Reforma del Reglamento del CEDCA y el uso de Medios Electrónicos en el Arbitraje Por: María Alejandra González Yánez y Ana Karina Calderín Rodríguez

REFORMA DEL REGLAMENTO DEL CEDCA Y EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL ARBITRAJE

María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA

I. Contexto

El pasado 14 de noviembre de 2019 el equipo del CEDCA realizó la presentación de su nuevo Reglamento de Conciliación y Arbitraje (RCEDCA). En el proceso de reforma del RCEDCA, participaron diversos actores, a saber: (i) el Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias de la Universidad Monteavila (CIERC), a través de su director Fernando Sanquírico; (ii) el Consejo Consultivo del CEDCA integrado en ese momento por los abogados Carlos Eduardo Acedo (coordinador), Milagros Betancourt, Marcos Carrillo, Andrés Mezgravis, Luciano Lupini Bianchi, Hernando Díaz-Candia y Eugenio Hernández-Breton; (iii) el Dr. Diego Castagnino, árbitro del CEDCA; y (iv) el equipo del CEDCA, conformado en ese momento por María Alejandra González, Ana Karina Calderín, Henry Salazar y Edgar Jiménez. Cada uno de los actores realizó aportes invaluables que son recogidos en el Reglamento aprobado por el Directorio del CEDCA y que entró en vigencia el 19 de febrero de 2020.

Ana Karina Calderín Rodríguez

Secretario Ejecutivo del CEDCA Diferentes fueron las razones por las cuales se realizó una revisión y reforma de las reglas de conciliación y arbitraje del Centro, entre ellas, que el último reglamento fue revisado en 2012, entrando en vigencia en el 2013, y por ende, en vista del constante cambio y las actualizaciones en el mundo del arbitraje, se concluyó que era necesario una modificación de las reglas que estuvieran acordes a las tendencias internacionales a los fines de potenciar al CEDCA en esta esfera.

II. Reformas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA

A continuación procederemos a precisar, grosso modo, las modificaciones sustanciales de las prenombradas reglas:

II.1. Cláusulas Modelo. Además de realizar modificaciones de redacción a las diferentes cláusulas sugeridas, se incluyó un modelo de cláusula escalonada que prevé una conciliación obligatoria en el CEDCA como punto previo al arbitraje. Lo anterior con la finalidad de:

- Brindar certeza a las partes del inicio y fin de la conciliación como fase previa a la instauración de un determinado procedimiento.

- Llevar un control efectivo sobre el cumplimiento de este requisito previo al arbitraje sin necesidad de pruebas adicionales a las ya compiladas en los registros del CEDCA. - En caso de no prosperar la conciliación/mediación, las partes quedan “habilitadas” instantáneamente para iniciar el arbitraje.

II.2. De la Incorporación y Exclusión de Profesionales a la Lista Oficial de Conciliadores y Árbitros del CEDCA

(Artículos 3 y 4 del RCEDCA). Sobre este particular, las modificaciones fueron encaminadas a establecer reglas y requisitos más claros a los fines de facilitar la incorporación de profesionales a nuestra Lista Oficial. En ese sentido, se indicó que:

- La forma de incorporación a la lista será a través de: (i) postulaciones de terceros enviadas al Directorio del CEDCA y aprobadas por este último; e (ii) invitaciones personalizadas enviadas por el Directorio del CEDCA y aceptadas por el invitado. - Es un requisito contar con formación y experiencia en Medios Alternativos de Resolución de Controversias. - Se realizarán pruebas evaluativas a los fines de corroborar las credenciales de los profesionales. - El Directorio no está obligado a notificar el rechazo a los candidatos ni a las organizaciones que lo postularon.

En lo relativo a la exclusión de la lista oficial regulada en el artículo 4 del RCEDCA, además de hacer mención a que los árbitros y conciliadores deben cumplir con el Reglamento y el Código de Ética, se agregó que será una causal de exclusión el ser declarado culpable en cualquier procedimiento deontológico en asociaciones profesionales o cualquier otro órgano de esta índole. Adicionalmente, se indicó que la exclusión será notificada por escrito al árbitro sin la posibilidad de que dicha exclusión pueda ser cuestionada o impugnada por tratarse de una decisión meramente discrecional.

II.3. Audiencia de Conciliación (Art.

22 del RCEDCA). Diversos han sido los comentarios a favor y en contra de la fase previa de conciliación prevista en el RCEDCA de 2013. Para algunos dicha fase supone la obligación de las partes a ir a conciliación, es decir, que existe una fase previa conciliatoria imperativa; para otros, suponía una simple formalidad, en esta oportunidad, se realizó una sencilla modificación de redacción para evidenciar que se trata de una fase previa voluntaria promovida por el RCEDCA, es decir, una invitación que se realiza a conciliar a los fines de tratar de explorar puntos en común y evitar o descongestionar el potencial arbitraje. Dada su estricta naturaleza convencional, dependerá de las partes la utilización o no de este mecanismo dentro de la fase inicial del arbitraje.

II.4. Modificación de Plazos. Dentro de las reformas más importantes se encuentran la modificación de diversos plazos establecidos en el reglamento, esto en vista de que a lo largo de la práctica del CEDCA se identificó que el porcentaje de incumplimiento de los mismos (sobre todo en el caso del plazo para la consignación del laudo) era alto. Sobre este punto se reguló que:

- En el caso de existir algún motivo de impugnación (Art. 18 del RCEDCA) sobre alguna actuación en el arbitraje, dígase incumplimiento del RCEDCA, incumplimiento con alguna instrucción del Tribunal Arbitral o estipulación del acuerdo de arbitraje, la parte deberá expresar su objeción en los dos (2) días hábiles siguientes a la falta de cumplimiento, de lo contrario se entenderá que ha renunciado a su derecho. - Para el caso de la preparación del Acta de Términos de Referencia (Art. 31 del RCEDCA) el Tribunal Arbitral deberá enviar el ATR con al menos tres (3) días hábiles de anticipación a la audiencia de trámite. Esto con el fin de que el acta preliminar pueda ser suficientemente revisada por las partes. - En el caso del procedimiento regular, el Tribunal tendrá treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del lapso probatorio para dictar el laudo arbitral (Art. 39 del RCEDCA) - Para los procedimientos expeditos, se estipuló que el Tribunal, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al cierre del lapso probatorio, deberá consignar el laudo arbitral (Art. 52 del RCEDCA). - La Secretaría Ejecutiva del CEDCA está en la obligación de custodiar

los documentos de los expedientes

durante los diez (10) años siguientes a la finalización del arbitraje (Art. 58 del RCEDCA).

II.5. Selección de Árbitros (Art. 24 del

RCEDCA). Como se sabe, uno de los rasgos distintivos del CEDCA ha sido su método de selección de árbitros a través del mecanismo de comparación de listas. Con la modificación del reglamento se buscó potenciar dicho mecanismo de selección para así asegurar un sistema de elección transparente y sencillo, mitigando las posibilidades de una eventual recusación. A continuación se resaltan los cambios más importantes:

- A falta de acuerdo el tribunal será de 1 árbitro. - Salvo acuerdo en contrario de las partes, la designación se hará conforme a este reglamento. Entonces, en definitiva son las partes quienes tienen la última palabra sobre el método de selección. - Cada parte tendrá derecho a incluir un mínimo del 60% de los nombres de la lista oficial. La Dirección Ejecutiva comunicará a las partes el número exacto de candidatos que se deben incluir. El llamado derecho a veto fue eliminado con la modificación del derecho de exclusión (Ver Art. 23 del RCEDCA 2013) - La lista reducida será informada a las partes con 3 días hábiles de anticipación a la audiencia de designación. - En el acto de nombramiento, cada parte deberá postular a 10 candidatos. Quienes en conjunto conformarán la lista final. - Los candidatos que coincidan en ambas listas, quedarán designados como Tribunal Arbitral. - Si hay 3 o más coincidencias y las partes no pueden ponerse de acuerdo en el presidente o en los miembros del Tribunal, la designación la hará el Directorio del CEDCA, de los árbitros coincidentes.

- Si hay 2 coincidencias, los mismos quedan designados como co-árbitros. Las partes deben enumerar la lista final para determinar al presidente de mutuo acuerdo. -Si hay 1 coincidencia, ese será el presidente del Tribunal. Los restantes serán elegidos cada uno de la lista de la parte contraria. - Si no hay ningún acuerdo, cada parte elegirá un nombre de la lista contraria. Y el tercero será elegido de mutuo acuerdo de la lista final. El tercer árbitro será el presidente. - Si una de las partes no comparece al acto de designación, el otro árbitro y el presidente será elegido por el Directorio del CEDCA, de la lista oficial o de la reducida si se hizo uso del derecho a inclusión.

II.6. Secretario del Tribunal Arbitral

(Art. 27 del RCEDCA). En aras de contribuir con la resolución de la controversia de manera eficaz y eficiente, en vista de que se trata de una institución que en los diferentes reglamentos de arbitraje suele estar incluida, se decidió incorporar formalmente dicha figura bajo las siguientes condiciones:

- Tiene como función principal apoyar al tribunal en las gestiones logísticas y de organización interna del caso. - El tribunal deberá proponerlo y presentar su hoja de vida a consideración de las partes. - El tribunal será el encargado de designar y supervisar al secretario. - No se le podrán delegar las funciones decisorias o valorativas de las pruebas. - Deberá ser de profesión abogado. - Debe suscribir la declaración de aceptación, imparcialidad e independencia. - Es de libre remoción por parte del tribunal, quien lo notificará a las partes.

II.7. Corrección e Interpretación del Laudo, Experticia Complementaria

(Art. 43 del RCEDCA). Sobre este punto se prevé la posibilidad de que el Director Ejecutivo del CEDCA, por solicitud del Tribunal Arbitral prorrogue el plazo para la corrección e interpretación del Laudo. Asimismo, se hace especial énfasis en que el Tribunal evitará la realización de experticias complementarias en la medida de lo posible. En caso que en el laudo se disponga la realización de experticias complementarias, el laudo solo estará completo hasta tanto conste en el expediente la definitiva evacuación de la prueba pericial. De igual forma, se establece que los árbitros solo cesarán en funciones después de realizada la experticia complementaria.

II.8. De las costas en el Arbitraje (Art.

45 y 56.10 del RCEDCA). Se añade una disposición en la que se faculta expresamente al Tribunal Arbitral a la fijación de las costas totales y a la distribución de las cargas de las mismas de acuerdo a la actitud, probidad y buena fe de las partes en el arbitraje. Asimismo, se le atribuye al Tribunal Arbitral las más amplias facultades para determinar una suma a pagar por concepto de indemnización en caso de que una de las partes no pague su cuota correspondiente de los costos del arbitraje.

II.9. Incorporación de Partes Adicio

nales (Art. 14 del RCEDCA). Se trata de una norma totalmente nueva en el RCEDCA. Con este artículo se busca establecer reglas claras al momento en que una de las partes iniciales desee traer a una nueva parte al arbitraje en curso. Lo anterior, fundamentado en que la parte que se pretende llamar a arbitraje tiene relación directa con la controversia, y las consecuencias que se deriven del eventual laudo pueden extenderse a esta parte que se pretende incorporar.

La redacción que se utilizó es similar a la contenida en el artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la International Chamber of Commerce (ICC). Grosso modo, se estipuló que:

- La solicitud de incorporación puede realizarla cualquiera de las partes. - Dicha solicitud debe venir acompañada del pago inicial, tal cual como si se tratara de una solicitud de arbitraje o una reconvención. - La solicitud de incorporación debe presentarse antes del nombramiento del Tribunal Arbitral. Esto con la finalidad de que la parte participe en dicha etapa y evitar la violación al literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial o disposiciones similares. - El Tribunal Arbitral es el facultado para tomar la decisión sobre la procedencia de la solicitud de la parte incorporada.

III. Uso de Medios Electrónicos.

En diferentes puntos del Reglamento se incluyó el uso de ciertos medios electrónicos para la realización de actuaciones a través de esta herramienta. Esta materia toma total trascendencia en la situación histórica que atravesamos, donde la mayoría de los servicios han migrado a plataformas digitales para sistematizarlos, acelerarlos e incrementar la eficiencia en su desempeño.

En el caso del CEDCA, decidimos tomar el ejemplo de diferentes Centros para migrar a un proceso que pueda ser conducido, mayoritariamente, por vía electrónica.

En el caso de las Reglas de Conciliación (Art. 5 del RCEDCA), además de cuestiones de manejo logístico y administrativos, fue establecido que:

- La designación del conciliador podrá hacerse por conferencia telefónica, vídeo conferencia, o cualquier otro medio de comunicación que acuerden las partes. - La notificación al <<solicitado>> y a las audiencias podrá hacerse por el medio que la Dirección Ejecutiva considere apropiado, incluyendo medios electrónicos, como correos, llamadas, etc.

En lo relativo a las notificaciones en general (Art. 16 del RCEDCA), se indicó que “será válida toda notificación realizada por medios electrónicos, dejando constancia de la remisión y recepción de lo enviado”. En este punto debe prestarse especial atención a lo riguroso que debe ser el personal del CEDCA, ya que debe tenerse siempre una prueba de envío y recibo para poder considerar válida las comunicaciones y notificaciones. Sin embargo, debe recalcarse que en caso de arbitrajes en rebeldía se mantendrá la notificación de las actuaciones de manera física. De igual forma, en el artículo 19 y 20 del RCEDCA se indica que:

- La solicitud de arbitraje debe ser enviada en electrónico. - La notificación de la solicitud de arbitraje se hará por los medios que la Dirección Ejecutiva considere más apropiados, incluyendo también las notificaciones por correo electrónico.

Ahora bien, la presentación de escritos (Art. 17 del RCEDCA) fue modificada casi en su totalidad para privilegiar el uso de documentos electrónicos. Dicho lo anterior, en el citado artículo se dispone que:

- Todos los documentos deberán ser presentados de manera electrónica en la forma en que la Dirección Ejecutiva indique. - El CEDCA imprimirá cada actuación a los fines de llevar un expediente electrónico y uno físico. - Solo si las partes y el Tribunal lo acuerdan, los documentos deberán presentarse únicamente en físico. - De igual forma, en el caso de las medidas cautelares (Art. 38 del RCEDCA) se prevé la posibilidad de que las oposiciones a las medidas cautelares se puedan realizar a través de medios electrónicos.

En el caso de los trámites iniciales y

demás asuntos para la realización y suscripción del Acta de Términos de

Referencia (Art. 29 y 31 del RCEDCA) se dispone que el expediente será enviado a los árbitros de manera electrónica, a menos que se solicite lo contrario.

De acuerdo a la nueva regulación (Art. 42.1 del RCEDCA) el Tribunal Arbitral deberá depositar el laudo arbitral en electrónico y en físico. Ahora bien, aun cuando no fue dictada una norma específica que permita la celebración

de audiencias de manera electrónica, debe entenderse que si las partes y el Tribunal están de acuerdo dichas audiencias pueden realizarse por los medios que ellos consideren idóneos.

En este punto, una vez indicados los documentos o actos específicos respecto de los cuales el RCEDCA permita que se haga uso de medios electrónicos, a continuación realizaremos una serie de recomendaciones en aras a la más eficiente aplicación de dichas disposiciones:

III.1. Sobre el Envío de Comunicaciones al CEDCA

• Cualquier tipo de comunicación y/o documento debe ser enviado de manera directa al CEDCA a través de sus correos oficiales. El CEDCA es el ente centralizador de la información. • En ningún caso las partes deben enviar documentos directos al Tribunal Arbitral, Conciliador y/o a la otra parte. El CEDCA es el receptor oficial de todas las comunicaciones. • Las comunicaciones y solicitudes simples pueden realizarse de manera directa en el cuerpo del correo electrónico. • Las solicitudes y escritos formales deben ser adjuntados al correo electrónico en formato editable (Documento Microsoft Word) y en formato no editable (Documento Adobe PDF). Entiéndase que el documento en cuestión siempre debe ser enviado en ambos formatos. • Los anexos a las comunicaciones, solicitudes y/o escritos siempre deben ser presentados en formato no editable (Documento Adobe PDF). • Todos los documentos adjuntos y anexos de los mismos deben ser debidamente identificados con: (i) fecha de remisión (dd/mm/aaaa); (ii) nombre del documento; (iii) remitente; e (iv) identificación del caso CEDCA. • En caso de que los documentos que se envían excedan el límite de lo que permite cargar la plataforma de correos, dichos documentos deberán ser colocados en algún sistema en la nube seguro y compatible con el CEDCA, a saber: (i) Google Drive; (ii) Dropbox; o, (iii) One Drive. En todo caso, sin excepción se deberá verificar con el equipo del CEDCA la plataforma a utilizar. • Se sugiere utilizar a lo largo de todo el proceso un correo electrónico Gmail en vista de que dicha plataforma es una de las más compatibles a nivel mundial. • Una vez enviadas las comunicaciones en cuestión se sugiere hacer seguimiento sobre la recepción de la misma enviando un mensaje instantáneo, a través de WhatsApp u otra aplicación similar.

III.2. Recepción de Comunicaciones y/o Documentos

• Una vez que el CEDCA remita algún documento por correo electrónico, todos los involucrados deberán siempre enviar un mensaje de respuesta a dicho correo electrónico en señal de recibo de la documentación. • Debe verificarse que los documentos adjuntos o anexos sean recibidos íntegramente, lo que implica que puedan abrir y leerse. Se sugiere verificar siempre que el documento pueda abrirse antes de emitir la constancia de recepción.

• Adicionalmente, el equipo del CEDCA verificará el recibo del correo electrónico a través de mensajería instantánea ya sea vía WhatsApp o cualquier otro medio similar, por lo que cada uno de los intervinientes deberá proporcionar su número de teléfono celular.

III.3. Reuniones y Audiencias

• Las audiencias se podrán llevar a través de alguna plataforma digital que lo permita, a saber: (i) Zoom; (ii) Skype; (iii) Microsoft Teams; o (iv) cualquier otra compatible con los equipos de los intervinientes. • La logística para las audiencias la coordinará el CEDCA con suficiente anticipación, por lo que se sugiere a los intervinientes en cada caso: (i) procurar una buena conexión a internet, incluso procurar diferentes focos de internet; (ii) utilizar un equipo que tenga autonomía de energía; (iii) utilizar un equipo que permita el uso de altavoces y micrófonos.

III.4. Recomendaciones Generales

• Se sugiere desde el inicio contar con sistemas operativos compatibles (Mi crosoft/Mac- Android/Apple) con programas generalmente aceptados para lograr una buena comunicación, envío y recepción de comunicaciones, así como un eficiente desenvolvimiento de las audiencias. • El equipo del CEDCA se encuentra disponible para apoyar ante cualquier duda sobre el uso de alguna de las he rramientas tecnológicas aquí mencionadas. • Las partes y el Tribunal Arbitral podrán utilizar medios tecnológicos distintos, siempre que los mismos sean compati bles con los utilizados por el Centro de Arbitraje y sean del conocimiento de todos los involucrados.

ENSAYO COMPARATIVO ENTRE PRINCIPIOS QUE RIGEN INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS EN ALGUNOS ANTEPROYECTOS DE DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y EL DERECHO VENEZOLANO

Guillermo Gorrín Falcón

I. Introducción

En Venezuela es común invocar para la interpretación de los contratos al artículo 4° el Código Civil venezolano (c.c.v.). Esa norma está dirigida a la interpretación de la ley, tiene por objeto un precepto abstracto, general y heterónomo. La norma que regula en nuestro país la interpretación de los contratos es el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (c.p.c.). Esta disposición aplica para el negocio jurídico bilateral, que es concreto, particular y producto de la autonomía de la voluntad.

Para justificar la invocación del artículo 4 c.c.v. en la interpretación de los contratos se recurre al argumento que lo importante es la determinación de una intención. En la doctrina semejante argumento no es aceptado. Al tratar sobre la interpretación del contrato, la norma sobre interpretación de la ley solo es analizada a título de contraposición, apuntando a destacar las notables diferencias entre una y otra materia a interpretar. En la interpretación de la ley destaca que la indagación histórica de la voluntad del legislador al momento de promulgarla es muy limitada. La premisa es que la ley está dirigida a regular una pluralidad de numerosos casos y más complejos que aquellos en los que pudo haber pensado el legislador (MÉLICH ORSINI, 2014, p. 405).

Por el contrario, en la interpretación del contrato se parte de la concreta o efectiva “común intención” de las partes. El objeto es un precepto dirigido precisamente a resolver conforme a lo que “debieron haber pensado y querido” los singulares contratantes del caso en aquella solución, ahora controvertida entre ellos mismos por la pretensión de cada parte de atribuirle distintas implicaciones jurídicas. Por esa razón, la indagación histórica en lo contractual no tiene un rol limitado como en la interpretación de la ley, es más amplia e impone atender a las circunstancias psicológicas y sociales que han producido el contrato, no a los puros motivos individuales de cada parte(MÉLICH ORSINI, 2014, pp. 405-406).