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JURÍDICO
HECHA LA LEY, HECHO EL CONVENIO
Ha surgido un mecanismo que está dejando el camino libre para que aquellos que pretenden evadir los pliegos tipo puedan hacerlo mediante el uso indebido de los denominados contratos interadministrativos. ¿En qué consiste la problemática y cuál es el antídoto para combatirla? Análisis.
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Por: Juan Carlos Quiñones Guzmán, vicepresidente jurídico de la CCI.
En diferentes eventos académicos en los que se analiza la eficacia de los documentos tipo para la contratación de bienes y servicios de ingeniería por parte de las entidades estatales, no es claro el fundamento de las voces detractoras de la herramienta, más allá de un lugar común: “las normas de contratación estatal no están concebidas para luchar contra la corrupción”. Aparte de esta afirmación, no se encuentra un argumento concreto y verificable que demuestre que los documentos tipo no son útiles para garantizar los principios de la contratación pública (transparencia, responsabilidad y economía).
Por el contrario, la estadística oficial de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, con base en su observatorio de contratación, indica que la utilización de los documentos tipo en la adquisición de obras públicas ha aumentado en un 300% la pluralidad de proponentes en los procesos donde se aplican. Asimismo, la agencia señala que este instrumento ha permitido generar ahorros por aproximadamente
$900.000 millones, representados en la disminución entre el valor de los presupuestos oficiales de contratación y el monto de las adjudicaciones, como consecuencia de la competencia entre los oferentes 1 .
Infortunadamente, hoy se está haciendo uso, por parte de algunas entidades sometidas al estatuto de contratación de la administración pública -particularmente en el orden subnacional- de una figura para evadir la aplicación de los documentos tipo. Se trata de los convenios y contratos interadministrativos, a través de los cuales, las entidades estatales transfieren su presupuesto a empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, quienes en sus actos de creación anuncian desarrollar actividades en competencia con el sector privado. De esta forma, las entidades sometidas a la ley 80 -y por ende a los documentos tipo- contratan a las empresas y sociedades mencionadas para que estas, a su turno, adquieran las obras y servicios de ingeniería utilizando su régimen de contratación que, por lo general, está exceptuado de aplicar las normas de la ley 80. Este ha sido el vehículo utilizado en conocidos escándalos mediáticos como el del exsenador Mario Castaño y, recientemente, el de Emcali.
1 Disponible en https://www.ambitojuridico. com/noticias/informe/los-pliegos-tipotransparencia-contractual-y-optimizacionde-los-recursos-publicos.
Hecha la ley (obligatoriedad de los documentos tipo), hecha la trampa (utilización indebida de los convenios y contratos interadministrativos para evadir la aplicación vinculante de estos documentos). Al respecto, la Cámara Colombiana de la Infraestructura ha señalado que la contratación pública debería migrar hacia un esquema en el que todas las entidades, sin excepción, deban someterse al estatuto de contratación de la administración pública, durante la fase precontractual, siempre que el proceso de adquisición del bien o servicio esté regido por documentos tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente. Una vez celebrado el contrato, el régimen aplicable será el propio de la entidad ejecutora. De esta manera se garantiza el cumplimiento de la siguiente directriz consagrada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: en los pliegos de condiciones la regla de oro es la igualdad de oportunidades para los oferentes, en otras palabras, la sana competencia. 2
Lo mejor para el país y la contratación pública, es que exista consenso entre las autoridades, los académicos y empresarios, alrededor de que la ausencia de competencia en los procesos de contratación del Estado solo genera ambientes para el oportunismo y, por ende, deben tomarse las medidas regulatorias y reglamentarias para preservar el acceso transparente a la contratación con el Estado.
2 Sentencia C-119 de 2020, por medio de la cual se declaró la constitucionalidad de la figura de los documentos tipo de aplicación obligatoria, consagrada en el artículo 4° de la Ley 1882 de 2018.
COLOMBIA NECESITA UN FERROCARRIL FUERTE
Trasladar tráfico al ferrocarril desde un punto de vista de sostenibilidad considerando aristas como la economía, el medio ambiente y las personas, es una estrategia global denominada Ferrocarril Fuerte de Deutsche Bahn AG – El Ferrocarril Alemán - y, así, de su exitosa filial a nivel mundial, DB E.C.O. Group.
Por: Maria Camila Celis Gómez, Gerente Legal para Latinoamérica, DB E.C.O. Group
¿CÓMO IMPLEMENTARLO EN COLOMBIA?
El Plan Maestro Ferroviario y el PMTI son hoy una hoja de ruta para desarrollar el modo ferroviario de cara a la intermodalidad, y con los que se busca lograr un transporte multimodal sostenible a mediano y largo plazo en el País.
Aunado a lo anterior y basados en la experiencia de la implementación del Ferrocarril Fuerte en otras geografías, DB E.C.O. Group sugiere acciones concretas para que desde el Gobierno nacional y local se pongan en marcha pilares en pro del renacimiento del modo ferroviario:
1. Transferencia de conocimiento: Con la participación del sector privado y la academia, promover sinergias para la capacitación a conductores y técnicos, así como a tomadores de decisiones, reguladores, legisladores y ejecutores de las políticas públicas. 2. Regulación ferroviaria: Apoyo al desarrollo de una regulación integral ferroviaria y las bases para la creación o fortalecimiento de una entidad nacional responsable de articular, gestionar e implementar políticas en las que prime la interoperabilidad e intermodalidad. También, donde el modo férreo sea un eslabón de la cadena de valor para tener un transporte más eficiente de pasajeros y carga, y no, un sustituto de otros modos.
Copyright: Deutsche Bahn AG / Christian Bedeschinski
3. Cofinanciación y fuentes alternativas de financiación: Apoyo a la creación de estrategias de cofinanciación para proyectos de carga, y no sólo de pasajeros como ocurre en la actualidad. También, a la consecución de fuentes alternativas de financiamiento (ej.: bonos verdes o de carbono). 4. Transporte orientado al desarrollo: Apoyo en la planeación, priorización y puesta en marcha de proyectos de interés nacional y local para asegurar su estabilidad en el tiempo prevaleciendo el desarrollo y el bien común sobre intereses particulares.
Si bien, la inversión inicial del modo ferroviario es alta, a mediano y largo plazo el retorno es mayor desde la perspectiva de sostenibilidad, eficiencia y reducción de CO2, en pro del transporte masivo de pasajeros y los tiempos logísticos en carga.
Debemos apreciar el actual impulso al modo ferroviario en Colombia para lograr la ejecución de proyectos de largo aliento, no sólo para los próximos 4 años, sino para los próximos 50.
DB E.C.O. Group le apuesta a un Ferrocarril Fuerte para Colombia.
PROJECT FINANCE EN MEDIO DE LA TORMENTA PERFECTA
El complejo escenario actual, incluyendo la pandemia, la guerra y las nuevas tendencias políticas, impone enormes desafíos para el project finance. ¿Cómo poner a prueba el estándar de este mecanismo?
César Felipe Rodríguez Parra, Socio de Brigard Urrutia
José Nicolás Bolívar López, miembro del equipo Bancario y de Servicios Financieros de la misma firma.
El mundo está afrontando importantes fenómenos que ponen en riesgo los grandes proyectos de infraestructura que, usualmente, son financiados mediante el esquema de project finance. Los efectos de la pandemia del Covid 19, el conflicto bélico en Europa y las elecciones populares con tendencias progresistas, entre otros factores, implican desafíos y ponen a prueba los elementos del project finance que buscan dar seguridad a los prestamistas.
En relación con la pandemia, se han registrado más de 590 millones de casos de Covid 19, dejando más de 6 millones de muertes en todo el mundo1. Una de las medidas más utilizadas para prevenir el contagio fue el aislamiento generalizado de la población, lo que conllevó, por ejemplo, a un descenso del 56,7% de los ingresos aeroportuarios1. Por otra parte, la guerra en Ucrania ha causado una subida de los precios de los combustibles y de la materia prima, una escasez de fertilizantes y de alimentos, y un incremento en la inflación a nivel mundial
Finalmente, algunos países han escogido gobiernos progresistas, con políticas tendientes a la imposición de mayores cargas tributarias2, al incremento de programas sociales3 y a un endurecimiento de la política ambiental4. Por esto, los riesgos regulatorios cobran especial relevancia debido a posibles incrementos tributarios, ajustes en las condiciones tarifarias o cambios en la gestión de permisos gubernamentales que dificulten la implementación de los proyectos.
No obstante, así como ha ocurrido con otras crisis en la historia, los fenómenos actuales no solo pueden ser percibidos negativamente, sino que también pueden ser vistos como una oportunidad para poner a prueba las herramientas que han sido diseñadas para atender situaciones críticas.
Estamos frente a una tormenta perfecta para mostrar que el project finance es un mecanismo adecuado para la gestión de las condiciones actuales. En todo caso, se debe actuar a tiempo, pues a pesar de que el project finance es un método seguro, su efectividad depende en gran medida del uso oportuno de sus herramientas, tales como la facultad de los prestamistas de solicitar información, declarar eventos de incumplimiento, ejecutar el paquete de garantías y tomar posesión del respectivo proyecto.
Ahora bien, si el uso de dichas herramientas, que podrían llamarse ‘la primera línea de defensa’, no es suficiente o no fue oportuno, es posible que las compañías proyecto entren en insolvencia.
1 Banco Mundial. (2020). Infrastructure financing in times of COVID-19: A driver of recovery. Banco Mundial. pp. 2-4. 2 Bastidas, J. & otros. (agosto 8, 2022) Proyecto de Ley C-118. Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones. Cámara de Representantes de Colombia. 3 Argentina. (2021). Guía de programas sociales. Presidencia de la Nación;
Turkewitz, J., Taj, M., y Bartlett, J. (Julio 31, 2022). As Latin America Shifts
Left, Leaders Face a Short Honeymoon. The New York Times; Londoño,
E., Turkewitz, J. y Molhorance, F. (enero 4, 2022). La izquierda asciende en
Latinoamérica en un año electoral clave para Brasil y Colombia. The New
York Times. 4 Lissardy, G. (junio 29, 2022). En qué se diferencia la nueva ola de izquierda en América Latina de la “marea rosa” que surgió hace dos décadas.
BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-americalatina-61977393; Congreso Nacional de Chile (junio 13, 2022). Ley 21455.
Ley marco de cambio climático. http://bcn.cl/32l1s; CNN Español. (junio 19, 2022). Las 5 propuestas clave de Gustavo Petro para ser presidente de
Colombia. CNN Español.
En este escenario, que es un procedimiento judicial que no necesariamente controlan las partes de la financiación inicial, se presentan tensiones entre diversos intereses (e.g., acreedores, sponsors y entidades concedentes) porque existe la dicotomía de destinar los recursos al repago del crédito o a la continuación del proyecto. Por ello, también es importante considerar alternativas como la reestructuración de la deuda, las financiaciones en distress y la cooperación entre las partes.
En relación con la posibilidad de reestructurar la deuda, esta alternativa puede implicar cambios en las tasas de interés o en el tipo de deuda, ajustes al esquema de garantías o la extensión del plazo del crédito5. En estos escenarios, los principales riesgos son la iliquidez del mercado y el aumento de tasas de interés6, que hoy en día es muy relevante considerando la actual condición económica global7 .
Por otra parte, existe la posibilidad de las compras o financiaciones en distress8, donde los sponsors del proyecto pueden ser reemplazados por un nuevo inversionista que adquiere la compañía proyecto, con el fin de reestructurar la deuda, completar el proyecto y obtener una rentabilidad aceptable. Adicional a ello, los prestamistas iniciales también pueden vender su acreencia y recuperar parte del dinero prestado, minimizando la potencial pérdida9 .
Finalmente, las partes de un contrato deben colaborar entre sí, actuando de buena fe. En el contexto de la contratación estatal, este deber está recogido en la Ley 80 de 1993, según la cual (i) las entidades públicas deben evitar que, por causas imputables a ellas, sobrevenga mayor onerosidad para el contratista en el cumplimiento del contrato10; y (ii) los contratistas deben colaborar con las entidades contratantes para que el objeto contratado se cumpla con la mejor calidad11. Un ejemplo de esto son los acuerdos celebrados entre la ANI y los concesionarios viales, en donde se reconoció expresamente el Covid 19 como un evento eximente de responsabilidad y se creó un protocolo de reembolso a cargo de la ANI respecto de los costos ociosos consecuencia de las medidas para prevenir el contagio. Esta muestra de cooperación ha contribuido a la culminación de los proyectos y a la prevención de procesos judiciales y arbitrales.
En resumen, el complejo escenario actual, incluyendo la pandemia, la guerra y las nuevas tendencias políticas, representa una prueba de fuego para el project finance. Si bien este esquema de financiación está dotado de un conjunto de herramientas para afrontar situaciones de crisis, todos los involucrados en estos proyectos tenemos la responsabilidad de utilizar dichas herramientas de manera oportuna y ser creativos para asegurar que los proyectos sean finalizados y que haya un repago adecuado de la deuda y un retorno efectivo de la inversión. ¡Es momento de poner a prueba nuestro estándar de project finance!
5 5 Yescombe, E. (2014). Principles of Project Finance. Academic Press. P. 406. 6 Ibidem. P. 293. 7 Sherman, N. (Julio 27, 2022). US makes huge interest rate rise to tame soaring prices. BBC
News; Unión Europea (Julio 27, 2022). We have raised interest rates. What does that mean for you?. European Union. https://www.ecb.europa.eu/ecb/educational/explainers/tell-me-more/ html/interest_rates.en.html. 8 Cote, C. (2021). What is distressed debt investing?. Harvard Business School Online. https:// online.hbs.edu/blog/post/distressed-debt-investing. 9 Sheilfer, A. y Vishny, R. (2011). Fire Sales in Finance and Macroeconomics. Journal of Economic
Perspective 25(1). p. 29. 10 Ley 80 de 1993. Art. 4, Núm. 9. 11 Ley 80 de 1993. Art. 5, Núm. 2.
SE ACELERA LA MOVILIDAD ELÉCTRICA EN COLOMBIA Y VARIOS PAÍSES DE LATINOAMÉRICA
Luego de implementar 3 proyectos en Bogotá, con un patio taller de última generación y una flota de 406 buses eléctricos, VGMobility continúa su apuesta en mercados nacionales e internacionales
La movilidad eléctrica en Colombia es ejemplo en el mundo. La puesta en marcha de vehículos eléctricos en el sistema de transporte público de Bogotá y los patio-talleres construidos para la recarga y mantenimiento de 1.485 buses, la flota eléctrica más grande en operación después de China, son ejemplo de capacidades técnicas, financieras, de innovación y de trabajo en equipo entre empresas públicas y privadas.
VGMobility es uno de los concesionarios de provisión de flota e infraestructura de Transmilenio, con 406 buses eléctricos en operación en 3 zonas de la ciudad y el patio-taller Perdomo, infraestructura de recarga y mantenimiento de vehículos eléctricos más moderna e innovadora del país. En estas concesiones de provisión, VGMobility es el encargado de invertir, estructurar y contratar la financiación, diseñar la solución, adquirir el material rodante y los equipos de recarga, construir las obras civiles y administrar los activos durante 15 años de contrato.
El patio-taller Perdomo, inaugurado en septiembre de 2022, transformó positivamente un espacio de 33.000 m2 al sur de la capital colombiana y su diseño busca optimizar los procesos de alistamiento, mantenimiento y recarga 195 buses eléctricos. Tiene una potencia eléctrica instalada de 8,4 MW que suple la necesidad energética de 21 súper cargadores de 360kW que permiten cargar de manera simultánea hasta 183 vehículos. Además, incluye infraestructura sostenible con reciclaje de aguas lluvias para labores de mantenimiento y lavado de vehículos; tiene 2 zonas independientes de lavado que se alimentan de un tanque de almacenamiento de aguas lluvias con capacidad de 220.000 litros.
Para las 3 operaciones en Bogotá, Perdomo, Fontibón y Suba, VGMobility aseguró la financiación de largo plazo por USD 95 millones, con una estructura innovadora que incluye proyectos en las fases 3 y 5 del SITP de Bogotá con banca comercial. Además de lo novedoso de la estructura, este cierre financiero confirma la robustez, confianza y credibilidad que genera Bogotá y el sistema Transmilenio frente a inversionistas de largo plazo y financiadores de primer nivel a nivel mundial, que ven con entusiasmo el gran avance de la ciudad en movilidad eléctrica y tienen interés y capacidad de seguir acompañando a VGMobility en sus proyectos de electrificación en Colombia y el resto de la región.
De otra parte, VGMobility también está trabajando y desarrollando estrategias para otros segmentos de transporte como el transporte público individual, transporte corporativo y transporte de carga. Se consolida como un actor de referencia en la región y demuestra su capacidad de invertir, diseñar e implementar soluciones integrales y sostenibles operacional, ambiental y financieramente para la implementación a escala de proyectos de electromovilidad.
María Fernanda Ortiz C.
Gerente de Desarrollo de Negocios mfo@vgmobility.com
RIESGO POLÍTICO
Y ESQUEMAS CONCESIONALES
Por:
Cristina Vásquez Acosta, socia de infraestructura de Posse Herrera Ruiz Matías Londoño Vallejo, asociado de Posse Herrera Ruiz.
La limitación en el tiempo de los términos presidenciales, y la correspondiente alternancia de los gobiernos, es un claro indicador de la salud democrática de una nación. El llamado a elecciones libres y periódicas permite a los ciudadanos participar, deliberar, evaluar y en últimas, expresarse sobre el país que quieren y el tipo de propuestas que privilegian. Sin embargo, y paradójicamente, tal alternancia y periodicidad son características que dificultan el desarrollo de políticas públicas de largo aliento.
En la pasada campaña presidencial, esta lógica electoral generó gran inquietud dentro del gremio de la infraestructura, ya que, en el marco del debate hubo expresiones que indicaban que, los esquemas concesionales, piedra angular de la política pública de infraestructura de transporte, serían reevaluados o incluso descartados como mecanismos de desarrollo de proyectos. Tal aproximación, truncaría el eje principal de los avances institucionales y sectoriales que se iniciaron en el gobierno de Juan Manuel Santos y que continuaron, pese a las diferencias políticas, en el gobierno de Iván Duque.
Ahora bien, el nuevo gobierno, ya en funciones, ha dado un parte de tranquilidad sobre la continuidad del esquema concesional para el desarrollo de infraestructura. Así pues, el ministro de Transporte, en su intervención en la Convención de Asobancaria estableció un decálogo de principios que guiarán dicha cartera, entre los cuales se encuentra el de mantener la política de concesiones, y continuar y finalizar los proyectos de APP en curso. Por su parte, Jonathan Bernal, vicepresidente de estructuración de la ANI, indicó en reunión anual de la Cámara Colombiana del Cemento y el Concreto que, para el periodo 2022-2026, la inversión en proyectos 5G alcanzaría los $50 billones.
Tales anuncios del gobierno son, en sí, el reconocimiento a un esquema concesional exitoso que fundamenta la política pública de infraestructura, el cual se ha ido afinando con el tiempo y que resulta imprescindible para lograr los propósitos de intermodalidad y optimización logística como habilitadores productivos y económicos del país. Igualmente, es el reconocimiento de que, actualmente, y dadas las restricciones fiscales, no existe otro modelo que hubiese permitido construir más de 750 kilómetros de vía (segundas calzadas, dobles calzadas y terceros carriles), haber rehabilitado 1.772 kilómetros, prestar los servicios asociados y tener inversiones en capex para finales de 2022 que llegarían a los $35,9 billones. Son estas cifras las que permiten reconocer que la política pública de infraestructura de transporte ha tenido el enfoque correcto por lo cual este esquema está en tránsito de constituirse en una política de Estado.
Sin embargo, los mencionados logros, por sí mismos, no resultan suficientes si lo que se pretende es asegurar que la política pública de infraes-
$50
BILLONES
Será la inversión en proyectos 5G para el periodo 2022-2026.
tructura soportada en concesiones sea una política de Estado y trascienda los gobiernos. Para lograr tal fin, resulta elemental que los agentes del sector que juegan un rol o inciden en el desarrollo de esta política pública afinen su sensibilidad frente al entorno político, las coyunturas sociales y la realidad mundial cambiante, más comprometida con la sostenibilidad, de manera que, parte del abanico de iniciativas de proyectos que proponen e impulsan se alineen con tales tendencias y los reclamos que de allí surgen.
Bajo las condiciones actuales, el sector de la infraestructura debería prestar especial atención a dos asuntos donde podría aportar y que son objeto de reclamos frecuentes. El primero, es el de generar soluciones que permitan atender y mantener los 142.284 kilómetros de vías terciarias de manera eficiente, de los cuales, dicho sea de paso, solo 10% está en buen estado. El segundo, es el de impulsar iniciativas que permitan canalizar inversiones en obra pública que complementen proyectos de vivienda, acueducto y alcantarillado.
Para lograr estos propósitos, los agentes del sector podrían darse a la tarea de impulsar ajustes
normativos que permitan habilitar a las sociedades concesionarias para que contraten, ellas mismas, la obra civil de proyectos de vías terciarias o complementarios a saneamiento básico y vivienda. O, de igual manera, para que desde los proyectos se impulsen asociaciones público-populares con las Juntas de Acción Comunal con el fin de darle continuidad y permanencia a los planes y programas que surgen dentro de la gestión social del respectivo concesionario. Tales iniciativas estarían amparadas legalmente y apalancadas finan142.284 cieramente en la figura de obras por impuestos, donde se circunscriban las inversiones al área de influencia de los proyectos de transporte. Estas alternativas derivarían en mayor cohe-
KILÓMETROS sión social alrededor de los proyectos, garande vías terciarias serán atendidos dando tizarían su sostenibilidad y constituirían a las concesiones como nodos de desarrollo regional soluciones de manera y rural. eficiente. En igual sentido se resalta que, los agentes sectoriales deben buscar incidir con propuestas en el trámite legislativo del proyecto de ley que busca crear la Agencia de Vías Comunitarias para la Paz, el cual, puede llegar a tener una profunda incidencia en la competitividad y el desarrollo de los proyectos carreteros y de transporte. Por lo anterior, y bajo la premisa de preservar la política de infraestructura y proteger el esquema concesional como mecanismo fundamental para su desarrollo, el sector infraestructura debe estar atento al riesgo político y social, reconocerlo y estar presto a proveer soluciones.
