Familia, matrimonio y adopción: pluralismo político e interés prevalente del menor Diana Rocío Bernal Camargo, PhD FORO “MATRIMONIO IGUALITARIO Y ADOPCIÓN EN LA COMUNIDAD LGBTI” Cátedra Abierta de Bioética, Género y Sociedad Universidad El Bosque Bogotá, abril 2017
Pluralismo Político Subtítulo 2 Consiste en reconocer que las personas tenemos ideologías e intereses diferentes, por lo que se deben crear espacios para la discusión pacífica y constructiva de los posibles conflictos.
la democracia busca que ideologías y creencias diversas puedan ser discutidas públicamente y hacer así posible que las personas que piensan distinto puedan llegar a unos acuerdos mínimos sobre la forma en que debe funcionar la sociedad
PLURALISMO JURIDICO Considera la pluralidad de derechos que coexisten en mismo territorio o espacio sociopolĂtico. (Antonio Carlos Wolkmer)
IMPLICACIONES 1.- Noci贸n diferente de Derecho, de aquello que entendemos como derecho. 2.- De la capacidad y disposici贸n que tengamos para visualizar, relacionar y vincular los distintos elementos del mundo donde vivimos y en el que participamos, los cuales son alternos. 3.- Y en tercer lugar, tomar en cuenta quienes son los actores que consideramos intervienen en el proceso o creaci贸n de la realidad y del derecho en su producci贸n y el uso que se le da.
• Admite y promueve de RECONOCIMIENT manea expresa el hecho O DEL de la diversidad PLURALISMO Y • Aprecia de modo positivo FAMILIA DIVERSA las distinta aspiraciones y valoraciones existentes Corte Constitucional • Establece cauces jurídicos, políticos y C-577/11 sociales que sirven para T-388/09 dirimir los diferentes DIMENSIONES conflictos en virtud de sus diferencias.
Las Respuestas de los Estados: pluralismo y matrimonio
Categoría 1
Categoría 2
• La previsión de uniones • denominada s de forma diversa
• Aplicación también a las uniones • homosexuales del instituto matrimonial «clásico».
Fuente: http://www.ambienteg.com/integracion/mapa-mundo-del-matrimonio-homosexual-asi-estan-las-cosas-en-la-actualidad/
Uniones denominadas de forma diversa Dinamarca (desde 1989 hasta 2012), Noruega (desde 1993 hasta 2009), Suecia (desde 1994 hasta 2009), Islandia (desde 1996 hasta 2010) Finlandia (desde 2002) Francia (que en 1999 reguló el Pacto civil de solidaridad) Alemania (que desde 2001: una institución parecida Portugal (desde 2001, cuando se amplió a las parejas del mismo género la facultad de formar una unión de hecho) Luxemburgo (desde 2004) Reino Unido (con la Civil Partnership Act de 2004, entrada en vigor en 2005) Austria (desde 2010) Otros ordenamientos de Europa del Este
Reconocimiento de matrimonio homosexual Países Bajos (desde 2001), Bélgica (desde 2003), España (desde 2005), Noruega (desde 2009) Suecia (desde 2009) Islandia (desde 2010) Portugal (desde 2010) Dinamarca (con la Ley de 7 de junio de 2012, que ha abrogado el sistema anterior) Francia (desde 2013)
América Latina Categoría 1
Categoría 2
Ecuador
Argentina
Chile
Uruguay Brasil México *Colombia
SENTENCIAS HITO EN EL DERECHO COMPARADO
EL CASO PORTUGUÉS: LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTES Y DESPUÉS DE LA INTERVENCIÓN DEL LEGISLADOR
• La primera sentencia de referencia es la 359/2009, en la que se cuestionó ante el Tribunal Constitucional la legitimidad del art. 1.577 del Código Civil. • El Tribunal reputó imposible la adopción de una sentencia aditiva, puesto que esta tipología de decisión puede darse exclusivamente cuando se trata de extender un régimen general a través de la eliminación de normas especiales inconstitucionales o de ampliar el alcance de un régimen más favorable en hipótesis de soluciones constitucionalmente obligatorias
• Reforma constitucional • Pronunciamiento preventivo del Tribunal Constitucional con referencia a varios artículos de dicha ley, lo que dio lugar a la posterior Sentencia 121/2010 • Matrimonio como derecho público y “El legislador, en consecuencia, estaba facultado para privilegiar la vertiente simbólica del matrimonio, apostando por la relevancia social y antidiscriminatoria de la protección jurídica de las parejas homosexuales.”
EL CASO ITALIANO: LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA IMPOSIBILIDAD DE ABRIR EL MATRIMONIO A LAS PAREJAS HOMOSEXUALES CON UNA SENTENCIA CREATIVA
• La Sentencia de la Corte Constitucional italiana 138/2010 • Adopta una sentencia de inadmisibilidad por la falta de claridad del objeto o la presencia de una discrecionalidad total del legislador en la materia
El caso francés: el Consejo Constitucional y la discrecionalidad del legislador en la regulación de las uniones entre personas del mismo sexo
• Consejo Constitucional francés: en ejercicio de su nueva competencia incidental, sobre la cuestión planteada por la Corte de Casación, Primera Sección Civil, el 16 de noviembre de 2010 (Decisión 2010-92, de 28 de enero de 2011)
• En octubre de 2012, el Consejo de Estado emitió un informe consultivo sobre el proyecto de reforma del Código Civil que introduciría el matrimonio homosexual y expresó un parecer bastante crítico, partiendo de la idea de que, a pesar de la ausencia de una definición explícita, el mismo Código fundamenta la regulación en dos premisas esenciales: la diferencia de sexo entre los cónyuges y la consecuente presunción de paternidad que se aplica para el marido de una mujer casada que tenga un hijo. Ello representaría una diferencia irreductible entre los dos tipos de unión.
• La decisión avaló la posibilidad de adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, pero centrando el razonamiento en el derecho del niño y no en el derecho a un niño.
  EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN LA SENTENCIA SCHALK Y KOPF VS. AUSTRIA. EL NIVEL EUROPEO TAMPOCO APUESTA POR EL RECONOCIMIENTO JURISDICCIONAL
• El TEDH afirmó rotundamente que, a pesar de los indudables cambios intervenidos en la realidad social y jurídica de la institución matrimonial, no era posible sostener la existencia de un consenso generalizado al respecto, ni una obligación para los Estados
SISTEMA INTERAMERICANO • Caso Ángel Alberto Duque vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C. No. 310. • Caso Homero Flor Freire vs. Ecuador. (Pendiente de sentencia) • Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Reglas y precedentes
SISTEMA COLOMBIANO
Precedentes • La regla de protección de los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo • La regla de protección del derecho a la pensión de sobrevivientes de la pareja del mismo sexo • La regla de protección penal de los alimentos de la pareja homosexual, dentro de los delitos contra la familia
• Reglas de equiparación entre los derechos de las parejas heterosexuales y homosexuales • Reglas de protección del derecho a suceder de la pareja del mismo sexo • Reglas de protección al matrimonio y a la familia conformada por parejas del mismo sexo
El sistema Colombiano C-577/11 Sentencia de matrimonio. C-886/10 Inhibitoria de matrimonio. SU-214/16 Sentencia que aprueba el matrimonio igualitario en Colombia. Fuente: Colombia Diversa
• C- 683/15 Parejas del mismo sexo pueden aplicar a proceso de adopción. • C-071/15 Aprobación de adopción consentida por parejas del mismo sexo cuando sea el hijo/a biológico/a. • * T-276/12 Adopción individual - caso Chandler Burr.
Conclusiones โ ข Principio de igualdad como parรกmetro para justificar la eliminaciรณn del trato diferenciado entre parejas formadas por personas del mismo sexo y parejas heterosexuales