LE DROIT DE PRÉEMPTION DES COMMUNES SUR LES FONDS DE COMMERCE, FONDS ARTISANAUX ET BAUX COMMERCIAUX
"Du droit de préemption à l'analyse merchandising d'un espace commercial"
Le 26 juin 2008
CABINET AZRIA LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES ANALYSE JURIDIQUE DU TEXTE ET SES CONSEQUENCES CHAMP D’APPLICATION 1. La compétence exclusive des communes L’exercice du droit de préemption est dévolu exclusivement aux communes, qu’elles soient ou non dotées d’un Plan Local d’Urbanisme (PLU). L’article L241-1 indique clairement que, à titre de règle générale, c’est la commune, c'est-à-dire le conseil municipal, qui est titulaire du droit de préemption. C’est par exemple la commune qui est destinataire de la déclaration du cédant. •
La délégation possible au maire de la commune
Toutefois, le Code général des collectivités territorial a été modifié par la loi du 2 août 2005 pour permettre au conseil municipal de déléguer au maire l’exercice du droit de préemption (artL2122-22, 21°). Cette délégation peut être fort utile pour faciliter et accélérer la procédure de préemption. Selon les principes de droit commun, la délégation devra nécessairement résulter d’une délibération expresse du conseil municipal. Aussi, les délégations sont d’interprétation étroite. Une délégation reçue par un maire à l’effet de procéder aux préemptions immobilières ne serait pas suffisante pour procéder à des préemptions de fonds ou de baux. La décision de préemption prise par le maire ayant reçu délégation ne nécessite pas de ratification par le conseil municipal. •
L’interdiction de toute autre délégation
Outre la délégation possible du conseil municipal au maire, prévue par le droit des collectivités territoriales, ni la loi, ni le décret ne comportent des dispositions relatives aux autres délégations de compétences. Ainsi, toute délégation de compétence du droit de préemption semble exclue. La commune est la seule à pouvoir préempter, les sociétés d’économie mixte locales (SEM), les CCI ou tout autre établissement public ne pourront le faire à leur place. Cette exclusivité de la titularité du droit a des conséquences importantes en terme de financement : ce sont les communes qui devront alors disposer ou réunir le financement nécessaire à de telles opérations, et non d’éventuels délégataires. A noter encore que le droit de préemption classique (ou urbain), est quant à lui, délégable par les communes.
CABINET AZRIA 2. Le domaine d’exercice du droit de préemption La loi du 2 août 2005 et son décret d’application instituent un droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux lorsqu’ils sont aliénés à titre onéreux. Le domaine de la préemption communale est définit sur un double plan : celui des entreprises et contrats, objets possibles du droit de préemption, et celui des opérations susceptibles de déclencher la préemption. •
Objet du droit de préemption
Sont visés les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux. L’absence de définition légale des fonds de commerce et fonds artisanaux ne semble, a priori, pas poser de difficulté. Il est certain que la cession d’éléments isolés, auxquels n’est attachée aucune clientèle exploitable, ne s’analyse pas comme une cession de fonds, et échappe à l’emprise de la préemption. A noter : l’exclusion des fonds libéraux, justifiée par l’objet du dispositif. Une interrogation subsiste pour ce qui est des baux commerciaux. Le texte se borne à viser « les baux commerciaux ». Or, il n’y a pas de coïncidence entre les notions de « bail commercial » et de « bail soumis au statut des baux commerciaux », certains baux n’étant pas soumis au statut, alors que d’autres, non spécifiquement commerciaux, le sont. Notamment, on peut se demander si les baux soumis de façon dérogatoire, par la loi ou par la volonté des parties, au statut des baux commerciaux, sont assujettis au droit de préemption. On peut penser que la réponse est négative. Pour les locations légalement soumises au statut par exemple, le régime dérogatoire s’explique par des raisons de politique législative, plus exactement la volonté de protéger certains secteurs d’activité (artistes, sociétés coopératives etc…). Il serait paradoxal que l’exercice du droit de préemption, avec tous les aléas qu’il comporte pour l’entreprise concernée, ruine une telle protection. En conclusion, l’objet du droit de préemption demeure circonscrit, semble-t-il, aux seuls baux qui sont soumis de plein droit au statut spécifique des baux commerciaux des articles L145-1 et s du Code de commerce. •
Opérations susceptibles de déclencher le droit de préemption
La loi du 2 août 2005 ne mentionnait que les « cessions ». Le décret du 27 décembre 2007 apporte d’utiles précisions en disposant que seules les « aliénations à titre onéreux » sont concernées, et sous réserve de certaines exceptions. Il est donc plus aisé de déterminer les opérations qui ne figurent pas dans le champ de la préemption que celles qui y sont assujetties. -
Les transmissions à titre gratuit (succession, donation, legs) échappent au droit de préemption. Attirer la vigilance des communes sur les tentatives de fraudes et hypothèses limites faisant réapparaître la possibilité de préemption
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La référence à l’existence d’une aliénation postule un transfert de propriété. Par conséquent, les contrats dépourvus de tout effet translatif de propriété échappent à la préemption (contrat de location-gérance, contrat de crédit-bail…)
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L’article R214-3 exclut expressément certaines aliénations intervenant dans le cadre d’une procédure collective. Sont visées les opérations :
- les cessions partielles d’activité accompagnant un plan de sauvegarde et qui incluraient un fonds ou un bail (Code commerce, article L626-1, qui précise que la cession s’effectue alors selon les dispositions régissant les cessions en période de liquidation judiciaire). dans le cadre d’un plan de sauvegarde, lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, et que le tribunal a arrêté dans un ce but un plan qui met fin à la période d’observation, et comportant s’il y a lieu l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités (articles L626-1 Code commerce) ; - les aliénations de fonds ou de bail comprises dans un plan de cession totale ou partiel d’une entreprise en redressement (L631-22 Ccom) ou en liquidation judiciaire (L642-1 à 17 Ccom) L’exclusion se comprend aisément. L’objectif de maintien de la diversité du tissu commercial doit céder lorsque la survie d’une entreprise et de l’emploi qui y est attaché est en jeu. En revanche, l’exclusion ne joue par lorsque la cession de l’actif (fonds de commerce, fonds artisanal ou bail) intervient de gré à gré par autorisation du jugecommissaire en application de l’article L642-19 Code de commerce. L’article R214-8 du Code de l’urbanisme prévoit, dans ce cas, que « le liquidateur procède, avant la signature de cet acte, à la déclaration préalable prévue à l’article L214-1 dans les formes prévues à l’article R214-7 ». (sur ce point, cf fiche « exercice du droit ») Semblent également être exclus : -
Les apports en société En matière de droit de préemption urbain (DPU- encore appelé droit de préemption immobilier), l’apport est soumis à préemption. Or, les nouveaux textes ne prévoient pas expressément cette possibilité, et la rédaction de l’article L214-1 (relative à la déclaration du cédant) fait mention des « prix et conditions de la cessions ». Il est donc possible de considérer que l’apport en société d’un fonds ou d’un droit au bail (apport en nature) échappera au droit de préemption.
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La solution est par conséquent similaire en matière d’échange de fonds, qui seront exclus de la préemption.
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A fortiori, les fusions et autres opérations entraînant dévolution universelle de patrimoine (scission, apport partiel d’actif soumis au régime
CABINET AZRIA des fusions) ne figurent pas non plus dans le champ d’application du droit de préemption. D’une part, ces opérations constituent techniquement et juridiquement des opérations distinctes d’une « aliénation à titre onéreux ». D’autre part, ces opérations se traduisent, le plus souvent, par un simple échange de droits sociaux qui ne saurait être assimilé à une cession de fonds ni de bail, même si le patrimoine social inclut de tels actifs. -
Pour ce qui concerne les licitations et les cessions de droits indivis portant sur un fonds ou au titre d’un bail commercial, il convient de distinguer deux cas de figures (selon la distinction opérée en matière de DPU) Il convient de distinguer selon que la cession est faite à un tiers, auquel cas elle entre dans le champ de la préemption, ou au bénéfice de l’un des indivisaires, auquel cas elle y échappe. Le raisonnement est identique pour la licitation, qui vise à mettre fin à une indivision. Si la licitation est faite au bénéfice d’un tiers, elle entre dans le cadre de la préemption, si elle est réalisée dans le cadre d’une vente de gré à gré, au bénéfice de l’un des indivisaires, la licitation n’est pas soumise à préemption.
A l’inverse, tout permet de penser qu’entrent dans le champ du droit de la préemption certaines opérations particulières : - les ventes à réméré de fonds - les dations en paiement - la vente avec constitution d’une rente viagère
CABINET AZRIA LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES ANALYSE JURIDIQUE DU TEXTE ET SES CONSEQUENCES L’EXERCICE DU DROIT DE PREEMPTION PAR LES COMMUNES Une fois le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité fixé par le conseil municipal et les formalités de publicités effectuées, la commune, au travers de son conseil municipal (et de lui seulement), peut exercer son droit de préemption sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et de baux commerciaux intervenues à titre onéreux. La procédure de préemption est menée par le maire au nom de la commune, sur habilitation du conseil municipal. La loi du 2 août 2005 et le décret du 26 décembre 2007 précisent les conditions de mise en œuvre du droit de préemption par les communes. 1. La déclaration préalable du cédant Toute cession qui intervient à l’intérieur du périmètre défini par la commune est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune. Il s’agit d’un processus classique en matière de préemption. En matière de préemption classique, la déclaration à retournée est la déclaration d’intention d’aliéner (DIA). Un modèle de déclaration sera établi par un arrêté du ministre chargé de l’urbanisme et du ministre de la justice (non paru au 31 janvier dernier). Question : comment cette déclaration a été faite jusqu’à présent ? Utilisation des formulaires de DIA classiques ? (cf enquête auprès des communes) Cf le formulaire DIA de la commune d’Aubervilliers. Sur ce modèle, on voit que des modifications devront être apportées : n’est pas envisagée le cas d’un bien soumis au droit de préemption sur fonds de commerce… (sauf si inclus dans DPU). •
Mentions de la déclaration
La loi impose au cédant de porter deux mentions obligatoires sur sa déclaration : - le prix de la cession - les conditions dans lesquelles s’effectue la cession Des lacunes : D. Moreno regrette l’insuffisance des mentions obligatoires. Notamment, en cas de promesse de vente, il n’est pas prévu de joindre celle-ci à la déclaration. Et la mention de l’acquéreur pressenti, titulaire de la promesse ?
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Certes, un modèle de déclaration doit être fixé par arrêté, et il est fort à parier que ce modèle fera état de cette mention. Toutefois, une inscription dans le décret aurait eu une portée plus significative. •
Remise de la déclaration
La déclaration doit être rédigée en 4 exemplaires et adressée, par pli recommandé AR, au maire de la commune dans laquelle est situé le fonds ou l’immeuble dont dépendent les locaux loués, ou déposée en mairie contre récépissé. •
Modification du prix et des conditions de la cession
Le décret ne précise pas les formalités à accomplir pour le cédant en cas de modification du prix et des conditions de vente par le cédant après sa déclaration. Une version précédente du projet de décret, non retenue, prévoyait dans cette hypothèse, l’obligation pour le cédant de souscrire une nouvelle déclaration et d’en être tenu par son contenu pendant un délai de deux mois. Solution : inscrire, dans le modèle de déclaration, une clause prévoyant les démarches à effectuer en cas de modification des mentions obligatoires ( ?) •
Sanction du défaut de déclaration
Le défaut de déclaration entraîne la nullité de la vente, l’action se prescrivant par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. Le décret précise que l’action en nullité est portée devant le TGI du lieu de situation du fonds ou des locaux loués. 2. Décision et prérogatives de la commune •
Cas de figure
Trois cas de figure sont à envisager : - soit la commune renonce de manière expresse à exercer son droit de préemption, - soit elle décide d’acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable, - soit elle décide d’acquérir, mais est en désaccord sur le prix et les conditions de la déclaration préalable. Qu’elle que soit sa décision, la commune doit, en principe, faire connaître sa décision au cédant. •
Délais et notification
La commune dispose d’un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable du cédant pour lui faire connaître sa décision. La commune notifie sa décision au cédant par pli recommandé avec demande d’AR ou par remise contre décharge au domicile ou au siège social du cédant.
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Lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, une copie de cette notification est adressée au bailleur. •
Le silence de la commune
Lorsque la commune ne rend aucune décision dans le délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration, ce silence est considéré comme valant renonciation de la commune à exercer son droit de préemption sur le bien en question. 3. Cas de désaccord de la commune sur le prix et les conditions Si la commune souhaite préempter, mais conteste le prix et les conditions de la cession qui lui ont été déclarées par le cédant, elle a la possibilité de saisir le juge de l’expropriation (article R214-6). •
Qui est le juge de l’expropriation ?
C’est le magistrat du TGI désigné, pour chaque département, par ordonnance du Premier Président de la Cour d’appel. Il est chargé d’intervenir dans la phase judiciaire des procédures d’expropriation. •
La saisine du juge
Délai : la saisine du juge doit intervenir dans le même délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration du cédant (délai pendant lequel elle devrait faire part de sa décision au cédant). Forme : la saisine est faite par lettre recommandée AR adressée au secrétariat de cette juridiction, accompagnée d’une copie en double exemplaire de mémoire de la commune. Dans ce mémoire, la commune fait valoir son argumentation ainsi sa proposition de prix. En outre, une copie de la lettre de saisine et du mémoire doit simultanément être notifiée au cédant, et les cas échéant, au bailleur (lorsque le cédant du fonds est lié par un contrat de bail ou si la cession porte sur le bail luimême). Initiative : seule la commune peut saisir le juge de l’expropriation, et non le cédant. •
Conditions de fixation judiciaire du prix
La procédure devant le juge de l’expropriation est régie par les articles L213-4 et suivants. Il est prescrit notamment au juge de déterminer un prix d’acquisition, qui soit « exclusif de toute indemnité accessoire, et notamment de l’indemnité de réemploi ». La date de référence pour la fixation du prix correspond à la date de la dernière approbation, modification ou révision du document d’urbanisme applicable. (critique :
CABINET AZRIA pourquoi pas la date de référence = date de délibération du conseil municipal pour délimitation du périmètre ?) Le juge de l’expropriation pourra certainement se référer au prix du marché ou à l’évaluation des services fiscaux, comme c’est le cas en matière de droit de préemption urbain. •
Acceptation ou renonciation des parties
Après décision juridictionnelle définitive, le cédant et la commune ont deux mois pour accepter le prix fixé par le juge ou pour renoncer à la vente. Le silence vaut acceptation du prix judiciaire et transfert de propriété à la commune. Le décret ne précise pas qu’en cas de renonciation par la commune à la préemption après fixation judiciaire du prix, le cédant retrouve sa liberté d’aliénation, sans être tenu par le prix et les conditions indiqués dans sa déclaration, ni par le prix fixé par le juge. •
Les critiques faites par les milieux d’affaires et du droit
- Tout d’abord, c’est le principe même du droit de contester, par la commune, les prix et conditions fixés par le cédant. En effet, dès lors qu’on admet que le différend devra être tranché par le juge, la durée de l’opération va s’allonger, au détriment de l’impératif économique de rapidité d’une telle opération. - De plus, le décret ne formule aucune exigence particulière pour saisir le juge. Un simple désaccord suffit. Or, initialement, le décret prévoyait la saisine du juge de l’expropriation dans des cas limités : la commune ne pouvait saisir le juge que si le prix fixé dans la déclaration était « manifestement excessif » par rapport au prix du marché. - La référence au prix du marché est absente du texte relatif au nouveau droit de préemption, ce qui peut faire craindre des prix à la baisse. - Enfin, c’est la compétence même du juge de l’expropriation qui est remise en question. Initialement, c’était le juge des baux commerciaux qui était retenu en cas de contestation par la commune. Préférence est donnée au juge de l’expropriation. Or, ce dernier est le juge habitué aux évaluations immobilières, et non aux évaluations de fonds de commerce ou de fonds artisanaux. - recours contre la commune On peut se demander, si, en cas de renonciation à la réalisation de la cession de la part de la commune, le cédant ne pourrait pas intenter un recours contre la commune en arguant d’une saisine abusive du juge de l’expropriation. Car il y a fort à parier que cette saisine soit économiquement très préjudiciable au cédant. Cela étant, comme la faculté de renonciation à tout moment est expressément admise par la loi, la probabilité d’obtenir une indemnisation sera fort limitée.
CABINET AZRIA 3. Passation de l’acte de vente et paiement du prix •
Délai de passation de l’acte de cession
L’article R214-9 prescrit un délai de trois mois pour la passation de l’acte de cession, à compter soit de la notification de l’accord sur le prix et les conditions énoncées dans la déclaration, soit de la décision judiciaire devenue définitive, soit de l’acte ou du jugement d’adjudication. •
Paiement du prix
Le prix doit être payé au moment de l’établissement de l’acte constatant la cession. C’est une mesure favorable au cédant, si toutefois le délai de trois mois est respecté. Le paiement est tout de même subordonné aux mesures de publicité prévues par les articles L141-12 et s du code de commerce pour les ventes de fonds de commerce. Concrètement, cela signifie que le prix sera indisponible pendant dix jours à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité prévues par ce texte (enregistrement de l’acte, publication d’un extrait dans un journal d’annonces légales, publication au BODACC). Aucune sanction n’est prévue par les nouveaux textes pour le non respect du délai de trois mois pour l’établissement de l’acte de cession et le paiement du prix. 4. Cas de l’adjudication et de la liquidation judiciaire Le décret adapte la procédure de préemption à ces deux situations. •
Le cas de l’adjudication
Le nouvel article R214-7 réglemente les cas de cession d’un fonds ou d’un bail par adjudication. Le commissaire priseur judiciaire, le greffier de la juridiction ou le notaire, selon le type d’adjudication, procède à la déclaration préalable auprès du maire 30 jours au moins (et non deux mois) avant la date fixée pour la vente (dans les mêmes formes que la déclaration du cédant, et indiquant la date et les modalités de vente). Le titulaire du droit de préemption dispose d’un délai de 30 jours à compter de l’adjudication pour notifier au greffier ou au notaire, par lettre recommandée AR, sa décision de se substituer à l’adjudicataire. Copie de cette décision est annexée au jugement ou à l’acte de l’adjudication. Contrairement à la vente amiable, la substitution ne peut intervenir qu’aux prix et conditions de la dernière enchère ou surenchère. L’adjudication est en effet censée permettre de déterminer le prix de marché d’un fonds ou d’un bail. Ainsi, le titulaire du droit de préemption n’a le choix qu’entre deux hypothèse : préempter aux prix et conditions de la dernière enchère ou surenchère, ou ne pas préempter. Autrement dit, il ne peut contester les prix et/ou conditions devant le juge de l’expropriation.
CABINET AZRIA Le greffier, le notaire ou le rédacteur de l’acte, selon les cas, informera l’adjudicataire évincé de l’acquisition réalisée par voie de préemption. •
Le cas de la vente de gré à gré autorisée par le juge commissaire
Le nouvel article R214-8 traite du cas de cession des actifs du débiteur en liquidation, comportant la cession de gré à gré d’un fonds ou d’un bail autorisée par le juge-commissaire (article L642-19 code commerce). La déclaration émane alors du liquidateur, selon la même procédure que celle applicable à l’adjudication, de même pour l’exercice du droit de préemption par la commune. En cas d’acquisition par celle-ci, le liquidateur en informe l’acquéreur évincé. L’article R214-8 se contente de renvoyer à l’article R214-7 pour ce qui est des conditions d’exercice du droit. Deux précisions doivent être faites. D’une part convient-il de déduire du renvoi que le délai de 30 jours s’applique tout comme dans le cas de l’adjudication. Mais quel est son point de départ ? Vraisemblablement, ce sera le jour où le cessionnaire pressenti a accepté les conditions proposées. Cette acceptation en pouvant donc intervenir que sous condition suspensive de non-préemption. D’autre part, la règle de l’article R214-7 qui interdit toute contestation du prix au titulaire du droit de préemption en cas d’adjudication, parait peu adaptée en cas de cession de gré à gré. Certes, la vente a lieu sous le contrôle du juge-commissaire, mais il n’est pas certain qu’elle se réalise nécessairement au prix du marché. La substitution interviendra donc, non au prix de la dernière enchère, mais au prix défini de gré à gré. Article *R214-8
Créé par Décret n°2007-1827 du 26 décembre 2007 - art. 1
En cas de cession de gré à gré d'un fonds artisanal, d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial autorisée par le juge-commissaire en application de l'article L. 642-19 du code de commerce, le liquidateur procède, avant la signature de cet acte, à la déclaration préalable prévue à l'article L. 214-1 dans les formes prévues à l'article R. 214-7. Le titulaire du droit de préemption peut exercer son droit dans les conditions prévues à l'article R. 214-7. En cas d'acquisition par voie de préemption, le liquidateur en informe l'acquéreur évincé.
CABINET AZRIA LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES ANALYSE JURIDIQUE DU TEXTE ET SES CONSEQUENCES LA MISE EN PLACE PAR LES COMMUNES : LA DELIMITATION PREALABLE DU PERIMETRE
La délimitation préalable d’un périmètre d’intervention La mise en œuvre de toute procédure de préemption par une commune nécessite qu’elle ait effectué, au préalable, un plan de délimitation du périmètre dans lequel pourront avoir lieu de telles préemptions. La loi de 2005 prévoit la délimitation préalable, par le conseil municipal d’un périmètre appelé « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité ». Il s’agit de la zone à l’intérieur de laquelle seront soumises au droit de préemption les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux. Le décret de 2006 est venu préciser les conditions de détermination du périmètre de sauvegarde. 1. La motivation du plan de délimitation Le droit de préemption n’est qu’une faculté pour les communes, mais sa mise en œuvre devra être dûment motivée, au regard des motifs légaux, et sous contrôle du administratif. Pour ce faire, le décret prévoit, à l’article R214-1du Code de l’Urbanisme, un mode de justification rigoureux. Le projet de délibération du conseil municipal doit être accompagné : - d’un plan du périmètre de sauvegarde - d’un rapport relatif à la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale. Il convient donc, dans le respect des dispositions légales et réglementaires, de détailler les raisons de la délimitation. Il s’agit de trouver un équilibre juste entre d’une part, l’intérêt général de la commune, et d’autre part, les intérêts financiers des candidats à la cession. Un périmètre trop étendu pourrait constituer un obstacle important à la liberté de cession et de reprise des fonds de commerce. Un périmètre trop restreint pourrait ne pas suffire à protéger la diversité du commerce et de l’artisanat dans les centres-villes. Dominique Moreno, dans un rapport rendu le 4 janvier 2008, met l’accent sur l’importance de la délimitation préalable du périmètre. Selon elle, « le droit de préemption ne saurait être un simple outil d’observation du commerce, il a pour finalité de sauvegarder et de défendre la diversité de l’offre commerciale, là où elle est menacée. Aussi, un périmètre qui recouvrirait l’ensemble du territoire communal devrait-il être fortement argumenté, à peine de ne pas s’inscrire dans les critères de la loi et du décret ; une telle démarche globalisatrice ne saurait donc être systématisée ».
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2. L’avis préalable des chambres consulaires Le décret est venu préciser l’obligation pour le maire de soumettre pour avis, le projet de délibération du conseil municipal à la CCI et à la CMA dans le ressort desquelles se trouve la commune (article R214-1 Code urb). Le projet de délibération doit être accompagné du projet de plan de délimitation du périmètre de sauvegarde ainsi d’un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale. En l’absence d’observation des chambres consulaires dans les deux mois à compter de la saisine, l’avis est réputé favorable Attention Si la demande d’avis par le conseil municipale est obligatoire, l’avis des chambres consulaires reste consultatif, et non conforme (c'est-à-dire que la commune n’est pas obligée d’aller dans le sens de l’avis rendu). Dans une version antérieure, non retenue, du projet de décret, l’avis conforme était privilégié. Toutefois, comme le fait remarquer Dominique Moreno, cela aurait peut être été contre l’esprit de la loi qui visait à donner à la commune une faculté d’appréciation dans la mise en œuvre du nouveau droit de préemption. A noter également, la commune n’a pas l’obligation de préciser les motifs pour lesquels elle ne suit pas, le cas échéant, l’avis des chambres consulaires. Importance de l’avis des chambres consulaires Les CCI et les CMA disposent de nombreux outils d’analyse de la situation du commerce et de l’artisanat de la circonscription de leur ressort (observatoires, bases de données, études territoriales, connaissance et expérience de leur personnel, relation avec le terrain). Leur avis pourra constituer un élément d’importance dans la définition des périmètres de préemption les plus adaptés aux besoins du commerce de son territoire. 3. Récapitulatif de la mise en place par les communes : du projet à l’entrée en vigueur Si la commune souhaite exercer son droit de préemption sur les fonds de commerce, artisanaux et baux commerciaux : - le maire prépare un projet de délibération du conseil municipal, avec projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde et rapport sur la situation économique ; - le maire soumet ce projet à l’approbation du conseil municipal ; - le maire soumet ce projet à l’avis des chambres consulaires Ces dernières rendent un avis dans les deux mois, ou au delà, leur avis est considéré favorable ; - le maire soumet ensuite, pour la décision finale, les projets et éventuels avis au conseil municipal ;
CABINET AZRIA - La délibération du conseil municipal relative à l’adoption d’un périmètre de sauvegarde doit alors faire l’objet de mesures de publicité et d’information. Le décret (article R214-2) renvoie de manière parcellaire au droit de préemption urbain. En effet, il ne vise que l’article R211-2, qui prévoit : • l’affichage de la délibération en mairie pendant un mois • sa mention dans deux journaux diffusés dans le département Toutefois, aucun renvoi n’est fait à l’article R211-3 qui prescrit des mesures plus complètes en matière de préemption : transmission au directeur départemental des services fiscaux, au Conseil supérieur du notariat, à la chambre départementale des notaires, aux barreaux et aux greffes près des TGI concernés. Cette omission est regrettable car elle prive des acteurs majeurs d’une information officielle. De plus, le décret n’impose nullement d’annexer à la délibération le périmètre arrêté par le Conseil municipal au PLU, annexion obligatoire pour les zones de préemption urbain. - L’entrée en vigueur du droit de préemption intervient dans le délai d’un mois à compter du jour de l’affichage.
CABINET AZRIA LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES ANALYSE JURIDIQUE DU TEXTE ET SES CONSEQUENCES LES CONSEQUENCES EN TERME DE RETROCESSION La commune n’a évidemment pas vocation à exploiter le fonds à titre personnel ou à jouir des utilités du bail commercial qu’elle a préempté. Sa propriété est destinée à n’être que temporaire. Elle doit donc retrouver un repreneur. Mais il ne s’agit pas de n’importe quel repreneur ! Le candidat à la reprise choisi devra être en mesure de préserver la diversité commerciale ou artisanale dans le périmètre de sauvegarde. I. PROCESSUS DE RETROCESSION Le processus de rétrocession s’articule autour de deux phases chronologiquement distinctes : rechercher puis sélectionner un trouver un candidat qui réponde aux attentes; puis procéder au transfert de propriété du fonds ou du bail. 1. Recherche d’un repreneur par la commune •
Délai et entreprises visées
La commune dispose d’un délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession opérée suite à la préemption, rétrocéder le fonds artisanal, le fonds de commerce ou le bail commercial. La rétrocession ne peut intervenir qu’au bénéfice d’une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre des métiers ou au titulaire d’un titre équivalent dans un autre Etat membre de l’Union Européenne. Les entreprises individuelles tout comme les sociétés, dès lors qu’elles possèdent une immatriculation, sont concernées. A priori, une entreprise en cours d’immatriculation ne semble pas pouvoir se porter candidate au rachat. •
Etablissement d’un cahier des charges
L’objectif de la rétrocession est d’assurer la diversité commerciale et artisanale dans le périmètre de sauvegarde. L’opération doit donc se dérouler selon un cahier des charges à établir par la commune. Celui-ci, déjà prévu par la loi de 2005, est explicité par le récent décret. L’article R214-11 précise que la rétrocession s’opère selon un cahier des charges comportant des clauses « permettant d’assurer le respect des objectifs de diversité de l’activité commerciale ou artisanale ». En somme, ce cahier doit être en cohérence avec les motivations accompagnant la délibération du conseil municipal qui a défini le périmètre de sauvegarde. Formellement, le cahier des charges est approuvé par délibération du conseil municipal. Il faut donc comprendre que le maire, même ayant reçu une délégation aux fins de préemption, ne pourrait décider seul du contenu du cahier des charges.
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Appel à candidatures
Une fois le cahier des charges défini, il convient d’organiser un appel à candidature. Avant toute décision de rétrocession, le maire doit publier, par voie d’affichage en mairie pendant une durée de 15 jours, un avis de rétrocession. Le nom « avis de rétrocession » n’est pas approprié, il s’agit en réalité d’un appel à candidatures. Cet avis comporte l’appel à candidatures proprement dit, la description du fonds ou du bail, le prix proposé et mentionne que le cahier des charges peut être consulté en mairie. •
Cas particulier de la rétrocession d’un bail commercial
Lorsque la rétrocession porte sur un bail commercial, l’avis précise que la rétrocession est subordonnée à l’accord préalable du bailleur et indique le délai dans lequel les candidatures doivent être présentées. Par ailleurs, en cas de rétrocession d’un bail commercial, le maire recueille l’accord préalable du bailleur sur le projet d’acte accompagné du cahier des charges qu’il lui a transmis par lettre recommandé AR. Si le bailleur veut s’opposer au projet de rétrocession, il saisit, en la forme du référé, le président du TGI du lieu de situation de l’immeuble dont dépendent les lieux loués pour faire valider son opposition à la rétrocession. A défaut d’avoir notifié la saisine motivée de la juridiction à la commune dans le délai de 2 mois à compter de la réception du projet d’acte, le bailleur est réputé avoir donné son accord à la rétrocession. 2. Choix du candidat Une fois le repreneur trouvé, la rétrocession est autorisé par délibération du conseil municipal indiquant les conditions de la rétrocession et les raisons du choix du cessionnaire. Les textes ne précisent pas précisément les modalités de la sélection du repreneur par la commune. •
Attention au risque de contentieux
De même, ni la loi, ni le décret ne prévoient les conditions d’ouverture d’un recours aux candidats évincés, ou la procédure en cas d’appel à candidature infructueux. On peut craindre, selon les entreprises en cause et les obligations du cahier des charges, soit le trop-plein de candidat, soit à l’inverse l’absence de candidature. Le recours des candidats évincés contre la décision de la commune Il s’agit ici des règles du contentieux administratif. Le type de recours va dépendre de son fondement : recours en illégalité (non respect du processus décisionnel par exemple), recours pour excès de pouvoir (décision arbitraire, car le candidat est le voisin trop bruyant du maire) Les communes devront prendre garde à ce que les modalités de rétrocession du fonds soient définies de façon cohérente avec les conditions de marché ;ce, afin de respecter les exigences relatives aux aides directes ou indirectes des personnes publiques aux entreprises.
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Quel rôle des CCI et CMA ?
Dominique Moreno fait valoir le rôle que peuvent jouer les chambres consulaires auprès des communes pour aider à trouver un repreneur, à travers leurs outils de transmission d’entreprise, comme « passer le relais commerce » commun à toutes les CCI franciliennes. Aucune consultation obligatoire des chambres consulaires n’est imposée par les textes à ce stade de la procédure. 3. Réalisation de la rétrocession Le législateur a distingué la procédure selon la nature de l’acte rétrocédé : les dispositions pour la rétrocession des fonds différent de celles appelées à régir la rétrocession des baux. Néanmoins, il existe des règles communes. •
Règles générales
La rétrocession doit être autorisée par délibération du conseil municipal indiquant les conditions de la rétrocession et les raisons du choix du cessionnaire. L’acte de rétrocession doit prévoir les conditions dans lesquelles la rétrocession peut être résiliée, en cas d’inexécution par le cessionnaire des clauses insérées dans le cahier des charges. Dans le mois suivant la signature de l’acte de rétrocession, le maire procède à l’affichage en mairie, pendant une durée de 15 jours, d’un avis comportant la désignation sommaire du fonds ou du bail rétrocédé, le nom et la qualité du cessionnaire, ainsi que les conditions financières de l’opération. •
Rétrocession de fonds
La loi se contente de déclarer globalement applicables l’ensemble des règles gouvernant la cession de fonds de commerce. Selon la loi, l’acte de rétrocession doit remplir les conditions de formalisme de droit commun des ventes de fonds de commerce (mentions obligatoires telles que l’existence d’un bail, sa date, sa durée et son bénéficiaire, art L141-1 Code commerce). La loi et le décret font totalement l’impasse sur la situation des fonds artisanaux. En effet, cela s’explique par le fait que le législateur n’a toujours pas organisé la cession des fonds artisanaux, à l’instar de ce qui est prévu pour les fonds de commerce. Il faut en déduire que le contrat de vente du fonds artisanal sera seulement soumis au droit commun de la vente. La vente du fonds artisanal n’a donc pas à être publiée, pas plus que le mécanisme d’indisponibilité du prix payé par l’acquéreur ne trouvera à s’appliquer. Il devra donc en être de même en cas de préemption sur un tel fonds. •
Rétrocession de baux commerciaux
La rétrocession d’un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l’accord préalable du bailleur. Cet accord figure dans l’acte de rétrocession.
CABINET AZRIA Le maire recueille le consentement du bailleur, préalablement à la réalisation de la rétrocession, sur le projet d’acte accompagné du cahier des charges qu’il lui a transmis par lettre recommandée AR. Si le bailleur n’entend pas consentir à la rétrocession, il doit saisir en référé le président du TGI du lieu de l’immeuble dont dépendent les lieux loués. La saisine soit être notifiée à la commune par le bailleur dans le délai de deux mois suivant la réception du projet d’acte. Le délai d’un an dont dispose la commune pour procéder à la rétrocession est suspendu compter de la notification du projet d’acte au bailleur jusqu’au recueil de l’accord du bailleur ou, à défaut d’accord, pendant la durée de la procédure jusqu’à l’intervention d’une décision juridictionnelle devenue définitive. La cession ne peut intervenir avant le terme de cette procédure, sauf accord exprès du bailleur.
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Difficultés pratiques
- Absence de rétrocession dans le délai Si la rétrocession n’est pas intervenue à l’expiration du délai d’un an à compter de la prise d’effet de l’acquisition par le titulaire du droit de préemption, l’acquéreur évincé, dans le cas où son identité à été mentionnée dans la déclaration préalable mentionnée à l’article R214-4, bénéficie d’un droit de priorité d’acquisition. La mise en œuvre de cette hypothèse soulève des difficultés. EN effet, il n’est pas précisé dans quelles conditions il jouit de cette priorité d’acquisition du fonds ou du bail. La logique du dispositif voudrait que ce soit aux conditions de la déclaration préalable. Mais une telle solution est irréaliste. En effet, il n’est pas certain que l’acquéreur initial soit toujours intéressé. En plus, il est fort à parier que le fonds ou bail aura, plus d’un an après l’offre, perdu de sa valeur. - Résiliation de l’acte de rétrocession Les textes ne prévoient rien quant à cette hypothèse. Une telle résiliation ne parait envisageable que devant le juge.
CABINET AZRIA II. EXPLOITATION DU FONDS DANS LA PERIODE INTERMEDIAIRE La période courant entre la prise de possession du fonds ou du bail par le titulaire du droit de préemption et sa restitution au secteur privé est cruciale. Pourtant, les textes ne traitent quasiment pas de la question, sauf pour ce qui a trait au sort du bail. •
Sort du bail pendant la période intermédiaire
Le statut spécial des baux commerciaux n’est pas applicable, pendant la période d’un an au cours de laquelle la rétrocession doit intervenir, aux fonds de commerce ou aux baux commerciaux qui auraient fait l’objet d’une préemption. •
Droits et obligations de la commune
La commune a l’obligation d’assurer l’exploitation du fonds. Le défi pour la commune est le maintien de la valeur du fonds. Sand doute la commune devra-t-elle se limiter aux actes de gestion courante et s’abstenir de prendre des décisions d’investissement lourdes, un peu à l’image d’un administrateur provisoire d’une société. On peut toutefois se demander si l’exploitation va se faire en direct ou par l’intermédiaire d’un tiers. En particulier, le contrat de location-gérance pourrait être adapté à ce type de situation. Au-delà de l’exigence d’assurer une continuité d’exploitation pour maintenir la pérennité et la valeur du fonds, la commune devra évidemment assumer toutes les obligations inhérentes à sa qualité de titulaire du fonds et/ou du bail. En particulier, les dispositions du code du travail, qui visent à assurer la protection des salariés, seront applicables. Cela implique que les éventuels licenciements intervenus pendant la période intermédiaire, seront, sauf convention particulière avec le repreneur, à la charge de la commune. De même, la commune devra assumer toutes les obligations à l’encontre du bailleur (loyer, obligation d’entretien …) •
Des difficultés et incertitudes pour la commune
Toutefois, il faut savoir que la gestion d’un fonds, d’une clientèle, par la commune risque de poser certaines difficultés. D’une part, il ne s’agit d’une activité habituelle pour une collectivité. D’autre part, le fonds risque de perdre sa valeur. En effet, pour que le fonds garde sa clientèle, il doit continuer à être exploité. Or, une exploitation à titre précaire n’est pas gage de maintien de sa valeur. En plus, il existe un risque de moins value pour la commune au moment de la cession : perte de valeur du fonds, position de faiblesse pour négocier car tenue de rétrocéder dans un certain délai… Une autre difficulté est celle des obligations pouvant peser sur la commune dans le cadre de la continuité des contrats liés au fonds (contrat de travail, d’approvisionnement, de bail….) Enfin, que devient le fonds si aucun repreneur n’a été trouvé par la commune ? Certes, l’acquéreur pressenti initialement dispose d’un droit de priorité pour acquérir. Mais le souhaitera-t-il toujours après un an d’inexploitation ou d’exploitation précaire ?
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LA PREEMPTION DES FONDS DE COMMERCE ARTISANAUX ET DES BAUX COMMERCIAUX Présentation - 27/03/08
CONTEXTE LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE • Loi du 2 août 2005 en faveur des PME : article 5 • Décret d’application du 26 décembre 2007 (JO ddu 28 dé décembre b 2007) • Arrêté de modèle de déclaration préalable
Présentation - 27/03/08
I – COMPÉTENCE DES COMMUNES •Interprétation littérale de la loi. Absence de renvoi au droit commun •Impossibilité de délégation à des SEM locales, notamment écess é pou pour les es co communes u es de ddisposer spose du budge budget requis equ s •Nécessité pour des opérations de préemption
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II – DÉLIMITATION PRÉALABLE D D’UN UN PÉRIMÈTRE D’INTERVENTION 1/ Motivation • Rapport d’analyse de la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur du périmètre et des menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale • Périmètres ciblés • Problème des périmètres globaux sur l’ensemble du territoire communal
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II – DÉLIMITATION PRÉALABLE D D’UN UN PÉRIMÈTRE D’INTERVENTION 2/ Avis préalable des Chambres consulaires • Avis sur le projet de délibération • Délai Dél i de d 2 mois i = silence il = réputé é té favorable f bl • Avis consultatif. Absence d’obligation pour la commune de justifier le non-suivi non suivi de ll’avis avis • Rapport de la CCIP du 28 juin 2007 : réflexions sur les critères de délimitation des périmètres (éléments de commercialité, coût des loyers, conditions d’accès, état du foncier…)
Présentation - 27/03/08
II – DÉLIMITATION PRÉALABLE D D’UN UN PÉRIMÈTRE D’INTERVENTION 3/ Mesures de Publicité • Affichage en mairie et mention dans deux journaux diffusés d dans l département le dé t t • Absence de renvoi au droit commun pour les autres mesures applicables en matière de préemption : transmission aux services fiscaux, chambres des notaires, barrea greffes, barreaux, greffes annexion anne ion au a PLU
Présentation - 27/03/08
II – DÉLIMITATION PRÉALABLE D D’UN UN PÉRIMÈTRE D’INTERVENTION 3/ Cas des ppérimètres délimités antérieurement au décret • Aucune disposition p de validation dans le décret • Prudence conseillée : reprendre une délibération respectant la nouvelle pprocédure ((motivation,, avis consulaires…). ) Occasion d’une nouvelle réflexion partenariale
Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 1/ Domaine de la préemption • Fonds artisanaux, fonds de commerce, baux commerciaux • Aliénation à titre onéreux • Exclusions expresses : aliénations au titre de plans de sauvegarde ou de plans de cession d’entreprise • Questions à trancher ppar la jjurisprudence p : apport pp en société du fonds ? Ventes de parts sociales ? Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 2/ Déclaration préalable du cédant • Avant toute cession, déclaration en 4 exemplaires (modèle par arrêté) • Obligation de mentionner prix et conditions de la vente • Absence de référence expresse dans le décret à la promesse de vente et à l’acquéreur pressenti. Renvoi au modèle de déclaration. Portée plus l significative i ifi ti sii mention ti dans d l décret le dé t : lien li avec le l prix i du d marché hé • Défaut de déclaration : nullité de la vente. Action devant leTGI dans le délai dé a de 5 aanss de pprise se dd’effet e e de laa cess cession o • Absence de précision dans le décret si modification du prix ou des conditions de vente : nouvelle déclaration paraît logique Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 3/ décision de Préemption • Silence de la commune pendant 2 mois à compter réception de la déclaration : renonciation, renonciation liberté de vente du cédant au prix et conditions de la déclaration • Dans ce délai de 2 mois : ¾ Renonciation expresse ¾ Décision d’acquérir aux prix et conditions de la déclaration ¾ Décision d’acquérir aux prix et conditions fixés par le juge de l’expropriation. Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 4/ Fixation judiciaire du prix • Saisine du juge de l’expropriation par la seule commune dans ce même délai de 2 mois • Saisine en cas de « désaccord » de la commune. Non reprise des versions précédentes du décret : saisine si la commune estimait le prix excessif par rapport à celui du marché • Date de référence : renvoi au droit commun : date de la dernière approbation révision ou modification du PLU. approbation, PLU Non retenue : date de délibération du périmètre si plus récente (domaine législatif et non décrétal). ) Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 4/ Fixation judiciaire du prix
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Renonciation par la commune ou le cédant après fixation judiciaire du prix : délai de 2 mois. Silence vaut acceptation du prix judiciaire et transfert de ppropriété p à la commune. • Absence de précision dans la loi ou le décret : liberté de vente du cédant sans être tenu par le prix de sa déclaration ou celui du juge. Pénalisant pour les commerçants. • Dispositions non retenues dans la version finale du décret (domaine législatif) ¾ Si renonciation par la commune : impossibilité de préempter le même fonds ou bail pendant 5 ans ¾ Si annulation de la décision de préemption par le juge administratif : interdiction de préempter pendant 1 an Présentation - 27/03/08
III – EXERCICE DE LA PREEMPTION 4/ Passation de l’acte de vente et paiement du prix • Passation de l’acte de vente : délai de 3 mois à compter soit notification tifi ti par la l commune de d l’accord l’ d amiable i bl sur le l prix, i soit décision judiciaire définitive • Paiement P i t du d prix i : momentt de d la l passation ti de d l’acte l’ t • Absence de sanction dans le décret. En droit commun : rétrocession du bien au vendeur
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IV - LA RETROCESSION 1/ Recherche d’un repreneur par la Commune • Délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession • Rétrocession à un repreneur, commerçant ou artisan • Rétrocession selon un cahier des charges relatif à la diversité commerciale et artisanale, approuvé par le Conseil municipal • Appel A l à candidatures did t organisé i é par le l maire i (affichage ( ffi h en mairie i i d’un d’ avis pendant 15 jours, délai de dépôt des candidatures, consultation cahier des charges en mairie…) • Risque des recours des candidats évincés ou d’appel infructueux
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IV - LA RETROCESSION 2/ Exploitation du fonds pendant la période transitoire d’un an • Interdiction de conclure des baux commerciaux. commerciaux Admission des seules conventions précaires • Problèmes ob è es de laa ges gestion o dd’un u fonds o ds eet dd’une u e cclientèle e è e pa par laa commune ? Quid de l’indemnisation du bailleur (pertes de loyers), des obligations à l’égard des salariés ? Absence de précisions dans la loi et le décret
Présentation - 27/03/08
IV - LA RETROCESSION 3/ Acte de rétrocession • Droit commun des ventes de fonds de commerce • Mention dans ll’acte acte des conditions de résiliation en cas de non non-respect respect du cahier des charges • Délibération du conseil municipal pour autoriser la rétrocession et sur le choix du cessionnaire • Mesures de publicité : affichage en mairie pendant 15 jours d’un avis • Accord cco d ppréalable éa ab e du ba bailleur eu imposé posé pa par laa loi. o Accord cco d su sur lee pprojet oje d’acte accompagné du cahier des charges.
Présentation - 27/03/08
IV - LA RETROCESSION 3/ Acte de rétrocession •
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Opposition du bailleur : nécessité d’une validation par le juge des référés (TGI). Saisine du juge notifiée à la commune par le bailleur dans un délai de 2 mois suivant réception du projet d’acte de rétrocession Suspension du délai d’un an entre la notification du projet d’acte au bailleur et ll’obtention obtention de son accord ou la décision définitive du juge des référés. référés
4/ Absence de repreneur dans le délai d’un an • •
Loi muette Décret : droit de priorité d’acquisition à l’acquéreur évincé
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INFORMATIONS • Cette présentation ne constitue en aucun cas une consultation. • Les avis et interprétations sont uniquement celles de l’auteur.
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