implica que el nivel de endeudamiento pasa de 53.8% en 2005 a 49.7% en 2008. El nivel patrimonial de estas firmas pasa de $2.1 billones a $4.3 billones entre 2005 y 2008, aumentando la participación del patrimonio en la estructura de su balance de 46.2% a 50.3%. Cuadro. Activos, Pasivos y Patrimonio de Empresas de Construcción de Obras Civiles 2005 2006 2007 TOTAL ACTIVO 4.5 5.8 7.1 TOTAL PASIVO 2.4 3.2 3.6 TOTAL PATRIMONIO 2.1 2.7 3.4 Fuente: Supersociedades

2008 8.5 4.2 4.3

El Cuadro siguiente muestra los indicadores financieros para esta misma muestra de empresas. Los indicadores de rentabilidad presentan una mejora significativa en este período. La rentabilidad sobre el activo – ROA pasa de 7.1% a 13.1% entre 2005 y 2008. La rentabilidad sobre el patrimonio – ROE se incrementa de 3.8% a 7.2% en este mismo período y la rentabilidad sobre la inversión ROI presenta un leve crecimiento en este período, pasando de 19.8% a 22%. Por otro lado, los márgenes operativos y netos, también presentan un incremento importante en este período. El margen neto, que muestra el aporte de las ventas netas a las utilidades netas, pasa de 4.2% en 2005 a 7.4% en 2008. El margen operativo, que mide la relación entre la utilidad operacional y ventas netas, pasa de 4.9% a 8.1% en el mismo período. El margen bruto, que relaciona utilidad bruta sobre las ventas netas pasa de 18.6% a 18.1% de 2005 a 2008. Cuadro. Indicadores Financieros de Empresas de Construcción de Obras Civiles 2005 2006 2007 ROE 7.10% 9.20% 10.90% ROA 3.80% 4.30% 7.10% ROI 19.80% 19.20% 23.00% MARGEN BRUTO 18.60% 17.30% 18.20% MARGEN OPERATIVO 4.90% 5.50% 7.70% MARGEN NETO 4.19% 5.27% 5.77%

2008 13.10% 7.20% 22.00% 18.10% 8.10% 7.38%

Fuente: Supersociedades

4.2.

Las exigencias de capital propio en los proyectos

La generalización de una “cifra ideal” de equity resulta altamente inconveniente en la medida en que es difícilmente conciliable la posición del Estado que pretenderá asegurar la mas alta

disponibilidad de recursos para el proyecto sin necesariamente tener en cuenta que el “costo del equity” en el entendido de que la rentabilidad que los inversionistas exigen siempre será superior que la de los prestamistas del proyecto. Ese valor mínimo de equity puede afectar la estructuración financiera en los términos descritos en el presente documento, y puede derivar en un incremento injustificado en los aportes estatales o en las tarifas a los usuarios, alternativas ambas que afectan las bondades del sistema concesionado en general. La proporción de las necesidades de fondos anticipados del proyecto que incluirán el equity, cambian según el proyecto dependiendo de criterios como la economía del proyecto, la percepción del mercado, el “costo” del equity, el riesgo país, los requerimientos de la jurisdicción de la sociedad de propósito especial, los requerimientos especiales del proyecto y los requerimientos de los financiadores, entre otros aspectos. 4 4.3.

La participación de empresas constructoras en el modelo concesionado

En el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES llama la atención la insistencia en la identificación de una de las causas de las dificultades de las concesiones en Colombia como que éstas han sido adjudicadas a las firmas constructoras. La extensa bibliografía académica no establece como condición para el éxito situación una parecida y, por el contrario, se concentra en condiciones de los buenos proyectos, estructuras contractuales, comportamiento institucional, etc. Es decir la discusión es más sobre el cómo y no sobre el quién. De hecho, la participación de las firmas constructoras como protagonistas de los concesionarios y los promotores de los proyectos sí resulta acorde con la buena práctica internacional, tal como lo ha recomendado la Corporación Andina de Fomento en estudios como el que se cita a continuación: “A la hora de articular un proyecto de inversión privada en infraestructuras a través de una operación de PPP, resulta fundamental contar con un claro conocimiento de: a) quiénes serían los posibles participantes en los proyectos que se pretenden licitar (constructoras, operadoras, instituciones financieras, etc.), (…)”. “(…) Dentro del sector privado, los promotores son los “empresarios” del proyecto y, en definitiva quienes deben “crear” los mismos. Estas entidades participarán intensamente en la ejecución del proyecto en su fase inicial, y su capacidad para cooperar entre sí y obtener la participación de otros potenciales socios de reconocido prestigio y solvencia internacional, será esencial para la oportuna y exitosa terminación y puesta en marcha de las infraestructuras. La expresión promotores comprendería a las empresas constructoras, proveedoras de equipamiento e Guide to Financing build-operate-transfer projects. Uses in PPP. Euromoney Publications PLC. 1997 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4The

REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CONCESIONES EN COLOMBIA Y SU SITUACIÓN ACTUAL. Comentarios y respuestas al documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” elaborado por Juan Benavides en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES de la CAF y FEDESARROLLO

instalaciones, grupos o sociedades de capital-riesgo y, no siempre necesariamente, operadores y financiadores (estos últimos comúnmente asociados a operaciones de capital-riesgo). “El primer requisito que se le exige es que tenga capacidad suficiente para construir, montar y operar las infraestructuras a su cargo con eficacia y eficiencia. Por otra parte, también se les exige una determinada capacidad financiera para comprometerse como “inversores” del proyecto (fundamentalmente, inversores de capital o “equity”)”.5

4.4.

Las particularidades institucionales.

participación

los

inversionistas

Buena parte de la baja participación de los inversionistas institucionales en los contratos de participación privada de infraestructura de transporte en Colombia, se explica a partir de la poca disponibilidad que tienen estos agentes de asumir algunos de los riesgos propios de los contratos de concesión, especialmente el riesgo constructivo. Lo anterior en la medida en que la especialidad de la actividad constructora, si bien se puede delegar a través de contratos que celebren sociedades vehículo con firmas especializadas requiere de alta especialidad que no puede ser confiada a un simple gestor o agente financiero. En relación con las obligaciones de rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura ocurre lo propio. Es por esto que no se explica la afirmación contenida en documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES, según la cual existen “conflictos de interés entre las obligaciones de construcción y operación y mantenimiento”. Cosa distinta es la naturaleza de las obligaciones, en la medida en que las obligaciones constructivas que se concentran en la primera etapa de los contratos de concesión son de alta inversión y relativos cortos plazos de ejecución, mientras que las obligaciones de operación y mantenimiento son de baja inversión y largos plazos de ejecución que se extienden hasta el último día de la concesión. La anterior circunstancia, más allá de constituirse en un conflicto de interés, facilita la generación de estructuras contractuales y financieras en las que participen los inversionistas institucionales en la etapa de operación y mantenimiento. Con todo, es posible el perfeccionamiento de la regulación contractual para lograr que los intereses de los inversionistas de largo plazo se encuentren debidamente alineados con los responsables de las obligaciones de operación y mantenimiento que por esencia tienen la misma connotación.

FINANCIAMIENTO PRIVAD DE INFRAESTRUCTURAS. Estudio de alternativas y experiencias en materia de proyectos de Participación Público-Privada para América del Sur. Sector Transporte. Corporación Andina de Fomento. P. 257

La dificultad en la asunción y mitigación del riesgo constructivo en cabeza de los fondos de pensiones, involucra un asunto adicional: el riesgo reputacional que se asumiría en situaciones de conflicto, multas o sanciones contractuales frente al Estado en estructuras contractuales en las que participen los inversionistas institucionales no como tomadores de deuda sino como socios de los proyectos. Lo anterior resulta particularmente relevante en la medida en que las concesiones y asociaciones público privadas son por esencia contratos de riesgo en los que el Estado siempre tendrá el incentivo de transferencia de riesgo constructivo al privado y de asumir otro tipo de riesgos que tienen que ver con su órbita de acción como lo relacionado con la puesta en marcha de medidas administrativas para la adquisición de predios o la obtención oportuna de licencias ambientales. La necesidad de contar con actores especializados en la asunción de los riesgos inherentes a los concesiones de obras públicas, siempre conferirá un rol protagónico a los constructores en cualquier estructura concesionaria. La participación en la asunción del riesgo constructivo por parte de los inversionistas institucionales siempre requerirá de estructuras que impliquen cierta mitigación de los efectos de su ocurrencia. Es por lo anterior que cuando se analiza la participación de los inversionistas institucionales en la financiación de los proyectos de participación público privada de infraestructura a nivel internacional, se encuentra que esta es minoritaria y hasta marginal. Esta situación es predicable incluso cuando se analiza la estructura de la deuda en la financiación de los proyectos y se encuentra que la financiación bancaria es sustancialmente superior a la que ha implicado la emisión de bonos que ha adquirido el público en general, incluyendo los inversionistas institucionales: Porcentaje de financiación según el tipo de deuda

Préstamos Bancarios Bonos Total

1994 77% 23% 100%

1995 86% 14% 100%

1996 90% 10% 100%

1997 90% 10% 100%

1998 85% 15% 100%

1999 78% 22% 100%

2000 84% 16% 100%

2001 81% 19% 100%

2002 82% 18% 100%

Fuente: IFR Publishing

El riesgo constructivo no es propio de los fondos de pensiones y estos son aversos a asumirlo. Es por naturaleza un riesgo que no pueden administrar ni mitigar por lo que nunca podrá ser asignado exclusivamente a “desarrolladores de proyectos” y siempre tendrá que ser mitigado por los constructores y contratistas. Esta situación no excluye la posibilidad de que estructuras societarias u otros vehículos puedan ser utilizadas para lograr la alineación de los intereses de todos los involucrados: la posibilidad de atraer capital de inversionistas institucionales, la participación de los constructores y firmas de ingeniería en la estructura del capital y la mitigación confiable del riesgo constructivo en un ambiente de gobierno corporativo adecuadamente regulado por los mismos socios y promotores. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS INVERSIONES DE LOS FONDOS DE PENSIONES EN COLOMBIA Bajo la regulación actual, las sociedades que administran los fondos de pensiones obligatorias (FPOs)

pueden hacer inversiones en proyectos de infraestructura y en empresas relacionadas con esta industria a través instrumentos de deuda, acciones y fondos de capital privado, principalmente. A la fecha, hay amplio espacio para la inversión en infraestructura en cada uno de estos instrumentos. Para la inversión por medio de títulos de deuda emitidas por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (Superfinanciera) existe un límite máximo de 30% del valor del fondo. Al cierre 2009, cuando el portafolio de los fondos de pensiones obligatorias alcanzó $79.9 billones, la inversión de las FPOs en a través de este instrumento representó 5.96% del valor de portafolio ($4.7 billones), lo que da un espacio de más de $19 billones para invertir en títulos de deuda del sector real. La inversión por medio de títulos participativos que pueden desagregarse en acciones, fondos de capital privado, carteras colectivas y titularizaciones no hipotecarias, tiene un límite máximo de 40% del valor del fondo. En 2009, el cupo utilizado llegó a 33%, lo que significa que el espacio que habría para la inversión en infraestructura sería de 7%. ($5.2 billones). TITULOS ACCIONARIOS Y/O PARTICIPATIVOS Acciones alta bursatiliad sector real Acciones media y baja bursatilidad sector real Acciones sector financiero Fondos de capital privado Otros títulos accionarios y/o valores participativos Total invertido en títulos accionarios y/o valores participativos

% Portafolio Total 21.0% 1.7% 8.9% 0.7% 1.2% 33.5%

En lo que se refiera a las acciones de alta bursatilidad del sector real a diciembre de 2009 estas incluyen la participación en las siguientes empresas: Ecopetrol, Isagen, ETB, ISA, Tejicondor, Cementos Argos, Inversiones Argos, entre otras. Cabe anotar la importancia en la participación de inversión por parte de los FPOs en acciones corresponde a inversiones en la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol, Empresa de Interconexión Eléctrica -ISA e Isagen. Las FPOs tienen participaciones importantes en estas empresas, según se muestra en la tabla a continuación. Cuadro 1. Participación de los FPO en Isa, Ecopetrol e Isagén

Porvenir Protección Horizonte* Citi Colfondos ING * Skandia Total

ISA Mar. 2010 4.84% 4.97% 3.22% 2.62% 1.78% 0.83% 18.26%

ECOPETROL Feb. 2010 1.21% 1.31% 0.69% 0.59% 0.41% 0.19% 4.40%

ISAGEN Dic. 2009 2.75% 2.96% 1.81% 0.95% 0.82% 0.48% 9.77%

* No se especifica que sea un fondo exclusivo de pensiones obligatorias Fuente: Composiciones accionarias de ISA, Ecopetrol e Isagén

Existe un límite máximo de 5% del valor del fondo para invertir en fondos de capital privado locales, es decir

un valor alrededor de $4 billones. Al cierre de 2009, los fondos de pensiones tenían invertidos $536 mil millones en fondos de capital privado, lo que representa solamente el 0.67% del total del portafolio. Por lo tanto, a través de este vehículo hay espacio para aumentar la inversión en infraestructura en aproximadamente $3.5 billones. Cabe anotar que para poder invertir a través de este vehículo los fondos de pensiones deben verificar, entre otros aspectos, que el gerente del fondo del fondo de capital privado o el gestor profesional, según sea el caso, cuente al menos con cinco años de experiencia en la administración de este tipo de fondos o activos subyacentes, ya sea en Colombia o en el exterior. Para todas estas inversiones, existe además hay un tope equivalente al 10% para títulos emitidos por un mismo emisor (incluyendo empresas filiales y subsidiarias, así como la matriz y las filiales y subsidiarias de ésta), y un 30% para títulos emitidos en una misma emisión. Así mismo se exige que los títulos cuenten con una calificación de riesgo de grado de inversión. De acuerdo con información de ASOFONDOS, citada en el informe del BBVA, las inversiones indirectas en proyectos de infraestructura o en empresas relacionadas con el sector por parte las FPOs alcanzó 17.1% a diciembre de 2008 y se concentró en los sectores eléctrico y energético como se muestra en el Cuadro 2. Cuadro 2: Inversión indirecta de las FPOs en Infraestructura (% del portafolio total) a diciembre 2008 Sector Agua Comunicaciones Eléctrico Energético Titularización hipotecaria Vial Total

Deuda 0.4% 0.8% 4.2% 0.6% 0.3% 0.8% 7.0%

Equity 0.0% 0.2% 3.4% 6.5% 0.0% 0.1% 10.1%

Total 0.4% 1.0% 7.6% 7.0% 0.3% 0.9% 17.1%

Fuente: BBVA

El informe del BBVA señala que la oferta de títulos en el mercado acorde con las exigencias estipuladas por el regulador es una de las grandes limitaciones para diversificar las carteras de los fondos de pensiones. En cuanto a la deuda, una de las razones por las que los inversionistas institucionales no han participado masivamente en tomar bonos del sector de la infraestructura cuando ha habido oportunidades para hacerlo en varios proyectos que se encuentran en operación y que son administrados por firmas consolidadas y sin riesgo reputacional, es que los incentivos en su portafolio se encuentran en la deuda pública. En este aspecto existe una barrera estructural: el Estado en su función reguladora está ubicado en una situación de conflicto de interés porque por un lado tiene la necesidad permanente de financiar su funcionamiento colocando en el mercado los títulos de deuda y, por el otro, crear las condiciones para la participación de los inversionistas institucionales, tomadores de dichos títulos, en la financiación de los proyectos de infraestructura a través de deuda o equity. Hasta ahora el conflicto de interés del Estado ha sido resuelto a favor de la deuda, como se aprecia en la gráfica a continuación. De hecho, la tendencia demuestra que este fenómeno

se agrava en la medida en que las emisiones del sector real son cada vez menos tomadas por los inversionistas institucionales, quienes se han concentrado en inversiones “cuasisoberanas”, es decir, en aquéllas en que el perfil de riesgo es menor por el respaldo del Estado como accionista mayoritario.

COMPOSICIÓN DEL PORTAFOLIO DE LOS FONDOS DE PENSIONES Diciembre 2004

Diciembre 2009

Fuente: Superfinanciera

También vale la pena preguntarse por el conflicto que existe al interior del mismo Estado en cuanto a la expectativa de colocar en el mercado los títulos de renta variable de las empresas públicas en proceso de privatización total o parcial. En razón de lo anterior, las AFPs no han creado equipos especializados de valoración de riesgos en proyectos de participación público privada por lo que el vehículo de los fondos de capital privado (FCP) aparece como la única solución a la expectativa del Estado de viabilizar su vinculación como inversionistas en proyectos de infraestructura. Los FCP están llamados a actuar como gestores que faciliten el análisis de los riesgos del proyecto y suministrar información y asesoría profesional a las AFPs por fuera de sus propias estructuras organizacionales. El poco apetito por el riesgo constructivo de los fondos de pensiones y su característica de ser inversionistas de largo plazo hace recomendable que en muchas ocasiones su participación sólo se concrete en etapa de operación de las concesiones. La flexibilidad contractual para permitir el ingreso y salida de actores en distintas etapas de las concesiones debe ser diseñada con miras a facilitar la entrada de los inversionistas en una etapa donde el riesgo constructivo ha sido mitigado. Sin embargo, como se ha explicado en otras partes del presente documento, las inversiones de la etapa de operación y mantenimiento son sustancialmente inferiores a las de la etapa constructiva de la infraestructura de transporte. En este aspecto en infraestructura vial

resulta recomendable, como lo ha aconsejado insistentemente la Cámara Colombiana de la Infraestructura, la vinculación de inversiones asociadas al proyecto de bajo riesgo constructivo y de explotación comercial (como explotación de zonas de servicio y de descanso, instalaciones hoteleras aledañas a las vías, etc.) que aumenten el interés de cierto tipo de inversionistas.

4.5.

La nueva estructura de los Fondos de Pensiones

Algunas de las causas que tienen que ver con el éxito chileno en materia de concesiones viales, incluyen la modificación a la legislación sobre Administradores de Fondos de Pensiones y la estructura del portafolio de inversiones de otros inversionistas institucionales, que en Colombia sólo se da con la expedición de la Ley 1328 de 2009 de Reforma Financiera de 2008 "por el cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones” El regulador legal reconoce que para que los portafolios de los fondos de pensiones admitan una mayor tolerancia al riesgo era necesario hacer ajustes regulatorios a la estructura, que sólo se concretan con la expedición de la reforma y su futura regulación, la cual a la fecha aún es incompleta. Algunos de los aspectos más importantes para garantizar el fin descrito se concretan en el esquema denominado de multifondos, que es explicado en los siguientes términos en la exposición de motivos del proyecto de ley de la reforma financiera: “La teoría financiera indica que la frontera eficiente depende de varios factores, tales como las condiciones del mercado, las reglas de inversión de los recursos, el grado de aversión, edad y niveles de riqueza de los afiliados, así como de la volatilidad y la intermitencia de los ingresos y el horizonte de las inversiones. “Los denominados “Multifondos” permiten una adaptación más flexible a los distintos perfiles de riesgo de los afiliados y, al mismo tiempo, posibilitan una gestión más eficiente con el “ciclo de vida”, recuperando la consistencia regulatoria entre instrumentos y objetivos. “Así, incrementan la eficiencia del sistema pensional para cumplir con su objetivo, permiten segmentar a los afiliados en distintos perfiles de riesgo-retorno y aumentan la rentabilidad para afiliados menos aversos al riesgo, a su vez que protegen el valor del beneficio para afiliados próximos a pensionarse”.6

Exposición de motivos al proyecto de ley 281 de 2008 Cámara “Por el cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CONCESIONES EN COLOMBIA Y SU SITUACIÓN ACTUAL. Comentarios y respuestas al documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” elaborado por Juan Benavides en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES de la CAF y FEDESARROLLO

La situación anterior pone de presente que el análisis de los niveles de participación de los fondos de pensiones y demás inversionistas institucionales en la financiación de los proyectos de participación privada de infraestructura involucra muchos más aspectos que los que propone el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES. Se reitera, en todo caso, que la estructura de la financiación en los proyectos no debe ser diseñada con miras a lograr la participación de unos u otros actores sino con el objetivo de la idónea satisfacción de las necesidades públicas. 4.6.

La participación público privada se justifica por consideraciones distintas a las meramente fiscales

La posibilidad de mitigar el impacto fiscal de los proyectos en el largo plazo tiene que ver con la posibilidad de vincular a su financiación recursos de fuente diversa sea de naturaleza comercial o provenientes de tasas y tarifas distintas a las recaudadas tradicionalmente. Es limitado el alcance del project finance y la tarea de los asesores financieros en la reducción de las necesidades de aportes estatales cuando los ingresos del proyecto también limitados. Por lo tanto, el esfuerzo fiscal –que con la concesión y la vinculación de los privados se puede diluir en el tiempo- sigue siendo considerable. En este sentido, se reitera que los fines de la participación privada en la infraestructura no se agotan en sus aspectos fiscales, sino que también comprenden la gerencia especializada de los corredores logísticos, el aseguramiento del mantenimiento de largo plazo de las obras civiles y la destinación específica de los recursos para estos efectos en la medida de su vinculación contractual soportada con compromisos presupuestales. Las concesiones sirven para la consecución de fines como los tres últimos independientemente de la vinculación de recursos esencialmente públicos o privados. Es por lo anterior que los hacedores de políticas públicas evaluarán si se justifica o no el emprendimiento bajo un esquema de participación privada. Lo anterior no hace sino reafirmar el hecho de que las tendencias internacionales hayan migrado a esquemas como los “peajes sombra” o el project finance iniciative inglés o los contratos de prestación de servicios de infraestructura en México que, con diferentes variaciones, permiten la vinculación de compromisos presupuestales de largo plazo. En efecto, en la medida en que las economías han optado por otorgar en concesión los corredores viales con mayor capacidad de generar ingresos por los altos tráficos que movilizan, la utilización de los llamados PPPs (por sus siglas en inglés Public Private Partnerships) ha venido encontrando justificación en las razones arriba expuestas. Esta situación es común a los países emergentes y a las economías desarrolladas en la medida en que las bondades del modelo justifican la utilización del mecanismo, incluso en esquemas de bajo ingreso por peajes. Es por lo anterior que a nivel internacional se han desarrollado metodologías como el comparador público privado previsto para proyectos de infraestructura en el Perú, donde las políticas públicas tienen tratamientos técnicos y objetivos que permiten hacer predecible el

emprendimiento de los proyectos por un esquema de participación público privada o uno tradicional de obra pública: “La metodología CPP (comparador público privado) es una forma objetiva de comparar una modalidad de ejecución pública, denominada Proyecto Público de Referencia (PPR), con una modalidad de ejecución privada, denominada Concesión Cofinanciada. “Para lo anterior, es necesario calcular el costo total para el proyecto público de referencia, que incluya no solamente el costo de las inversiones, mantenimiento y operación, sino que también los riesgos totales de sobreplazos, sobrecostos, demanda y otros. Dicho costo total ajustado, se compara con el costo total de una concesión cofinanciada. Si el costo total ajustado del proyecto público de referencia es mayor al costo total de una concesión cofinanciada, entonces la modalidad de ejecución más eficiente y efectiva para la implementación del proyecto es la provisión privada. En caso contrario, la modalidad de ejecución es la provisión pública”.7

5. ASPECTOS INSTITUCIONALES La Cámara Colombiana de la Infraestructura ha insistido en la importancia de comprender todos los aspectos que afectan la agenda pública de la infraestructura con el fin de contar con políticas públicas integrales que permitan superar el rezago colombiano en este sector trascendental para el desarrollo del país. Está claro para este gremio que los aspectos referidos comprenden algunos de los mencionados en el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES pero, a la vez, los trascienden en mucho. Es por lo anterior, que el gremio que agrupa a las empresas de todos los sectores vinculadas a la cadena de valor de la infraestructura, ha formulado un documento titulado “Carta de Navegación: Agenda de la Infraestructura en el marco de la Campaña Electoral para el Período Presidencial 2010-2014” que parte del convencimiento del gremio de la necesidad de avocar una agenda integral para el desarrollo de la infraestructura en el próximo cuatrienio. El contenido de la CARTA DE NAVEGACIÓN de la Cámara Colombiana de la Infraestructura Algunos de los planteamientos realizados en el documento en mención se resumen en las ideas a continuación expuestas: •

La agenda de la infraestructura debe ser asumida y puesta en primer lugar por el sistema político.

•

El sector de la infraestructura de transporte requiere de un instrumento de planeación

MANUEL DEL COMPARADOR PÚBLICO-PRIVADO PARA EVALUACIÓN COFINANCIADAS. Ministerio de Economía y Finanzas del Perú. Junio de 2008.

CONCESIONES

sectorial técnico y consistente. Lo que se debe reflejar en un Plan Maestro de Transporte. •

La consolidación de buenos proyectos es necesaria para la puesta en marcha de una agenda de infraestructura. Lo cual debe implicar una fijación responsable de metas físicas, fortalecer la buena contratación de consultoría y la investigación y desarrollo en el sector. Se deberá consolidar la selección competitiva y objetiva sin distorsiones normativas para evadirla. Las fuentes de financiación deben permitir la afluencia de recursos suficientes y la recurrencia de las rentas. El gasto en infraestructura debe ser recurrente y predecible, explorando fuentes de financiación alternativas a las tradicionales. Esto incluye el estudio de ajustes fiscales y tributarios que permitan contar con mayor cantidad de recursos, así como garantizar los fines de la reciente reforma financiera en cuanto a la vinculación de los fondos de pensiones a la financiación de proyectos.

•

La importancia de consolidar buenas prácticas de contratación. Lo cual parte de un buen diálogo entre las entidades contratantes y el mercado para consolidar buenos proyectos, prácticas de contratación y tratamiento acertado de los riesgos. Esto, a su vez se traduce en presupuestos consistentes y acordes con las necesidades del proyecto. Todo lo anterior requiere de funcionarios públicos especializados en estas tareas, interventorías técnicas y no meramente administrativas, fortalecimiento de la ingeniería nacional, disminución de la conflictividad, mecanismos alternativos de solución de controversias, entre otros aspectos.

•

Las reformas que requiere la arquitectura institucional del sector transporte no son estructurales, pero las referentes al comportamiento de las instituciones son de fondo. Al respecto, es necesario mantener y consolidar la distinción entre el rector de las políticas y sus ejecutores. Estos ajustes no deben implicar un sacrificio de la descentralización y tratándose de red secundaria y terciaria, el papel del INVIAS debe ser de soporte técnico y administrativo, en relación con las competencias de departamentos y municipios.

•

Resulta imperiosa la redefinición del modelo concesionado, garantizando las curvas de aprendizaje logradas hasta ahora. Que se debe sustentar en una convicción definitiva sobre las virtudes del modelo. En este contexto, el INCO debe fortalecerse como un promotor de proyectos y un agente para la atracción de la inversión, no un interventor de obras, que responda a las situaciones de renegociación de los contratos a través de políticas públicas y criterios claros y objetivos. Esta redefinición debe incluir nuevos desarrollos para la iniciativa privada, consolidar parámetros de seguridad jurídica y metodologías objetivas de contratación de proyectos de infraestructura en distintos esquemas.

•

Fortalecimiento de la gerencia pública. A partir de una autonomía funcional de los gerentes públicos encargados de la contratación de la infraestructura, que deberán ser seleccionados con criterios meritocráticos.

Llama la atención que el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES no haya reparado en la importancia del proceso competitivo para la adjudicación de las concesiones y que no se hubiera detenido a analizar, por ejemplo, el tema de la asignación de concesiones a empresas mixtas como ocurre con la firma Interconexión Eléctrica S.A., que en su condición de persona pública accede a la posibilidad de celebrar convenios

interadministrativos pero que tiene el comportamiento de una empresa comercial que incluso transa sus acciones en el mercado de capitales colombiano. 6. ASPECTOS FINANCIEROS COMPLEMENTARIOS SOBRE LAS CONCESIONES EN COLOMBIA El documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES afirma que los proyectos de concesión han sido financiados contra el balance de los inversionistas, lo cual equivale a sostener la práctica inexistencia de un ejercicio de project financing en el caso colombiano. Esta afirmación resulta contraevidente y desconoce todas las estructuras contractuales y de financiación que han implicado que las concesiones se administren a través de esquemas fiduciarios que se sustentan en patrimonios autónomos y otros mecanismos que independizan los proyectos de los balances de los constructores e inversionistas. Pero, adicionalmente, implica el desconocimiento de la tarea del sector financiero al definir la vinculación de su financiación para los proyectos en la medida en que, por ejemplo, la generalidad de los créditos sindicados que se han otorgado a los proyectos parten de un análisis de los flujos del mismo proyecto en una estructura de project finance. En el ejercicio del project financing los bancos y demás entidades del sector financiero, al revisar la estructuración del proyecto observan las condiciones de estructuración, la asignación de los riesgos, y no sólo el nivel de aporte de los socios. Evidentemente, los financiadores son conscientes de que la rentabilidad que exigen los socios es más alta que la asociada a la deuda, en la medida en que sus riesgos son mayores. A pesar de que la aplicación generalizada del project finance ha sido cuestionada como inviable para algunos proyectos de especial envergadura, la racionalidad implícita en la utilización de las fuentes de financiación en el contexto de los proyectos de participación privada, resulta de utilidad para este análisis. Se trae a colación la relevancia que la literatura especializada europea pone de presente a esta técnica para proyectos de participación privada en infraestructura de transporte. Son características del project finance: •

“independencia entre el patrimonio de las entidades patrocinadoras y la sociedad gestora del proyecto. El titular de los activos de un proyecto será una sociedad con personalidad jurídica independiente de la de los promotores del proyecto.

•

“Ausencia de recurso o muy limitado contra los patrocinadores (es decir, si los ingresos del proyecto no son suficientes, los acreedores no pueden reclamar la diferencia a los patrocinadores), ya que el riesgo soportado por éstos se reduce a su aportación de capital y, en algunos casos, a determinadas garantías colaterales. Aunque en teoría el project finance se fundamenta en la independencia entre la sociedad vehículo del proyecto y los accionistas de la misma, en la práctica los acreedores suelen exigir en algunos casos garantías adicionales por parte de los socios para acceder a financiar un determinado proyecto.

•

“importancia del análisis detallado de las características y condiciones del proyecto. Debido a que el proyecto se convierte en el activo más relevante a la hora de definir la financiación, resulta esencial conocerlo con detalle, analizándolo de forma coherente de acuerdo con los riesgos que se han de asumir.

•

“apalancamiento o endeudamiento generalmente muy elevado, derivado de las fuertes condiciones de prelación de pagos que establecen los contratos financieros a favor de los acreedores.

•

“desequilibrio temporal en el proyecto. Por lo general, los proyectos financiados mediante esta técnica requieren una fuerte inversión inicial y un largo período de maduración, mientras que el volumen de gasto en mantenimiento suele ser elativamente pequeño en comparación con la inversión inicial. Por consiguiente, mientras que en los primeros años la necesidad de financiación de este tipo de proyectos es muy elevada, en su etapa final los resultados sueles ser tremendamente favorables. 8

Una de las ventajas del project finance es que “permite una mayor capacidad de endeudamiento, lo que limita las aportaciones de los patrocinadores e incrementa la rentabilidad del capital que invierte”.9 En virtud de la posibilidad de financiar los proyectos con fundamento en sus propios flujos y en la alternativa de independizar la suerte de los inversionistas de la del proyecto es que se ha regulado el tema de los bonos de infraestructura en Chile: se considera “como securitizables o títulos de crédito las subvenciones que paga el Estado al concesionario, incluyendo los flujos de caja a las concesiones”.10 Retomando el caso colombiano, debe destacarse que la constitución de patrimonios autónomos que separan la situación de los socios de la financiabilidad del proyecto, es exigencia contractual en las concesiones, lo que impide la confusión de unos y otros recursos. En este mismo sentido, la exigencia contractual de contar con cierres financieros en la primera etapa de la ejecución de los contratos de concesión, desvirtúa la afirmación de que los contratos se ejecutan al ritmo del recaudo de los peajes y fortalece la utilización del project finance para la ejecución de los proyectos.

7. ASPECTOS COLOMBIA

DEL

ENTORNO

GENERAL

LAS

CONCESIONES

Colombia ha sido pionero a nivel de la región en el desarrollo del proceso de participación público privada en infraestructura de transporte. Es de destacar que, al contrario de ciertas NUEVOS SISTEMAS DE GESTIÓN Y FINANCIACIÓN DE INFRAESTRUCGTURAS DE TRANSPORTE. Rafael Izquierdo. José Manuel Vasallo. Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. España 2005. P. 282 9 Idem. P. 283 10 POLÍTICAS DE CONCESION VIAL: ANÁLISIS DE LAS EXPERIENCIAS DE CHILE, COLOMBIA Y PERU. Serie Gestión Pública. ILPES. CEPAL. NACIONES UNIDAS. Santiago de Chile. Enero de 2002. 8

alusiones efectuadas en el documento en relación con el desarrollo de las PPPs en mercados de países desarrollados, la infraestructura con participación privada ha tenido mayor desarrollo en economías de estados emergentes. La importancia de la experiencia colombiana en concesiones se constata con la participación de empresas extranjeras desde la primera generación. En la contratación de las concesiones correspondientes a la primera generación se contó con la participación de algunas las más importantes firmas constructoras de obra civil a nivel internacional como Ferrovial, Dragados de España, Odebrecht de Brasil, ICA de México, así como la integración de consorcios con la participación del sector financiero nacional e internacional. Tal como lo afirma el documento, la viabilidad de la política de concesiones viales en Colombia y en general en las economías calificadas como emergentes debe referirse a la interconexión de los “tres grandes centros productores del interior (Bogotá, Medellín y Cali), con los puertos marítimos sobre el Pacífico (…) y el Atlántico (…)”. Dado lo anterior, resulta por lo menos curioso que el mismo documento incurra en la contradicción de calificar la denominada Ruta del Sol (cuyo objetivo primordial es precisamente el enunciado) como un “elefante blanco”.

RUTA DEL SOL: ¿ELEFANTE BLANCO? La Ruta del Sol permite la comunicación entre los centros de población, consumo y producción más importantes del país. En los departamentos dentro del área de influencia directa de la Ruta del Sol habita el 60% de la población colombiana y se produce el 65% del PIB nacional. En la actualidad el movimiento de carga y pasajeros entre la Costa Caribe y Bogotá se realiza principalmente por el corredor principal de la Ruta del Sol en vías con “sectores de alta pendiente y tramos con radios de curvatura reducidos que resultan en niveles de servicio deficientes y condiciones de seguridad no compatibles con las expectativas de desarrollo y competitividad del país. El tránsito por estos sectores aumenta los costos de operación y los tiempos de viaje.”11 La alternativa planteada en el proyecto para la conexión de Bogotá con el río Magdalena ofrecerá un menor tiempo de viaje y menores costos de operación. En el estudio hecho por Steer Davies Gleave se observa como los peajes por donde transcurre el proyecto han tenido en materia de transacciones acumuladas en promedio un crecimiento anual de 8,03% entre el 2001 y el 2008. El comportamiento histórico de las transacciones acumuladas en los once peajes de la Ruta del Sol han sido bastante positivo:

PROYECTO RUTA DEL SOL, INFORME DE TRÁFICO. Realizado por STEER DAVIES GLEAVE para el INCO. Febrero de 2009

En el mismo periodo analizado anteriormente, los vehículos livianos (Categoría I) crecieron a una tasa cercana al 6,5% y los vehículos pesados a 8.86% anual.

De las cinco rutas más importantes entre ciudades del país en 2004, tres están directamente relacionadas con el proyecto Ruta del Sol. Como se muestra en el siguiente cuadro: -------------------------------------------------------------------------------------------------------------REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CONCESIONES EN COLOMBIA Y SU SITUACIÓN ACTUAL. Comentarios y respuestas al documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” elaborado por Juan Benavides en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES de la CAF y FEDESARROLLO

Ruta

Toneladas Transportadas

Cartagena-Bogotá Barranquilla-Bogotá Buenaventura – Bogotá Bogotá – Cartagena Buenaventura – Medellín

3.065.148 toneladas 2.864.662 toneladas 2.545.909 toneladas 1.956.463 toneladas 1.632.156 toneladas

¿Está asociada a la Ruta del Sol? Sí Sí No Sí No

De otra parte, la gran condescendencia de la experiencia mexicana sobre concesiones viales contrasta, en el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES, con la inclemencia con que se analiza la experiencia en Colombia que, si bien está llena de aspectos susceptibles de corregir, muestra interesantes curvas de aprendizaje en temas como marco legal y normativo, estudios y estructuraciones de proyectos, fortalecimiento de la interlocución gremial de los involucrados, transferencia eficaz de riesgos a los privados, carga obligacional también transferida en temas ambientales y prediales, entre otros aspectos. 12 Parte de este aprendizaje acumulado en Colombia en materia de concesiones, se refiere a que los actores del modelo han acumulado una experiencia específica y la despliegan en la actualidad de forma confiable. En la mayoría de los casos se cuenta con concesiones especializadas en operación de infraestructura que han acumulado un saber empresarial luego de finalizada la etapa de la construcción. En efecto, sin perjuicio de que existen muchos aspectos en los que es necesario realizar ajustes en la puesta en marcha de las políticas públicas, en Colombia se puede afirmar que se ha capitalizado el aprendizaje institucional en las distintas generaciones de concesiones, el cual se manifiesta, por ejemplo: •

La declaración explícita de la necesidad de contar con estudios y diseños completos al momento de iniciar los procesos licitatorios (citar documentos CONPES), que si bien ha tenido aplicación irregular, está contenida en los documentos de política desde la segunda generación de concesiones.

Tan sólo en el año 2003, después de 8 años de adjudicación de las primeras concesiones en México, se pudo relanzar el sistema en ese país. “Es altamente probable que dichas condiciones hubieran conducido a la renegociación de los términos de la mayoría de las concesiones, pero la crisis que se manifestó con la devaluación en diciembre de 1994 afectó aún mas los niveles de tránsito, aumentó el valor de la deuda y la hizo impagable para la mayor parte de las concesiones. Ante la bancarrota, el Estado salió al rescate mediante la creación del FARAC, lo que en la práctica significó la estatización de 23 concesiones”. (CONCESIONES VIALES EN AMERICA LATINA: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS. Alberto Bull. Naciones Unidas. CEPAL. Octubre de 2004). 12

•

La progresiva mayor transferencia de riesgos al privado desde los documentos de política, lo que se concreta especialmente con el riesgo constructivo. Esta transferencia es planteada en términos generales en los documentos CONPES que recogen reiteradamente el principio de que el riesgo debe asignarse a quién mejor esté preparado para asumirlo, y ha sido desarrollada en los contratos desde la segunda generación de concesiones.

•

En asuntos donde no ha se ha llegado a la transferencia total del riesgo, el Estado cada vez cuenta con esquemas contractuales que transfieren mayor responsabilidad al privado en asuntos como la gestión predial.

•

El impacto fiscal de las garantías de ingreso mínimo de los contratos de primera generación se mitiga con esquemas como el ingreso esperado, lo que en la práctica supone que el riesgo de demanda esta subsumido por un plazo variable dependiente del comportamiento de los ingresos por recaudo de peajes.

•

El mecanismo de los alcances condicionados conceptualmente tiene una clara racionalidad económica y contractual. En efecto, la ejecución de mayor obra asociada al cumplimiento de indicadores objetivos (como puede ser el llegar a un umbral de tráfico a partir del cual se justifica económicamente la construcción de una segunda calzada, o un viaducto, etc.), soluciona el tema de la dispersión de responsables sobre un mismo corredor y de las preocupaciones sobre la adición o prórrogas indefinidas que pueda conceder el Estado sobre la concesión original. Para sus aplicaciones futuras, el mecanismo de desarrollo gradual de las concesiones es una forma de protocolizar la flexibilidad que requieren los contratos de largo plazo y su adaptabilidad a circunstancias cambiantes. La disciplina del Estado es fundamental en la medida en que los desarrollos graduales no obedezcan a la discrecionalidad del concedente. 8. EL TEMA DE LAS RENEGOCIACIONES

El documento sobre “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES identifica en las renegociaciones uno de los principales problemas del esquema de concesiones en Colombia, pero al igual que otros temas, las aclaraciones y distinciones brillan por su ausencia a diferencia de lo que ocurre con otros documentos académicos que abordan el tema de una forma rigurosa. Al respecto, lo primero que habría que señalar es que la problemática de las renegociaciones no es exclusiva de Colombia y, por el contrario, ha sido objeto de múltiples análisis en todas las economías que han emprendido políticas de participación privada para el desarrollo de la infraestructura. Merece especial mención la publicación “Concesiones en Infraestructura. Cómo hacerlo bien” de Jose Luis Guasch para el Banco Mundial, donde en un análisis empírico de más de 1000 concesiones en distintos sectores, se ocupa del tema de las renegociaciones. La

relación entre la renegociación como el efecto y los problemas de las concesiones lo sintetiza Guasch en las siguientes causas: •

“Insuficiente atención a temas políticos e institucionales

•

“Tolerancia del gobierno a la presentación de ofertas agresivas y los problemas que ellas ocasionan.

•

“Diseño deficiente de los contratos.

•

“Incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte del gobierno, lo que a obliga a la renegociación y modificación de las reglas y efectos de una concesión.

•

“Regulación defectuosa y sus efectos.

•

“Crisis macroeconómicas (…)”13

Como se aprecia estas causas son atribuibles en un 100% al Estado, salvo lo relativo a las crisis macroeconómicas que pueden ser generadas por choques externos. Cada una de las situaciones anteriores merece un análisis especial. Por ejemplo, no es lo mismo la revisión de las cláusulas contractuales de una concesión cuando por falta de disponibilidad de las instituciones para la implementación de esquemas tarifarios previstos en estructuraciones y modelos financieros consistentes, a una renegociación cómplice con ofertas agresivas en los procesos de adjudicación. Otro ejemplo se aprecia con las deficiencias en la gestión social previa al otorgamiento que suelen traducirse indefectiblemente en decisiones que pueden afectar los ingresos por presiones de las comunidades, que muchas veces son legítimas. En este contexto, la disminución de tarifas, el otorgamiento de tarifas diferenciales a comunidades vecinas, la reubicación de casetas e incluso la supresión de casetas de peaje, terminan afectando la estructura financiera del proyecto y por lo tanto su viabilidad. Es necesaria la distinción de renegociaciones oportunistas de las renegociaciones que verdaderamente surgen de imprevistos en el contrato, teniendo en cuenta, además que los contratos de concesión son por esencia de largo plazo. Esta característica hace que las buenas prácticas de contratación deban tener dos características: ser flexibles y adaptables a situaciones futuras e inciertas y; ser completos en cuanto a que deben incluir, por ejemplo, asignación idónea de riesgos, mecanismos de mitigación en la medida de los posible, soluciones ágiles de controversias, entre otros aspectos que eviten su modificación.14 CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA. COMO HACERLO BIEN. José Luis Guasch. The World Bank, Antoni Bosch editor. 2005. P.66 14 “Por su naturaleza, los contratos de concesiones de infraestructura son incompletos. Y la renegociación puede ser instrumento eficaz –aunque siempre en última instancia- para abordar este problema, de manera que no debería descartarse automáticamente. Ciertamente, deben evitarse las peticiones de renegociación por motivos frívolos y respaldar las que se consideren adecuadas. El contrato de concesión 13

Ahora bien, elevar las renegociaciones a una política de Estado (documento CONPES 3535) en la que no se haga una distinción de situaciones y en la que se generalice el mecanismo, se constituye en un mal mensaje a la licitación de las concesiones futuras en la medida en que quienes participen en los procesos posiblemente perciban que durante la vida de la concesión tendrán la posibilidad de ajustar sustancialmente las condiciones del contrato. Una política en tal sentido puede terminar estimulando comportamientos oportunistas o agresivos en licitaciones futuras. A pesar de los peligros de la renegociación y de sus riesgos, difícilmente puede afirmarse como lo hace el documento “Reformas para atraer la inversión privada en infraestructura vial” en el marco de los documentos DEBATES PRESIDENCIALES que en el caso colombiano se ha vuelto inútil el esfuerzo de estructurar técnicamente las concesiones y “convertir el proceso licitatorio en un ritual sin otro significado que el de otorgar el contrato al competidor con capacidad de llevar a un documento CONPES la mayor cantidad de obras posteriores”. Lo anterior, por varias consideraciones: •

El proceso de contratación de concesiones (incluyendo la denominada fase de borrador de pliegos de condiciones) se ha convertido en un instrumento para ajustar el contrato a las condiciones del mercado y para que los interesados expresen sus observaciones a los pliegos, estudios y documentos definitivos que regirán la relación contractual.

•

Como se expresa en otros apartes del presente escrito, la realización de cualquier adición o prórroga de contratos de concesión sometidos al Estatuto General de Contratación está llena de requerimientos y procedimientos que difícilmente el competidor en una licitación puede contar con que la renegociación dependa sólo de su capacidad de presión frente al concedente.

•

La renegociación o modificación de los acuerdos contractuales supone un acuerdo bilateral que no depende de la voluntad exclusiva del concesionario y que en cualquier momento puede ser objeto de políticas públicas restrictivas de parte del Gobierno o de las entidades concedentes.

•

Otra situación es la ocurrencia de circunstancias imprevistas o imprevisibles obligue a la parte pública frente a situaciones en las cuales se debatan obligaciones de restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos, caso en el cual una posible alternativa para el propio Estado es la revisión de algunas condiciones contractuales. En este caso, la renegociación puede ser útil y eficiente como herramienta para evitar impacto fiscal.

debería abordar, con la mayor claridad posible: a) los elementos que puedan provocar ajustes tarifarios y la extensión de dichos ajustes y, b) las cuestiones que dispararían la renegociación del contrato con planteamientos acerca del proceso y de los resultados de la renegociación”. CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA. COMO HACERLO BIEN. José Luis Guasch. The World Bank, Antoni Bosch editor. 2005. P.136.

•

En todo caso, la lógica empresarial indica que los incentivos de cualquier empresa son los de ampliar su negocio y/o prolongar por el mayor plazo el cumplimiento de su objeto social. En este contexto, para muchos efectos, es pertinente la distinción entre la renegociación que supone una modificación sustancial de las condiciones de la oferta en el proceso licitatorio, de la adición o prórroga de los contratos para incluir en ellos obras no previstas en el proyecto original que resultan necesarias para el éxito de la concesión.

Ahora bien, afirmar la inutilidad del proceso licitatorio (con los principios que lo rigen por virtud de la ley como objetividad, imparcialidad, responsabilidad, publicidad y transparencia, entre otros) equivale avalar los procesos de contratación directa de concesiones, escenario en el que sin duda alguna pueden profundizarse todo tipo de vicios que hoy puedan estar latentes. Las adjudicaciones directas de las concesiones presenta vicios y dificultades incluso cuando éstas se presentan entre entidades o empresas públicas que, en su condición de tales, pueden acceder a la alternativa de celebrar convenios interadministrativos que implican el sacrificio de todas las fases del proceso licitatorio.

9. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES 9.1.

Verdaderos alcances del equilibrio financiero en la contratación pública

La institución del equilibrio financiero de los contratos es totalmente acorde con la posibilidad de darle un tratamiento racional de los riesgos que implique su asignación competitiva. Esto se puede predicar antes y después de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 cuyo contenido y su reglamentación posterior incluyen previsiones específicas para que la contratación pública se fundamente en una distribución de los riesgos. De hecho, bien se puede afirmar que el tratamiento del tema riesgos en la reforma al estatuto de contratación pública contenida en la Ley 1150 de 2007 es un desarrollo de la política pública en riesgos en proyectos de participación público privada que consistentemente desarrolla el documento CONPES 3107 de abril de 2001, que recoge el principio de que éstos deberían ser asignados a la parte que mejor está preparada para su gestión y mitigación. Por lo tanto, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993 y de la ley 1150 de 2007, es posible realizar una asignación eficiente de los riesgos a las partes en el contrato, la cual deberá estar sustentada en los estudios, diseños y documentos previos que realizan el principio de planeación contractual, principio que se encuentra “revitalizado” desde la expedición del decreto 2474 de 2008 el cual, en su artículo 3, reglamenta la forma como se entiende cumplido el deber de información idónea exigible a las entidades públicas al momento de abrir los procesos licitatorios en general, incluyendo los correspondientes a PPPs.

La formulación de los textos legales sobre contratación pública en Colombia se sustenta en los principios de planeación contractual y de maduración de los proyectos en los que se insiste en estas materias.15 El principio de equilibrio financiero de los contratos vigente en el ordenamiento jurídico colombiano para la contratación pública no puede entenderse como una simple herramienta de reconocimiento de sobrecostos. Esto queda claro desde su definición misma (artículo 27 ley 80 de 1993). “ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” De igual forma, este planteamiento ha sido desarrollado por la doctrina y jurisprudencia nacionales sobre el tema “...la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada, generalmente, a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los cocontratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. (…) Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. (…) La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. (…) Son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido no corresponde al álea normal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.16 De acuerdo con lo anterior, no existe barrera legal alguna para realizar un traslado eficaz de los riesgos al contratista concesionario por virtud de la definición legal y el desarrollo jurisprudencial de la institución del equilibrio financiero de las concesiones.

Ver, por ejemplo, presentación del profesor José Manuel Vasallo, realizado en Bogotá en el marco del evento “Nuevas Realidades de las APPs”, en octubre de 2009. En el sentido de que las claves del éxito de la participación público privada incluye la celebración de contratos adecuados, los cuales a su vez, requieren PPPs: preparación, preparación, preparación. 16 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia julio 22 de 2009 Expediente 14389. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. 15

9.2.

Los alcances de la posibilidad de la “renegociación” o la adición o prórroga de las concesiones en la legislación

A pesar de que la experiencia extranjera y nacional demuestra existen renegociaciones oportunistas de parte de competidores que se comportan en las licitaciones de forma agresiva, también existen adiciones al contrato que parten de la iniciativa del Estado y que son la manifestación de la expectativa del sector público de solucionar problemas de las comunidades a partir de la presencia de contratistas fuertes con presencia en una zona geográfica determinada. Existe evidencia empírica de que a nivel internacional en distintos sectores, el Estado ha sido el promotor de más del 26% de las renegociaciones.17 9.3.

El verdadero sentido de la Ley 1150 de 2008

De otra parte, no se entiende la afirmación del documento según la cual, la Ley 1150 de 2007 “trata la contratación de concesión como una forma de contratación abierta a la que se le pueden adjuntar órdenes de trabajo adicional”. Lo anterior, por varias consideraciones: •

La definición del contrato de concesión contenida en la ley 80 de 1993 no se modifica en el contenido de la ley 1150 de 2007. De los apartes de la definición legal, en ningún momento se puede concluir que ésta sea una forma de contratación abierta, sino que se trata de un contrato típico que como se somete a los principios de la contratación pública y privada, incluyendo la autonomía de la voluntad y el principio de la obligatoriedad, según el cual “el contrato válidamente celebrado es ley para las partes”.18

•

La posibilidad de adición o prórroga de las concesiones viales no corresponde a “ordenes de trabajo adicional”. De hecho, a partir de la ley 1150 de 2007, la posibilidad de integrar obras complementarias a través de adiciones o prórrogas a los contratos, implica un complejo procedimiento en el que participan las más variadas instancias gubernamentales en la verificación de distintos componentes de un contrato bilateral. En este sentido el artículo 28 de la mencionada ley prevé: o

Que la adición o prórroga no sea superior al 60% del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión.

CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA. COMO HACERLO BIEN. José Luis Guasch. The World Bank, Antoni Bosch editor. 2005. P.111 18 El numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 define los contratos de concesión de la siguiente manera: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaciones, o en la participación que se otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. 17

•

9.4.

Que las obras adicionales sean directamente relacionadas con objeto del contrato o la recuperación de la inversión inicial.

Que las circunstancias anteriores se encuentren debidamente soportadas en estudios técnicos y económicos.

Que la prórroga o adición se refiera al mismo corredor vial.

Que cuente con concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social.

Finalmente, se establece que no habrá prorrogas automáticas de concesiones.

Este último aspecto refrenda los anteriores en el sentido de que la prohibición de prórroga automática de las concesiones es consecuente con el hecho de que éstas requieren negociación entre las partes. En el lado público, la negociación no sólo tiene los condicionantes previstos en la ley, sino que se enmarca en las políticas que definan las instancias públicas como el Consejo Nacional de Política Económica y Social (además del concepto previo de que trata la ley) y el Consejo Nacional de Política Fiscal, entre otros. Sobre resolución de controversias

En el sistema colombiano la disponibilidad de los mecanismos efectivos de resolución de disputas se constituye en una dificultad para el avance de los proyectos, cuyas causas se remontan a los problemas estructurales de eficiencia y congestión de la justicia que tiene especiales manifestaciones en la justicia contencioso-administrativa. Adicionalmente, el Estado ha pasado a ser recurrentemente renuente a pactar la solución arbitral como mecanismo alternativo de solución de controversias. Cuando lo hace, las decisiones en el marco de los procesos arbitrales derivados de cláusulas compromisorias incluidas en los contratos cada vez tienen mayores posibilidades de ser cuestionadas frente a jurisdicción contenciosa e, incluso, frente a la jurisdicción constitucional a través de acciones de tutela. Recientes conceptos del Consejo de Estado cierran en la práctica las puertas a otro tipo de soluciones alternativas de conflictos en el marco de alternativas como la amigable composición.

10. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES •

Todos los países que han emprendido políticas públicas de desarrollo de infraestructura a partir de modelos de participación privada han implementado curvas

de aprendizaje. En el desarrollo de las tres generaciones de concesiones en Colombia el formulador de las políticas ha identificado las principales dificultades pero éstas no necesariamente se han llevado a la práctica, especialmente en lo que tiene que ver con la maduración de los proyectos antes de su contratación. •

Para la evolución del modelo concesionado de infraestructura en Colombia es fundamental el mejor comportamiento institucional. Lo anterior, sin que sea requerida una desmembración del sector transporte, sino un fortalecimiento de la capacidad técnica del Instituto Nacional de Concesiones y una alineación estratégica de los procesos con las distintas entidades gubernamentales que participan en el impulso de los proyectos.

•

Los contratos de concesión son por esencia de largo plazo. Los nuevos desarrollos de las concesiones en Colombia no deberán desconocer esta realidad y, por el contrario, deberán prever esquemas flexibles para circunstancias cambiantes, como instrumento fundamental para evitar la renegociación generalizada. Las nuevas políticas también deberán blindar al Estado de propuestas agresivas en los procesos licitatorios que sólo sean sostenibles en escenarios de renegociación.

•

La solución a los problemas no se encuentra en la intervención “mágica” de algunos actores o sectores, ni en la fijación de exigencias de inversión o financieras rígidas por parte del Estado que pretendan sustituir lo que el mercado pueda ofrecer. Los ajustes pasan por la calidad de los proyectos, por la disposición de las instituciones a consultar las realidades del mercado garantizando, claro está, la solvencia técnica, financiera y legal de los participantes en las licitaciones.

•

Para garantizar la participación de los inversionistas institucionales es necesaria la consolidación de los fondos de capital privado, la reglamentación de la reforma financiera en cuanto al esquema de multifondos, la eliminación de los incentivos regulatorios para la inversión masiva de recursos en deuda pública o inversiones cuasisoberanas, el fortalecimiento de equipos de análisis de riesgo en las AFPs entre otros aspectos. Pero por sobre todo, se requiere la reiteración de la necesidad de contar con proyectos maduros, consistentes técnica, legal y financieramente, desarrollados a partir de instituciones fuertes en el mismo sentido.

•

La participación de nuevos sectores en el desarrollo de las concesiones en Colombia no puede entenderse en exclusión de otros. La necesaria alineación de todos los sectores es factor fundamental para la evolución del modelo:

Fuente: Private Sector Investment in Infrastructure, Project Finance, PPP Projects and Risk A co-publication of The Word Bank and Law International

•

El estado de la infraestructura de la red primaria nacional concesionada es sustancialmente superior al de la operada por el estado lo cual se explica por la canalización de recursos de origen privado, el mantenimiento contractualmente asegurado, la destinación de recursos públicos y la gerencia especializada en el corredor.

•

La participación conjunta de inversionistas y firmas de ingeniería puede constituirse en esquemas basados en el project finance en una herramienta de afluencia de recursos y de administración idónea de riesgos técnicos. Para ese efecto, las reglas de gobernabilidad de las sociedades concesionarias se constituyen en el mejor

instrumento de “cohabitación” de los dos sectores cuando las necesidades de los proyectos lo hagan recomendable. •

Las herramientas de planeación para el cuatrienio 2010-2014 deberán ser lo suficientemente consistentes para que permitan una priorización transparente, técnica y no politizada de los proyectos. El Ministerio de Transporte y sus entidades adscritas y vinculadas, deberá tener en este instrumento, el referente fundamental de sus planes y programas.

•

El nuevo gobierno también deberá diseñar metodologías y criterios para determinar cuándo debe implementarse una solución con participación privada y cuándo la solución indicada sea la obra pública tradicional. En este tema la Metodología del Comparador Público del Perú es un buen referente.

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