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LEYDE INFRAESTRUCTURA:
1682
CORTE DE CUENTAS El próximo 22 de noviembre se cumplen cuatro años de la expedición de la Ley 1682 de 2013, conocida como la Ley de Infraestructura. Junto con la Ley 1508 de 2012, se convirtieron en los dos marcos normativos de referencia del Gobierno para lograr que la locomotora de la infraestructura avanzara. Hoy cuatro años después de puesta en vigencia, las percepciones sobre ella son disímiles y los interrogantes aún subsisten.
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Por: Santiago Pérez Buitrago, director Jurídico de la CCI y Efrén Ordóñez, coordinador Jurídico de la CCI.
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as concesiones más importantes en Colombia, hasta la expedición de la ley de Asociaciones Público Privada, fueron los proyectos viales adjudicados de primera, segunda y tercera generación de concesiones, las concesiones portuarias y los contratos para la modernización del Aeropuerto El Dorado. La primera generación vial vio la luz bajo el mandato del presidente César Gaviria, quien no solo intentó definir una política pública en materia de transporte con la elaboración del documento Conpes 2597 de 1992, sino que también propició la creación de un marco jurídico con la expedición de las leyes 80 y 105 de 1993 para el otorgamiento de proyectos de infraestructura. Las restantes generaciones de conce-
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siones fueron estructuradas y adjudicadas durante los gobiernos de los presidentes Samper, Pastrana y Uribe. No obstante la buena intención de las iniciativas adjudicadas, la crisis económica mundial de los años 98 y 99 precipitó el surgimiento de las controversias contractuales e hizo patente los palos en la rueda que atravesaban los contratos de la primera generación. Ello conllevó a que los proyectos de concesión transitaran un momento crucial durante el periplo de los años 2000 al 2005, pues durante este interregno se tuvo lugar a los primeros tribunales de arbitramento, acontecieron las primeras reestructuraciones de dichos contratos y se lograron salidas conciliadas a algunos de los asuntos de carácter litigioso.
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Portada Balance LAS NORMAS MENCIONADAS SON MECANISMOS LEGALES PARA MITIGAR LOS PRINCIPALES CUELLOS DE BOTELLA IDENTIFICADOS POR EL PANEL.
Pese a los esfuerzos de las partes para recomponer el camino y marchar por una senda más optimista, los sucesos acontecidos durante esos años hicieron evidente que los temas que aquejaron a las concesiones, lejos de mitigarse, parecieron incrementarse. Las problemáticas asociadas a la adquisición predial, al licenciamiento de obras, a la aceptación social de los proyectos y al trámite de consultas previas aparecieron durante cada uno de los contratos de las generaciones siguientes; eventos que retrasaron los cronogramas de obra e incidieron en el cumplimiento de los plazos de las etapas de construcción. Los anteriores sucesos no solo han sido mencionados en la literatura especializada sobre el tema, sino también fueron tratados en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, 3413 de 2006 y 3571 de 2007, entre otros. Como consecuencia de la supervención de los eventos atrás descritos, surgió una percepción generalizada de mejorar el modelo concesional y de infraestructura. Las situaciones observadas repercutían negativamente en la competitividad, constituyéndose así en un obstáculo al crecimiento económico.
El estado de cosas y la comisión de expertos
Durante su campaña política a la presidencia, Juan Manuel Santos enfatizó que su programa de gobierno en materia económica tendría como ................................................................
objetivos fundamentales buscar la dinamización de la economía nacional a partir de la exploración y explotación de recursos naturales en territorio colombiano, la promoción de Colombia como un Estado sólido y con incentivos para inversiones a largo plazo y con la armonización entre los sectores productivos, el desarrollo ambiental sostenible y la responsabilidad social empresarial. Asimismo, promovería el crecimiento económico a partir de la integración logística, buscando, principalmente, integrar las distintas regiones de Colombia, y estas a su vez con el exterior.
TEMAS A MEDIO CAMINO
El plan nacional de desarrollo 2010 – 2014 identificó cinco sectores claves para lograr los objetivos propuestos en campaña: la innovación, el sector agropecuario, la vivienda, la infraestructura y el sector minero-energético. En lo que a infraestructura compete, el Gobierno Nacional consciente de los atrasos en la materia y de los contratiempos sufridos por las concesiones viales, buscó establecer un diagnóstico del sector y trazar una estrategia para poner en marcha la “locomotora de la infraestructura”. En otras palabras, conocer y resolver los intríngulis que resultaban de vital importancia para el sector. Una primera medida fue tramitar en el Congreso la Ley de Asociaciones Público Privada para modernizar el esquema tradicional de colaboración entre los sectores público y privado. Luego, vino la convocatoria a un selecto grupo de expertos para que evaluaran y discutieran sobre las causas del atraso y los obstáculos de la infraestructura de transporte y a su vez plantearan alternativas y sugerencias para la solución de dichas problemáticas. La comisión de infraestructura, nombre dado a la misión de expertos, identificó los principales cuellos
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PREDIAL: Hoy quedan sobre la mesa temas como: i) nivel de comprensión de los jueces y los funcionarios sobre el alcance pretendido con la Ley de Infraestructura; ii) existencia de personal disponible para llevar a cabo la tarea titánica de atender los requerimientos de los contratos que se adjudiquen; iii) La necesidad de complementar lo concerniente al saneamiento predial. TRASLADO DE LAS REDES: Aunque el motivo de la ley fue dotar a los proyectos de una vía jurídica para solucionar la superposición del proyecto con la red existente, en la práctica se observan diferencias entre los concesionarios y los propietarios de la red de quien asume los costos y la responsabilidad. Igualmente, hay problemas con la asegurabilidad de la red que se traslada. NORMATIVO: Se empezó a observar una nueva atomización normativa en temas de infraestructura, prueba de ello es la reglamentación normativa e institucional por parte de las entidades contratantes, proceder que va en contra de la ley, contrato y de lo aconsejado por la comisión de expertos. AMBIENTAL: Es necesario definir el concepto de rondas de ríos y cuáles son las franjas que integran dicha área. La anterior fijación incide en la determinación de los predios que se ubican en dichos sectores. Aun cuando el asunto tiene un carácter mixto, la definición es de competencia de la Autoridad Ambiental, pero al parecer no son claros los límites y las capacidades de la Anla y las Corporaciones Autónomas Regionales. ������������������������������������������������������������������������
de botella y planteó una serie de alternativas a las dificultades identificadas. Las conclusiones del estudio fueron consignadas en un informe del año 2012, en donde, a grandes rasgos, establecieron un listado de los problemas y un bloque de cuatro ejes temáticos con recomendaciones a seguir: Entre las situaciones problemáticas identificadas se encuentran: adquisición predial y expropiación en sede judicial, trámites de consultas previas, licenciamiento ambiental, financiamiento de proyectos, atomización normativa en materia de infraestructura de transporte y falta de articulación de las entidades del Estado (nivel nacional y nivel local). A la par, agruparon las recomendaciones en cuatro ejes temáticos: arquitectura institucional, ajuste al marco normativo, estructuración y adjudicación de proyectos de participación privada en infraestructura y financiación de proyectos. Fruto de las recomendaciones de la comisión, surgieron las implementaciones de las leyes 1682 de 2013, mejor conocida como Ley de Infraestructura, y 1742 de 2014 y sus decretos reglamentarios. Las medidas de corte jurídico pretenden contrarrestar las deficiencias del orden y gestión contractual, predial, ambiental, redes y superposición de proyectos con títulos mineros, todos identificados en el informe. En otras palabras, las normas mencionadas son mecanismos legales para mitigar los principales cuellos de botella identificados por el panel.
Balance
Hoy casi cuatro años después, al hacer un corte de cuentas, el balance parece arrojar un saldo en tablas, sin embargo, la objetividad de los datos decanta un saldo de uno a cero a favor de la ley, veamos: »En normatividad y competencia: la ley 1682 de 2013 brindó un marco de competencias mejor defini........................................................................
2013
SE IMPLEMENTÓ LA LEY 1682 MEJOR CONOCIDA COMO LEY DE INFRAESTRUCTURA, FRUTO DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN Y LA LEY 1742 EN 2014 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS.
do en relación con la regulación anterior, pues se concretó la participación de entidades como el Igacc, Cisa, los jueces, los operadores y dueños de las redes y el ministerio de transporte en relación con los proyectos. »En materia predial: se presenta un avance significativo con el saneamiento predial automático derivado de la declaratoria de utilidad pública de los proyectos. Las disposiciones normativas pretenden resolver, de un solo tajo, la indefinición existente en relación con predios de historial registral dudoso. Así, otro logro significativo en este ámbito, es el concerniente a la cualificación que se le otorga al avalúo y los peritos avaluadores, limitando la participación en esta actividad a posibles especuladores y a personas que carecen de experticia. »En materia ambiental: se estableció un parámetro por ajustes y cambios menores en la licencia ambiental, ello sometido a que las obras impliquen impactos ambientales adi-
cionales, regla que evita, en teoría, que los contratistas incurran en trámites largos y engorrosos. »En materia de traslado de redes: la idea de incorporar reglas para determinar obligaciones y competencias en el traslado de redes resultó novedosa en relación con anteriores ordenamientos, lo anterior, sin perjuicio de que en la práctica se estén presentando inconvenientes entre contratistas y titulares de la red. »En los asuntos mineros: sin pretender desconocer los derechos de los mineros, el otorgar prioridad en el acceso al material de cantera y de construcción a los proyectos resulta de gran significado, ya que garantiza un suministro regular de materiales para la obra. Antes de formular reflexiones sobre los escollos que la Ley de Infraestructura no solventa, resulta importante comparar algunas de las afirmaciones atrás mencionadas con los resultados de la encuesta realizada por la CCI a los concesionarios que padecen el día a día de la norma en sus proyectos. A grandes rasgos, el panorama resulta positivo, aunque falta mucho: »En expropiación de predios: la percepción de quienes piensan que hay mejoras y quienes consideran que la mejora es leve presenta un empate del 48% cada uno. »Adquisición de predios: los resultados son 39% pero hay una mejora y 43% para quienes estiman la mejora como leve. »En licenciamiento ambiental: la mejora se percibe con un 52%. »En consulta previa y traslado de redes: los datos obtenidos no son buenos, hay un sector con un 35% que afirma no haber mejoras y otro grupo con 52% que considera que las mejoras apenas son leves.
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Portada Balance
TEMAS NUEVOS
Cuestionamientos a la Ley 1682 de 2013
Otra vuelta de tuerca acontece con las censuras endilgadas a la Ley de Infraestructura. Los reproches son tan puntuales que, pudieran parecer un memorial de agravios, sin embargo, las reflexiones en torno a los asuntos problemáticos son una invitación a los distintos actores a repensar los aspectos regulados en la ley y a deliberar sobre las herramientas adicionales para no desfallecer en el intento de tener un ordenamiento jurídico adecuado a los requerimientos que demanda la realidad nacional. ¿Hemos avanzado en la solución de los problemas que aquejaron a los contratos anteriores? O en otras palabras ¿ha servido la Ley 1682 de 2013 en la solución de los problemas identificados por el panel asesor? A partir de lo ya mencionado, la conclusión al interrogante es un sí condicionado. Y los condicionamientos devienen por las siguientes razones:
Asuntos pendientes de resolver
Los temas arqueológicos se han convertido en el nuevo fantasma de las ejecuciones contractuales y sus quehaceres resultan de muy difícil manejo por parte de los ejecutores. La licencia y los trabajos se asignan a un arqueólogo y no al proyecto, ello perjudica los avances en la ejecución pues los criterios y los métodos del experto en arqueología no son cuestionables por el contratista.
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TRIBUTARIO: las recientes reformas tributarias y la expedición del marco regulatorio han acrecentado la desconfianza en torno a la seguridad jurídica de los contratos, pues pese a que se han incorporado reglas para el manejo de la transición y del riesgo tributario, las mismas no se están aplicando, y en el corto plazo adquirir más deuda para atender la nueva tarifa es complejo. ADMINISTRATIVO: ausencia de respuesta oportuna con ocasión de la transformación institucional del Incoder a la ANT, lo cual impacta los plazos del contrato. Falta de entrega de información por parte del Incoder para los estudios de títulos. La información que reposa en Catastro, Incoder y Registro se encuentra desactualizada. La falta de apoyo por parte de las autoridades locales frente a las ocupaciones ilegales, entidades que se niegan a practicar desalojos y restituciones, conforme lo ordena la ley, cuando es requerido por el contratista.
Pese a que el Icanh ostenta una competencia genérica en el resguardo y gestión del patrimonio arqueológico, antropológico e histórico de Colombia, las actividades específicas como extracción y custodia están en cabeza de un profesional, a diferencia de lo que acontece con las licencias ambientales que son del resorte del concesionario. La propuesta es que la licencia se asigne al proyecto y que las actividades de extracción y custodia puedan ser ejercidas por profesionales subordinados al proyecto, pero con la supervisión del experto delegado por el Icanh.
En consulta previa: producto y trámite necesario en materia ambiental, seguimos pendientes de la Ley Estatutaria que determine las causales para proceder a su trámite, las reglas procedimentales, las obligaciones que deben asumirse en el marco de un contrato, los responsables en tramitarla y quién debe de asumir sus costos, entre otros. Las entidades estatales deben aplicar la ley y utilizar la expropiación en sede administrativa, las razones particulares son: i) las entidades contratantes tienen mayor nivel de experticia de la gestión y la adquisición de predios, ello redunda en beneficio de la concentración de las actividades prediales; ii) en sede administrativa se agilizaría la disponibilidad y la adquisición predial, quedando en discusión los efectos económicos pretendidos por los interesados. Antes de poner punto final, es importante insistir en la importancia y necesidad de una adecuada gestión contractual por parte de las entidades contratantes, en aras de articular la institucionalidad del sector público y de interpretar correctamente las normas y contratos. Para finalizar, pese a que las consideraciones en uno y otro sentido resulten divididas, lo que parece positivo a partir de la expedición de la Ley 1682 de 2013, es que hay avances en las materias y que el terreno ganado no se puede perder por consideraciones y tintes particulares o simplistas, la senda está marcada y será necesaria la participación de los actores interesados para seguir construyéndola en beneficio de la visión de país.
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