La Cláusula Asimétrica en el Arbitraje Por: Adriana Vaamonde Marcano

sos, a la ventaja que representa la posibilidad de escoger la jurisdicción más idónea una vez conocida la disputa; y, en otros, a la falta de confianza en el sistema arbitral (reconocimiento y ejecución) de alguna de las jurisdicciones en negociación 2 .

Alrededor de estas cláusulas asimétricas surge una inevitable sensación de incertidumbre, contrario a lo que, por regla general, se busca en un acuerdo de resolución de conflictos y especialmente con los acuerdos de arbitraje. Entonces, al enfrentarnos a ellas no podemos evitar cuestionarnos lo evidente: su validez, así como su compatibilidad o no con la naturaleza del acuerdo de arbitraje.

Las siguientes líneas pretenden abordar el tema, tomando en cuenta los principios fundamentales del acuerdo de arbitraje previstos en los principales instrumentos normativos internacionales; recoger los precedentes relevantes que ofrecen soluciones diversas, poco homogéneas, e incluso radicalmente opuestas en la materia; e, invitar al lector a debatir entre si estamos en presencia del reconocimiento a la autonomía de la voluntad de las partes; o, por el contrario, se nos presenta un significativo límite a dicha autonomía, en pro

2 Así lo han reconocido algunas instituciones financieras en el Informe: Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) de marzo de 2018. https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/04/ icc-financial-institutions-and-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission-report-spanish-version.pdf “…esas cláusulas siguen siendo vistas con respeto por varias instituciones financieras, que consideran que el procedimiento judicial les proporciona mayor seguridad jurídica.”

de garantizar la seguridad jurídica dentro de la institución arbitral.

El Acuerdo de Arbitraje

El Acuerdo de Arbitraje constituye un pacto de voluntades contenidas en el cuerpo de un contrato principal, o bien mediante documento separado, en el que las partes contratantes eligen dirimir sus conflictos futuros o presentes ante un Tribunal Arbitral. Es un contrato autónomo, o más propiamente, un contrato envestido de separabilidad, con efecto atributivo de competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

Frederic Eisenmann, quien fuera Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional (ICC, por sus siglas en inglés), estableció que un acuerdo de arbitraje eficaz debe cumplir 4 funciones esenciales 3 : (i) vincular a las partes (capacidad); (ii) excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento del procedimiento arbitral antes de que se emita el laudo; (iii) darles poder a los árbitros; y, (iv) establecer un procedimiento eficiente que garantice la ejecución del laudo (reglas claras).

Al ser el arbitraje justicia hecha a la medida, es fundamental garantizar la validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en su redacción. El acuerdo debe ser capaz de tener consecuencias legales vinculantes, que garanticen la eficacia del trámite del procedimiento arbitral escogido. De tal manera, que exista certeza en la efectividad de resultado, que no es más que un laudo arbitral ejecutable. Para ello, debe haber solidez en los pilares fundamentales del acuerdo, es decir, un reconocimiento claro a los principios que hemos venido mencionando: (i) autonomía de la voluntad de las partes (consentimiento); (ii) separabilidad (autonomía contractual); y, (iii) Kompetenz – Kompetenz (exclusivo y excluyente).

El Acuerdo de Arbitraje debe cumplir con los requisitos formales y sustantivos. La Ley Modelo UNCITRAL 4 y la Convención de Nueva York de 1958 5 nos establecen como criterio de validez del acuerdo de arbitraje, que “deberá constar por escrito” (incluyendo medios electrónicos). Criterio que, a pesar del esfuerzo por buscar la interpretación más homogénea y universal, varía entre jurisdicciones 6 .

La importancia y especificidad del acuerdo de arbitraje es tan fundamental que, a pesar de todos los principios, características y requisitos desarrollados, no hemos agota

3 Eisemann, Frédéric. “La clause d’arbitrage pathologique”, Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli, 1974, p. 129. 4 La opción I del Artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Enmiendas de 2006) establece en el numeral 2: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.” 5 Artículo II. 2 de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitraje Extranjeras de 1958 sobre el acuerdo de arbitraje: “La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” 6 Estévez S., Marlen y Roberto Muñoz R. Validez y Eficacia del Convenio Arbitral. 2017, p. 2. http://ciarglobal.com/wp-content/uploads/2017/01/Validez-y-eficacia-del-convenio-arbitral_MEstevezyRMunoz.pdf “Así, aun cuando la mayoría han adoptado un criterio semejante al previsto en la Convención de Nueva York, determinadas jurisdicciones han aceptado expresamente la validez de los convenios arbitrales orales (por ejemplo, Francia para los arbitrajes internacionales, Suecia, Escocia o Nueva Zelanda; mientras que en otras ocasiones, como ocurre con China, se somete al convenio arbitral a mayores requisitos formales, tales como que se determine expresamente la institución a la que se somete el arbitraje (artículo 16), bajo pena de nulidad en caso contrario.”

do los criterios en torno a su validez. Adicionalmente, la jurisprudencia ha determinado que la manifestación de la voluntad de las partes al someterse al arbitraje debe ser clara e inequívoca, pues se entiende que las partes renuncian a hacer valer sus derechos ante los tribunales judiciales, mientras que el arbitraje se trata de una excepción.

La Cláusula Híbrida

En el ejercicio de la libertad de contratación, las partes pueden pactar distintos mecanismos para resolver las posibles controversias que puedan surgir con motivo de un determinado contrato; e, incluso, pueden elegir una combinación de ellos. Sometiéndose así, a través de las cláusulas de resolución de conflictos: (i) a la jurisdicción judicial exclusiva; (ii) al arbitraje exclusivo; (iii) pactar cláusulas escalonadas (más de un mecanismo. Ej. mediación y luego arbitraje) o híbridas (establece opciones de más de una jurisdicción).

Las cláusulas de resolución de conflictos procuran preservar la seguridad del cumplimiento de las obligaciones establecidas en un determinado contrato o grupo de contratos. Prevén reglas claras de manera anticipada, de modo que las partes contratantes no las puedan modificar unilateralmente a favor de su mayor interés, una vez originada la disputa.

Es el caso de la cláusula híbrida el prever más de una jurisdicción a las que las partes pueden acudir para hacer valer sus derechos, donde la decisión definitiva de cuál será la jurisdicción elegida, ocurre con posterioridad al momento en el que se suscita la controversia. Esto es perfectamente posible, aunque crea una incertidumbre aparente en contraposición al acto preventivo. Sin embargo, recordemos que es en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que las partes se someten a un mecanismo optativo en el que el accionante elige preferentemente, vinculando sucesivamente al demandado. Esta incertidumbre es considerada una ventaja por quienes sienten que el mejor momento para determinar el método idóneo para resolver la controversia es, justamente, una vez que ha surgido el conflicto.

La cláusula híbrida puede ser simétrica o asimétrica. La primera da las mismas opciones y oportunidad de elección de la jurisdicción deseada a ambas partes, reciprocidad e igualdad de condiciones. En la segunda, la asimétrica, una de las partes se obliga exclusivamente a someterse a la justicia estatal, mientras que la otra ejerce la elección dentro de las opciones previstas en el contrato, como lo pueden ser escoger entre los tribunales judiciales y el arbitraje.

Existe especial preocupación por la posibilidad de que la igualdad procesal pueda verse vulnerada. Sin embargo, la realidad de la cláusula asimétrica es que lo que verdaderamente existe es desigualdad en el derecho de elección del mecanismo de resolución de controversia y no de los derechos propios de las partes dentro del procedimiento.

Sin embargo, antes comentábamos que para que un acuerdo de arbitraje sea válido, debe haber consentimiento y manifestación clara e inequívoca de la voluntad. Queda preguntarnos entonces: ¿Hay manifestación de la voluntad de obligarse ante el acuerdo de arbitraje por la parte que solo puede demandar ante los tribunales judiciales? ¿Es clara e inequívoca? ¿Existe por

adhesión? ¿Se cumple la función exclusiva y excluyente? En resumen, ¿Es válida?

Comenta DE BENITO 7 , “no hay duda de que la cláusula asimétrica es, en principio, válida, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, y con el límite del abuso de derecho. Lo es de la misma manera que las cláusulas asimétricas de elección de foro, cuya validez es admitida unánimemente.” Para finalmente concluir que 8 : “El convenio arbitral es, por tanto, un negocio jurídico bilateral, un contrato; pero – como decimos - no lo es sinalagmático. A esa conclusión nos lleva, pues, la existencia y validez del pacto compromisorio asimétrico y una consideración en sus justos términos del principio de separabilidad y de la noción y efectos de la reciprocidad en las obligaciones.”

En la práctica

No existe uniformidad de criterio en los pronunciamientos de casos que involucran cláusulas asimétricas. Las decisiones son variopintas; sin embargo, el punto de encuentro o denominador común en estas decisiones está en la importancia de la manifestación clara e inequívoca de la voluntad de las partes, haciendo evidente la responsabilidad de quien redacta sobre el éxito en la ejecución del acuerdo entre las partes.

Podemos agrupar las decisiones en 3 grupos, no rígidos, pues surcan límites no -siempre- estrictos entre ellos: (i) los que reconocen la validez de la cláusula asimétrica; (ii) los de interpretación restrictiva o condicional; y, (iii) los que no reconocen la validez.

i. Reconocimiento de la Cláusula Asimétrica 9 : la High Court 10 , el Tribunal Supremo de los Estados Unidos 11 y la Audiencia Provincial de Madrid 12 hacen una valoración de la integridad de la cláusula asimétrica y la real voluntad de las partes, para determinar su validez, entendiendo que la duda o confusión expresada en la redacción no es suficiente para invalidar la cláusula e, incluso, encontrando dos cláusulas de resolución de conflictos en el mismo contrato, a primera vista opuestas

7 De Benito Llopis-Llombart, Marco. Asimetría, Separabilidad y Sinalagma. p.2. https://www.uria.com/documentos/publicaciones/2431/documento/073mdb.pdf?id=1954 8 Idem. p.8. 9 En Venezuela, la sentencia Nro. 0702 de fecha 18 de octubre de 2018 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido muy importante por el tratamiento del control difuso de constitucionalidad de los árbitros. El dato significativo sobre esta sentencia, o al menos relevante a los efectos de este trabajo, es que el acuerdo de arbitraje contenido en el contrato en disputa, es una cláusula asimétrica. Su validez no fue parte del análisis o debate. Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sentencia Nro. 0702 de fecha 18 de octubre de 2018. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/301753-0702-181018-2018-17-0126.HTML 10 Gómez J., Miguel. El Convenio Arbitral: Statu Quo. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 9, Nº 2. UC3M, octubre 2017. p. 27. High Court de 24 de mayo de 2013 [2013] EWHC 1328. “Considera válida una cláusula asimétrica del siguiente tenor: ‘(a) The courts of England have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement... (c) This clause … is for the benefit of the Lender only. As a result, the Lender shall not be prevented from taking proceedings related to a Dispute in any other courts in any jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions’.” 11 Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth 473 U.S. 614 (1985): “Any doubts concerning the scope of arbitrable issues should be resolved in favor of arbitration, whether the problem at hand is the construction of the contract 13 language itself or an allegation of waiver, delay, or a like defense to arbitrability.” 12 López de Argumedo, Álvaro. La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid.

(arbitraje y tribunales nacionales), han llegado a resolver en favor del arbitraje como opción preferente por las partes.

ii. Interpretación restrictiva o condicional: Italia y Argentina cuentan con criterios de interpretación restrictiva de los acuerdos de arbitraje. Por su parte, “la Cour de cassation francesa ha declarado la invalidez de una cláusula híbrida asimétrica que no establecía con precisión los tribunales afectados por tal sumisión y, sin embargo, ha declarado válida una cláusula híbrida asimétrica que establecía con precisión los distintos tribunales ante los que una sola parte podía demandar 13 .”

iii. No Reconocimiento de la Cláusula Asimétrica: en Suiza 14 encontramos criterios de interpretación más conservadores, donde es fundamental poder determinar la voluntad clara e inequívoca de las partes, pues una cláusula oscura, como la cláusula asimétrica, puede ser considerada como no constitutiva de prueba suficiente de la existencia del acuerdo de arbitraje. Mientras que, por su parte, el Bundesgerichtshof 15 alemán no sólo la considera inválida sino, también, abusiva.

Comentario

Independientemente de la subjetividad de opiniones o preferencia por la cláusula asimétrica o un acuerdo de arbitraje puro y simple, se hace imperativo -en la defensa del arbitraje- entender la naturaleza propia de la institución arbitral. Sus fundamentos, su evolución, sus características y principios específicos. Aislada de comparaciones y paralelismos judiciales, llenos de expectativas imposibles de cumplir. Porque el arbitraje es él en sí mismo, y va más allá de un mecanismo tradicional de resolución de conflicto. Así se ha concebido.

Pretender encajar el arbitraje dentro de lo que ya conocemos es involucionar y limita la visión de futuro. El arbitraje no es una jurisdicción modelada para cumplir un estándar único de efectividad. Sino que nace de la libertad creativa de la voluntad de las partes para fijar sus propias reglas, dentro de los límites de la legalidad.

Los contratos son fuente de derechos y obligaciones que pueden suponer acciones de renuncia inherentes a las condiciones de lo pactado. La cláusula asimétrica, mal comprendida, es una desventaja. Pero entendida en libertad, es una opción que pretende acercar a las partes a la justicia a través del mecanismo que consideren más idóneo.

“Acceptance of arbitration is a distinctive feature of free societies.” – Jan Paulsson 16

13 Gómez J., Miguel. loc. cit. Cour de cassation de 7 de octubre de 2015, eBizcuss. 14 Estévez S., Marlen y Roberto Muñoz R., op. cit. p. 8. Tribunal Cantonal Suizo. Sentencia Nokia-Maillefer S.A. v. Mazzer, de 30 de marzo de 1993. 15 Gómez J. Miguel, loc. cit. Tribunal Federal de Justicia Alemán. BGH de 24 de septiembre de 1998 – III ZR 133/97, NJW, 1999, pp. 282-283. 16 PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. (New York. Oxford University Press, 2013). Edición Kindle. p.1.