Navegando no Direito - Jeferson Fonseca de Moraes

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CapĂ­tulo IX O Direito do Nascituro e sua Defesa em juĂ­zo.

(79) 3011-0107

/ 99650-6036 cleditora@gmail.com

ISBN 978-85-64495-02-09

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Jeferson Fonseca de Moraes

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1ª edição Aracaju/SE

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Jeferson Fonseca de Moraes

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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09

O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”

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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor.

Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Projeto Gráfico

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica

Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final

Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão

Professor Everaldo Freire Fotos

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda.

Impressão

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Gráfica J. Andrade

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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13

Capítulo I

O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.

Capítulo II

A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60

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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados.

Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

Capítulo III

Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.

Capítulo IV

Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade.

A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.

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Capítulo V

Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Capítulo VI

Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade.

Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.

Capítulo VII

O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217

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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.

Capítulo VIII

O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.

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Capítulo IX

O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Capítulo X

Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

Capítulo XI

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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos.

Da prova do esforço comum na aquisição de bens.

Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).

Capítulo XII

Epílogo: uma separação que não se concretizou.

Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19

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Capítulo IX O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.

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Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Quando estudante de Direito, jovem e inexperiente com as coisas da vida, assistindo a uma aula sobre o tema do presente capítulo, pensei com “meus botões”: Por que o professor nos ensina com tanta profundidade um tema de pouco uso, e que talvez jamais seja por nós utilizado na vida prática, no dia a dia profissional, num caso concreto?

Assim são os jovens, inquietos. Ledo engano, na verdade, na vida, tudo que se aprende é útil.

E não é que um dia tive que enfrentar esse tema para resolver uma questão de uma cliente!

Lembrei-me daquela aula, que havia sido ministrada na década de 1960, pelo saudoso professor de Introdução à Ciência 300

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do Direito, da vetusta Faculdade Federal de Direito de Sergipe (UFS), desembargador Luiz Pereira de Melo.

Era fevereiro de 2006, quando entrou em nosso escritório uma mulher frágil, em soluços comoventes, e nos pedindo socorro; afirmava que seu marido havia falecido em um acidente de bicicleta, atropelado por um automóvel e que o causador do acidente teria se evadido, sem prestar socorro.

Afirmava ser pobre, dizia não ter ninguém no mundo, e que estava grávida!

O acidente ocorrera, quando seu marido trafegava de bicicleta, com ela na garupa, tendo este falecido no local, no bairro Rosa Elze, em São Cristóvão.

Explicou que, com a morte do seu companheiro, e estando grávida e desempregada, ficou sem condições de pagar o aluguel de um pequeno quarto, onde anteriormente vivera com ele e que, por isso, aceitou o convite de sua sogra para voltar a residir com a mesma em sua casa.

Pensou se tratar de uma questão humanitária; teria aquela ficado sensibilizada com a morte do filho, e do sofrimento e da pobreza da nora grávida!

Entretanto, nos disse que havia chegado a uma conclusão diversa, que a verdade era bem outra!

O que a sogra pretendia não era oferecer sua assistência solidária à mulher do seu filho, mas sim obter os documentos deste que se encontravam na posse da sua nora, para pleitear, em nome próprio, direitos decorrentes do falecimento do seu filho e não qualquer benefício para aquela sofrida mulher e do neto, que estava ainda no ventre materno.

De posse dos documentos do seu filho, a sogra procurou a empresa empregadora deste, para receber os valores em dinheiro, correspondente aos direitos trabalhistas respectivos.

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Alegou, na oportunidade, que seu filho era solteiro, e que não tinha ninguém na vida, a não ser ela própria, como mãe, e mais dois irmãos.

Dissera à sua nora que esta, não sendo casada no civil, não teria como receber os direitos trabalhistas do marido, ela era apenas sua companheira, nem o seu filho que ainda se encontrava no seu ventre, tinha qualquer direito, enquanto não nascesse!

Ao olhar da sogra, essa era a melhor forma para resolver os problemas e receber o dinheiro existente e as vantagens decorrentes do emprego do filho.

O plano exposto, concluiu depois a nora, visava lesar não somente àquela pobre viúva, companheira de seu filho, mas, também, seu próprio neto.

COLOCANDO O DIREITO NO FATO. A viúva só queria informações e proteção; foi quando lhe dissemos que o seu filho, embora ainda em gestação, no seu ventre materno, tinha direitos que o protegiam.

Mas que para sua efetividade, necessitava que se propusesse uma ação na Justiça e que ela, como futura mãe, não precisava da sogra para tomar as providências necessárias para isso; inclusive, junto à Previdência Social para o recebimento de uma pensão para si, como companheira, e para seu filho, mesmo antes de nascer.

Não obstante o fato de a criança ainda se encontrar no ventre materno, e por isso mesmo ainda não tivesse personalidade civil, porque, na pessoa física, esta só começa com o nascimento com vida; entretanto, a lei brasileira protege o direito do nascituro, ou seja, do feto ainda em gestação.

O Código Civil de 1916, que vigorou até o ano de 2002, quando um novo Código entrou em vigor, já punha a salvo o 302

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direito do nascituro, desde a sua concepção, embora a personalidade civil do homem só comece do nascimento com vida, conforme assentava naquela época, seu art. 4º, abaixo transcrito: “Art. 4º A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

O DIREITO DO NASCITURO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

No Código Civil de 2002, mudou-se apenas o número do artigo, para o art. 2º, conservando-se, entretanto, o mesmo conteúdo do texto anterior conforme se vê: “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O SEGURO DPVAT ERA A FORTUNA PLEITEADA.

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Informou-nos ainda, aquela pobre mulher, que a sogra já tinha providenciado em nome próprio, o recebimento do DPVAT- Seguro Obrigatório de Danos Pessoais por Veículos Automotores, em razão do acidente.

A PENSÃO DO INSS. Estava a sogra, de igual forma, nessa mesma linha, providenciando o recebimento da pensão junto ao INSS, pois, ao seu entender, tal direito também lhe pertencia, como mãe do falecido, e não à companheira daquele, e nem ao neto que não tinha nascido.

Diante disso, a nora divergiu da sogra, dizendo a esta que precisava conversar com um advogado, para saber se isso era 303

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mesmo o correto pois, ao seu modo de ver, o direito deveria proteger era o seu filho, que estava no ventre materno, e não a avó paterna, como estava ocorrendo.

A sogra então lhe respondeu: “Não aceito essa sua ideia e, se continuar com esse entendimento, pode procurar os seus direitos mas, antes, você tem de sair da minha casa!” – disse-me aquela mulher na oportunidade.

Ah, meu Deus, que mundo é esse! Pobre daquela mulher, viúva, grávida, sem eira nem beira, e ninguém para lhe ajudar em Aracaju, pois era de Alagoas, e tinha vindo para Sergipe, para ser empregada doméstica na casa daquela mulher que viera a se tornar sua sogra... Coisas da vida e de suas surpresas!

A mulher grávida não tinha dinheiro nem para voltar para o local onde estava morando quando nos procurou, quanto mais para retornar depois ao nosso escritório de advocacia, com os papéis necessários para a propositura da competente ação judicial.

Tivemos que lhe dar, para isso, o dinheiro necessário naquele dia, não só para passagem de ônibus de retorno à sua casa, como, de igual modo, para voltar ao escritório dias depois, com os documentos que tivesse, e para assinar a procuração nos constituindo como seus advogados.

Foi assim que ela chegou ao nosso escritório...!

Sua história era comovente, morremos de pena dela, pois não postulava nada para si, mas, tão somente, o que queria era proteger o filho que estava para nascer.

Coitada, como são dedicadas as mães!

Foi assim que conhecemos aquela mulher, e a lembrança da aula já referida, proferida ainda nos bancos da Faculdade sobre o direito do nascituro, e que agora, nos passava a ser útil.

Ela continuava morando com a sogra, porque não tinha condições financeiras para se manter, nem dinheiro para 304

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comprar os remédios receitados pelo médico do Posto de Saúde, para o seu pré-natal.

Não era realmente uma ação comum, dessas corriqueiras, como as que são propostas todos os dias nos escritórios de advocacia. Envolvia vários aspectos jurídicos que precisavam de esclarecimentos.

Pesquisando, naquele momento, no início do ano de 2007, não encontramos qualquer precedente no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe tratando do tema.

E foi assim que nasceu o presente Capítulo, que tenta ser um modesto guia prático para a utilização, pelos advogados, principalmente, e demais operadores do Direito em casos que tais, conforme será demonstrado, e o tipo de ação para enfrentar uma situação dessa natureza.

DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DO NASCITURO A ação a ser proposta seria a de investigação de paternidade, que é o meio adequado pelo qual uma pessoa postula judicialmente o reconhecimento de sua filiação.

A ação seria cumulada com outros pedidos de proteção ao nascituro, a exemplo de pedido liminar de antecipação de tutela para efeito de bloquear qualquer pagamento do seguro do acidente (DPVAT), assim como da pensão do INSS, que deveria pertencer ao feto enquanto no ventre; e, após seu nascimento, o direito deveria ser deste, e não da avó paterna como pretendido, e o recebimento desses direitos deveria se dar pela representante do nascituro, no caso, sua futura mãe.

De igual modo, em relação à restituição dos valores recebidos da empresa em face do falecimento do seu genitor, deveria, também, constar do pedido objeto daquela ação judicial.

O feto, na época, encontrava-se com sete meses de gestação no útero materno!

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A “Ação de investigação de paternidade de Nascituro, cumulada com outros direitos hereditários com pedido de antecipação de tutela” teve como fundamento na época, o disposto nos §§ 4º e 8º, do art. 226, e do art. 227, caput, e parágrafo 6º, todos estes da Constituição Federal, combinados com os artigos 1º, 2º, 11, 21, todos do Código Civil de 2002, e nos artigos 272 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973.

Atualmente, o disposto no art. 272 do CPC/73, seria substituído pelos artigos 294, 300, 311 e 318 e seus parágrafos, do Novo CPC/2015, como fundamento do procedimento.

DA AUTORIA DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DE NASCITURO. A PRIMEIRA QUESTÃO A SER ESTUDADA seria sobre a legitimidade ativa ou não do feto ou nascituro para, em nome próprio como tal, figurar como autor da ação a ser proposta, ou se o nascituro teria sua representação na pessoa de sua futura mãe, como autora.

Seria uma “Ação de investigação de paternidade de nascituro, cumulada com outros pedidos de direitos hereditários”, como já dissemos anteriormente, ao nosso pensar.

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A segunda questão seria sobre a Legitimidade do Sujeito Passivo da Ação; se seria tão somente a avó materna do feto, como interessada ou os irmãos do falecido, como concorrentes.

QUANTO AO POLO ATIVO DA AÇÃO. A primeira questão era mais complexa, pois o Juiz poderia, de plano, entender que ao nascituro faltava legitimidade ‘ad causam’ para postular a ação, ou seja, de que este não poderia ser parte no processo, por falta de legitimidade, e com isso, extinguir o processo no nascedouro, sem julgamento do mérito.

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Se isso ocorresse, poderia o magistrado, naquela época, utilizar-se, para tal, como fundamento para decretar a referida extinção do processo, do disposto no art.267, incisos IV e VI do CPC/73:

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“Art.267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) IV- quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; VI- quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”.

No Novo Código de Processo Civil, essa disposição encontra-se no art. 485, incisos IV e VI, que seria aplicado se a ação fosse proposta atualmente.

Os magistrados no Brasil, pela nossa formação jurídico-portuguesa e romana, que tivemos nas Faculdades de Direito, quase sempre são muito formalistas e conservadores, na sua grande maioria, entretanto, há exceções, principalmente entre os juízes mais jovens.

Isso decorre da formação acadêmica daqueles, ainda presa a formalismos exagerados, resquício do velho direito romano, e do direito português, como ensinado tradicionalmente nas Faculdades e que, por receio de inovar, e ter suas decisões questionadas pelos advogados nos tribunais, e reformadas, continuam a pensar de maneira conservadora.

Mas, são esses juízes inovadores, forjados na experiência do dia a dia, que foram advogados, que compreendem a luta destes últimos para proteger seu cliente, e conseguir soluções plausíveis, rápidas, e juridicamente seguras, que fazem a modernidade do Direito.

São os advogados, sem sombra de dúvida, os criadores de teses jurídicas, quando postulam perante o poder judiciário, pondo o Direito sobre os fatos jurídicos.

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Na maioria das vezes, esses juízes são ainda jovens, têm cultura jurídica, são preparados (teoricamente), fizeram muitos concursos para entrar no Judiciário, mas não viveram com afinco a experiência da advocacia, e, por isso, é que, salvo exceções, são os advogados – verdadeiros desbravadores dessas questões.

Alguns juízes, ainda solteiros, e não tendo a experiência da paternidade ou da maternidade, respectivamente, proferem decisões sobre essas questões de mérito, sem a compreensão do sentir o emocional de uma mãe, que vivencia tais problemas, porque não os viveu ainda na própria pele.

Entretanto, dizemos nós, ser preciso ter a coragem de inovar, desafiar a escuridão da falta de precedentes, porque isso é o que oxigena a vida do Direito, como acontece quando a jurisprudência dos nossos tribunais fazem enfrentamentos de questões que não são vistas de forma comum no nosso dia a dia.

Trazemos, como exemplo, a decisão do Supremo Tribunal Federal ao adaptar ao Direito Penal brasileiro a “Teoria do Domínio do Fato”, do alemão Claus Roxin, utilizada durante o julgamento da Ação Penal 470, mais conhecida como o processo do Mensalão.

Sem a adaptação dessa teoria do jurista alemão à realidade brasileira pois, dentre nós, até então, para a prova do fato, havia a necessidade da exigência de documento escrito comprobatório do crime.

Se assim continuasse, como era nossa visão do Direito até então, os implicados naquela operação, por certo, estariam livres e ricos, enquanto o povo, como sempre, pagaria a conta da roubalheira mediante aumento de impostos, pois nenhum corrupto ou corruptor deixa documento escrito comprobatório da corrupção.

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Os advogados dos acusados, acostumados ao princípio da inocência absoluta até o trânsito em julgado da sentença condenatória, afirmavam que a teoria em questão teria sido desvirtuada na sua aplicação, pelo ministro Joaquim Barbosa, instando, inclusive, o pronunciamento do seu criador quando este esteve no Brasil, participando de um seminário de Direito Penal.

A justificativa para a adaptação e utilização da teoria foi a de que os operadores do crime organizado deixam poucos rastros, ou provas, mas, apenas indícios que se somam, todavia, tem estes ao final, o controle sobre as atividades criminosas desenvolvidas, embora não apareçam explicitamente, mas, implicitamente sua presença é perceptível por todos, por ter o halo do poder e do seu comando.

A partir daquela decisão do STF, o Direito Penal brasileiro sofreu profundas mudanças, graças principalmente, ao então ministro Joaquim Barbosa, daquela Suprema Corte.

Mutatis mutandis, saindo da linha Penal e voltando ao Direito Civil, ao nosso entender, essas inovações também devem ocorrer em todas as áreas do Direito, modernizando um sistema jurídico que por si só é muito conservador.

Voltando ao nascituro (feto), dizemos que tem este a devida legitimidade para ser o autor da ação, ou seja, propô-la em seu nome próprio (ação de investigação de paternidade), sem ter que ser representado por sua mãe no processo judicial.

O fundamento jurídico para isso, ao nosso pensar, tinha como esteio o direito indisponível que tem o nascituro ao reconhecimento da sua paternidade, como direito constitucional e individual da pessoa humana.

Todavia, o pragmatismo nos levou a não propor a ação, tendo o próprio nascituro, individualmente, como seu autor, mas sim, a sua mãe na qualidade de sua representante legal.

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Com isso, queríamos evitar um risco muito grande que não deveria ser enfrentado, sustentar sua própria legitimidade como autor da ação, pois, demandaria tempo de estudo, e isso, cabia num estudo doutrinário e acadêmico, e não naquela ação judicial.

Estávamos convencidos, doutrinariamente, de que o feto, mesmo sem ter personalidade jurídica, poderia requerer judicialmente os direitos pretendidos, tendo como base, uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 23 de outubro de 2006, em sede de agravo de instrumento, originário da Comarca de São Bernardo do Campo.

Na Primeira Instância, o Juiz da Vara e da Infância de São Bernardo havia indeferido que a ação fosse proposta em nome do feto. Entendia que o pedido deveria ser feito em nome da mãe e que a inicial deveria ser emendada sob pena de indeferimento, regularizando-se o polo ativo e a representação processual.

No entendimento daquele magistrado, em se tratando de proteção jurídica ao nascituro, desprovido de personalidade civil, na forma do art. 2º, do Novo Código Civil, incumbia aos seus pais o dever de defender os seus direitos.

A questão centrava-se, com efeito, na possibilidade de o nascituro vir a juízo, como eleito para integrar o polo ativo da ação.

A Defensoria Pública que patrocinava a causa, em nome do nascituro, recorreu daquela decisão e obteve êxito no Tribunal de Justiça de São Paulo que, no agravo de instrumento, assentou que o feto segundo a jurisprudência daquela Corte, desde o momento da concepção, mesmo desprovido de personalidade jurídica podia pleitear judicialmente aqueles direitos, trazendo em colação, o que fora decidido pelo TJSP – AP. Cível nº 193.648, rel. des. Renan Lotufo, cuja ementa se transcreve: 310

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“Investigação de paternidade – Ação proposta em nome de nascituro pela mãe gestante – Legitimidade ‘ad causam’ – Extinção do processo afastada. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão do direito material, até então apenas uma expectativa de direito”. José Cardinale, Relator do Agravo.

A MÃE COMO AUTORA DA AÇÃO REPRESENTANDO O NASCITURO. A experiência nos aconselhava, todavia, que a ação devesse ser proposta pela mãe, como Autora, representando o nascituro.

Foi isso que fizemos e deu certo. Propusemos a Ação na 1ª Vara de Assistência Judiciária da Comarca de São Cristóvão – SE, Processo nº. 200783300084-, Julgado em 26/06/2007, e que se encontra disponível para pesquisa na Caixa 23/2007, naquele juízo.

O polo ativo da demanda, como se vê, era fundamental!

Pelas razões já expostas, evoluímos, para a representação processual do nascituro por aquela que seria sua futura mãe, como forma de regularizar, sua representação, vez que incumbe aos pais o dever de defender os direitos dos filhos, nos termos do artigo 2º do Código Civil vigente, na nossa compreensão.

Escolhemos seguir o caminho de que o feto seria representado, desde o momento de sua concepção, por aquela que seria sua mãe, pois, o feto, embora desprovido de personalidade jurídica, poderia pleitear por essa via, seus direitos.

A ação foi então proposta, tendo como autora, a gestante do nascituro, e Representante deste (legitimada ad causam), forma esta encontrada para afastar uma possível extinção do processo, sem julgamento de mérito, o que poderia ocorrer e deveria ser evitado.

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E na verdade, na prática, dava na mesma coisa, pois, o nascituro teria de qualquer forma, seja como autor da ação, seja representado por sua futura mãe, na ação judicial, os mesmos direitos como previsto no já referido artigo 2º do Código Civil.

Desse modo, antes mesmo do nascimento com vida, a lei possibilita que o nascituro figure no polo ativo de uma ação para proteger seus direitos.

A Professora Maria Helena Diniz, sustenta à luz do Novo Código Civil, que o nascituro pode ser considerado uma pessoa, afirmando in verbis:

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“Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade. Surgem cinco ícones principais: vida/integridade física, honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expressões-chave demonstram muito bem a concepção desses direitos.

O nascituro também possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa. Aquele que foi concebido mas não nasceu possui personalidade jurídica formal: tem direito à vida, à integridade física, à alimentos, ao nome, à imagem” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000 – O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001).

Dizemos nós que o nascituro, mesmo ainda não tendo personalidade jurídica, pois esta só começa a partir do nascimento com vida, já tem, entretanto, assegurados direitos que lhe garantam um nascimento saudável e digno como pessoa.

Isto quer dizer: necessitando a mãe, por sua gravidez complicada, ou por sua situação financeira sofrível, poderá, em nome do nascituro, pleitear em juízo os pedidos que entender necessários para garantir a saúde e a vida do feto, e sua própria.

Isso porque, se a mãe vier a morrer, morrerá consigo o filho que tem nas entranhas.

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Entendemos que a ação de investigação de paternidade poderá ser proposta em nome do nascituro, com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente, eis que, consta do seu artigo 26, parágrafo único, o que proclama: “o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes”.

Ora, sabe-se que a gravidez tem uma duração de 9 (nove) meses. Por isso, entendemos que a mãe, para salvaguardar direitos do nascituro, para ajuizar, dentre outros pedidos garantidores de um iminente nascimento saudável, o pedido de declaração de paternidade.

Ajuizada a ação, no curso dela poderá produzir a prova pericial do DNA. Nesse sentido, precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua 7ª Câmara Cível a esse respeito: “17014850 – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – ALIMENTOS – ILEGITIMIDADE DE PARTE DA MÃE – EXTINÇÃO DA AÇÃO – DIREITO DO NASCITURO – ART. 4º - ART. 338 – ART. 339 – ART. 458 – ART. 462 – ART. 384 – INC. V – ART. 385 – CC – ART. 26 – PARÁGRAFO ÚNICO – ART. 27 – ESTATUTO DA CRIAÇA E DO ADOLESCENTE – Civil. Família.

Processual. Filiação. Ação de Investigação de Paternidade de nascituro, ajuizada pela mãe, julgada extinta por ilegitimidade de parte. Possibilidade, no Direito Brasileiro, ante normas protetivas do interesse do nascituro (arts. 4º; 338 e 339; 458 e 462, c/c os arts. 384, V e 385, do Código Civil), de ser ajuizada a ação investigatória em seu nome, o que resta admitido pelo parágrafo único do art. 26 do ECA, ao permitir, como o antigo parágrafo do art. 357 do Código Civil, seu reconhecimento, sem distinção quanto à forma.

Este consiste ainda, pelo art. 27 do ECA, em direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Tutela do direito à vida na Constituição (arts. 5º e 227). Nascimento da criança após a Sentença. Recurso provido para ter o feito 313

Jeferson Fonseca de Moraes seguimento, figurando ela, representada pela mãe, no polo ativo. Remessa de peças à Corregedoria-Geral de Justiça por descumprimento do art. 2º da Lei nº. 5.560/92. (TJRJ - AC 1.187/1999 – (Ac. 25061999) – 7ª C. Cív. – Rel. Des. Luiz Roldão F. Gomes – J. 25.05.1999)”.

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Portanto, o nascituro, enquanto permanece dentro da barriga materna (ou ainda in vitro), terá direitos atuais (adquiridos), na definição do art. 2º do Código Civil de natureza jurídica somente de direitos da personalidade.

O direito à vida, por exemplo, já seria tutelado desde a concepção, ao fundamento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

O nascituro pode, portanto, pleitear danos extrapatrimoniais por violação a um ou alguns dos seus direitos da personalidade.

Ainda pertinente a esse estado da pessoa, pode o nascituro propor a ação de investigação da paternidade, consoante acórdãos do sempre avançado Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul, conforme se vê in verbis: “Nascituro. Investigação de Paternidade. Nascituro. Capacidade para ser parte. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1.621 do Código Civil”. (TJRS, 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 583052204 Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. 24.04.84).

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QUANTO AOS BENS PATRIMONIAIS, O QUE OCORRE. Nessa vertente, nascendo com vida, mesmo por pouco segundos, e morrendo logo em seguida, transmitiria seus bens aos herdeiros. Se natimorto, nenhum patrimonial subsistiria.

Como se vê, a concepção é o marco para aquisição da personalidade jurídica plena; portanto, desde a concepção já é possível a aquisição de direitos patrimoniais.

Nessa linha, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme precedente que se traz a colação, in verbis: “Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção da indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento”.

TJRS, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 70002027910, rel. des. Carlos Alberto de Oliveira, j. 28.3.01).

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Depreende-se que o nascituro possui capacidade de direito, mas não de fato (exercício), o que será realizado pelos pais ou, na falta ou impossibilidade, pelo curador (ao ventre ou ao nascituro).

Se assim não o fosse, como então aceitar o fato de que o nascituro pode receber bens por doação (art. 524 do NCC) ou por herança (arts. 1.1798 e 1.799, I, do NCC)?

POSSE EM NOME DO NASCITURO. E mais, haveria lógica do CPC/73 ter regulado nos artigos 877 e 878, o procedimento cautelar denominado posse em nome do nascituro, se este não tivesse tais direitos?

A finalidade desse procedimento cautelar específico é permitir à mulher provar que está grávida, garantindo, desta forma, 315

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os respectivos direitos do nascituro, não havendo, nesse procedimento, decisão a respeito da paternidade que deverá ocorrer e ser objeto da ação de investigação de paternidade.

O magistrado deverá nomear um médico para examinar a mulher do seu estado de gravidez, na hipótese de não transparecer ainda o estado de gestação avançado.

Esse exame de gravidez poderá ser dispensado se os herdeiros do suposto pai aceitarem a declaração da mãe, de que se encontra grávida, sob o fundamento da economia processual.

Comprovada a gravidez, poderá o juiz determinar medidas para proteger os direitos do nascituro, tendo a sentença, nesse sentido, cunho declaratório, investindo àquela que será a futura mãe do nascituro, na posse dos direitos deste, que serão exercidos provisoriamente por sua mãe.

O Novo Código de Processo Civil de 2015, não traz consigo artigos correspondentes aos arts. 877 e 878 do CPC/73; isso significa que o Novo Código suprimiu as cautelares nominadas, a exemplo de posse em nome do nascituro, como específica.

Todavia, não significa o desaparecimento do instituto. Ele deixou de existir no Novo CPC, como procedimento cautelar específico, em face de uma simplificação no nosso sistema processual civil.

TUTELA DE URGÊNCIA. A nosso ver, o instituto ainda pode ser utilizado em Juízo, no NCPC, agora, como tutela de urgência, bastando que se tenha no caso concreto de uma mulher que o companheiro ou esposo tenha, por exemplo, falecido, lhe deixando grávida.

Precisa provar, agora, para obter a tutela de urgência, a presença dos requisitos da “aparência do bom direito e do perigo da demora na concessão desse direito ao nascituro”.

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Ou seja, basta a presença “do fumus boni juris e o periculum in mora”, para caracterizar a tutela de urgência e a concessão da respectiva liminar pelo juiz da causa, para que a mãe do nascituro o represente, na defesa dos interesses deste último.

A tutela de urgência da posse de bens em nome do nascituro só se justifica quando houver bens deixados por seu genitor.

Em havendo bens, a eficácia da tutela de urgência se fará presente no inventário do pai, que é a ação principal, onde se transferirá os bens daquele para o nascituro, devendo ser postulado ao juiz a reserva de bens suficientes no inventário, se for o caso, para garantir a parte cabível ao nascituro.

Se no curso do procedimento ocorrer a morte do feto, a tutela de urgência perderá sua utilidade ou objeto e será cassada por determinação do magistrado.

DO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. No caso específico aqui tratado, resolvemos que deveria figurar no polo passivo da ação investigatória de paternidade, a avó paterna do nascituro.

Isto por força do que dispõe o artigo 1.829 do Código Civil de 2002, sem a participação dos irmãos do falecido, tios paternos do nascituro, porque estes últimos não fazem parte da ordem de vocação hereditária elencada no indicado art.1829 do Código Civil vigente, diante da existência de ascendente, no caso específico tratado, a avó paterna, como entendeu a magistrada do caso específico. É o que se vê do indicado dispositivo do Código Civil que se transcreve in verbis: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 317

Jeferson Fonseca de Moraes I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais (Grifos do autor)”.

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PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA. Adentrando-se no acompanhamento da ação em questão, vê-se consignado, na sua resenha, de que a movimentação processual foi suprimida em razão de segredo de justiça. Dita ação foi julgada procedente.

Todavia, como não consta essa proibição na sentença proferida pela, Juíza de Direito da 2ª Vara Cível, da Comarca de São Cristóvão, na concessão da liminar antecipando os efeitos da tutela, a transcreverei ipsi literis, preservando o nome das partes envolvidas.

“Vistos etc.

O NASCITURO DE (...), representado pela Sra. (...), alhures conhecida e qualificada nos autos do processo em epígrafe, veio perante este Juízo por conduto de advogado habilitado propor Ação de Investigação de Paternidade c/c Antecipação de Tutela em face de (...), ali também conhecida e qualificada, requerendo a concessão de antecipação de tutela, com intuito de que se fosse exibidos pela requerida os documentos elencados no item c.1 da exordial, bem como bloqueio de qualquer pagamento para a requerida no que se refere a DPVAT, INSS, FGTS e PIS/PASEP. Juntou documentos às fls. 16 usque 29.

Ab initio, cumpre esclarecer eventuais dúvidas acerca do direito do nascituro ao seguros e benefícios pleiteados.

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Diz o art. 2º do novo Digesto Civil: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Trata-se de um dispositivo bastante discutido entre os doutrinadores por observarem uma contradição interna neste dispositivo. Discutem eles se o nascituro é pessoa ou uma expectativa de pessoa (spes personae). Se não é pessoa, o nascituro não deveria ter direitos. No entanto, diz a segunda parte: mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos (no plural) do nascituro. Não se trata de simples expectativa de direitos, mas de direitos atuais, dos quais o nascituro goza desde a concepção.

O dispositivo do art. 2º do CC garante ao nascituro todos os direitos inerentes à pessoa e, dentre eles, o direito ao patrimônio, mas o nascimento com vida é fundamental para a titularidade de direitos patrimoniais, tendo em vista a existência de condição suspensiva para adquirir o patrimônio que é nascer com vida. É notório que o que está em jogo é o direito patrimonial do nascituro, pois restando comprovado o seu status de filho do falecido, será ele legitimado para receber as verbas que ora pleiteia. Para rechaçar tal entendimento, citamos o art. 9º da lei 5107/66, que trata da criação do FGTS, que diz Falecendo o empregado, a cota vinculada em seu nome será transferida para seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, e entre eles rateada segundo o critério adotado para concessão de pensão por morte. A lei 6194/74 que trata sobre o DPVAT aduz em seu art. 4º que A indenização no caso de morte será paga, na constância do casamento, ao cônjuge sobrevivente; na sua falta, aos herdeiros legais.

No que tange ao PIS, sendo comprovado que o nascituro é filho do falecido, consequentemente será sucessor por ocasião do falecimento do titular, pois a lei 6858/80 estabelece que as 319

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quantias relativas ao PIS, dentre outras verbas, são devidas aos sucessores na ausência de dependentes habilitados na Previdência Social.

A propósito, a Lei Complementar nº 26/1975, em seu art. 4º, caput e §1º, determina a respeito do tema em análise, in verbis:

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Art. 4º As importâncias creditadas nas contas individuais dos participantes do PIS-PASEP são inalienáveis, impenhoráveis e, ressalvado o disposto nos parágrafos deste artigo, indispensáveis por seus titulares. §1º Ocorrendo casamento, aposentadoria, transferência para a reserva remunerada, reforma ou invalidez do titular da conta individual, poderá ele receber o respectivo saldo, o qual, no caso de morte, será pago a seus dependentes, de acordo com a legislação da Previdência Social e com a legislação específica de servidores civis e militares ou, na falta daqueles, aos sucessores do titular, nos termos da lei civil.

Tecendo essas breves considerações, cumpre analisar a existência dos requisitos que autorizam a concessão da medida liminar.

Conforme esclarece LUIZ GUILHERME MARINONE, a tutela fundada em cognição sumaria, é uma tutela baseada em prova não suficiente para o Juiz declarar a existência do direito. Se, por exemplo, uma vez ouvir do réu, a prova é suficiente para o Juiz declarar a existência do direito, o caso é de julgamento antecipado do mérito. A não ser que haja receio de dano, hipótese em que a tutela antecipatória poderá ser prestada com base em cognição exauriente. E diz mais: A denominada prova robusta capaz de convencer o Juiz da verossimilhança da alegação somente pode ser atendida como prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da 320

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inexistência do direito. A prova inequívoca é de fato titulo do pedido (causa de pedir).

Em face da urgência da medida preventiva, evidentemente não é possível ao Julgador o exame pleno do direito material invocado pelo interessado, até porque tal questão será analisada quando do julgamento do mérito da lide, restando a este, apenas, uma rápida avaliação quanto a uma provável existência de um direito. No entanto, há de se preservar a efetiva existência do bom direito invocado pela Autora, levando-se em conta todos os argumentos explanados nos autos, a fim de que possa caracterizar o requisito ora discutido.

Em que pese a autora ter requerido uma antecipação de tutela, entende este Juízo tratar-se de pedido cautelar incidental e, assim sendo pelos princípios da economia processual e fungibilidade analisá-los-á à luz do instituto cautelar. O pedido de sustação das verbas ora pleiteadas tem o condão de garantir proteção ao patrimônio do nascituro da Requerente, prevenindo riscos maiores, que não se confundem com a antecipação meritória.

O que se busca aqui é apenas evitar que danos de maior potencial sejam causados, uma vez que a possibilidade de tais verbas integrarem o possível patrimônio do nascituro é hodiernamente resguardada pelo direito contemporâneo, sendo mais prudente que se conceda a medida cautelar pretendida.

Como bem já foi explanado, o que a Lei exige não é a prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução. O que se pretende é uma prova ROBUSTA, que embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade de verdade dos fatos.

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Ex positis, CONCEDO LIMINARMENTE o bloqueio do pagamento do seguro DPVAT, FGTS e PIS/PASEP, bem como o benefício ou pensão junto ao INSS em nome do Sr. (...). Indefiro o pedido de antecipação de tutela quanto a exibição dos documentos elencados no item c.1, eis que alguns deles já se encontram no processo nº 085-2007 inclusive alguns no original e outros com carimbo que confere com o original.

Cite-se a Requerida para que, querendo, apresente sua Defesa no prazo legal. Intime-se. São Cristóvão, 21 de março de 2007. (...), Juíza de Direito”.

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No caso em tela, após a concessão da liminar, houve um acordo entre as partes litigantes, em que fora reconhecida toda a pretensão deduzida na Ação proposta, sendo devidamente homologado esse acordo pela Juíza da causa.

Só a título de se saber o que aconteceu com a mãe do nascituro, esta, também a protegemos desde que promovemos naquele mesmo juízo, e em ação própria, no caso declaratória de reconhecimento e dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens e outros direitos, que também fora julgada procedente.

DANOS MORAIS EM FACE DA MORTE EM ACIDENTE DO SEU PAI. Entendemos também, que o nascituro tem direito e interesse de agir na ação de indenização por danos morais em decorrência da morte em acidente do seu pai, porque esta trará, pela ausência do genitor ao longo da vida do filho, transtornos de ordem psíquicas incalculáveis.

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Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça, por decisão de sua Quarta Turma no REsp. nº 399028/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 22.2.02 à unanimidade DOU de 15.04.02, p.232.

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CONCLUSÃO. No início deste Capítulo, fizemos uma ponderação crítica de quando éramos jovens sobre o tema Nascituro, quando ainda não percebíamos a sua importância, salvo quando ocorreu o caso concreto aqui tratado.

Na atualidade, os direitos da personalidade passaram a alcançar importância de destaque, tanto que a Lei 10.406/02, que instituiu o Novo Código Civil de 2002, deu ao tema tratamento especial, sendo tratado no seu Capítulo II, nos artigos 11 ao 21. É de se ver, como continua sendo importante a proteção do nascituro no Código Civil, nesses seus 11 artigos agrupados em um capítulo, denominado: Dos Direitos da Personalidade.

Com efeito, estudar, sempre vale a pena, ontem, hoje, e sempre...!

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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).

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