Navegando no Direito - Jeferson Fonseca de Moraes

2/12

Capítulo II A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe (79) 3011-0107

/ 99650-6036 cleditora@gmail.com

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

1 1

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

2

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

1ª edição Aracaju/SE

2018 33

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

4

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09

O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”

5

Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor.

Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Projeto Gráfico

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica

Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final

Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão

Professor Everaldo Freire Fotos

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda.

Impressão

ISBN 978-85-64495-02-09

Gráfica J. Andrade

6

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13

Capítulo I

O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.

Capítulo II

A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60

ISBN 978-85-64495-02-09

Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados.

Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

Capítulo III

Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.

Capítulo IV

Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade.

A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.

17

Jeferson Fonseca de Moraes

Capítulo V

Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Capítulo VI

Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade.

Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.

Capítulo VII

O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217

ISBN 978-85-64495-02-09

O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.

Capítulo VIII

O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.

18

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Capítulo IX

O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Capítulo X

Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

Capítulo XI

ISBN 978-85-64495-02-09

Da União Estável de pessoa maior de 70 anos.

Da prova do esforço comum na aquisição de bens.

Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).

Capítulo XII

Epílogo: uma separação que não se concretizou.

Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19

Jeferson Fonseca de Moraes

Capítulo II A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe

ISBN 978-85-64495-02-09

Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados. Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

INTRODUÇÃO - HISTÓRICO DO CASO Os jornais e as cadeias de televisão haviam noticiado: “A OPERAÇÃO NAVALHA NO BRASIL havia sido deflagrada pela POLICIA FEDERAL, resultando dela, no dia 17 de maio de 2007, na prisão de empresários, políticos, agentes e servidores públicos, acusados de suposto envolvimento num esquema de desvio de verbas públicas por meio de presumíveis fraudes em licitações em diversos Estados do país”.

60

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

As notícias davam conta, naquela manhã, que as prisões haviam sido autorizadas pelo Superior Tribunal de Justiça, por determinação da então Relatora da Ação Penal (APn 536/BA), cujo processo tinha origem em Inquérito da Polícia Federal e Denúncia do Ministério Público Federal, como seu Autor.

Afirmava-se “que foram presas 47 pessoas dos mais altos escalões da República Brasileira, inclusive, de Sergipe”, conforme noticiado pela imprensa na época.

Ao que constava, “segundo a Polícia Federal, o suposto esquema se fundamentava no superfaturamento de obras públicas que estavam sendo realizadas, e que envolviam grandes construtoras que operavam no país”.

Dizia-se que “entre os prováveis envolvidos, estavam nomes de ex-governadores, governadores, senadores da República, ministros de Estado, secretários de Estado”; tendo tudo isso sido destacado nas redes de televisão e nos jornais do país.

A Ação Penal que apurava os fatos acima indicados tramitava no Superior Tribunal de Justiça, e pelas normas legais vigentes, enquanto os supostos envolvidos estivessem ocupando cargos que tivessem o denominado foro privilegiado, como ocorria com um dos Conselheiros da Corte de Contas de Sergipe, como um dos vários indiciados no País, o foro para a apuração da Matéria Penal seria o do Superior Tribunal de Justiça, como acontece até a atualidade, enquanto possível apuração dos fatos em processo administrativo tramitaria no âmbito do próprio Tribunal de Contas, com sua operacionalização.

E, na hipótese desse foro privilegiado ser perdido por um dos indiciados, se fosse o caso, durante a tramitação da ação penal, esta seria desmembrada no STJ, e a ação penal seria remetida para ser julgada pela Justiça Federal de primeiro grau dos seus respectivos Estados.

Com efeito, sem o foro privilegiado, o processo penal deixaria a esfera do STJ, e passaria para o foro do local onde os 61

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

fatos ocorreram, onde os processos passariam a tramitar, no seu devido tempo.

No caso de Sergipe, como os supostos envolvidos já não têm mais foro privilegiado, no momento em que escrevo esse texto, em janeiro de 2017, tais processos criminais já saíram da esfera do Superior Tribunal de Justiça, pelos motivos anteriormente referidos.

BASTA A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ILÍCITOS PARA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DOS FATOS, NÃO SE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE CULPA DOS ENVOLVIDOS NESSE MOMENTO. Trataremos aqui, neste Capítulo, apenas, dos Procedimentos Administrativos que apurou o caso do suposto envolvimento de um Conselheiro do Tribunal de Contas de Sergipe, no que pertine ao “modus operandi” desenvolvido pela Corte na criação de rotinas utilizadas naqueles procedimentos instaurados com a assessoria jurídica do autor destes escritos, pois, na época, não havia qualquer precedente desse tipo de procedimento que não tivesse como fundamentos a aplicação dos dispositivos da LOMAN. Neste capítulo, está delineado como devem ser feitos os procedimentos administrativos (PPA e PAD), tal como uma rotina a ser seguida para evitar-se a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar por ilegalidades formais cometidas durante esse procedimento, e que venham a ser observadas pelo Poder Judiciário em Mandado de Segurança, anulando os atos. O que aqui se contém é uma espécie de Manual a ser seguido.

Antes de adentrar no tema específico, torna-se necessário o esclarecimento aos operadores do Direito nessa área, dizer que para a abertura do procedimento administrativo disciplinar basta somente a existência de indícios mínimos 62

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

praticados quanto ao ilícito de comportamento indevido do servidor público e sua autoria.

Nesse momento inicial do procedimento administrativo, não se exige a comprovação de culpa dos envolvidos. É o que se vê, sustentando a afirmativa anterior, nos precedentes recentíssimos nesse sentido do STF, no “Mandado de Segurança 32759, do qual foi relatora a Ministra Cármen Lúcia. Ela observou que a abertura de processo administrativo disciplinar não exige a existência de conclusão definitiva quanto à culpa dos envolvidos, sendo necessário apenas indícios mínimos quanto ao ilícito e sua autoria (Justa Causa), como citado esse precedente, pelo Ministro Gilmar Mendes, ao negar o Mandado de Segurança nº 30072, impetrado por magistrada em face de PAD instaurado contra esta pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), para apurar suposto comportamento desta quando exercia funções como Juíza de Direito do TRF-1ª Região.

DA OPERAÇÃO NAVALHA EM SERGIPE. DA CRIAÇÃO DE UM MANUAL DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APLICAÇÃO NO TRIBUNAL DE CONTAS TENDO EM VISTA O SUPOSTO ENVOLVIMENTO DE UM SEU CONSELHEIRO NAQUELA OPERAÇÃO. Como se disse anteriormente, um conselheiro do Tribunal de Contas havia sido preso na indicada operação da Policia Federal, por ordem da Ministra Relatora da Ação Penal 536/BA, que tramitava no STJ, autuada naquela Corte Superior de Justiça, em 21/11/2006.

Diante desse fato, dias depois da indicada prisão, um cidadão comum, que fora deputado estadual em Sergipe, protocolou uma denúncia escrita, na Corte de Contas contra o conselheiro em questão, requerendo que o suposto envolvimento 63

Jeferson Fonseca de Moraes

daquela autoridade fosse apurado com rigor, e, enquanto isso, pedia que o Tribunal de Contas promovesse seu afastamento do exercício do cargo.

ISBN 978-85-64495-02-09

A DENÚNCIA DE UM CIDADÃO CONTRA UM CONSELHEIRO. Alegava o cidadão em questão que, as razões expostas na sua denúncia eram suficientes para motivar um procedimento para afastar o conselheiro de suas funções, enquanto em curso o processo criminal no Superior Tribunal de Justiça contra aquela autoridade, em face do seu suposto envolvimento em Sergipe naquela operação.

DA PRISÃO DO ENTÃO CONSELHEIRO. A Prisão do Conselheiro pela Polícia Federal provocou um grande choque na sociedade sergipana, tendo em vista que o mesmo era pessoa muito educada e de fino trato com todos e, no Tribunal que integrava, não era diferente; sua prisão ocasionou uma grande perplexidade e tristeza nas pessoas que o conheciam e com ele conviviam, quer no trabalho, quer socialmente, pois tinha sido Secretário de Estado de vários Governos de Sergipe.

O momento era de burburinho, havia comentários de todas as ordens na sociedade, um “disse me disse”, o que gerava um profundo desconforto entre as pessoas que o conheciam.

O caso passou a ter uma dimensão muito maior, diante dos fatos noticiados na imprensa, que eram graves, e a sociedade cobrava a apuração deles, e a punição dos culpados, se houvesse.

O presidente do Tribunal de Contas de então tinha solicitado ao STJ que enviasse para aquela Corte as provas apuradas pela Polícia Federal, se existentes, envolvendo o dito conselheiro da Corte estadual.

64

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

A relatora da ação penal atendeu ao pedido e enviou as peças com as supostas provas coligidas, inclusive, as próprias escutas telefônicas, com as conversas entre os interlocutores, gravadas em disquetes para uso da Corte de Contas, nos procedimentos instaurados, que seriam utilizadas como prova emprestada. (vide Súmula 591 do STJ: é permitida a “Prova Emprestada” no Processo Administrativo Disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa) Naquele momento, ocorreu, todavia, um fato novo que foi a vacância da presidência do Tribunal de Contas.

Foi escolhido, diante desse fato novo, um substituto para ser o novo presidente da instituição, recaindo a escolha no nome do conselheiro Heráclito Guimarães Rollemberg.

O novo Presidente do TCE nos convidou para ser o Coordenador Jurídico da Corte, com o objetivo de dar sustentação legal ao procedimento administrativo que seria aberto.

NÃO HAVIA NO BRASIL, ATÉ ENTÃO, AO QUE SABEMOS, PRECEDENTE DE CASO SEMELHANTE, NEM MANUAL JURÍDICO A SER SEGUIDO COMO ORIENTAÇÃO TÉCNICA. Era algo novo, nossa missão era dar sustentação jurídica ao processo administrativo que deveria ter sua continuidade, diante da denúncia daquele cidadão, que havia sido Deputado Estadual e era empresário no Estado.

Aceitei a nomeação de Coordenador Jurídico da Corte de Contas, naquele delicado momento, como uma tarefa eminentemente técnica de caráter jurídico, como tantas outras que patrocinei, como advogado no curso da minha vida profissional, e, tão somente. Nada pessoal contra quem quer que fosse!

65

Jeferson Fonseca de Moraes

Sempre militei na advocacia pública e privada desde que colei grau em Direito e me inscrevi na OAB-SE; sou ex-professor de Direito da Universidade Tiradentes e da Faculdade São Luís de França, em Aracaju; Procurador do Estado de Sergipe, de carreira, estando aposentado há mais de 20 anos; também sou ex-presidente da Junta Comercial de Sergipe; ex-Diretor-Geral do Tribunal de Contas (Secretário-Geral), e seu Coordenador Jurídico em duas oportunidades, bem como ex-conselheiro da OAB-SE e seu Secretário-Geral. ,

ISBN 978-85-64495-02-09

Utilizava-se o advogado do Conselheiro, quase que semanalmente, de todos os meios processuais que a Lei lhe possibilitava na defesa de seu cliente; o que fazia com maestria e eficiência, postulando os mais diversos incidentes processuais, que precisavam ser respondidos, diante do princípio jurídico do contraditório e da ampla defesa, dentre outros constitucionalmente assegurados.

Uma batalha de recursos e mais recursos! Varei várias noites, contando sempre com minha equipe de valorosos assessores do Tribunal de Contas, para dar conta desse trabalho com diligência, em face dos prazos exíguos para as respostas.

Percebia que o objetivo era a criação de possíveis nulidades para posterior alegação de que algo havia sido ferido, violando o princípio da legalidade. Diante disso, era preciso estar muito atento!

O trabalho realizado pelo advogado do conselheiro contava, ainda, com a assessoria de dois grandes escritórios de advocacia do país, um deles em São Paulo, que tinha como um dos seus integrantes um conhecido advogado que havia sido Ministro da Justiça; e um outro de Brasília, sendo liderado por um dos advogados mais brilhantes do país, que havia assessorado um ex-governador do Estado de Sergipe.

O conselheiro em causa tinha sido trazido do Rio de Janeiro para Sergipe, para ser assessor de um então Governador do 66

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Estado, ocupando cargo em comissão de relevo, por muitos anos, inclusive, em outros Governos posteriores, em face de sua competência reconhecida, até ser alçado ao cargo de conselheiro do Tribunal de Contas!

Como já dissemos anteriormente, era muito bem relacionado, tanto que quando de sua escolha para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas, pela Assembleia Legislativa, obteve a unanimidade dos votos dos senhores Deputados da Casa.

O PRIMEIRO PROBLEMA A SER ENFRENTADO. Teria que rever a posição anterior de um Parecer do então coordenador jurídico da Corte de Contas que havia me precedido e havia pedido o arquivamento do caso...

Ao seu entendimento, o cidadão denunciante não tinha legitimidade para oferecer denúncia contra o conselheiro em causa, fundamentando seu entendimento em dispositivo da LOMAN. Ao se manter aquele Parecer, não se daria continuidade ao processo administrativo, para apurar os fatos denunciados, tendo como consequência o arquivamento da denúncia.

Esse era o primeiro óbice a ser enfrentado, reexaminar o Parecer do coordenador jurídico anterior, que havia entendido, com base na legislação da magistratura (LOMAN), que o cidadão comum, não integrando o rol daquelas pessoas nominadas como legitimados na lei em questão, não tivesse a necessária legitimidade para oferecer a denúncia contra um conselheiro do Tribunal de Contas.

Nossa posição, entretanto, era contrária àquele posicionamento do Parecer anterior. A nossa divergência se dava em face da Constituição Federal e da Constituição Estadual que apoiavam em seu texto a legitimidade do cidadão para fazer a denúncia como havia ocorrido.

67

Jeferson Fonseca de Moraes

O Parecer em análise precisava ser examinado sob a visão de sua constitucionalidade ao nosso pensar, para que se pudesse concluir ou não, pela revisão do mesmo, e se isso era juridicamente possível, àquela altura.

Nós discordávamos do Parecer anterior, e em sede de preliminar, no nosso Parecer, com base no fato de que a administração pública tem o dever e o poder discricionário de rever seus próprios atos, para atender a conveniência pública, e fazer sua adequação dos fatos ao que reza a Constituição Federal, revimos o Parecer anterior, para concluir, em divergência, pela legitimidade do cidadão para oferecer a denúncia como houvera feito.

Entendemos nós que faltava ao Parecer anterior base constitucional na sua interpretação da legislação utilizada, pois estava de acordo para a apuração do caso, nas normas da Constituição, como será aqui demonstrado.

ISBN 978-85-64495-02-09

É que, ao nosso sentir, diante da nova ordem da Lei Fundamental da República, a Constituição Federal de 1988, e da própria Constituição do Estado de Sergipe, estas legitimavam o cidadão a agir como agiu.

A LEGITIMIDADE DO CIDADÃO ESTÁ NA CONSTITUIÇÃO. Nossa posição divergente no plano constitucional criava uma reviravolta no caso. Não obstante, não havia outro caminho a ser seguido que não fosse esse.

Dissentimos do Parecer anterior em questão, para lançar um novo Parecer, COJUR/TCE-SE, no Processo Administrativo nº 025/2007. Assentamos nossa posição jurídica tendo como base a CF/88, a Constituição de Sergipe e as normas legais específicas, fixadas para o regular processamento da denúncia do cidadão contra o conselheiro em causa.

68

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Na oportunidade, inclusive, oportunizando a este último, o direito à ampla defesa e ao contraditório, pois, ao conselheiro denunciado, sequer, isso lhe havia sido oportunizado até então, posto que o Parecer anterior sequer havia chegado a essa fase, pois pedira, simplesmente, o arquivamento da denúncia do cidadão.

Constava da acusação, originada na Polícia Federal, ser o indigitado conselheiro, suposto operador em favor de determinada empresa indicada no inquérito; dizia ser ele elemento de ligação com diversas autoridades públicas, e que se utilizava do cargo para, supostamente, conseguir vantagens e favores para a empresa em questão junto a terceiros e a órgãos públicos; era essa a denúncia.

Sustentava ainda a denúncia do cidadão, com base nos fatos noticiados na imprensa, e na decretação da prisão do conselheiro pelo STJ, que o afastamento deste de suas funções se fazia necessário para que se apurasse o seu envolvimento ou não, naquele escândalo da Operação Navalha.

Alegava o denunciante que, diante da gravidade dos fatos, estes precisavam de uma apuração e de uma resposta à sociedade, tendo em vista o clamor público noticiado pela imprensa.

Nossa posição era eminentemente técnica e de caráter jurídico; dar sustentação aos procedimentos administrativos para apurar os fatos e evitar a sua nulidade por qualquer problema formal.

Atuamos com absoluta isenção, mormente, levando-se em conta que “Sergipe é pequeno e todos se conhecem”, na expressão que se diz à “Boca Pequena” ser de um ex-governador do Estado, para mostrar como é difícil ser isento de posição no nosso Estado.

Grandes dificuldades foram enfrentadas na busca de uma posição isenta.

Era de suma importância que a Assessoria Jurídica da Corte observasse os princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, da impessoalidade, para evitar 69

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

com isso, como ocorre na maioria dos casos no Brasil, em que bons escritórios de advocacia buscam filigranas jurídicas para promover a nulidade de procedimentos daquela espécie, sem adentrar no mérito da causa. Isso eu queria evitar! É comum, nesses casos, que os advogados dos denunciados não entrem no mérito da questão, fugindo ou negando-se em adentrar aos fatos articulados contra o denunciado, apenas, negando o envolvimento do seu cliente. Vemos isso, todos os dias, sendo noticiado pela imprensa, no atual escândalo da Operação Lava Jato. Todos se dizem inocentes!

Essa é uma técnica que leva quase sempre à nulidade do processo e à absolvição do suposto denunciado, quando se fere o princípio da legalidade: e esta ocorre, quando alguma coisa fixada na Lei do procedimento aplicado tenha deixado de ser observado. O Brasil é um país de uma burocracia jurídica enorme!

Procuram essas defesas, agulhas no palheiro, para anular o processo. Eu, como um velho advogado, sabia disso!

Sustentam tais advogados, na maioria dos casos, ontem e hoje, que o direito de defesa do seu cliente está sendo violado, que as liberdades individuais não estão sendo respeitadas.

Afirmam, nessa linha de defesa, que tais fatos, representam um perigo ao estado democrático de direito; argumentam, também, que os condutores do procedimento não estão sendo imparciais contra o denunciado, sem, contudo, indicar fatos concretos de alegadas supostas arbitrariedades praticadas.

Num passado não remoto, essas questões formais, quase sempre, levavam à impunidade dos acusados que anulavam o processo e ficavam livres.

A jurisprudência brasileira, todavia, após o escândalo do Mensalão, e, recentemente com o escândalo de corrupção na Petrobras, o denominado “Petrolão”, ou “Operação Lava Jato”, e a indignação da sociedade brasileira com a corrupção no País, têm mudado.

70

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Aquelas perorações preliminares de defesa têm sofrido reveses nos Tribunais Superiores, e novas teses vêm sendo assentadas, para punir os culpados, ou absolvê-los, quando inocentes.

A Justiça Brasileira não mais se apega a essas questões de filigranas ou “Chicana Jurídica”, como é chamada no jargão processual.

O que vale agora é apresentar provas e fatos, argumentos, e não discurso, palavrório, que não se sustentam diante das provas apuradas pela Polícia Federal e pelo Ministério Público em casos similares, como estamos a ver agora recentemente na Operação Lava Jato!

DO PROCEDIMENTO PRÉVIO ADMINISTRATIVO-PPA, PARA VERIFICAR A LEGITIMIDADE DO CIDADÃO COMO PARTE DENUNCIANTE.

ISBN 978-85-64495-02-09

É bom que os estudiosos do Direito observem sempre, para evitar nulidades, que antes de se iniciar o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), tem que se fazer, antes dele, previamente, o “Procedimento Administrativo Preliminar, denominado PPA”.

Se isso não for feito, o Processo subsequente, o PAD, que é o principal, poderá ser considerado nulo, por violação ao princípio da legalidade. Todo cuidado é pouco!

Aquele foi o primeiro procedimento (PPA) que instauramos.

Nele, sustentava a defesa do conselheiro, em sede de preliminar, que o cidadão comum não teria legitimidade para fazer a denúncia contra qualquer conselheiro, nos termos da legislação que deveria ser aplicada ao caso, a LOMAN, e daí que o procedimento deveria ser arquivado.

71

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

A tese utilizada para esse pronto socorro tinha como base o que estava previsto no caput do art.27 da Lei Complementar Federal nº 35, de 14 de março de 1979 (LOMAN).

Esta Lei, na verdade, não permitia o acesso ao cidadão comum, a ter legitimidade de denunciar magistrado, porque aquele não estava incluído na relação dos indicados entre aqueles que dita lei tinha como legitimados para fazer denúncia contra magistrados, e essa legislação dava sustentação ao entendimento do defensor do conselheiro.

A defesa afirmava, naquela oportunidade, que o cidadão não teria legitimidade para pedir a instauração de representação para a perda do cargo de conselheiro, pois este, como tal, teria as mesmas prerrogativas dos Desembargadores.

E em casos que tais, somente o Governador do Estado como Chefe do Poder Executivo, o Presidente da Assembleia, como Chefe do Poder Legislativo, e o Ministério Público ou o Conselho Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, é que poderiam fazê-lo.

E como o cidadão não estava incluído na relação dos legitimados que a lei fixava para prestar aquela denúncia, esta deveria ser arquivada!

Esse foi o primeiro enfrentamento que ofereceu a defesa prévia do denunciado, para que a Coordenadoria Jurídica da Corte de Contas se manifestasse, dando, com efeito, fundamentos para aqueles que iam julgar o caso tivessem segurança jurídica para fazê-lo!

Parecer novo já referenciado, e que nós oferecemos nos autos, haviam sido indicadas as bases legais para que o presidente e os demais membros do Tribunal de Contas pudessem ter embasamento jurídico para suas decisões.

Tinham que ter esta sustentação jurídica, levando-se em consideração que a Corte de Contas não é um Tribunal Judiciário, e sim, um Tribunal Administrativo, composto por membros de diversas profissões, e não só por advogados, entretanto, são 72

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

obrigados a fazer as coisas nos termos ditados pela lei, sob pena de nulidade de seus atos administrativos.

A composição do Tribunal de Contas não é feita somente de juristas, advogados, mas de administradores, contadores e outras profissões, daí a relevância dessa Orientação Jurídica aos membros da Corte, por parte da sua coordenadoria jurídica, evitando, desta forma, que os advogados de defesa encontrassem o que mais procuram em sede de preliminar, ilegalidades, irregularidades formais, para com isso anular o processo.

A primeira pergunta que se fazia era do porquê aplicar-se a um conselheiro de Tribunal de Contas a Legislação do Poder Judiciário (LOMAN) quando, na verdade, aquele Tribunal Administrativo não integra aquele Poder.

Outra pergunta que se fazia era se a relação dos legitimados pelo art. 27 da LOMAN, que não elenca o cidadão para fazer aquela denúncia, se era taxativa ou não, uma vez que aquela disposição era do ano de 1979, portanto, anterior à Constituição Federal de 1988, e se dita norma teria sido ou não recepcionada, pelo atual texto constitucional.

Ao nosso entender, a LOMAN deveria, naquele caso, à época, ser aplicada apenas como norma procedimental, no que se refere quanto ao procedimento administrativo a ser seguido a exemplo do procedimento da defesa prévia do acusado ainda no PPA, e não no PAD, pois este último só seria instaurado e tão somente, após a conclusão do PPA; essa era nossa posição jurídica sustentada.

E não teria sua aplicação quanto à legitimidade do cidadão porque a norma da LOMAN, quanto a esse aspecto, violava a Constituição de 1988.

A nosso ver, apenas quanto ao procedimento a ser instaurado, a norma da LOMAN não se conflitava com a Constituição Federal, tendo em vista que o art. 27, § 1º, da LOMAN, 73

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

determina que a Defesa Prévia precederá à instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) contra magistrado.

E a norma indicada lhe assegurava o Contraditório e a Ampla Defesa; entretanto, em relação à falta de legitimidade do cidadão denunciante, esta norma não deveria ser aplicada, pois este último, o cidadão, tem legitimidade para fazer a denúncia, conforme lhe assegura a Constituição Federal de 1988 e a Constituição do Estado de Sergipe, expressamente nos termos dos dispositivos oportunamente indicados.

A Defesa Prévia, nos termos daquela lei, é exercida no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da entrega da cópia do Teor da Representação (da acusação) e das provas existentes, contra o denunciado, para que este sobre estas se manifeste.

Contudo, a norma da LOMAN, quanto ao cidadão, não poderia impedir a sua participação como legitimado para fazer a representação ou a denúncia contra conselheiro, diante do atual texto da Constituição Federal e Estadual que permitem a participação do cidadão como denunciante.

O porquê de tais disposições da LOMAN serem aplicáveis aos magistrados e também aos conselheiros do Tribunal de Contas se dá por disposição do art. 71, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe. É que o conselheiro do TCE/SE goza das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, pela disposição legal anteriormente citada da Constituição Estadual.

Repita-se, e saliente-se, que o dispositivo questionado da LOMAN (art. 27), é norma legal anterior à CF/88, que dispõe de forma proibitiva, que o cidadão estaria impedido de denunciar fatos supostamente ilegais atribuídos a agentes políticos, porque não o relaciona na lista dos legitimados a fazê-lo, como indicado 74

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

pela LOMAN, mas em confronto com disposições da Constituição Federal, conforme se verá.

Todavia, tal dispositivo, no ponto limitativo ao cidadão, é norma inaplicável na espécie porque não foi, ao nosso entender, recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CIDADÃO PARA DENUNCIAR. Com efeito, dizemos nós, que mesmo se a LOMAN fosse posterior à Carta Magna de 1988, só para argumentar, estar-se-ia, no caso, diante de uma norma inconstitucional, no que se refere a proibir o cidadão de exercer como legítimo integrante de um poder maior, ou seja, como um dos integrantes do povo, o direito de oferecer denúncia contra qualquer autoridade da Administração Pública, como legitima a atual Constituição (§ 2º, do art. 74 CF/88, c/c o art. 72, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe).

Isto porque, mesmo que aquela norma tivesse a vontade de limitar o direito do cidadão em poder denunciar qualquer autoridade pública, diante de supostas irregularidades por aquelas praticadas, o que tornaria o dispositivo em questão, de igual modo, inaplicável, por ferir a Constituição Federal vigente que permite que o cidadão fiscalize dita autoridade.

Assim o é, porque é essencial na prática democrática no estado de direito, a visibilidade, a transparência do exercício do poder pelo cidadão que, como um dos membros do povo, é titular dessa legitimidade, até porque a matriz constitucional estabelece que: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (Negritos nossos).

75

Jeferson Fonseca de Moraes

No regime democrático, não pode prevalecer a possibilidade de se impedir que o cidadão denuncie supostas práticas de atos ilegais contrários à administração pública, por magistrados que tem o dever de ter condutas irrepreensíveis na vida pública e particular (art. 35, inciso VIII, LOMAN).

O Sistema Constitucional Brasileiro, após 1988, não recepcionou o rol taxativo dos legitimados do art.27 da LOMAN que impedia que o cidadão pudesse denunciar um magistrado, e, por simetria, um conselheiro da Corte de Contas.

Assim o é, posto que o art. 74, § 2º da Carta da República, permite a qualquer cidadão ser parte legítima para denunciar, perante o Tribunal de Contas da União, qualquer prática de delitos tipificados nos artigos 312, ‘caput’ (peculato), 317, § 1º (corrupção passiva) e 319 (prevaricação), dentre outros, do Código Penal ou por infringências a normas administrativas, e conduta incompatível com o cargo exercido.

Transcrevo o citado dispositivo da Constituição Federal, in verbis:

ISBN 978-85-64495-02-09

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: §2º. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidade perante o Tribunal de Contas da União”.

Assim, por simetria, aplica-se aos Tribunais de Contas dos Estados, por extensão, de igual forma, aquela norma da Constituição Federal, ajustável ou cabível ao Tribunal de Contas da União, como aplicáveis aos Tribunais de Contas dos Estados.

Transpondo para o âmbito Estadual, é também o que dispõe o art. 72, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe que reza: “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para apresentar denúncias ao Tribunal de Contas sem a necessidade de lei regulamentadora”.

76

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Fica, portanto, esclarecidos os questionamentos quanto à legitimidade do cidadão, em poder denunciar supostas ilegalidades ou irregularidades praticadas por servidor público ou agentes Políticos perante o Tribunal de Contas.

Embora, em caso concreto, essa ilegitimidade possa ser suscitada como preliminar, na defesa prévia, porém, esta tese de defesa procedimental não se sustenta diante dos fundamentos já explicitados acima pela nossa antítese dialética, fincada na Constituição Federal e na Constituição do Estado de Sergipe.

De outra parte, é de se dizer, que a denúncia do cidadão não necessita ser técnica.

Esse é outro aspecto relevante no que diz respeito, que a denúncia formulada pelo cidadão que não há de ser técnica, com a indicação dos artigos de determinada legislação, que tenham sido supostamente infringidos pelo conselheiro denunciado, para que tenha a denúncia o condão de legalidade.

Cabe ao cidadão apenas denunciar o fato, cabendo à autoridade competente aplicar o direito ao fato denunciado. É equivocado, com efeito, o entendimento que se deva exigir do cidadão que explicite a qualificação jurídica do fato imputado na denúncia, porquanto, essa tarefa não lhe pertence.

Fundamenta nossa posição doutrinária o precedente do Superior Tribunal de Justiça, no RMS n. 11.841/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, in DJ de 28.05.2007, p. 401, ao afirmar: “... o servidor acusado se defende dos fatos que configuram a infração, e não de sua capitulação”.

A capitulação do dispositivo da lei violada é uma incumbência da autoridade administrativa, do julgador, como “juízo natural” que, diante dos fatos narrados e das provas que forem produzidas durante o processo preparatório (PPA), que lhe deu convencimento para posterior instauração ou não de Processo Administrativo Disciplinar – PAD, em face de Conselheiro investigado, deve disso se desincumbir.

77

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

NA ÉPOCA E AINDA EM MAIO/2017, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL SÓ PERMITE EM CASOS COMO AQUELE A APOSENTADORIA COMPULSÓRIA COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS, E TÃO SOMENTE. Quando escrevo esta parte do Livro, a Constituição Federal em vigor estabelece que, mesmo estando comprovados os fatos da denúncia, o denunciado não pode ser demitido por via administrativa, sem qualquer remuneração, pois, a pena máxima aplicável nesses casos de processo administrativo disciplinar é o da aposentadoria compulsória, com remuneração proporcional ao tempo de serviço prestado pelo Conselheiro, como afirma a Constituição Federal.

Isso aos olhos do povo é visto como um prêmio e não como uma punição, e, é verdade, também, ao nosso pensar! Mas, para ser diferente, tem que ser mudada a Constituição Federal no seu texto atual, como se encontra redigida.

Na verdade, a demissão propriamente dita de magistrado do Poder Judiciário e de conselheiro de Tribunal de Contas só pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado e, somente nesse caso, será sem remuneração.

Essa é, até agora, uma garantia constitucional a quem ocupa esses cargos. É o que determina a Constituição Federal, como a Lei Máxima, no Brasil.

E como o TCE não é Poder Judiciário, no plano administrativo, a pena máxima a ser provisoriamente fixada, inicialmente seria a da suspensão do Conselheiro de suas atividades.

E, posteriormente, se julgada procedente a denúncia é que se daria a aposentadoria compulsória daquele, por interesse público, caso ficasse comprovada as acusações, mesmo assim, com direito à remuneração proporcional ao seu tempo de serviço. É assim que está na Constituição Federal no seu art. 93 e no art. 95, inciso I, não se podendo fazer de outra forma, porque seria ferir a 78

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Lei Fundamental, por mais absurdo que isso pareça ao povo; e o conselheiro poderia se socorrer do Poder Judiciário, para anular o ato porque este teria se dado em desconformidade com o previsto nos artigos acima indicados da Constituição, senão se lhe desse a aposentadoria compulsória.

Não há ainda, até os dias de hoje (2017), na Constituição Federal, nenhuma outra punição mais grave em processo administrativo disciplinar, que não seja a aposentadoria compulsória.

No Brasil, graças ao sistema processual vigente, não conhecemos nenhum caso de condenação penal ou de ação judicial própria, transitada em julgado nesse sentido, em relação a magistrados ou conselheiros de Corte de Contas.

Todos os casos ainda estão em grau dos mais variados recursos no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, já decorrido quase uma década daquele caso aqui narrado e objeto desse estudo jurídico que estamos fazendo neste texto.

E tanto isso é verdade que, para mudar esse quadro, tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda à Constituição (PEC), permitindo demissões de magistrados em processo administrativo. As instituições de classe da magistratura, entretanto, são contra essa PEC sob a alegação de que ficariam desprotegidos.

Somente quando houver essa alteração na Constituição Federal é que será possível que magistrados e conselheiros dos Tribunais de Contas possam a vir a perder o cargo sem qualquer remuneração, quando praticar qualquer ato de improbidade.

Assim o é, pois, ainda vigora, enquanto escrevemos esse trabalho, o disposto no art. 95, inciso I da CF/88, que explicita: “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado”. (Grifos nossos).

79

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

É de ser dito, repita-se que, enquanto não houver mudanças do atual texto da Constituição de 1988, administrativamente, dita aposentadoria compulsória será legalmente a pena máxima a ser aplicada em Processo Administrativo Disciplinar, em casos como o especificado. É essa a penalidade máxima aplicável, como ocorreu em Sergipe, no referido caso, e que se encontrava, ainda, em apreciação no Poder Judiciário em seus Tribunais Superiores, quando escrevemos este capítulo.

A tese que sustentamos no TCE/SE, para suspender o conselheiro de suas funções e posteriormente aposentá-lo compulsoriamente, foi a mesma que depois de nós foi aplicada pelo próprio STJ, para aposentar um dos seus ministros.

Aquela aposentadoria do ministro foi em recurso administrativo aprovado pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, em Processo Administrativo Disciplinar (Processo nº. 000153377.2007.2.00.0000), julgado em 03/08/2010, na 109ª sessão ordinária.

Por decisão unanimidade dos seus membros, onde se rejeitaram as preliminares e, no mérito, julgou procedente o pedido e aplicou a penalidade de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais aos magistrados requeridos, nos termos do voto do relator, tal como ocorrera aqui em Sergipe no caso do Tribunal de Contas.

Na decisão mencionada, ficou assentado que, não basta ao magistrado ter atuação aparentemente escorreita, cabe-lhe ter uma “conduta irrepreensível”, mantendo-se ao largo de qualquer ato ou fato que possa comprometer a independência e a respeitabilidade da função.

Comportamento que levante dúvidas acerca da independência e, como consequência da imparcialidade do Juiz, caracteriza o não cumprimento do disposto no art. 35, incisos I e VIII da LOMAN, conforme consta da decisão daquele processo.

80

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Irrelevante, juridicamente falando, nos moldes do texto constitucional, tal qual ele se encontra redigido, se os proventos decorrentes da aposentadoria proporcional ao tempo de serviço fosse esse ou aquele, ou justo ou injusto, o fato é que não há outra saída diante do atual texto da Constituição Federal, que não seja a aposentadoria compulsória por interesse público para casos que tais.

MANUAL PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO PRÉVIO ADMINISTRATIVO (PPA) OU PREPARATÓRIO INSTAURADO EM FACE DE CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. Os escritos aqui contidos decorrem de experiência própria e adquirida nesse caso concreto, e vivenciado na consultoria jurídica prestada, razão pela qual decidimos escrever sobre o tema, apenas, no seu sentido técnico, porém numa linguagem compreensiva a todos, especificamente aos estudantes de Direito, advogados, e demais operadores do Direito, pela lacuna do tema em doutrina.

O que havia sobre o assunto estava sendo construído muito mais pela jurisprudência do que pela doutrina, havendo, apenas, aqui e ali, alguns artigos escritos, sendo poucos os estudos específicos até então existentes, naquela época, pela doutrina jurídica do País.

O que se constatava eram, apenas, defesas processuais ou procedimentais, versando sobre preliminares, e não a defesa da questão de mérito ou de fundo propriamente dito.

Dita defesa consiste em utilizar os mais diversos recursos processuais, a exemplo de agravos de instrumento, embargos de declaração de qualquer decisão, com o propósito de impedir o desenvolvimento regular da apuração dos fatos. O “empurrar com a barriga”, como o povo diz.

81

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

A defesa não tem pressa, não quer o andamento do procedimento com maior rapidez, sendo tais recursos utilizados, na maioria das vezes, como um mero expediente procrastinatório do andamento regular dos procedimentos administrativos, para que estes se eternizem, não chegando à parte nenhuma para, no final, postularem a nulidade do processo por decurso de prazos.

Ademais, é de se ver que todos os atos administrativos praticados pela autoridade nesses processos têm a sua submissão ao crivo do Poder Judiciário via Mandado de Segurança, para auferir se foram assegurados ao denunciado todos os direitos e garantias impostas pela Constituição Federal em favor do mesmo.

Esse, portanto, deve ser o cuidado dos assessores jurídicos, de orientar os presidentes destas Cortes e seus integrantes, quando tiverem sob suas responsabilidades questões que tais, para evitar a nulidade do procedimento administrativo prévio, no seu nascedouro, gerando as impunidades.

Dois momentos processuais que devem ser observados, em casos dessa ordem, envolvendo na denúncia o nome de conselheiro de Tribunal de Contas, a saber: PROCEDIMENTO PRÉVIO ADMINISTRATIVO – PPA. O primeiro deles é o do (i) Procedimento Prévio Administrativo – PPA, ocasião onde deverá ser oportunizada a defesa prévia do conselheiro, sendo momento este anterior, à instauração do propriamente dito (ii) Processo Administrativo Disciplinar – PAD, que é o segundo momento.

Na maioria das vezes, esse processo administrativo-PPA, que chamamos de preparatório, tem início com uma simples representação ou denúncia de qualquer pessoa do povo, devendo ser esta escrita e assinada pelo denunciante.

82

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

É de ser observado que, nessa fase do procedimento, só é exigível a existência apenas de indícios mínimos de ilícitos praticados, e não quanto à culpa dos envolvidos.

Nesse sentido, trago a colação decisão do STF no Mandado de Segurança 32.759, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, quando esta observou que a abertura de Processo Administrativo Disciplinar não exige a existência de conclusão definitiva quanto à culpa dos envolvidos, sendo necessário apenas indícios mínimos quanto ao ilícito e sua autoria (Justa causa).

A citação da decisão acima referida foi feita pelo Ministro Gilmar Mendes, recentemente, nos autos do Mandado de Segurança nº 30.072/MG, ao negar o mencionado MS e cassar liminar anteriormente deferida que havia suspendido a instauração de PAD em face de desembargadora do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por suposto favorecimento em decisões proferidas quando ela era titular da 11ª Vara Federal de Belo Horizonte (MG).

ISBN 978-85-64495-02-09

No mérito, ao negar o Writ, ministro observou que o acórdão do CNJ aponta condutas elencadas no procedimento avulso que indicam possível descumprimento de deveres funcionais ao liberar parcelas do FPM em favor dos municípios indicados.

No caso concreto do TCE, a Polícia Federal e STJ na ocasião do fato, apontavam os supostos indícios que por si só autorizavam a abertura do procedimento administrativo que fora feito pela Corte de Contas.

Na oportunidade da denúncia, o denunciante deve juntar os documentos existentes em seu poder, que comprovem os fatos denunciados contra a autoridade, sendo esta denúncia protocolada no Tribunal de Contas do Estado e encaminhado em seguida pelo servidor da Casa ao presidente da Corte.

83

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

A denúncia deve trazer nela a descrição dos fatos, como faltas disciplinares supostamente praticadas e que possam ser caracterizadas como delitos administrativos.

Essa denúncia é peça meramente informativa, e não técnica, pois, não se exige nela a participação de advogado, como condição de sua admissibilidade.

O âmbito de competência para processar a denúncia do cidadão está assim delineado: (i) O Superior Tribunal de Justiça processa e julga o conselheiro do TC, por sua competência criminal, por prerrogativa de função deste, mediante denúncia do Ministério Público, e o (ii) Tribunal de Contas processa e julga o conselheiro, por sua competência administrativa.

Há, portanto, um procedimento administrativo autônomo, e um procedimento penal, cada um deles, em tribunais distintos.

Esse entendimento encontra orientação em precedente no STJ na Reclamação nº 1.153-CE, Corte Especial, relator Ministro Ari Pargendler, in DJ 28.02.2005, página 174, in RT vol. 836, p.120.

O STJ decidiu, naquele caso, ser competente o Tribunal de Justiça local para processar e julgar desembargadores por faltas disciplinares, enquanto o Superior Tribunal de Justiça é competente apenas para o julgamento de desembargador no âmbito da competência criminal.

Transmudando-se para o conselheiro do Tribunal de Contas de Sergipe, este goza das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos desembargadores do Tribunal de Justiça, por força do disposto na Constituição Estadual (art. 71. Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão nomeados entre brasileiros que atendam aos seguintes requisitos: (...) § 2º. Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça...).

84

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Portanto, é de ser observado, por simetria jurídica, ressalvadas as peculiaridades funcionais, a aplicação da mesma regra já indicada e estampada na decisão proferida na Reclamação nº 1.153-CE do STJ, acima já referida.

Diante disso, é competente o TCE para instaurar procedimento administrativo em face de conselheiro, mediante a votação da maioria absoluta dos membros do Tribunal.

DO JULGAMENTO: COMO DEVE SER FEITO O CÁLCULO PARA SE ENCONTRAR A MAIORIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL. Esse aspecto é de importância vital para se evitar possível nulidade do Processo Administrativo Prévio (PPA). É que, na averiguação da conta, no cálculo da computação dos votos, deve ser levado em consideração, nessa conta, a totalidade dos membros do Tribunal, e não apenas sobre os membros aptos a votar (Precedente nesse sentido do STF: RCL 19.722/PB, Rel. Min. Rosa Weber).

Da decisão dessa totalidade dos membros do Tribunal, é que tem que ser encontrada a sua maioria absoluta, isto é, metade mais um, e não mais dos 2/3 (dois terços) dos seus membros, como ocorria antes da EC-45/2004.

Nesse passo, é de ser observada sempre a contagem da totalidade dos votos dos membros do Tribunal, para a aplicação da pena de aposentadoria compulsória, por interesse público, de magistrado do Judiciário ou de conselheiro do Tribunal de Contas, e não apenas, sobre os membros da Corte aptos a votar.

Na verdade, essa nova realidade foi motivada por decisões posteriores do STF, após a Emenda Constitucional 45/2004, que indica que os votos dos membros do Tribunal respectivo devem ser 85

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

apurados, e se os votos favoráveis à aposentadoria compulsória correspondem à maioria absoluta da Corte.

Como se vê, desde a referida EC-45/2004, não mais é de 2/3 (dois terços) dos membros da Corte, o número de votantes para determinar a aposentação, como acontecia antes, por determinação do parágrafo único do art. 45 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), tendo em vista, repita-se, a nova redação que a Emenda Constitucional n° 45/2004, deu ao art. 93, VIII e X, da Constituição Federal.

Isto porque, segundo afirma a nossa Suprema Corte, ao referendar, em parte, a liminar concedida na ADIN 4.638/DF, ajuizada pela AMB-Associação dos Magistrados Brasileiros, contra a Resolução 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, o STF conferiu interpretação conforme o § 1º do art. 21 da indicada Resolução, para estabelecer que “(...) deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrados até que se alcance a maioria absoluta dos votos”. (Grifos nossos).

Nesse ponto específico, ressai a constitucionalidade do indicado dispositivo declarada pelo STF; sendo este o ponto que interessa ao presente estudo, nessa parte.

Com efeito, a Resolução Nº 135, de 13 de julho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao Procedimento Administrativo Disciplinar aplicável aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, e dá outras providências, e, no ponto em questão, teve, repita-se, sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, estando, pois vigente.

A redação da indicada Resolução nº 135, de 13 de julho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no seu artigo 21 e seu parágrafo único, que se transcreve in verbis é a seguinte: “art.

21. A punição ao magistrado somente será imposta pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial”. “Parágrafo 86

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

único. Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de mais de duas penas alternativas, aplicar-se-á a mais leve que tiver obtido o maior número de votos”.

Esta posição, de que a decisão depende do voto da maioria absoluta do Tribunal respectivo ou de sua Corte Especial, já foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal, na Liminar concedida na ADIn 4.638/DF, relator ministro Marco Aurélio, ao conferir interpretação conforme ao § 1º do art. 21, parágrafo único, da Resolução 135 do CNJ, pela sua constitucionalidade, como dito anteriormente.

Os ministros do STF mantiveram a competência administrativa disciplinar originária e concorrente do CNJ, inicial e terminativa. Tem, pois, competência originária disciplinar revisional e terminativa, nos termos do artigo 103-B, § 4º, III e § 5º, I, II e III, da Constituição Federal.

ISBN 978-85-64495-02-09

Tal competência, no âmbito disciplinar, lhe é outorgada para investigar magistrados de Tribunais de Justiça, como previsto no artigo 12 da Resolução 135/2011, deste Conselho, sem prejuízo da competência disciplinar e de correição (ato de corrigir) dos respectivos Tribunais locais, de forma concorrente.

Em outro precedente, nessa mesma linha, de que deve ser observada sempre, a maioria absoluta de votos, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática da ministra Rosa Weber, proferida em 24 de março de 2015, nos autos da Reclamação (RCL) nº 19.722, deferiu medida cautelar para suspender os efeitos de decisão do Tribunal de Justiça da Paraíba, que havia imposto pena de aposentadoria compulsória a uma Juíza estadual, sem essa observância dos votos da maioria absoluta da Corte.

Pesquisando junto ao Supremo Tribunal Federal, vê-se que, no dia 05 de maio de 2015, o Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, lançou nos autos da 87

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

Reclamação nº 19.722 – Paraíba, acima referida, seu Parecer pela procedência da reclamação, afim de que o processo retorne ao Tribunal de Justiça da Paraíba, para que ali se defina, com a maioria absoluta do Tribunal, como exigido por lei, a aplicação da modalidade da sanção apropriada ao magistrado de que trata aquela Reclamação.

Portanto, o Ministério Público Federal entende tal qual deferido na medida cautelar, que o quórum qualificado para estabelecer a sanção é o da maioria absoluta dos integrantes do Tribunal, como se vê do contido na indicada Reclamação que tem como relatora a Ministra Rosa Weber.

Dizemos nós que a decisão do Tribunal local representava a não observação do quórum constitucional, e, por isso, em exame preliminar, foi concedido pela Ministra Relatora medida acauteladora para suspender os efeitos da decisão reclamada até o julgamento do mérito da reclamação.

A juíza estadual sustentou que a decisão do Tribunal em questão teria afrontado o entendimento firmado pela Suprema Corte na ADI 4.638/DF (mantém competência do CNJ para investigar magistrados), fixando que a pena de aposentadoria compulsória de magistrado se dá por maioria absoluta dos membros da Corte respectiva.

Alegou a reclamante, magistrada estadual, na Reclamação nº 19.722/PB, que havia sido aposentada compulsoriamente, pelo Tribunal do Estado da Paraíba, sem que esta Corte observasse o quórum de maioria absoluta como previsto no artigo 93, incisos VIII e X, da Constituição Federal, o que tornava nula aquela decisão.

Esse dispositivo teve sua redação alterada pela EC-nº 45/2004 e no art.21, parágrafo único, da Resolução nº 135, do CNJ, bem como da liminar concedida pelo STF na ADI nº.

4.638/DF, no mesmo sentido, fato que embasava a Reclamação da Juíza de Direito ao STF. 88

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Diante daquela citada decisão, os Tribunais devem observar tal entendimento, assim como os demais operadores do Direito, como consultores, tendo em vista que antes da EC45/2004, a decisão do Tribunal respectivo podia ser por 2/3 (dois terços) dos membros da Corte, como estava previsto no art. 45, parágrafo único da LOMAN. Portanto, desde que este dispositivo teve sua inconstitucionalidade incidentalmente declarada pelo STF no RE º 103.7008/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, essa norma da LOMAN deixou de ser aplicada.

Confira-se que esta posição ficou assentado no Recurso Extraordinário nº. 103.700-8/MG, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, e que este declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 45, parágrafo único da LOMAN, que possibilitava a redução do “quórum” mínimo de votos concordes, correspondente a 2/3 dos membros efetivos do Tribunal competente, não computando nesse número os impedidos, suspeitos ou licenciados por motivo de saúde.

Com efeito, diante da inconstitucionalidade declarada daquele dispositivo, tem-se que a decisão de qualquer Tribunal deve ser tomada sempre, desde aquela época, pela maioria absoluta dos seus membros.

E a expressão, maioria absoluta, deve ser compreendida, considerando-se o total de membros do Tribunal Pleno.

Considera-se, pois, que a maioria absoluta é representada pelo número inteiro seguinte à metade dos membros da Corte.

Essa é a forma de cálculo ou de conta para se encontrar o “quórum” mínimo a ser observado para funcionamento do Tribunal (metade mais um) em casos de aposentadoria compulsória de um desembargador do Tribunal de Justiça ou de conselheiro do Tribunal de Contas.

89

Jeferson Fonseca de Moraes

DA RELATIVIZAÇÃO DO QUÓRUM. Há no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) relevante discussão quanto à possibilidade de relativização do quórum qualificado quando os Tribunais não contam com a integralidade de seus membros ou quando estes não tenham condições de votar, como diz a ministra Rosa Weber (RCL 19.722/PB).

Traz a ministra Rosa, em colação na RCL 19.722/PB, decisão proferida no Recurso Extraordinário nº. 103.700/MG, da relatoria do Ministro Sidney Sanches, no qual o Plenário da Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 45 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que estabelecia o quórum de dois terços dos membros efetivos do Tribunal para determinação de remoção ou disponibilidade compulsória de magistrado deve ser “(...) apurado em relação ao número de Desembargadores em condições legais de votar, como tal se considerando os não atingidos por impedimentos ou suspeição e os não licenciados por motivo de saúde.”

ISBN 978-85-64495-02-09

E diz a ministra Weber: “(...) Naquela ocasião, ficou assentado que o número de votos para aplicação da penalidade administrativa de remoção deveria corresponder a dois terços da totalidade dos membros efetivos do respectivo tribunal, incluídos, no cômputo, os desembargadores impedidos, suspeitos e licenciados.

Dizendo ainda, “consoante bem destacou em seu voto o ministro Marco Aurélio, ao apreciar o MS 31.357”: “Após exaustiva discussão sobre o tema, foi assentado que a Lei Orgânica da Magistratura não poderia mitigar a exigência constitucional para a aplicação da sanção.

O Tribunal consignou que o estatuto funcional vulneraria a garantia insculpida na Carta da República, ao permitir a imposição de punição disciplinar a magistrado a partir de votação na qual observado quórum inferior ao referido, declarando inconstitucional o dispositivo”.

90

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

E continuando, afirma a ministra Rosa Weber que “já no Mandado de Segurança (MS) 25.118, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, em que se discutia o quórum para eleição de lista tríplice para promoção de juízes, o Plenário do STF concluiu pela possibilidade de redução da totalidade de 27 para 21 desembargadores, para cumprimento do quórum de julgamento, excluídos do cálculo dois cargos vagos em decorrência de aposentadoria, um em razão de posse de desembargador no Superior Tribunal de Justiça, e três decorrentes de afastamento por decisão judicial, disse a ministra Rosa Weber, trazendo em colação o julgado acima mencionado, para sustentar sua decisão na RCL 19.722/PB. No referido julgamento, a Suprema Corte firmou entendimento de que, em casos excepcionais, nos quais desfalcada a composição do Tribunal, poderia ser utilizado como parâmetro para a definição da maioria absoluta o universo de votos válidos, na dicção da Ministra Rosa Weber, na sua decisão na RCL 19.722/PB.

ISBN 978-85-64495-02-09

“Prevaleceu o entendimento de que o legislador constituinte, ao prever quórum qualificado para recusa de promoção, partira da premissa de que o Tribunal teria sua composição afastamentos eventuais e não eventuais, a compreensão de os cargos vagos e os afastamentos não eventuais não devem ser computados na composição do quórum da sessão de julgamento (Weber-RCL 19.722/PB)”.

PASSO A PASSO DO PROCEDIMENTO: DA DENÚNCIA AO JULGAMENTO FINAL DO PROCEDIMENTO. Esclarecidas as questões anteriores, adentramos, agora, de como fazer-se a periodização do procedimento, com seu passo a passo, desde a “denúncia” feita pelo cidadão, até seu julgamento final.

91

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

Naquele caso concreto, diante de tudo quanto foi até aqui exposto, dizemos nós, que caberá ao Presidente do Tribunal dar conhecimento da denúncia ao Tribunal Pleno, em Sessão, fazendo, na oportunidade, a leitura da respectiva denúncia.

A leitura da denúncia será feita em Sessão do Tribunal, onde se fará “um juízo prévio de sua admissibilidade”.

E caso sejam encontrados indícios ou provas para se instaurar ou não Processo Administrativo Disciplinar, será oportunizado ao denunciado que apresente sua Defesa Prévia, contra os fatos alegados, no prazo de 15 (quinze) dias, ainda no PPA, posto que só após a defesa prévia, é que será ou não, instaurado o Processo Administrativo Disciplinar (PAD). É o que determina o disposto no art. 27, § 1º da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979 - LOMAN, aplicável à espécie.

Então, somente após escoado o prazo da Defesa Prévia é que o Presidente da Corte, no dia útil imediato à apresentação da Defesa Prévia, deverá convocar o Tribunal Pleno para que em Sessão decida sobre a Instauração do Processo Administrativo Disciplinar, nos termos do art.27, § 2º da LOMAN. Esse Procedimento Administrativo Prévio é denominado de PPA - Processo Prévio Administrativo, e precede o Processo Administrativo Disciplinar - PAD, propriamente dito.

DA INSTAURAÇÃO DO PPA: 1 – DO ATO DELIBERATIVO DO TRIBUNAL PLENO NO PPA O Tribunal necessita fazer um Ato Deliberativo. Esse Ato Deliberativo é constituído de uma Ementa, contendo, em seu Rosto a síntese do caso, autorizando ao Presidente do Tribunal de Contas oportunizando ao conselheiro (indicando seu nome) 92

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

a apresentação de sua defesa prévia, acerca dos fatos articulados na denúncia de que trata o Protocolo sob número tal, na Corte.

Deve ser explicitado no indicado Ato, que o Tribunal está no uso das suas atribuições constitucionais, legais e regimentais, especialmente o art. 5º, LIV e LV e art. 93, X, da Constituição Federal de 1988; Deve constar, também, do Ato Deliberativo seus mais diversos “Considerandos”, a exemplo:

ISBN 978-85-64495-02-09

(i) Considerando que o art. 71, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe concede aos Conselheiros do Tribunal de Contas o gozo das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe; (ii) Considerando que o art.27, § 1º da LOMAN determina que a defesa prévia precederá, ou seja, é anterior à instauração do Processo Administrativo Disciplinar contra magistrado, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes; (iii) Considerando que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, com base no art. 93, IX da CF/88, que “todos os julgamentos serão públicos e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes” (Precedente no MS nº 13.358/PB, DJ 02/06/2003, pág.

306); (iv) Considerando que ditas disposições aplicáveis aos magistrados são também aplicáveis aos conselheiros do Tribunal de Contas, por disposição constitucional.

Assim, após cada “Considerando”, vem, a parte da Deliberação, com a indicação dos respectivos dispositivos, a exemplo, DELIBERA: 93

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

Art. 1º- Fica assegurado ao Conselheiro fulano de tal a oportunidade de oferecer, em querendo, defesa prévia, acerca dos fatos articulados por fulano de tal, na denúncia protocolada sob número tal, nos termos do art. 27, § 1º da LOMAN, em garantia ao Princípio do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, como prevê a CF/88, no seu art.5º, incisos LIV e LV. Art.2º - Para a apresentação da defesa prévia, conceder-se-á um prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da entrega da cópia do teor da denúncia e das provas existentes.

Art.3º - O Presidente deste Tribunal remeterá, mediante ofício ao Conselheiro fulano de tal, cópia do teor da acusação ou denúncia e das provas existentes na Corte, conforme dispõe o art. 27, § 1º da LOMAN. Art.4º - O Processo Administrativo Disciplinar, nos termos do art.27, § 2º da LOMAN, somente será instaurado após a defesa prévia referida no art. 1º deste Ato e deliberação deste plenário.

Art.5º - Este Ato Deliberativo entrará em vigor nesta data.

Art.6º - Ficam revogadas quaisquer disposições em contrário.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, em Aracaju, data do dia da Sessão e assinatura de todos os Conselheiros da Corte, com exceção do denunciado.

2 – DA DEFESA PRÉVIA E SUAS ALEGAÇÕES NO PPA: Como já dito anteriormente, a defesa prévia sustenta em regra, a preliminar de ilegitimidade ativa do cidadão que fez a denúncia, ao fundamento de que a representação para a perda do cargo só pode ser postulada pelo Poder Executivo, pelo Ministério Público ou pelo Conselho Federal da OAB ou sua Seccional Estadual (art.

27, caput, da LOMAN), como ocorreu no nosso caso concreto.

94

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Também, alega a Inépcia de Denúncia, ao entendimento de ser exigido que, além da denúncia ser objetiva e circunstanciada, o fato atribuído seja tipificado com a indicação de dispositivo legal supostamente imputado ao denunciado pelo denunciante, com base em princípios da legalidade e da segurança jurídica, sem o que a denúncia seria nula.

Afirma-se, de igual forma, que aplicando-se ao conselheiro as normas da LOMAN (art.26 ,I e II, letras “a”, b” e “c”), este somente perderá o cargo se houver ação penal por crime comum ou de responsabilidade.

E, em procedimento administrativo, nas seguintes hipóteses: exercício, ainda que esteja em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular; recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento; exercício de atividade político-partidário. Só nesses casos é possível, afirma a defesa.

Sustenta-se, na defesa prévia, a inexistência de conduta típica das elencadas nessa lei, por isso, faltaria justa causa para instauração de processo administrativo disciplinar e o lógico seria o arquivamento da denúncia. É o que a denúncia sustenta, no caso específico.

Outra alegação é a da falta de provas, e da ilegalidade de escutas telefônicas, pois estas são limitadas no tempo e no espaço, não podendo ter seu uso para fins não específicos ou aleatórios.

Sustenta-se, ainda, na Defesa Prévia, que a Lei 9.296/1996 não autoriza a intercepção telefônica, nos termos do seu artigo 2º, incisos I, II e III, e seu parágrafo único, quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (I)- não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (II)- a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; (III)- o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

95

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

Finalmente, que em qualquer hipótese deve a denúncia ser descrita com clareza, inclusive com a indicação e qualificação do investigado, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Postula-se, também, diante de tais fundamentos que não é só invocando a aplicação da lei pura e simples, que se obtém autorização judicial para a escuta telefônica ou pela via da internet.

Sustentam, também, que sem a ocorrência na denúncia, da qualificação do investigado, a demonstração da necessidade da escuta telefônica e a indicação dos meios que serão empregados, torna-se a escuta ilegal e nula de pleno direito.

Repisam em outra vertente, que o auditor do Tribunal de Contas não pode integrar a Corte para julgar conselheiro porque este, assim como o Juiz de Direito de primeiro grau, quando convocado para compor o Tribunal de Justiça, não pode julgar desembargador em processo administrativo em face da hierarquia existente entre um e outro.

Sustentam que a prova emprestada de outro processo não pode ser usada no processo administrativo, e, quando utilizada, macula aquele processo, eivando o mesmo de nulidade.

Finalmente, sustentam que o auditor só pode ser convocado para substituir conselheiro somente com a ocorrência de cargo vago. Esse entendimento foi recentemente espancado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 5698/RJ, relator ministro Luiz Fux. Trata-se de caso envolvendo a prisão de conselheiros do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, presos por suposto envolvimento de corrupção.

A liminar concedida permite ao TCERJ funcionar com auditores como substitutos daqueles conselheiros. A Lei 63/1990 do Estado do Rio de janeiro que não permitia a substituição por mais de um auditor. Essa lei foi considerada inconstitucional por afastar-se do regime constitucional do art. 73, § 4º da 96

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

CF/88, que não faz qualquer restrição a que sejam feitas tantas substituições que sejam necessárias em caso de afastamento de conselheiros.

Ao ver do conselheiro acusado, no caso concreto objeto desse estudo, como aquele cargo que ocupava não estava ainda vago, pois naquele momento se cuidava apenas do seu afastamento do cargo, não podia ser convocado um auditor para substituí-lo em seu julgamento.

Aduzia, nessa linha, que não tendo o conselheiro sido penalizado com a aposentadoria, quando do seu afastamento das funções, não haveria, naquele momento, como indicar que o seu cargo já estivesse vago.

No mérito, defendeu que a denúncia não se sustenta por ausência de justa causa, eis que ausente prova de conduta delitiva ou, no mínimo, de indícios.

E por fim, negava qualquer envolvimento nos fatos articulados na denúncia, sem entrar, na questão de fundo. Essa técnica processual muitas vezes funciona quando a consultoria jurídica do Tribunal não espanca com fundamentos essas questões, como ocorreu no caso em comento.

3 – DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO PLENO DO TC. Decorrido o prazo de 15 dias da apresentação ou não da defesa prévia, eis que é o 1º dia útil após o término do referido prazo, deve o Presidente da Corte convocar SESSÃO EXTRAORDINÁRIA do Plenário da Corte de Contas (Art. 39, § 2º do RI do TCE) a fim de que este delibere sobre a instauração ou não de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), em face do conselheiro, inclusive sobre o afastamento ou não deste do exercício de suas funções (art. 27, §§ 2º e 3º, da LOMAN), diante da denúncia já referida, isto, ainda durante o PPA. 97

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

Após a apresentação da defesa prévia pelo denunciado, a Corte determina a ouvida de sua Coordenadoria Jurídica para oferecer Parecer, sendo essa manifestação na tramitação no Processo Prévio Administrativo (PPA), que será encaminhado a todos os conselheiros, oportunidade em que farão análise da parte fática e jurídica do caso que lhe será apresentado em Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno.

Constará do Parecer, um Relatório, com a exposição sobre a Denúncia, além do que fora articulado na Defesa Prévia, a exemplo da análise das Preliminares Suscitadas, uma a uma, com fundamentação jurídica adequada, em sua desconstrução, posto que, embora o Parecer não seja uma decisão, mas tão somente um opinativo, entretanto, é um Ato Administrativo, e como tal deve ser fundamentado, como manda a Constituição Federal.

Quanto à Preliminar de ilegitimidade de parte do denunciante, por ser cidadão comum, a matéria já foi explicitada em Item especifico anterior, no início do Capítulo, e, pelos fundamentos ali aduzidos, nossa opinião é que a Corte deve rejeitar tal preliminar, por não figurar o denunciante na relação dos legitimados indicados no caput do art. 27 da LOMAN, diante do novo ordenamento constitucional como já explicitado anteriormente.

Essa foi a posição do nosso Parecer.

4 – A SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO PPA DEVE SER SECRETA OU PÚBLICA. Não obstante, o § 2º do art. 27 da LOMAN indique que esta sessão extraordinária seja secreta, é de ser salientado que a Sessão Extraordinária do Pleno deve ser pública em face do que dispõe nesse ponto, a CF/88.

Isto porque dito dispositivo da LOMAN, que fundamentava ser a sessão secreta, não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, no que se relaciona à expressão “sessão secreta”, 98

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

tendo em vista a alteração do texto do artigo 93, IX e X, trazidos com a Emenda Constitucional nº 45/2004, in verbis:

ISBN 978-85-64495-02-09

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”. (grifos nossos).

“X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

A vedação à realização de “sessão secreta”, ressai das alterações indicadas, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 452.709-0/SP, Rel. Min. Carlos Britto, in DJ de 02.02.2007, p. 115.

Este é, também, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça como decidido no RMS nº 24.915/PA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, in DJ de 17.12.2007, p. 230. É de bom alvitre que o Presidente da Corte faça Convocação de dois auditores para suprir eventual necessidade da obtenção de “quórum”, como substitutos de conselheiros, que possam faltar por motivo justificado, como está disposto no art.42, § 2º do Regimento Interno do TCSE, em casos que não se trate de vacância do cargo.

O Presidente da Corte deve também, notificar, por ofício ao conselheiro denunciado, como interessado, da realização da 99

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

referida Sessão Extraordinária, em atenção ao disposto no art.5º LIV e LV da CF/88, como orientado pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 452.709 -0/SP, Rel. Min. Carlos Britto, in DJ de 02.02.2007, p.115).

E de igual sorte é a orientação do Superior Tribunal de Justiça (RMS nº 13.358/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 26.06.2006, p.306), podendo o conselheiro comparecer pessoalmente ou ser representado por advogado regularmente constituído.

5 – DA ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD Da escolha do relator.

No caso do Tribunal Pleno ter decidido pela abertura do Processo Administrativo Disciplinar – PAD e pelo afastamento do conselheiro de suas funções, ainda no PPA, deverá na mesma sessão do Pleno, fazer-se o sorteio para escolha do Relator desse processo disciplinar, dentre os conselheiros da Corte de Contas, ou seus substitutos.

Restará ao presidente expedir a correlata Portaria de Instauração do PAD, cumprindo, com isso, a decisão do Pleno, que o autorizou a fazê-lo, oportunidade em que descreverá os fatos imputados ao conselheiro (motivação do ato: art. 93, X da CF/88).

Esclareça-se que o Processo Administrativo Prévio ou PPA não é tecnicamente, ainda, o Processo Administrativo Disciplinar específico.

Servindo o PPA, apenas, para atender ao desiderato da denúncia do cidadão, sendo o meio instrumental para agrupar e organizar documentos a partir da denúncia que deu origem aos fatos que serão apurados.

100

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Assim sendo, decidindo o Tribunal Pleno pela instauração do Processo Administrativo Disciplinar, deverão os documentos carreados como Processo Administrativo – PPA, migrar integralmente para os novos autos que receberão autuação própria na Corte como PAD. Portanto, é ainda durante o PPA, na Sessão Extraordinária, onde será apreciada a denúncia do cidadão, que será decidido o pedido de afastamento do conselheiro do exercício de suas funções, para salvaguardar o nome da Instituição.

Isto se houver indícios quanto aos fatos que atinjam sua conduta na vida pública e particular, diante da repercussão que o caso possa ter na sociedade, envolvendo o nome da Corte de Contas e do conselheiro.

O afastamento se faz necessário para atender ao clamor da ordem pública, para assegurar maior liberdade e isenção de animus na apuração dos fatos, sem o que ficaria comprometida essa apuração, se o conselheiro denunciado continuasse no exercício de suas funções na Corte.

Após as providências quanto à autuação do PAD, seguindo o rito imposto pela parte final do § 2º, do art.27 da LOMAN, cabe ao presidente encaminhar os autos do PAD ao conselheiro relator, que fora escolhido mediante sorteio naquela Sessão Extraordinária, para que este prossiga na instrução do feito, coletando as provas requeridas ou as que entender necessárias, ao teor do que determina o § 4º do art. 27 da LOMAN. 5.1 – DAS RAZÕES FINAIS NO PAD Finda a instrução, com a coleta das provas, inclusive daquelas existentes em processo judicial diverso, como prova emprestada, o conselheiro relator dará vistas dos autos ao Ministério Público Especial que funciona na Corte de Contas para que este opine, lançando suas respectivas razões finais sobre o PAD. 101

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

A competência do Parquet Especial que funciona como Órgão naquela Corte, para emitir razões finais no PAD, se encontra no artigo 71, § 2º da Constituição do Estado de Sergipe, bem como na Lei Complementar Estadual nº 36/97 (Lei Orgânica do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas de Sergipe).

Essa atuação do Ministério Público Especial se dá como Custos Legis, fiscal da lei, e defensor da ordem jurídica para um julgamento justo e imparcial, nunca como parte.

Após o oferecimento daquelas razões finais pelo MPE, o relator determinará que o conselheiro, querendo, apresente suas RAZÕES FINAIS. Nas razões finais, são ratificadas as preliminares deduzidas na defesa prévia, bem como outras motivações que entender necessárias na substância da sua defesa.

Após as razões finais, caberá ao relator requerer ao Presidente da Corte a inclusão em pauta do PAD para seu julgamento pelo Tribunal Pleno.

5.2 – DO JULGAMENTO DO PAD PELO TRIBUNAL PLENO. O Processo Administrativo Disciplinar que está sendo objeto deste capítulo decorre de estudo de caso concreto, em razão de denúncia protocolada por um cidadão comum, em 01 de junho de 2007, dando conta de que um conselheiro estaria supostamente envolvido em negócios de uma empresa de renome nacional, conforme apontado anteriormente.

Concluímos ser da própria Corte de Contas a competência para ordenar a instauração de Processo Administrativo Disciplinar em face de Conselheiro, em reunião do Pleno do Tribunal de Contas, em Sessão Extraordinária, com quórum qualificado, em que este acolhe ou não a denúncia formulada pelo cidadão, mediante Ato Deliberativo.

102

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

A base legal para que seja por ato deliberativo, que deve inclusive, ser assinado por todos os conselheiros do Tribunal, e por seu presidente, se dá em face do que dispõe as atribuições constitucionais, legais e regimentais, especialmente o artigo 5º, LIV e LV, e artigo 93, X, da CF/88.

Aplica-se no caso, o próprio Regimento Interno do Tribunal de Contas, o que será explicado no ponto, oportunamente, do porquê.

ISBN 978-85-64495-02-09

É de ser lembrado que o ato deliberativo deve conter no seu texto que o Presidente do Tribunal, após a expedição da portaria deverá determinar outras providências, a saber: I- A autuação do Processo Administrativo Disciplinar – PAD, sendo a portaria do presidente a sua peça inaugural; II- A anexação dos documentos constantes do Processo Administrativo inicial que se instaurou antes do Processo Administrativo Disciplinar; III- O encaminhamento dos autos do Processo Administrativo Disciplinar ao conselheiro relator do PAD, que fora designado em decorrência de sorteio realizado no momento da sessão do ato deliberativo; IV- É o próprio Tribunal Pleno, na mesma sessão extraordinária em que se deu a elaboração do ato deliberativo da Corte, que pode determinar ou não o afastamento do conselheiro do exercício de suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens inerentes ao seu cargo, como autoriza o artigo 27, § 3º, da Lei Complementar Federal nº 35, de 14 de março de 1979 (LOMAN); V- Deve constar ainda do ato deliberativo que este entra em vigor na data de sua elaboração, bem como, que ficam revogadas quaisquer disposições em contrário.

103

Jeferson Fonseca de Moraes

DA PORTARIA DO PRESIDENTE QUE INSTAURA O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. A Portaria do Presidente do Tribunal de Contas, para que, em cumprimento ao ato deliberativo referenciado, se instaurasse o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), será autorizado pelo Pleno, como já se disse.

O ato deliberativo determinou, em face da denúncia, não só a instauração do Processo Administrativo Disciplinar, bem como a designação de um relator que seria um auditor em substituição a um conselheiro que havia suscitado seu impedimento para funcionar em todos os atos relativos àquele processo do caso concreto, objeto do presente Capítulo. É de ser designado também um revisor.

O ato deliberativo determina também o afastamento do conselheiro do exercício de suas funções, enquanto se apuram os fatos, sem prejuízos dos vencimentos e das vantagens inerentes ao seu cargo, como autoriza o art. 27, § 3º, da Lei Complementar Federal nº 35, de 14 de março de 1979 (LOMAN).

ISBN 978-85-64495-02-09

5.4 – DA PARTICIPAÇÃO DE AUDITOR NO PAD COMO CONSELHEIRO SUBSTITUTO. LEGALIDADE. Sempre defendemos a presença de auditores substituindo conselheiros naquele Processo Administrativo Disciplinar (PAD) como sendo legal, posto que o mesmo seja o substituto eventual daquele, a nosso ver.

No Tribunal de Contas da União, o auditor é chamado pela denominação de Ministro Substituto. Não discrepam desse entendimento, também por simetria, os Tribunais de Contas dos Estados, onde o auditor é denominado de conselheiro substituto.

104

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Naquele PAD, se quis anular o processo, porque nele atuou um auditor como conselheiro substituto.

Sustentou-se a tese que o auditor era semelhante ao Juiz de Direito, portanto alguém do primeiro grau que era convocado para substituir desembargador no Tribunal de Justiça, podendo o Juiz nesses casos julgar como tal qualquer processo judicial, mas não podia julgar processo administrativo em face de desembargador, porque hierarquicamente um inferior não podia julgar um superior.

Essa tese estaria certa no âmbito do Poder Judiciário, porque previsível no seu Regimento Interno, mas, inaplicável ao caso do Tribunal de Contas, por falta de previsibilidade no Regimento Interno deste; foi o que defendi naquela ocasião.

SITUAÇÕES DIFERENTES ENTRE O AUDITOR E O JUIZ DE DIREITO DE PRIMEIRO GRAU. Espancamos que não havia entre estes nenhuma similitude, não eram iguais, tendo em vista se tratar de situações diferentes, a saber: não se queira comparar o auditor do Tribunal de Contas como sendo semelhante ao Juiz de Direito de primeiro grau do Tribunal de Justiça, quando este é convocado para integrar aquele Tribunal, não podendo o Juiz, como tal, julgar desembargadores, por ser hierarquicamente inferior a este.

Não é o que ocorre com o auditor, que não é subordinado hierárquico de conselheiro.

Isto porque não há semelhança entre o juiz de direito e o auditor do Tribunal de Contas, como fora sustentado, pois, ao nosso entender, em primeiro lugar, porque não há simetria entre os cargos e as respectivas funções.

Em segundo lugar, porque não há também similitude entre a função de conselheiro com a de juiz de direito; nem o auditor é hierarquicamente subordinado ou inferior ao conselheiro, 105

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

como ocorre no caso do Juiz de Direito de Primeiro Grau, este sim, inferior hierarquicamente, não pode julgar disciplinarmente um desembargador, que ocupa cargo superior na hierarquia administrativa do Poder Judiciário.

Com efeito, entendamos que há diferença entre o juiz de direito e o auditor do TCE, para que se possa compreender a tese jurídica que sustentamos que era diversa da defesa, e que se tornou vencedora, tanto no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe quanto no Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os seguintes fundamentos: Primeiro, porque o juiz de direito tem uma carreira, na qual ele é promovido pelo critério de merecimento ou por antiguidade até chegar ao seu último nível da carreira de magistrado que é ser desembargador.

O juiz de direito segue uma gradação na carreira e é regido por uma hierarquia de subordinação.

A decisão do juiz de direito pode ser revista pelos desembargadores através do competente recurso.

Portanto, não há qualquer margem de dúvidas sobre esse escalonamento hierárquico.

Já quanto ao auditor do Tribunal de Contas, não pode este ser comparado ao juiz de direito de primeiro grau, porque o auditor não segue uma carreira específica como o juiz de direito que vai progredindo na sua carreira de degrau em degrau, até chegar ao topo que é ser desembargador.

O auditor será sempre auditor, dentro da carreira dele, até o final do seu tempo de serviço público, quando se aposenta.

O auditor não recebe promoção como acontece no caso do juiz de direito.

E tanto isso é verdade, que o auditor é nomeado por concurso público para esse cargo, que é isolado e de provimento vitalício.

106

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

O auditor entra na Corte de Contas, como auditor, e como tal se aposenta; e como não galga postos de promoção nesse cargo porque não há carreira a ser percorrida, não pode ser comparado com o juiz de primeiro grau.

Haverá de se perguntar: e quando existe vaga, por aposentadoria de um conselheiro, cuja vaga subsequente seja da auditoria, como prevê as Constituições Federal e Estadual, o auditor será promovido, ou nomeado, porque trilhou uma carreira e chegou “ao topo” do Tribunal de Contas como conselheiro?

Ao nosso entender, no caso do auditor, este é nomeado para o cargo de conselheiro, sua nomeação não se dará por promoção, repita-se, como ocorre no caso com do juiz de direito quando é promovido a desembargador; mas, por uma nova nomeação para aquela vaga que a Constituição assegura aos auditores, como ocorre no caso do Quinto Constitucional, quando advogados podem alçar a ser desembargadores, bem como os representantes do Ministério Público, quando concorrem ao Quinto Constitucional no Poder Judiciário.

ISBN 978-85-64495-02-09

Trata-se, apenas, de uma nomeação para uma vaga que a Constituição lhe assegura, da mesma forma que acontece com a vaga como previsto para o Ministério Público Especial que integra o Tribunal de Contas.

Ademais, resta ainda lembrar, ao nosso olhar, que não existe a carreira de auditor, mas, tão somente o respectivo cargo de provimento isolado, pois, não há como em outras carreiras, e dentro delas, uma progressão.

Por isso mesmo, haverá apenas a nomeação, quando for o caso, para ocupar a vaga de conselheiro quando esta for aberta vaga para a auditoria.

A escolha dos nomes será feita pelo Tribunal Pleno da Corte de Contas, dentre os três auditores mais antigos da Corte, levando em consideração, para essa escolha, o critério de antiguidade.

107

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

Será, com a escolha desses nomes, formada uma lista tríplice, pelo Pleno, cabendo ao Presidente do Tribunal encaminhá-la, mediante Ofício, ao Governador do Estado, para que este escolha o nome de um dos três dos integrantes da mesma Corte, fazendo a respectiva nomeação para o cargo de conselheiro e não, como sendo, uma promoção do auditor.

Trata-se de uma vaga específica fixada pela Constituição Federal para auditores, do Tribunal de Contas da União, e por simetria, no dos Estados Federados, por suas respectivas Constituições Estaduais, como é assentado na Constituição de Sergipe.

E, no caso, não há que se falar em promoção, porque promoção não haverá, mas sim a nomeação para um novo cargo, tanto que será escolhido em lista tríplice, pelo critério de antiguidade, compondo essa lista os nomes dos três auditores mais antigos, como dito acima, cabendo ao governador a escolha de um deles.

O auditor, no plano de seu cargo, é, todavia, o substituto do conselheiro durante suas férias ou em casos de doença, dentre outros, por previsão constitucional e legal.

O auditor não tem carreira, como já disse alhures, daí, para ele se tornar conselheiro vitalício, o seu nome deve constar de uma lista tríplice, na vaga que for aberta para a auditoria, quando for o caso, e se houver vaga específica para aquele cargo de Conselheiro.

O auditor, na falta ou na ausência de um conselheiro, em caso concreto é convocado para a sessão como conselheiro substituto, atuando, naquela oportunidade, como tal, e não como auditor.

Tanto no processo de contas dos gestores públicos, quanto em processo administrativo disciplinar, na ausência ou na falta do Conselheiro, quem é o conselheiro substituto é o auditor.

No caso dos Tribunais de Justiça, é completamente diferente. Lá um juiz de direito convocado para compor o pleno do tribunal não pode julgar um Processo Administrativo Disciplinar contra um 108

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

desembargador, porque esse juiz de direito é hierarquicamente inferior ao desembargador. É o que está contido no Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

No caso do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, o Regimento Interno e sua legislação complementar não fazem qualquer vedação à possibilidade de um auditor quando investido na função de conselheiro substituto, em matéria disciplinar, julgar um conselheiro, porque não há hierarquia entre eles, dizemos nós.

O Regimento Interno do Tribunal de Contas reza que o substituto natural de conselheiro é o auditor; e, como conselheiro substituto, vincula-se ao processo que estiver sendo submetido a julgamento, valendo a regra do “juízo natural”.

Assim, quando aquele processo retornar a julgamento, a exemplo do retorno por ocasião de um pedido de vista, o mesmo auditor, como conselheiro substituto, é convocado a integrar o colegiado e julgá-lo como conselheiro.

No caso do Tribunal de Contas, o conselheiro não é superior hierárquico do auditor. São posições diferentes. Não há carreiras semelhantes. São cargos isolados de provimento vitalício, gozando, todavia, das mesmas prerrogativas, assentadas na Constituição.

Nos Tribunais de Justiça, se todos os desembargadores, num Processo Administrativo Disciplinar, se julgarem impedidos, o processo será remetido para o Superior Tribunal de Justiça, que fará o julgamento como se fosse o Tribunal de Justiça de origem, e não em grau de recurso.

Enquanto, em relação ao Tribunal de Contas, ele é Tribunal administrativo originário e único, pois não existe Superior Tribunal de Contas, nem Supremo Tribunal de Contas, como ocorre no Judiciário, para revisar decisões de tribunais originários.

109

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

Portanto, não se pode utilizar do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Sergipe, para solucionar questão interna do Tribunal de Contas do Estado, como articulado pela defesa no caso objeto do nosso estudo, em razão do princípio da legalidade e da autonomia das instituições.

Ao nosso pensar, a referida regra regimental do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, não pode, por analogia, ser aplicada ao Tribunal de Contas, por ser aquela norma uma regra de exceção, regra especial, não sendo norma geral.

A analogia só é aplicada para casos envolvendo normas gerais, não se utiliza a analogia para as regras especiais. Poder-se-ia aplicar essa mesma regra ou norma no Tribunal de Contas, se lá houvesse norma expressa nesse mesmo sentido.

No âmbito do Tribunal de Contas, não se pode usar aquela norma do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, para resolver uma questão interna daquela Corte de Contas. Esse é o sistema processual.

A visão que tínhamos, quando se deu o caso da Operação Navalha, era a de que o auditor substituía o conselheiro automaticamente.

Nesse sentido, recentemente o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, na ADI 5698/RJ, deferiu liminar suspendendo dispositivo legal que impedia a atuação de mais de um auditor em substituição de conselheiro no Plenário do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

Entendeu o Ministro Fux que a restrição contida na Lei Orgânica do TCE-RJ não condiz com a Constituição Federal, nem com a jurisprudência do Supremo, assentando o funcionamento do TCE-RJ, com Auditores como substitutos dos Conselheiros.

Sugiro a leitura do contido do site “Notícias STF”, quarta-feira, 03 de maio de 2017, sobre o título: “Liminar permite ao TCE-RJ funcionar com auditores substitutos”.

110

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

GRAVAÇÕES TELEFÔNICAS, LEGALIDADE E POSSIBILIDADE DE USO (como prova emprestada) A utilização de gravações telefônicas, como prova emprestada, tal qual fora feito no caso concreto, é possível, eis que o ordenamento jurídico não veda seu uso, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF).

Esse precedente está assentado pelo Supremo Tribunal Federal, ao examinar as questões contidas na colheita dessa prova no citado procedimento: Inquérito 2424/RJ, (Questão de Ordem), Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 20/06/2007, Tribunal Pleno, in DJ 18.10.2007.

No mesmo sentido, as decisões do STJ: MS 11.965/DF, Terceira Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 18.10.2007; MS 10.292/ DF, Terceira Seção, julgado em 22.08.2007, DJ 11.10.2007.

Outra questão sustentada fora a de que o conselheiro tem a prerrogativa de agendar dia e hora para sua oitiva. O sentido era ganhar tempo, e nada mais.

Fundamentava a tese da defesa no contido nos artigos 411, IX e parágrafo único combinado com o 344 do Código de Processo Civil/73.

Em contraponto, sustentamos a tese da inexistência de nulidade, em razão de que tais dispositivos tinham que ser vistos em combinação com o artigo 33 da LOMAN, que fixa essa prerrogativa do magistrado, apenas, quando for ouvido como testemunha, o que não era o caso, pois, no caso, o conselheiro era denunciado e não testemunha.

MAIORIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE CONTAS Outra questão era sobre a composição da maioria absoluta do Tribunal de Contas. Constitucionalmente o Tribunal é 111

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

composto por 07 (sete) membros. No caso concreto de Sergipe, um deles era o representado, e outro conselheiro havia se declarado impedido ou suspeito, restavam, portanto, 05 (cinco) membros, na sua composição, sendo esse número suficiente para formar a maioria absoluta que, no caso, é de 04 (quatro) membros.

Todas essas questões foram apreciadas em sede de Mandado de Segurança (Processo n.º 2008116276 – Recurso n.º 0237/2008, 3ª Escrivaria) pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que decidiu pela legalidade do Processo Administrativo Disciplinar, rejeitando as nulidades aventadas e denegando o Mandado de Segurança, conforme se vê, da ementa do seu acórdão que sugiro sua leitura.

A VISÃO DO STJ- AUDITOR COMO RELATOR NO PAD. CONSELHEIRO SUBSTITUTO. LEGALIDADE. PARTICIPAÇÃO DE AUDITOR CONVOCADO COMO SUBSTITUTO DO CONSELHEIRO AFASTADO. INEXISTÊNCIA DE VACÂNCIA DE CARGO. ILEGALIDADE. NOVO JULGAMENTO No caso concreto objeto do presente estudo, a parte interessada, diante da decisão assentada no acórdão do TJ/SE, acima indicado e trazido à colação, uma vez vencido, posto que espancadas as impugnações que fizera quanto à legalidade do Processo Administrativo Disciplinar, manejou recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça (RMS nº 3.6496/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma), para dirimir a controvérsia, como parte vencida.

Dita irresignação do conselheiro, visava, a reforma da decisão do Tribunal de Justiça local e, por via de consequência, a anulação do Processo Administrativo Disciplinar que tramitara na Corte de Contas, e seu retorno ao Tribunal.

112

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

Todavia, o STJ manteve a decisão do Tribunal de Justiça local, decidindo pela legalidade do Processo Administrativo Disciplinar, ressalvado, apenas, no ponto de que não teria havido ainda, naquela oportunidade, a vacância do cargo do conselheiro denunciado no PAD, no momento do julgamento.

E que por isso, o auditor convocado para atuar em seu lugar não poderia ser convocado, tão e simplesmente porque não teria ainda havido, a vacância do cargo do conselheiro investigado.

ISBN 978-85-64495-02-09

Diante desse fato, determinou o STJ que o Tribunal de Contas fizesse um novo julgamento, mantendo, todavia, como legal o afastamento do conselheiro, como determinara a Corte de Contas local, e todos os seus atos administrativos como sendo legais.

Manteve, com efeito, o STJ, a tese de que o auditor é conselheiro substituto e, por isso, podia integrar o Tribunal Pleno, para julgamento de processo administrativo contra conselheiro, inclusive como seu relator, como ocorrera naquele caso concreto, mantendo hígidos todos os demais atos administrativos daquele PAD. O STJ manteve o conselheiro em questão afastado de suas funções, e como regular todos os atos anteriores praticados no PAD, todavia, entendeu que o cargo do conselheiro investigado, na oportunidade do julgamento, como ainda não estava tecnicamente vago, e diante disso, anulou a decisão vergastada, tão somente no ponto dessa substituição por aquele auditor, do exercício do cargo que ainda não estava vago, determinando que se fizesse um novo julgamento. Entretanto, manteve como válido o processo ter tido como relator o auditor que funcionou como tal, no feito.

O Superior Tribunal de Justiça considerou que o auditor que estava substituindo o conselheiro investigado não poderia ter participado da votação do PAD, porque o cargo do 113

Jeferson Fonseca de Moraes

ISBN 978-85-64495-02-09

investigado não estaria ainda vago, e, nessa linha, anulou o Processo Administrativo Disciplinar somente na questão da inexistência de vacância, e a partir dele, mantendo todos os demais atos administrativos daquele PAD, conforme se vê do RMS nº 36496/SE, Rel. Min. Humberto Martins.

Houve a oposição de Embargos de Declaração com efeitos infringentes, no recurso ordinário no Mandado de Segurança nº 36.496/SE, Rel. Min. Humberto Martins, que restaram rejeitados.

Outro tema de real relevo é o da utilização em Processo Administrativo Disciplinar da prova emprestada de um Processo Penal em andamento, envolvendo como parte um Conselheiro de Tribunal de Contas.

Sustentamos a tese dessa possibilidade. No entanto, a defesa do conselheiro supostamente acusado na época divergia dessa tese sustentada.

Opunha argumentos que a seu ver desbordava da sua legalidade, o que levaria à nulidade dessas provas obtidas pela Polícia Federal em Inquérito Policial que envolvia grandes figuras do empresariado do país.

Diversas Autoridades de vários Estados da Federação Brasileira, em face de escutas telefônicas gravadas pela Polícia Federal, de conversas entre os supostos envolvidos naquele escândalo de repercussão nacional, traziam como um deles um Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.

DA UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO PENAL EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE Essa foi outra grande questão. No PAD objeto do tema, o Tribunal de Contas havia se utilizado de prova emprestada do processo penal que tramitava no Superior Tribunal de Justiça 114

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

contra aquele conselheiro, como um dos fundamentos para decidir diante daquelas provas colhidas, que culminou no seu afastamento do cargo e na aposentadoria compulsória do mesmo.

A prova emprestada em causa havia sido solicitada pelo Presidente do Tribunal de Contas à relatora do Processo Penal já referido, ministra Eliana Calmon que, atendendo aquela solicitação, determinou a remessa de cópias do mesmo ao Presidente do Tribunal de Contas de Sergipe.

Ditos documentos serviram para instruir o Processo Administrativo Disciplinar em face de conselheiro daquela Corte de Contas, tendo em vista o mesmo ter sido denunciado pelo Ministério Público Federal, cuja denúncia fora aceita pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, transformando o Inquérito Policial em Ação Penal.

A defesa do conselheiro por seus advogados no processo administrativo e no processo penal discutiam muito sobre a validade da utilização daquelas provas que haviam sido produzidas pela Polícia Federal na “Operação Navalha”, e pela CGU – Controladoria Geral da União, apontadas irregularidades em diversas obras públicas neste Estado e em outros.

Apontou a ministra Eliana Calmon, na ação penal, diversos acórdãos do TCU, segundo, ela, com a constatação da existência de irregularidades, nas obras da adutora do São Francisco, fazendo, inclusive, recomendações para sanar as irregularidades ali apontadas. É de ser esclarecido que o Tribunal de Contas de Sergipe, apenas utilizou-se das provas emprestadas colhidas na APN nº 536/BA, para o processo administrativo disciplinar, porque nele estava supostamente envolvido um conselheiro de sua Corte. É de ser relembrado que no acórdão já referenciado acima, que o Superior Tribunal de Justiça validou no mesmo a utilização de prova emprestada de processo penal em Processo Administrativo Disciplinar em face de conselheiro de Corte de Contas.

115

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

DO NOVO JULGAMENTO DO PAD PELO TRIBUNAL DE CONTAS Entretanto, a determinação do Tribunal de Contas que havia impositivamente concluído pelo afastamento do conselheiro do seu cargo, e imposto ao mesmo sua aposentadoria compulsória, sofreu um revés, por decisão do STJ no RMS 36.496/ SE, Rel. Min. Humberto Martins, em razão de ter participado do julgamento feito pelo TC, de um auditor, quando não havia ainda a vacância do cargo daquele conselheiro, determinando, apenas, um novo julgamento, mas, validou todos os seus atos no PAD, como dito anteriormente.

O Tribunal de Contas do Estado de Sergipe promoveu um novo julgamento, fato ocorrido em 30/04/2015, nos autos do processo tombado sob o nº 000424/2008.

Em face da decisão acima apontada do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas fez um novo julgamento e, o Conselheiro foi aposentado compulsoriamente tendo em vista o Processo Administrativo Disciplinar instaurado na época em que fomos coordenador jurídico do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, e que teve sua conclusão depois de nossa saída daquela Corte.

O que tramita na Justiça Federal é a Ação Penal, um processo criminal, que é diverso do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) que tratou da aposentadoria compulsória do Conselheiro, por entender que o mesmo teve comportamento incompatível com o cargo quando do seu exercício.

São, pois como se sabe, processos diferentes; um é administrativo e o outro é criminal, sendo, com efeito, procedimentos autônomos, independentes, portanto.

No plano do Tribunal de Contas, o processo administrativo disciplinar, encontra-se concluído, tendo o Conselheiro sido aposentado, por interesse público, com remuneração compatível 116

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

ao tempo de serviço que tinha como servidor público, incorporando, inclusive, o tempo de serviço da iniciativa privada, como permite a legislação de regência.

Esse Capítulo representa o estudo do caso concreto do ocorrido no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.

ATUALIZAÇÃO DO CONTEXTO DO CASO ATÉ OS DIAS ATUAIS. DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE APROVA A DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS CONSIDERANDO LEGAL O PROCESSO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA 0237/2008 - PROC N°. 2008116276.

Tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe considerado que o processo administrativo disciplinar em face de conselheiro tinha seguido todos os procedimentos legais para aposentar o conselheiro em questão, denegando o Mandado de Segurança nº 2008116276, que havia sido impetrado por este, decidiu o STF na Reclamação 8490/SE, que tendo embargos de declaração opostos ao referido acórdão já foram rejeitados, denegado o MS, não mais subsiste a liminar concedida naquela Reclamação, e, a decorrência jurídico-processual é a prejudicialidade, por perda superveniente de objeto, da reclamação constitucional, sendo extinto o processo, conforme se vê do constante na indicada reclamação referenciada.

O Recurso Extraordinário nº 821.717/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, que tramitava no STF, não mais tramita na Suprema Corte, tendo em vista pedido de desistência já devidamente homologado. É de bom alvitre, a leitura do Acórdão nº. 20117571, Mandado de Segurança 0237/2008, Processo 2008116276, do TJ-SE 117

ISBN 978-85-64495-02-09

Jeferson Fonseca de Moraes

onde consta a manutenção das decisões do Tribunal de Contas atinente ao tema do presente capítulo.

Registro a continuidade dessa questão, mesmo após a nossa saída do Tribunal de Contas, nas pessoas do Procurador do Estado, Dr. Marcus Cotrim de Carvalho Melo, bem como do Dr. Marcos Torres de Brito, que me substituiu como coordenador jurídico no Tribunal de Contas.

Merece, de igual forma, meu pessoal reconhecimento ao talento do advogado que patrocinou a causa do conselheiro, com a maior competência possível e o brilhantismo que lhe é afeto, merecendo o nosso elogio pelo seu denodo.

No curso da demanda, quando o Superior Tribunal de Justiça, em processo de suspensão de segurança nº 1919/SE suspendeu decisão deferida pelo relator do MS 0237/2008, do TJ/SE, que havia deferido liminar contra o Tribunal de Contas, suspendendo a aposentadoria compulsória do Conselheiro, foi manejado por seu advogado a reclamação nº. 8490 MC-AgR-ED/SE, no STF, relator ministro Gilmar Mendes, tendo este suspendido os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do STJ, nos autos da SS 1919/SE, de modo a restabelecer a liminar proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe nos autos do MS nº. 0237/2008, mantendo-se, porém, o reclamante afastado de suas funções de conselheiro da Corte de Contas, isto em 10/07/2009.

Entretanto, em 08/11/2011, nos autos da Rcl 8490/SE, o ministro Gilmar Mendes, tendo em vista a Petição formulada no STF nº. 79143/2011, juntando aos autos inteiro teor de acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe, que denegou a ordem impetrada pelo conselheiro em causa, no mandado de segurança nº 2008116276 requereu a extinção da reclamação de que se cuida.

O ministro pontuou que, verificando que os embargos de declaração opostos ao referido acórdão já foram rejeitados, 118

ISBN 978-85-64495-02-09

Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos

nos termos do § 3º do art. 7º da Lei nº. 12.016/2009, denegada a ordem, não subsiste a liminar objeto do pedido de contracautela.

A decorrência jurídica processual é a prejudicialidade, por perda superveniente de objeto, da reclamação constitucional e pedido de suspensão que lhe deu causa.

Nesses termos, o relator julgou extinto o processo sem resolução de mérito.

Havia, entretanto, ainda, no STJ a interposição de um recurso extraordinário nos EDcl no Recurso em Mandado de Segurança nº. 36.496-SE, que foram admitidos e remetidos ao Supremo Tribunal Federal em 04/06/2014.

No STF o Recurso Extraordinário tomou o nº. 821.717DF, sendo seu relator o ministro Roberto Barroso.

Neste recurso, a petição nº 43219/2015, o seu recorrente desistiu do recurso extraordinário 821717/DF, tendo este pedido de desistência sido homologado, em 15/09/2015, estando ainda pendente para apreciação recurso extraordinário interposto pelo Estado de Sergipe.

O nosso alento é que este trabalho possa servir de pesquisa ou como se fosse um Manual para o aprofundamento do tema jurídico aqui abordado no presente capítulo, que retrata o enfrentamento de ondas gigantes e procelosas nas quais o barco do Direito navegou numa Odisseia até chegar ao porto em que chegou, ao final, à legalidade da aposentadoria de um conselheiro, deve-se dar seguindo-se tudo o quanto aqui fora relatado, para que seja considerada legal pelo Poder Judiciário, como ocorreu nesse caso.

119

Jeferson Fonseca de Moraes

Navegando no Direito

Estudos de Casos Concretos

ISBN 978-85-64495-02-09

Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).

384