Navegando no Direito - Jeferson Fonseca de Moraes

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Capítulo X Da União Estável Comum.

(79) 3011-0107

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ISBN 978-85-64495-02-09

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Jeferson Fonseca de Moraes

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1ª edição Aracaju/SE

2018 33

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Jeferson Fonseca de Moraes

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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09

O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”

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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor.

Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Projeto Gráfico

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica

Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final

Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão

Professor Everaldo Freire Fotos

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda.

Impressão

ISBN 978-85-64495-02-09

Gráfica J. Andrade

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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13

Capítulo I

O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.

Capítulo II

A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60

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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados.

Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

Capítulo III

Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.

Capítulo IV

Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade.

A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.

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Capítulo V

Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Capítulo VI

Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade.

Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.

Capítulo VII

O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217

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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.

Capítulo VIII

O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.

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Capítulo IX

O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Capítulo X

Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

Capítulo XI

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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos.

Da prova do esforço comum na aquisição de bens.

Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).

Capítulo XII

Epílogo: uma separação que não se concretizou.

Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19

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Capítulo X

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Da União Estável Comum.

Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos.

Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art.

1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/ RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão.

O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp.

1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

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INTRODUÇÃO Breve Histórico da família no Brasil

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Estamos vivendo no século XXI, e presenciando as mais diversas transformações que vêm ocorrendo na sociedade brasileira, aceitando uma nova modalidade de relações interpessoais e afetivas, quer sejam heteroafetiva ou homoafetivas, o que era impraticável sua aceitação como algo comum, como ocorreu com o escritor Oscar Wilde, que foi preso pela acusação de homossexualidade.

Nos dias de hoje, essas relações podem ser entre homem e mulher, homem e homem, mulher e mulher, relações estas amparadas por uma recente adequação do Direito nacional, frente a uma nova realidade social que se apresenta.

Esta realidade supera conceitos da família tradicional, com a aceitação social dessas novas famílias que estão surgindo e que são diferentes dos modelos antigos, mas que o Direito, como fato social, precisou protegê-las dentro de um novo contexto que já existia, mas não tinha o reconhecimento legal.

No século passado, e mesmo neste, até poucos anos atrás, seria impossível imaginar que fatos jurídicos e sociais dessa natureza pudessem vir à lume na sociedade brasileira.

Para que os mais jovens possam entender como era preconceituosa a sociedade brasileira de então, é de se ver que, há pouco tempo, somente ao genitor era dado o direito de ir ao cartório de registro civil, realizar o registro de nascimento dos seus filhos, estes nascidos do casamento, não podendo a genitora ter este mesmo direito, embora fosse a mãe daqueles filhos.

O homem casado que tivesse um filho havido de uma relação fora do casamento não podia proceder em relação a este filho, da mesma forma que procedia em relação aos filhos havidos do seu casamento quanto ao registro civil.

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Aqueles filhos fora do casamento não podiam ter no seu registro civil o reconhecimento do seu pai, mesmo que este quisesse, tendo em vista ser ele casado com outra mulher. Eu vivi esse tempo!

Quanto ao filho nascido fora do casamento, naquela época, este só podia promover ação de investigação de paternidade em face do seu pretenso pai, apenas após o falecimento deste, e não enquanto o mesmo estivesse vivo.

As ações eram propostas contra os descendentes daquele ou na falta destes, contra os ascendentes; assim mesmo, aquele filho era denominado à época, de filho ilegítimo, e só herdaria do seu pai, a metade do que o seu irmão – dito legítimo – recebesse por conta da herança, em decorrência da ação judicial proposta.

No tempo em que iniciei a advocacia, na década de 1968, os homens casados só podiam separar-se de suas esposas, em união decorrente do casamento civil, mediante o que era chamado à época de desquite.

O desquite, como previsto no art. 317 do Código Civil de 1916, só podia se fundamentar nos motivos nele explicitados, a exemplo de adultério, tentativa de morte, sevícia, ou injúria grave, e finalmente, o abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos.

Essa norma só foi revogada pela Lei que regulamentou o divórcio no Brasil – Lei nº 6.515/1977.

A sociedade brasileira era tão conservadora que, quando da promulgação do Código Civil anterior ao atual, somente os filhos legítimos, que eram aqueles decorrentes do casamento civil, ou os legitimados, é que tinham direito a participar da herança, e aos ilegítimos, entendendo-se como tais os filhos naturais, a herança, era apenas a metade do que coubesse aos filhos legítimos.

A isonomia constitucional, com relação à filiação, sem qualquer distinção, quanto aos efeitos pessoal ou patrimonial, só 326

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ocorreu com a Constituição de 1988, que no seu parágrafo 6º, do art. 227, estabeleceu o que nela está consignado: “(...)§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Nos dias atuais, depois da Constituição de 1988, é que qualquer filho pode promover ação de investigação e reconhecimento de sua paternidade, mesmo que seu pai viva na constância do casamento com outra mulher que não seja sua mãe.

Garantem-se a esse filho os mesmos direitos e o registro civil específico, a exemplo de alimentos, e todos os direitos sucessórios, não cabendo mais a adjetivação de que seja este legítimo ou ilegítimo, mas, apenas, o nome filho, deve constar no seu registro civil e na respectiva certidão de nascimento.

Era o desquite uma das formas de dissolução da sociedade conjugal. Os desquitados não podiam contrair novo matrimônio, nem tampouco registrar os filhos que nascessem de outro relacionamento afetivo.

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Era assim enquanto vigorou o Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até o ano de 2002, quando entrou em vigor o atual Código Civil.

O Código anterior previa no seu art.317, em “numerus clausus”, quais as motivações do desquite, como anteriormente já referenciado.

Até então o vínculo do casamento não se extinguia e, desta maneira, os cônjuges desquitados não podiam contrair um novo casamento porque a Constituição Federal previa a indissolubilidade do vínculo do casamento que não se extinguia com o desquite, que era apenas uma separação judicial.

Somente após a EC-09/1977 é que foi afastado da Constituição Federal o princípio da indissolubilidade do vínculo do casamento, instituindo-se no Brasil o divórcio.

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Vale ressaltar, por dever de Justiça, o nome do senador Nelson Carneiro, que lutou durante muitos e muitos anos, para a implantação do divórcio no país, e, diante disso, podemos chamá-lo de o “Pai do Divórcio no Brasil”.

O divórcio, depois da indicada EC-09/1977, foi regulamentado pela Lei nº 6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, que alterou o dispositivo da Constituição Federal, decorrente da indicada Emenda Constitucional, quando o desquite passou a ser denominado de separação judicial.

Todavia, manteve-se o princípio da culpa de um dos cônjuges ou dos dois, para a decretação da separação do casal.

O novo Código Civil de 2002 ainda manteve em seu bojo a preservação do princípio da culpa no novo ordenamento jurídico, conforme se vê do contido no seu artigo 1.572, para que pudesse ocorrer a separação dos cônjuges, mantendo a mesma ideia que norteou o Código Civil de 1916.

Era necessário, com efeito, que se comprovasse a culpa de um dos cônjuges ou de ambos, para que o desquite fosse judicialmente decretado.

Todavia, o direito evolui e acompanha o pensar e o modo de viver em sociedade em cada época, oportunidade que normatiza a realidade social, aceitando novas formas de convivência, não podendo as normas jurídicas serem retrógradas e de olhos cegos a uma realidade existente.

Contudo, mesmo até o ano de 2010, ainda, era muito complicado e burocrático uma pessoa se divorciar no Brasil, mormente quando uma das partes fizesse objeção ao divórcio pretendido, posto que ainda vigorava o entendimento de que, para a procedência da ação litigiosa, tornava-se necessário que se fizesse a prova da culpa de um dos cônjuges ou que houvesse culpa recíproca.

Em linha divergente ao entendimento acima referido, novos ventos arejaram o Brasil no ano de 2010, quando ocorreu uma 328

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evolução jurídica, uma nova vertente do divórcio no Brasil, que foi a Emenda Constitucional nº. 66/2010.

A Emenda Constitucional nº 66/2010, que entrou em vigor em 13 de julho de 2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, pela qual não mais se exige a comprovação de culpa para a decretação do divórcio, nem a prévia separação judicial.

Essa Emenda Constitucional estabeleceu, na oportunidade, a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio.

Suprimindo com isso o requisito da prévia separação judicial do casal por mais de um ano ou da separação de fato por mais de dois anos, como requisito para o divórcio, como ocorrera até então, para que um dos cônjuges pudesse se divorciar (vide o Capítulo VIII deste livro que trata da separação e o divórcio litigioso na Constituição Federal).

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Nós chamaríamos a Emenda Constitucional nº 66/2010 de “emenda da prevalência do princípio do sentimento do amor, entre os cônjuges, sobre os demais princípios”.

A NOVA REALIDADE DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO Desde quando o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamentos da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade da distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas do mesmo sexo, deixou de haver obstáculos legais à celebração do casamento entre essas mesmas pessoas.

Nessa mesma linha, também é de ser ressaltada a decisão do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP nº 1.183/RS, ao assentar pela inexistência de óbices legais à celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

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Diante dessa nova realidade jurídico-social, e como as decisões do STF citadas acima foram proferidas com eficácia vinculante, é dever da administração pública e dos demais órgãos do Poder Judiciário determinar seu cumprimento.

Tanto é que, em boa hora, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em seu cumprimento, já fez publicar a sua Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, dispondo sobre a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo.

A resolução aprovada pelo CNJ proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, até mesmo, de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. É de ser salientado ainda que a resolução do CNJ consolida e unifica de forma nacional e sem possibilidade de recurso, o fato de que o casamento ou a conversão de união estável em casamento é uma realidade social e jurídica no país.

Por tudo isso, na hipótese de algum cartório de registro civil não cumprir a indicada resolução, o casal interessado poderá levar o caso ao juiz corregedor competente e este determinará ao escrivão do cartório que realize o casamento.

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Poderá, ainda, o magistrado determinar a abertura de processo administrativo contra a autoridade que se negar a celebrar ou converter a união estável homoafetiva em casamento.

As uniões homoafetivas passaram a ter cunho jurídico, permitindo, inclusive, a herança entre os parceiros, sejam elas entre homens com homens ou mulheres com mulheres.

Desta forma, com aquelas decisões acima citadas, passou a prevalecer no direito civil da atualidade a legalidade das relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, prevalecendo o amor recíproco entre elas, como fundamento dessas relações.

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DA AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DESTA AÇÃO. Nesse tipo de ação, digo eu, deve ser comprovada a existência da união estável bem como sua dissolução mediante a propositura de ação ordinária, conforme o caso.

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015, a ação ordinária a ser proposta tem como fundamento o artigo 319, e seus incisos, bem como os artigos 19 e 20, e o art.

294 e seguintes, e ainda o art. 320 e seguintes, assim como o art.

17, todos do Novo CPC/2015.

Torna-se necessário observar, quando da elaboração da petição inicial, as exigências dos citados dispositivos legais, pois se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 do NCPC, ou que apresente estes “defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito” deverá intimar o autor da ação para que este, no prazo de 15 dias, emende a inicial ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Somente se o autor não cumprir a referida diligência é que o juiz poderá, de plano, indeferir a petição inicial, nos termos previstos no art. 321 do NCPC/2015, e não antes disso. É de bom alvitre a lembrança do disposto no artigo 219 do Novo CPC, fixando que os prazos deverão ser contados em dias úteis, salvo disposição expressa em contrário.

A ação ordinária é de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com direitos sucessórios, partilha de bens, direitos previdenciários e outros pedidos.

A ação acima indicada deverá ser proposta em face do (a) companheiro (a).

Todavia, no caso de falecimento de um (a) dos (as) companheiros (as) ou convivente, a ação deve ser proposta contra os herdeiros do falecido.

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Deverá comprovar que conviveu com o (a) ex-companheiro/a até a morte deste/a, no caso de a ação ser proposta contra seus herdeiros.

Comprovar, de igual forma, que a convivência entre o casal se deu de forma pública, contínua e duradoura, como marido e mulher, juntando prova escrita, mediante declarações que deverão ser anexadas à inicial, fato este que poderá ser ratificado pelas testemunhas arroladas ao depor, para que estas confirmem, durante a instrução do processo, aquilo contido nas indicadas declarações.

Se um dos conviventes era casado, mas separado de fato do cônjuge, deverá comprovar esta separação, devendo aquele ser chamado como litisconsorte para integrar a lide.

Nesse caso, deve comprovar que se encontrava separado de fato, e que iniciou publicamente uma nova relação com outra pessoa, que se transformou em união estável, embora continuasse casado com a ex-mulher, mas separado de fato.

O autor da ação deve comprovar que passou a apresentar o (a) companheiro (a) aos amigos e à sociedade em geral como sua mulher ou marido, conforme o caso.

Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal que se transcreve: “Mandado de Segurança nº. 33.008/DF, Rel. Min. Roberto Barroso: Ementa: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE PENSÃO POR MORTE PELO TCU. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E VIÚVA DE SERVIDOR PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE RECONHECIMENTO JUDICIAL DE UNIÃO ESTÁVEL E SEPARAÇÃO DE FATO. 1. É possível o reconhecimento de união estável de pessoa casada que esteja separada judicialmente ou de fato (CC, art.

1.723, § 1º).

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2. O reconhecimento da referida união estável pode se dar administrativamente, não se exigindo necessariamente decisão judicial para configurar a situação de separação de fato.

3. No caso concreto, embora comprovada administrativamente a separação de fato e a união estável, houve negativa de registro de pensão por morte, fundada unicamente na necessidade de separação judicial.

4. Segurança concedida (STF – Primeira Turma, decisão unânime, julgamento em 03/05/2016, publicação no DJe de 14/09/2016)”.

No caso de dissolução do seu antigo casamento civil com a ex-mulher, iniciando-se com a separação de fato e posterior divórcio judicial, deve fazer essa comprovação.

Como se sabe, a dissolução do casamento pelo divórcio rompe, em definitivo, os laços matrimoniais até então existentes com a sua ex-mulher, tendo aquela direito decorrente do antigo casamento, quando o divórcio é decretado e a partilha dos bens também é feita. Daí em diante, a ex-mulher não poderá ser intitulada de ser sua viúva, no caso de o ex-marido já ter falecido.

Se a ação for proposta em face dos herdeiros, para comprovar a situação da separação de direito e do posterior divórcio, deve anexar aos autos cópia da antiga certidão de casamento com a anotação existente no verso desta, da averbação da decretação do divórcio feito pelo cartório e a origem do processo em que o mesmo ocorreu.

Assim o é porque o divórcio, entre eles, foi causa terminativa da sociedade conjugal, como está especificado no artigo 1.571, caput, e, inciso IV, e seu § 1º, do Código Civil de 2002, que se transcreve in verbis: “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: IV- pelo divórcio. § 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”

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Comprovado, portanto, diante dos documentos que acompanham a petição inicial, da situação de divorciado de um dos cônjuges com sua ex-mulher, razão pela qual estaria legitimada a autora a propor as medidas anteriormente indicadas na condição de companheira do falecido com quem conviveu em união estável até o falecimento deste, tendo convivido como se casados fossem por vários anos, os quais devem ser indicados.

Explicar quanto ao casamento anterior que a partilha dos bens aconteceu entre os então cônjuges, sendo, judicialmente homologada pelo magistrado que presidiu o processo de divórcio.

Dissolvendo-se, na oportunidade, a comunhão de bens que se encontrava em condomínio entre eles, posto, que o divórcio já houvera sido anteriormente decretado, pondo fim ao casamento com sua ex-mulher.

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REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, reconhece como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher, desde que entre esses não se verifique nenhum impedimento legal à conversão dessa união em casamento, conforme dispositivo que se transcreve, in verbis: “Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

O dispositivo Constitucional acima transcrito tem sua regulamentação atual feita pela Lei n.º 9.278/96, posto que toda a legislação anterior fora revogada por esta, que no seu artigo 1º, conceitua o que seja União Estável entre um homem e uma mulher, conforme se vê, in verbis: 334

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“Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Por seu turno, o Código Civil Brasileiro em vigor que é de 2002, portanto, posterior à Lei anteriormente indicada, praticamente repete o que está contido na indicada Lei, conforme se vê no seu art. 1.723, caput que se transcreve, in verbis: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

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Os requisitos configuradores da união estável como entidade familiar são as contidas na Lei que regulamenta a Constituição Federal, bem como no dispositivo acima indicado, do Código Civil. É o que estampa a doutrina sobre o tema, em texto produzido pelo relator do Código Civil, Ricardo Fiúza, conforme se vê abaixo: “Nessa linha, tem sido dominante a doutrina, ao admitir a característica da continuidade desprovida do elemento “more uxorio”. (...) parceiros com uma só residência podem decidir fixar residência diversa sem quebrar a relação. Subsiste aí a continuidade. A construção jurisprudencial, de há muito, diante da posse do estado de casado, houve de reconhecer a comunidade de vida independente da convivência sob o mesmo teto para a sua integração (...)” (in FIÚZA, Ricardo. O novo Código Civil e a união estável. Jus Navegandi, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2721>. – Relator do Novo Código Civil, quando Deputado Federal).

São, portanto, nos termos da Lei, os requisitos e as características da união estável, aquelas que ensejam: a) relação afetiva; b) publicidade desta; c) sua continuidade; d) durabilidade; e) objetivo de ser uma família; f) ausência de impedimentos 335

Jeferson Fonseca de Moraes para o casamento; g) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência mútua, guarda, sustento e educação dos filhos, como se casados fossem nessa relação que era monogâmica e sem qualquer paralelismo com outra pessoa.

É o que se vê do contido no artigo 1.724 do Código Civil de 2002, conforme se vê in verbis:

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“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão os deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

A legislação vigente que regulamenta a união estável, não mais exige tempo de convivência nem esforço comum para a aquisição dos bens, desde que estes não sejam sexagenários (vide Capítulo XI), para que estes integrem a partilha em caso de falecimento de um dos conviventes ou companheiros, nos termos da Constituição Federal, nem prevê também a legislação atual que a regulamenta como se vê do seu art.1º e art.5° da Lei 9.278/1996.

Trata-se, portanto, de presunção absoluta que os bens existentes em nome de um dos conviventes pertencem a ambos, se viviam juntos (art. 5º, Lei 9.278/96).

Assim o é porque o art. 11 dessa indicada Lei revogou todas as disposições anteriores à existência da Lei 9.278/96, a qual é atualmente a que trata da união estável (Grifos do autor).

Esta referida e vigente Lei que regulamenta o parágrafo 3º do art.226 da CF/88 que trata da união estável, revogando o disposto no art.1º da Lei 8.971/94, como se infere do disposto no art.11 da Lei 9.278/96, que expressamente consignou estarem revogadas as disposições em contrário, conforme se vê in verbis: Lei nº 9.278/1996 “Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário”.

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Não viver sob o mesmo teto não se constitui em empecilho e nem é condição para a União Estável, conforme tem decido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ em seus mais recentes precedentes, que serão transcritos oportunamente.

Hoje é até moderno pessoas civilmente casadas vivendo bem, porém morando em apartamentos diferentes, entretanto, vivem juntos socialmente, eis que frequentam os mais diversos lugares, bem como restaurantes da cidade, fazendo viagens pelo país, além de viagens internacionais, passeando, andando de lancha, convivendo diariamente, e também frequentando a residência de um e do outro.

A Jurisprudência que trata do assunto está abaixo indicada, não exige a convivência sob o mesmo teto, para a caracterização da União Estável, conforme se vê dos acórdãos abaixo indicados: a) REsp 674.176/PE, Rel. por acórdão do min. Hamilton Carvalhido, DJe 31.8.2009:

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EMENTA DO ACÓRDÃO: (...) 1. Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, a exigência para o reconhecimento da união estável é que ambos, o segurado e a companheira, sejam solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se, assim, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, é dizer, de simultaneidade de relação marital(...). b) REsp 1.104.316/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.5.2009: EMENTA DO ACÓRDÃO: (...) 1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, ou viúvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.

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DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS APLICÁVEIS À ESPÉCIE A companheira tem direitos previdenciários por força da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, que estabelece em seu § 1º, do art. 16, quem são os beneficiários do regime geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, a companheira, conforme se vê, in verbis:

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“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)” (Grifos do autor).

DIREITOS SUCESSÓRIOS E DE PARTILHA SOBRE OS BENS DO “DE CUJUS”.

A Lei 9.278/1996, no seu artigo 5º, no tocante à partilha dos bens resultantes da ruptura da União Estável, estabeleceu uma presunção de que os bens móveis e imóveis adquiridos na constância da União por um ou ambos os conviventes e a título oneroso são considerados fruto do trabalho e colaboração comum, passando desta forma a pertencer a ambos, no sistema de condomínio e em partes iguais, ressalvada a estipulação contrária em contrato escrito.

Dispõe, nesse sentido, o artigo 5º da Lei 9.278/1996: “Art.5º Os bens móveis ou imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável e a título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.

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Esse direito à meação está preservado no art. 1.725 do Código Civil de 2002, ao determinar a aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens nas relações de união estável.

Nesse sentido, destaco as seguintes disposições do artigo 1.658 e 1.660 do Código Civil de 2002: “Art.1658 No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes” “Art. 1660. Entram na comunhão: I- os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;”.

A companheira/companheiro tem o direito de concorrer à herança com os filhos herdeiros, como está consignado nos artigos 1.725, caput e no art. 1.790, caput, e inciso II, ambos do mesmo código, conforme se vê das transcrições dos indicados dispositivos, a saber:

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“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

No caso de falecimento de um dos companheiros, o Código Civil previa que o companheiro sobrevivente teria direitos na linha estabelecida pelo art. 1.790 do CC/2002, apenas a um terço da herança, e não sobre a meação de bens adquiridos na constância da união, conforme se vê do dispositivo abaixo: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; 339

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III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança” (Grifo do autor).

A grande discussão que se sustentava, era sobre a constitucionalidade desse inciso III, no que concerne ao companheiro sobrevivente, se este teria direito apenas a um terço da herança, quando concorresse com irmãos do falecido, ou concorreria com os mesmos, tendo direito à meação, diante do disposto no art. 1.829 do mesmo Código, combinado com o princípio constitucional da isonomia entre estas partes, ao comando do art. 5º, I, e art. 226, §3º, ambos da CF/88.

Em boa hora, no dia 10 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal afastou a diferença até então existente entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios, tendo ambos os mesmos direitos no que concerne à meação dos bens, frente ao reconhecimento de forma incidental da inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 pelo STF. Assentou a nossa Suprema Corte que essa equiparação não só se fazia entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, mas também, inclusive, em uniões heteroafetiva (RE 878694/ MG, Rel. Min. Roberto Barroso) e homoafetiva (RE 646721/RS, relator para o acórdão o ministro Roberto Barroso).

Na oportunidade, tanto no RE 878694/MG, quanto no RE 646721/RS, foi dado provimento aos recursos extraordinários, reconhecendo, como se disse acima, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, declarando, ainda, o direito de o (a) companheiro(a) sobrevivente, de participar da herança do (a) seu (sua) companheiro(a) em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do CC/2002 (meação).

Naquela assentada o STF, vencido o ministro Marco Aurélio (Relator), fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a 340

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distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002” (sem grifos no original).

A decisão foi modulada para não desconstituir partilhas anteriormente realizadas, antes das decisões acima indicadas, aquelas partilhas anteriores, portanto, se mantêm hígidas ou saudáveis, produzindo seus jurídicos e legais efeitos, não podendo, pois, sofrer qualquer alteração em face da decisão do STF acima referida.

Outro aspecto relevante ocorrido é que o STF reconheceu, naqueles casos, a existência de repercussão geral da questão constitucional, e para esse fim foi aprovada a seguinte tese, válida para ambos os processos: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferença de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil”.

Os casos a que se refere são os recursos extraordinários já apontados.

Aos jovens advogados é de bom alvitre que tenham a compreensão de que, quando da interposição de um recurso extraordinário para o STF, o cumprimento dos requisitos da repercussão geral deve ser sempre sustentado como uma preliminar de repercussão geral.

Sem essa preliminar, o recurso extraordinário pode ser rejeitado pela Corte Suprema, devido ao não atendimento da indicada preliminar. É preciso que o tema analisado no processo tenha reconhecida relevância social, política, econômica ou jurídica para toda a sociedade, e não individualmente, tão somente para a parte recorrente.

Devem todos os tribunais do país seguir o entendimento da Corte Suprema, e, com isso, julgar os casos nessa direção, evitando que processos idênticos sejam encaminhados ao STF. 341

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A repercussão geral valoriza a decisão do STF na interpretação que faz da Constituição Federal e do respeito a tais decisões da Suprema Corte, pelos tribunais do país.

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DA COMPREENSÃO DO CASO CONCRETO POSTO NO STF no RE 878694 O juízo de Primeiro Grau, no Estado de Minas Gerais, em caso de falecimento de um companheiro, reconheceu à companheira do falecido o direito desta à totalidade da herança, o direito real de habitação, e a legitimidade para receber a indenização do seguro de vida, excluindo da herança os irmãos do falecido (o de cujus não tinha filhos).

Fundamentava-se a pretensão deduzida pela companheira sobrevivente, no disposto no art. 5º, I, e art. 226, §3º, ambos da Constituição Federal, que prevê tratamento paritário entre o casamento e união estável, para conceder tais direitos àquela companheira.

No entender do magistrado, a fixação de que o direito da companheira se limitaria a um terço da herança, conforme indicado no art. 1.790, III, do Novo Código Civil, como defendido pelos irmãos do falecido, era inconstitucional, pois violava aquelas normas da Constituição Federal.

Como dito anteriormente, dispõe o art. 1.790, III, do CC/2002, o que se lê: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;”.

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Para isso, o Juiz de Direito afastou a aplicação desse artigo 1.790, inciso III, do Código Civil de 2002, por vislumbrar nesse dispositivo, ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana ante a ótica do referido art. 226, §3º da CF/88, e de que todos são iguais perante a lei nos termos do art. 5º, I, da mesma Constituição.

A matéria subiu para apreciação inicialmente da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, mediante apelação do irmão do falecido, que entendia ser seu o direito de herdeiro e que, portanto, aquela companheira do seu irmão só deveria herdar um terço da herança.

A Câmara Cível, tendo em vista o disposto no art. 97, da CF/88, suscitou incidente de inconstitucionalidade, visando o exame do art. 1.790 do Código Civil.

Este incidente não foi admitido, pois a matéria já teria sido apreciada no tribunal mineiro, no incidente nº 1.0512.06.0322132/002, no qual se concluiu pela constitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Código Civil.

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Afirmava-se que a previsão de tratamento diferenciado entre casamento e união estável (§3º do art. 226 da CF/88) era constitucional, não havendo equiparação ante regências distintas, devendo-se respeitar a autonomia da vontade de quem assumiu o ônus do casamento e daqueles que preferiram viver em união estável.

Retornando o processo à referida Câmara Cível, em razão do reconhecimento da constitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Código Civil, em virtude da existência de irmãos do companheiro falecido, esta Câmara proveu o Recurso para limitar o direito sucessório da companheira a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.

A companheira, uma vez vencida, aviou recurso extraordinário (STF – RE 878694 RG/MG), com fundamento no art.

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102, III, alínea “a” da CF/88, para o Supremo Tribunal Federal apontando o desrespeito que o art. 1.790, III, do Código Civil, faz ao art. 5º, caput, e art. 226, §3º da Constituição Federal.

Sustentou não haver diferença entre famílias constituídas de fato e as formadas por meio do casamento, merecendo ambas as mesmas proteções e garantias do Estado.

Defendeu, ainda, que a Lei nº 8.971/94 previu a concorrência do companheiro somente com ascendentes e descendentes do falecido, tendo o companheiro sobrevivente o direito à totalidade da herança na ausência destes, silenciando sobre o tema a Lei nº. 9.278/96.

O recurso extraordinário não foi admitido na origem. Seguiu-se a interposição de agravo ao qual o ministro Luís Roberto Barroso, do STF, deu provimento, determinando a sua conversão em recurso extraordinário.

O relator entendeu possuir a controvérsia, questão constitucional acerca da validade do art. 1.790 do Código Civil, que prevê aos companheiros direitos sucessórios diversos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código Civil.

REPERCUSSÃO GERAL O tema necessita ser melhor explicado aos operadores do direito que estão iniciando sua navegação nessa questão processual de importância fundamental como preliminar sustentada, antes de se adentrar no mérito da questão constitucional. É preciso haver a presença de questão de relevância social e jurídica que ultrapassa os interesses individuais e subjetivos da causa, para que a preliminar de repercussão geral seja reconhecida pelo STF. “No caso concreto, decisão de primeira instância reconheceu como já foi dito anteriormente, ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do 344

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casal, dando tratamento igual ao instituto da união estável em relação ao casamento.

O Tribunal de Justiça de Minas (TJ-MG), contudo, reformou a decisão inicial, dando à mulher o direito a apenas um terço dos bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, ficando o restante com os três irmãos do falecido, por reconhecer a constitucionalidade do artigo 1.790.

O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, sustentava a Tese do Tribunal Mineiro, tendo o Ministro Luís Roberto Barroso, aberto divergência e votando pela procedência do recurso, sugerindo a aplicação de tese segundo a qual ‘no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002’.

Barroso lembrou, em seu voto, que o regime sucessório sempre foi conectado à noção de família e que a noção tradicional de família esteve ligada, por séculos, à ideia de casamento.

Mas esse modelo passou a sofrer alterações, principalmente durante a segunda metade do século XX, quando o laço formal do matrimônio passou a ser substituído pela afetividade e por um projeto de vida em comum, ressaltou.

Por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o legislador brasileiro estendeu aos companheiros os mesmos direitos dados ao cônjuge, com base no entendimento constitucional de que ambos merecem a mesma proteção legal com relação aos direitos sucessórios, frisou o ministro.

Mas aí entrou em vigor o Código Civil, em 2003, um projeto que vinha sendo discutido desde 1975, quando as relações entre homem e mulher ainda tinham outra conotação e vigia um maior conservadorismo, e restituiu a desequiparação entre esposa e companheira, voltando atrás nesse avanço igualitário produzido pelas Leis 8.971 e 9.278, disse Barroso.

Para o ministro, a ideia de que a relação oriunda do casamento tem peso diferente da relação havida da união estável é incompatível com a Constituição Federal de 1988, por violação 345

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aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proteção da família.

Além disso, o ministro salientou que a norma viola o princípio da vedação ao retrocesso. Desequiparar o que foi equiparado por efeito da Constituição é hipótese de retrocesso que a própria Carta veda, explicou Barroso, que entende que, neste particular, o Código Civil foi anacrônico e implementou retrocesso.

O ministro votou no sentido da inconstitucionalidade do artigo 1.790, com modulação dos efeitos da decisão para que não alcance sucessões que já tiveram sentenças transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia”. (Fonte: Notícias STF, 31 de agosto de 2016).

A decisão do Supremo equipara a herança de uma pessoa em união estável, cujo companheiro faleceu, com a de uma pessoa casada civilmente que perdeu o cônjuge por falecimento.

Assim, nas duas situações, é assegurado o direito do sobrevivente ao patrimônio adquirido durante o vínculo da união estável, caso não haja filhos; ou, a metade do patrimônio, se houver filhos do falecido.

Abriu divergência do voto do relator o ministro Dias Toffoli, que defendeu a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, como houvera feito o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Após o voto do Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso extraordinário da companheira do falecido, pediu vista dos autos o ministro Marco Aurélio. Ausente neste julgamento, em 30/03/2017, o ministro Gilmar Mendes.

O mecanismo da repercussão geral obriga as demais instâncias do Poder Judiciário aplicar, em casos semelhantes que estiver sobre julgamento, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

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Com isso, várias questões pendentes terão que ter esse entendimento após a decisão que o STF tomou.

O entendimento do Tribunal mineiro está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, tanto da TERCEIRA TURMA no Recurso Especial nº 1.117.563 – SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, ACÓRDÃO publicado no DJE de 06/04/2010, que terá que ser revisto em face da recente decisão em contrário do STF. No mesmo sentido decisão da QUARTA TURMA do STJ, ao apreciar o processo de que trata, o recurso especial nº 887.990-PE, relator para acórdão, ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, publicado no DJE de 23/11/2011, portanto, ainda mais recente que o primeiro, cuja ementa se transcreve in verbis: “EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSÕES. ARTS. 1.659, VI, E 1.790, II, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. DISTINÇÃO ENTRE HERANÇA E PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE CONJUGAL. PROPORÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DA COMPANHEIRA EM RELAÇÃO AO DO DESCENDENTE EXCLUSIVO DO AUTOR DA HERANÇA. 1. Os arts. 1.659, VI, e o art. 1.790, II, ambos do Código Civil, referem-se a institutos diversos: o primeiro dirige-se ao regime de comunhão parcial de bens no casamento, enquanto o segundo direciona-se à regulação dos direitos sucessórios, ressoando inequívoca a distinção entre os institutos da herança e da participação na sociedade conjugal.

2. Tratando-se de direito sucessório, incide o mandamento insculpido no art. 1.790, II, do Código Civil, razão pela qual a companheira concorre com o descendente exclusivo do autor da herança, que deve ser calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência, excetuando-se o recebido mediante doação ou herança. Por isso que lhe cabe a proporção de 1/3 do patrimônio (a metade da quota-parte destinada ao herdeiro).

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Jeferson Fonseca de Moraes 3. Recurso especial parcialmente provido, acompanhando o voto do Relator.

Como já se disse anteriormente, a Lei que regulamenta o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, aplicável ao caso é a Lei n.º 9.278/96, que dispõe em seu artigo 5º, que os bens adquiridos na constância da união estável são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum passando a pertencer aos companheiros em condomínio, em partes iguais, conforme se vê in verbis: “Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.

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Já foi confirmada a decisão proferida pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no RE 878694, onde ficou assentado, por esta maioria a equiparação entre a herança na União Estável com o Casamento, a jurisprudência anteriormente indicada do STJ fica superada porque a decisão do STF tem Repercussão Geral.

Isto porque, em 10 de maio de 2017, o Tribunal Pleno do STF ao julgar o RE 878694/MG, assentou Declarada a inconstitucionalidade Incidental, conforme se vê da decisão do Pleno que se transcreve in verbis: “(...) Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento 348

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ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017”.

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A mesma decisão foi aplicada no Recurso Extraordinário 646721/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, cuja a decisão ocorrida também pelo Plenário do STF em 10/05/2017, assentou o que se vê abaixo: “Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 498 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, que redigirá o acórdão, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), fixou tese nos seguintes termos: ‘É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art.

1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002’. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017”.

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As decisões acima indicadas preveem a igualdade ou isonomia nas relações indicadas, em face de inconstitucionalidade declarada incidentalmente do artigo 1.790, III, do Código Civil Brasileiro, pelo STF, conforme se vê dos precedentes acima elencados.

DIREITOS IGUAIS SÃO APLICÁVEIS TANTO AOS CÔNJUGES QUANTO AOS COMPANHEIROS EM UNIÃO ESTÁVEL Seguindo a mesma posição do STF, como acima demonstrado, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, assentou essa igualdade de direitos entre cônjuges e companheiros em união estável. É o que se vê do Recurso Especial nº. 1.332.773-MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, assentando a igualdade entre o cônjuge sobrevivente e a companheira, e afastando da sucessão os parentes colaterais que não têm direitos sucessórios em concorrência com o cônjuge sobrevivente e a companheira, nos termos dos artigos 1.829, 1.830 e 1.839 do Código Civil de 2002.

Nessa linha, só se defere a sucessão legítima aos colaterais, se não houver cônjuge sobrevivente, conforme se vê do Voto do Ministro Villas Bôas Cueva em sua parte final que transcrevo in verbis:

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“Assim, ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar da sucessão os parentes colaterais. É o Voto”.

Transcrevo para análise a Ementa do indicado recurso, cuja leitura recomendo em sua integralidade, principalmente o Voto do Relator, que não está transcrito: “RECURSO ESPECIAL Nº 1.332.773-MS (2012/0139674-5) RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Julgado em 27/06/2017).

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EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ART. 1.829 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA, PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA. VEDAÇÃO AO RETROCESSO. APLICABILIDADE. 1. No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do CC/2002, conforme tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral (Recursos Extraordinários nºs 646.721 e 878.694).

2. O tratamento diferenciado acerca da participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido conferido pelo art. 1.790 do Código Civil/2002 ofende frontalmente os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade e da vedação ao retrocesso.

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3. Ausência de razoabilidade do discrímen à falta de justo motivo no plano sucessório.

4. Recurso especial provido”.

Na mesma linha, o companheiro passa a ocupar na sucessão legítima a mesma posição do cônjuge, concorrendo com os descendentes no regime de separação parcial; concorrerá com os ascendentes, independente do regime do casamento; e na falta de descendentes e ascendentes receberá a herança sozinho, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, 351

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primos, tios-avôs e sobrinhos-netos), em face de recentíssima decisão da Quarta Turma do STJ, publicada no site do STJ Notícias, DECISÃO de 22/08/2017, que indico sua leitura.

Acessado em 23/08/2017, in: <http://www.stj.jus.br/ sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/noticias/Notícias/ Quarta-Turma-equipara-regime-sucessório-entre-cônjuges-ecompanheiros> BENS PARTICULARES ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE À UNIÃO ESTÁVEL OU AO CASAMENTO SÃO INCOMUNICÁVEIS Por muitas vezes, pessoas foram casadas ao longo dos anos com separação parcial de bens, adquirindo durante esse interregno um patrimônio imobiliário e financeiro considerável, quando ocorre, depois desse fato, o falecimento de um dos cônjuges.

Em decorrência do falecimento de um deles, a solidão leva à constituição de um novo relacionamento, que se converte em união estável, por muitos e muitos anos.

Entretanto, o viúvo ou viúva, deixa de regularizar a titularidade daqueles bens imóveis, junto ao registro de imóveis, como proprietário de tais bens, só o fazendo, quando já estava vivendo em união estável com outra companheira, após a morte da sua primeira esposa.

Anos depois, dá-se o falecimento do sobrevivente do relacionamento anterior, depois de muitos anos daquela união estável com sua segunda mulher, oportunidade em que esta pleiteia em ação declaratória a participação como meeira naqueles bens.

A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo ausência de esforço comum para a aquisição dos bens, dá-se a exclusão de tais bens da meação da companheira.

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Isto porque, dispõe o art. 1.659, II, do CC/2002, sobre a exclusão da comunhão “os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares”.

Não importa se tais bens, adquiridos antes da união estável, portanto, sem esforço comum, tenham sido registrados no cartório de registro imobiliário somente quando já em curso a união estável com a segunda companheira, porque tais bens foram adquiridos anteriormente a esta segunda relação.

Nesse sentido, é a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no resp. nº 1.472.866-MG (2014/0195022-4), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, in DJe de 20/10/2015, indicando-se aos pesquisadores a leitura da integralidade do seu acórdão para a compreensão desse caso ocorrido em Minas Gerais, cuja ementa se transcreve in verbis:

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“EMENTA RECURSO ESPECIAL. MEAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA PURA. BENS ADQUIRIDOS EM SUB-ROGAÇÃO DOS BENS PARTICULARES ANTES DO INÍCIO DA UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE ESFORÇO COMUM. EXCLUSÃO DOS BENS DA MEAÇÃO DA COMPANHEIRA. POSSIBILIDADE (...)”.

JURISPRUDÊNCIA EM TESES, EDIÇÃO Nº 50, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2016 DO STJ, SOBRE UNIÃO ESTÁVEL. Com a decisão acima, e considerando a diversidade de decisões divergentes dos tribunais do país sobre a união estável, entendo ser salutar e de bom alvitre trazer à colação sobre o tema o que a Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em boa hora, mediante pesquisas na base de sua jurisprudência, resolveu publicar na página do STJ, 353

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no item “Jurisprudência em Teses”, edição nº 50, de 11 de fevereiro de 2016, o que ali estão indicadas, sobre a união estável, para complementar a conclusão do presente capítulo, conforme se vê textualmente in verbis:

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“UNIÃO ESTÁVEL 1) Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar.

Precedentes: REsp 1118937/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 04/03/2015; REsp 1124859/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 27/02/2015; AgRg nos EDcl no REsp 1095588/MG (decisão monocrática) Rel. Ministro RAUL ARAÚJO julgado 07/10/2015 DJe 09/11/2015. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 556)”.

“2) A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável.

Precedentes: AgRg no AREsp 649786/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015; AgRg no AREsp 223319/ RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no AREsp 59256/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 04/10/2012; AgRg nos EDcl no REsp 805265/AL, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 21/09/2010; REsp 1096324/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, 354

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julgado em 02/03/2010, DJe 10/05/2010; REsp 275839/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Relatora para Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 23/10/2008”.

“3) A vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.

Precedentes: REsp 1291924/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 07/06/2013; REsp 964489/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 20/03/2013; REsp 827962/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 08/08/2011. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 524)”.

“4) Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.

Precedentes: AgRg no AREsp 609856/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015; AgRg no AREsp 395983/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 07/11/2014; REsp 1348458/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 25/06/2014; REsp 912926/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 07/06/2011; AgRg no Ag 1130816/ MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/08/2010. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 464)”.

“5) A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados.

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Precedentes: AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 710780/ RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 25/11/2015; AgRg no AREsp 494273/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 01/07/2014; AgRg no REsp 1147046/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 26/05/2014; AgRg no REsp 1235648/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 14/02/2014; AgRg no AREsp 356223/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 27/09/2013; REsp 1096539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 25/04/2012; AgRg no REsp 968572/RN, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 494)”.

“6) Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art.

1.641, II, do CC/02), impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum.

Precedentes: EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015; AgRg no AREsp 675912/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 11/06/2015; REsp 1403419/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 14/11/2014; REsp 1369860/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 04/09/2014; REsp 646259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010”.

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“7) São incomunicáveis os bens particulares adquiridos anteriormente à união estável ou ao casamento sob o regime de comunhão parcial, ainda que a transcrição no registro imobiliário ocorra na constância da relação.

Precedentes: REsp 1324222/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 14/10/2015; REsp 1304116/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 04/10/2012; REsp 707092/ DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 01/08/2005. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 253)”.

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“8) O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

Precedentes: REsp 1203144/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 15/08/2014; REsp 1156744/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012; REsp 1220838/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012”.

“9) O direito real de habitação poder ser invocado em demanda possessória pelo companheiro sobrevivente, ainda que não se tenha buscado em ação declaratória própria o reconhecimento de união estável.

Precedentes: REsp 1203144/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 15/08/2014”.

“10) Não subsiste o direito real de habitação se houver co-propriedade sobre o imóvel antes da abertura da sucessão ou se, àquele tempo, o falecido era mero usufrutuário do bem.

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Jeferson Fonseca de Moraes Precedentes: REsp 1184492/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014; REsp 1212121/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 18/12/2013; REsp 1273222/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 21/06/2013; REsp 826838/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 16/10/2006. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 541)”.

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“11) A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade limitada, adquiridos antes do início do período de convivência, não se comunica, pois não decorre do esforço comum dos companheiros, mas de mero fator econômico.

Precedentes: REsp 1349788/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 29/08/2014; REsp 1173931/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013; REsp 1357432/ SC (decisão monocrática), Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015 (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA. 533)”.

“12) A incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (art. 5º, § 1º, da Lei n. 9.278/96) não afeta a comunicabilidade dos frutos, conforme previsão do art. 1.660, V, do Código Civil de 2002.

Precedentes: REsp 1349788/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 29/08/2014”.

“13) Comprovada a existência de união homoafetiva, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento.

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Precedentes: EDcl no REsp 633713/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 28/02/2014; REsp 930460/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 03/10/2011. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 472)” “14) É inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência daria ao concubinato maior proteção do que aquela conferida ao casamento e à união estável.

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Precedentes: AgRg no AREsp 770596/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015; AgRg no AREsp 249761/ RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013; REsp 874443/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 14/09/2010; EDcl no REsp 872659/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 404)”.

“15) Compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como prejudicial de mérito, o reconhecimento da união estável nas hipóteses em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário.

Precedentes: RMS 35018/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; CC 126489/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 07/06/2013; CC 131529/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro REGINA HELENA COSTA, julgado em 359

Jeferson Fonseca de Moraes 02/09/2015, DJe 14/09/2015; CC 139525/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 03/08/2015, DJe 21/08/2015; CC 137385/GO (decisão monocrática), Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015; CC 131792/ MG (decisão monocrática), Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 21/11/2014, DJe 02/12/2014; CC 136831/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 24/11/2014, DJe 27/11/2014. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 517)”.

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“16) A presunção legal de esforço comum quanto aos bens adquiridos onerosamente prevista no art. 5º da Lei 9.278/1996, não se aplica à partilha do patrimônio formado pelos conviventes antes da vigência da referida legislação.

Precedentes: REsp 959213/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 10/09/2013 ; AgRg no REsp 1167829/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 06/03/2014. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 556)”.

AÇÃO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO Uma interpretação literal do art. 8 da Lei 9.278/96, levaria à conclusão que a via adequada para a conversão da união estável em casamento seria a administrativa, e que a via judicial só seria acessível aos contratantes se o pedido extrajuduiacial tivesse sido negado.

Entretanto, dizemos nós, que o estabelecimento de uma via exclusiva ou obrigatória, não é o caminho a ser seguido, posto que, a legislação prevê o oferecimento de dua opções: o art. 8º 360

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da Lei 9.278/96 prevê a opção de se obter a conversão pela via extrajudicial, enquanto o artigo 1.726, do Código Civil prevê a possibilidade de se obter a conversão da união estável em casamento pela via judicial.

Esta questão, entretanto, não se encontrava pacificada, até 11 de outubro de 2017, tanto que, “(...) A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que extinguiu ação de conversão de união estável em casamento, sem apreciação de mérito, em razão de o casal não ter formulado o pedido pela via administrativa antes de recorrer ao Judiciário.

Para o TJRJ, o processo judicial não poderia substituir o procedimento do casamento perante o registro civil, principalmente por não ter sido alegado, em nenhum momento, que houve resistência do cartório competente em relação ao pedido de conversão.

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No STJ, a relatora, ministra Nancy Andrighi, reconheceu que ‘uma interpretação literal’ do artigo 8º da Lei 9.278/96 levaria à conclusão de que a via adequada para a conversão de união estável em casamento é a administrativa e que a via judicial só seria acessível aos contratantes se negado o pedido extrajudicial, ‘configurando verdadeiro pressuposto de admissibilidade’. No entanto, Nancy Andrighi destacou que o dispositivo não pode ser analisado isoladamente no sistema jurídico.

Coexistência harmônica Segundo a ministra, a interpretação do artigo 8º deve ser feita sob os preceitos do artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que estabelece que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Ela destacou também o artigo 1.726 do Código Civil, que prevê a possibilidade de se obter a conversão pela via judicial.

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‘Observa-se quanto aos artigos ora em análise que não há, em nenhum deles, uma redação restritiva. Não há, na hipótese, o estabelecimento de uma via obrigatória ou exclusiva, mas, tão somente, o oferecimento de opções: o artigo 8º da Lei 9.278/96 prevê a opção de se obter a conversão pela via extrajudicial, enquanto o artigo 1.726, do Código Civil prevê a possibilidade de se obter a conversão pela via judicial’, disse a ministra.

De forma unânime, seguindo o voto da relatora, a Terceira Turma concluiu que ‘o legislador não estabeleceu procedimento obrigatório e exclusivo, apenas ofereceu possibilidades – possibilidades estas que coexistem de forma harmônica no sistema jurídico brasileiro’”.

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A matéria sobre o processo da conversão de união estável em casamento, que também pode ser iniciada na Justiça, como opção à administrativa, está transcrita no acórdão que abaixo se lê: “RECURSO ESPECIAL Nº 1.685.937 - RJ (2016/0264513-2) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. OBRIGATORIEDADE DE FORMULAÇÃO EXCLUSIVAMENTE PELA VIA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO PELA VIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. I. O propósito recursal é reconhecer a existência de interesse de agir para a propositura de ação de conversão de união estável em casamento, considerando a possibilidade de tal procedimento ser efetuado extrajudicialmente.

II. Os arts. 1726, do CC e 8º, da Lei 9278/96 não impõem a obrigatoriedade de que se formule pedido de conversão de união estável em casamento exclusivamente pela via administrativa.

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III. A interpretação sistemática dos dispositivos à luz do art. 226 § 3º da Constituição Federal confere a possibilidade de que as partes elejam a via mais conveniente para o pedido de conversão de união estável em casamento.

IV. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 17 de agosto de 2017(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora” (In DJe: 22/08/2017).

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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).

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