Navegando no Direito - Jeferson Fonseca de Moraes

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Capítulo IV Da Privatização da Energipe.

(79) 3011-0107

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ISBN 978-85-64495-02-09

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Jeferson Fonseca de Moraes

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1ª edição Aracaju/SE

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Jeferson Fonseca de Moraes

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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09

O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”

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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor.

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Projeto Gráfico

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica

Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final

Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão

Professor Everaldo Freire Fotos

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda.

Impressão

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Gráfica J. Andrade

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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13

Capítulo I

O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.

Capítulo II

A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60

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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados.

Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

Capítulo III

Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.

Capítulo IV

Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade.

A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.

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Capítulo V

Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Capítulo VI

Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade.

Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.

Capítulo VII

O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217

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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.

Capítulo VIII

O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.

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Capítulo IX

O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Capítulo X

Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

Capítulo XI

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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos.

Da prova do esforço comum na aquisição de bens.

Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).

Capítulo XII

Epílogo: uma separação que não se concretizou.

Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19

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Capítulo IV Da Privatização da Energipe.

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Legalidade e Constitucionalidade. A Batalha Jurídica nos Tribunais.

Sua História.

Resolvi escrever sobre a matéria, tendo em vista a situação de calamidade financeira vivida atualmente pelo Estado Brasileiro como um todo, não fugindo a essa regra, o Estado de Sergipe.

As privatizações servem ao nosso olhar como de ajuda ao País para uma das questões dos Estados Federados, que é o de suas estatais ineficientes.

Mostramos aqui, da legalidade e da constitucionalidade que já se firmou, quando se fez ao final, a privatização da Energipe.

O Poder Judiciário confirmou a privatização da Energipe, não obstante a oposição a esta pelas chamadas esquerdas de Sergipe que ficaram vencidas nos tribunais.

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Essa é sua história para que não se perca o nela contido, e por mim sustentado na sua defesa, como Procurador do Estado na ocasião!

Em Sergipe, temos ainda, duas estatais, o Banco do Estado de Sergipe (BANESE), e a DESO, que presta serviços no campo de fornecimento de água e tratamento de esgotos.

Essa é, portanto, uma colaboração jurídica que prestamos ao escrever sobre esse tema. É preciso, porém, que se faça uma avaliação real do preço de qualquer uma estatal, por um Sistema Nacional e Internacional, para que o bem público possa ser vendido pelo seu valor real de mercado, considerando que a água no futuro será tão importante quanto o petróleo tem sido até o momento.

Somos favoráveis à privatização dessas estatais em razão da ineficiência do Estado como gestor, das Diretorias presenteadas aos políticos sem a devida competência, e da corrupção que se vê quando a Polícia Federal começa a fazer investigações internas nessas estatais, como ocorre no momento no país, na Operação Lava Jato.

Todavia, o Estado não deve abrir mão de fazer uma dura Regulamentação dos serviços, inclusive quanto aos investimentos obrigatórios na infraestrutura e com a previsão da existência de uma cota mínima nos preços do custo da água, com a garantia mínima, desse preço social nessa linha de sua distribuição aos mais pobres, que deve ser subsidiado pelos mais ricos.

Antes de se adentrar especificamente no que foi a batalha jurídica travada no Poder Judiciário, para se fazer a privatização da Energipe, faz-se necessária a demonstração de que tal fato tinha como seus defensores aqueles que pensavam numa economia liberal de mercado.

E, como seus opositores, aqueles que tinham um pensamento ideológico de esquerda, com um viés voltado para a 132

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estatização dos meios de produção que, ao seu entendimento, devem pertencer ao Estado como unidade política.

Defendiam que a estatização é o que há de melhor para o Brasil, não obstante estas só produzam, na maioria delas, déficits para o país e altos preços dos seus serviços, sem qualquer benefício direto ao cidadão comum. Vejamos os preços da gasolina para o cidadão no Brasil.

As Estatais são quase sempre deficitárias, portanto, não dão lucro, e o prejuízo que ocasionam anualmente é suportado pelo próprio povo, via tarifas, impostos, e preços exorbitantes dos seus produtos e serviços.

A então Energipe, hoje denominada Energisa, e que se encontra nas mãos da iniciativa privada desde dezembro de 1997, seria hoje uma estatal quebrada, se não tivesse sido vendida pelo Estado de Sergipe, em Leilão Público na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, pelo então Governador Albano Franco, seu artífice.

A Energipe foi privatizada, com as ações vendidas na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, sendo, adquirida pelo grupo mineiro Cataguazes-Leopoldina, que comprou seu Capital, por mais de R$ 577 milhões de reais, com ágio de 96,06% sobre o preço mínimo de sua avaliação, superando os demais competidores que haviam se candidatado a participar daquela venda por licitação pública.

Na época foi o maior ágio obtido em um leilão de privatização do setor elétrico brasileiro (Fonte: Jornal do Estado de São Paulo, data, 04/12/1997, Coluna de Suzana Santos e Mônica Magnavita - ENERGIPE é vendida com ágio de 96,06% ).

A BATALHA JURÍDICA DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE Estamos a falar de algo que aconteceu em 1997, portanto, decorridos mais de 20 anos, até aqui, em janeiro de 2017, 133

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quando escrevo sobre o processo judicial que culminou com a privatização da Energipe.

Participei na defesa da sua privatização como já disse na condição de Procurador do Estado de Sergipe, perante o Poder Judiciário em razão de ações que foram propostas na Justiça Federal para impedir sua realização.

Os opositores da privatização tinham, na época, pensamento econômico, político e jurídico diverso do nosso; como tal de matiz sindicalista, porque acreditavam que o melhor para Sergipe seria a preservação de estatais, acreditavam nisso, uma opção do livre pensar, que respeito, mas que se vem mostrando equivocada no país!

Não sei se aqueles, diante da realidade do mundo atual, continuam a pensar como pensavam naquela época.

A AÇÃO POPULAR. LEGITIMIDADE DO CIDADÃO. Foi esse o tipo jurídico de ação a escolhida para tentar evitar que a privatização da então Energipe fosse concretizada.

Dita ação é um grande e valioso instrumento jurídico, posto à disposição do cidadão, enquanto eleitor, como parte legítima e ativa, para propor esse tipo de ação no exercício do seu direito cívico.

Serve para atacar atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, praticados pelos gestores da administração governamental, no seu sentido mais amplo, quando ficar provado que o interesse público foi violado.

A nosso ver, esse não era o caso da privatização da Energipe, que tinha amparo legal e constitucional como será oportunamente demonstrado.

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Este tipo de ação está prevista no inciso LXXIII, do art.

5º, da Constituição Federal, que prescreve textualmente:

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“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

A Lei de regência da Ação Popular no seu o art. 1º – LAP (Lei 4.717, de 29.6.1965) estabelece que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

O Autor da Ação era um cidadão, portanto, tinha legitimidade de ser parte, para sua propositura tendo em vista que agia nessa qualidade e atendia, também, outra exigência, qual seja a de ser eleitor (Súmula 365 do STF).

Na atualidade, o STF temperou a exigência da ilegalidade e lesividade, assentando que basta a ilegalidade, dispensada a lesividade, que se presume (Precedente: RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão).

A posição da Doutrina não discrepa desse entendimento, conforme se vê da posição de Luiz Roberto Barroso, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, que transcrevo, na parte específica “(...) Ultimamente a jurisprudência tem se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a lesividade, que se presume” (Cadernos 135

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de Direito Constitucional e Ciência Política – Ação Popular e Ação Civil Pública: Aspectos comuns e distintivos – julho – set – 1993, nº. 4, pág. 236).

O PARECER JURÍDICO DE UM PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA UNIVESIDADE FEDARAL DE SERGIPE ERA CONTRÁRIO À PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE, E SUSTENTAVA SUA INCONSTITUCINALIDADE. Defendia o Parecer em questão, em substanciosas 56 laudas, que se encontram nos Autos do Processo Nº. 970006324-0 Ação Popular - que tramitou perante a 2ª Vara da Justiça Federal do Estado de Sergipe, folhas 49/104, que havia a presença naquele processo de privatização, de inconstitucionalidade e ilegalidade, por não haver Lei Específica, ou seja, monotemática que autorizasse a privatização da Energipe, era o que sustentava.

Isso significava, no pensar do ilustre professor, que a Lei em causa deveria ter um só conteúdo fático e que não comportava assuntos correlatos, como teria ocorrido ao seu entender com a Lei Estadual nº. 3.725/96, que tratava da Privatização em questão.

A nosso ver, a sustentação, de ser dita Lei eivada de inconstitucionalidade, não procedia; a tese era “um véu” político, um pano de fundo ideológico, de pensamento socialista de esquerda, que na sua substância é contrário a qualquer privatização, na sua essência, quando se fez a privatização da Energipe em 1996, que respeito, pelo senso crítico em defesa do livre pensar!

Entretanto, no governo Lula, a realidade das privatizações chegou também ao seu governo, não obstante como o nome de “Concessões”, a exemplo das Concessões de Florestas Públicas para a produção sustentável, à iniciativa privada, como contido na Lei 11.284/2006, que dispõe sobre a gestão destas florestas.

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Também deu prosseguimento ao sistema de privatizações que haviam sido iniciadas com Fernando Henrique Cardoso, não obstante com o nome de Concessões, eis que demonizaram sempre a expressão “privatização”.

O governo de Dilma Rousseff, no ano de 2015, diante da crise já instalada no país, resolveu também fazer privatizações, usando, entretanto, o nome de Concessões, para entregar à iniciativa privada obras em portos, aeroportos, rodovias e estradas, como um novo plano de seu governo.

Entretanto, em 1996, quando ocorreu a privatização da Energipe, não era do pensamento daquele partido ser favorável às privatizações.

Naquela época, defendiam somente um viés socialista, talvez esta tenha sido a motivação para que o citado professor constitucionalista, que emitiu Parecer contrário à privatização da Energipe, tivesse defendido aquela posição, pelos vínculos político-ideológicos que sustentava.

Dizíamos nós que a tese defendida e sustentada no Judiciário se baseava, como sempre acontece nesses casos, em filigranas jurídicas que visavam supostamente impedir a realização da mencionada privatização sob a alegação da inconstitucionalidade da Lei que autorizou a privatização daquela estatal, e do prejuízo que o Estado teria, eis que seu preço não acompanhava o valor real de mercado daquela estatal, mas, não apresentavam qual seria o preço justo para a venda daquela empresa.

Entretanto, a nosso ver, a Lei era constitucional, e isto ficou demonstrado, ao final do processo judicial, pelas decisões do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que reformou a sentença do Juiz Federal que havia impedido inicialmente a realização da citada privatização da Energipe através de uma liminar.

Ficou também provado nos autos que justo teria sido o preço da venda, eis que atingiu números superiores aos de sua avaliação.

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Posteriormente, a sentença de mérito do Juiz Federal que dirigiu o processo fora a confirmação da Liminar anterior, quanto ao mérito, decidindo pela anulação da privatização que já havia, inclusive, sido realizada em face de Decisão Liminar do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

O Tribunal Regional Federal, anteriormente citado, considerou constitucional, e legal todo o processo de privatização daquela empresa, hoje denominada Energisa, tendo dita decisão sido mantida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com toda vênia, ao saber do ilustre professor, que honra as tradições jurídicas da cultura sergipana, e também nacional, ficou, no entanto, judicialmente provado que este estava, com todas as vênias que merece, equivocado na tese que defendera.

Admirado e festejado por todos, inclusive por mim, mas, ao meu livre pensar, fundamentado nas razões e argumentos anteriormente expendidos neste capítulo, dele discordei, sustentando nos Tribunais minha posição, que repasso para estas páginas, por ter sido este, um dos casos emblemáticos de minha carreira profissional, como advogado público.

Sustentei no Judiciário, tese diversa daquela do citado professor, sobre aquele caso, com fundamentos e argumentos jurídicos lançados na contestação feita na ação proposta, que representava pensamento diverso do mestre, bem como das razões assentadas no nosso recurso de apelação contra a decisão de 1º Grau do Juiz Federal de Sergipe, que havia impedido a privatização daquela empresa.

Isso não sombreia o livre pensar daquele professor, nem suas ideias, que respeito, mas, que delas, nesse ponto especifico discordei, ante tudo quanto aqui escrevo nesta assentada.

Em específico, quanto à legalidade e à constitucionalidade da privatização da Energipe, como está escrito na Contestação que subscrevemos e que se encontra às folhas 469/496, dos 138

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autos da referida ação popular e nos recursos subsequentes, que poderão servir aos interessados sobre a matéria no seu plano técnico-jurídico, como fonte científica de pesquisa.

Sustentamos, naquela contestação, que o Parecer que o embasava, trazia aos autos fundamentação política e ideológica, para justificar sua fundamentação jurídica da qual lançamos nossa divergência, mantendo, entretanto, o máximo respeito ao seu autor, por seu pensar contrário ao meu.

Mostramos da legalidade da privatização, desenvolvida em conformidade com o art. 5º, inciso XXI, da CF/88, e do art.

25, inciso XIV, da Constituição do Estado de Sergipe, e especificamente, da Lei Estadual nº. 3.725, de 23 de maio de 1996, específica para o caso concreto.

Ficou demonstrado que a Lei 3.725/1996, que cuidava da privatização da Energipe era Lei Específica, diversamente do que pensava o Parecer em questão, que entendia que referida lei não poderia tratar em seu bojo da reforma do Estado como um todo, pois, a seu ver teria que ser monotemática no pensar do festejado professor.

Diversamente do seu ponto de vista, dissemos nós, que a lei em questão era específica, pois essa especificidade está no objeto do que ela tratava; se fosse se atender ao Parecer em questão, no plano do Governo Federal, que tinha na época em torno de quinhentas estatais, seria necessário mandar para o Congresso Nacional mais de 500 Projetos de Lei para se fazer as privatizações.

Só assim se obteria uma Lei Individual, para a privatização de cada empresa estatal; não se privatizaria nunca no Brasil. Era algo profundamente burocrático e sem razoabilidade que não se podia sustentar pela práxis jurídica constitucional que nós sustentávamos.

Nas discussões desses projetos, ao final, não se privatizaria empresa nenhuma, vez que as discussões legislativas seriam sem 139

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fim, e isso feriria de morte o princípio da economicidade prevista no art. 70, da CF/88, e da razoabilidade.

Ao nosso entender, o autor da ação popular confundia o significado do vernáculo de especificidade com quantidade, e, assim fazendo, no mundo das quantidades, não se atina para o princípio da economicidade que tem no seu âmago a relação de custo benefício, que é a síntese das condições com critérios ensejadores de obtenção de resultados, em harmonia com os fins públicos. Isto é o que é ser específico, ao nosso pensar discordante daquele.

A lei é específica, sustentávamos, quando no seu parágrafo único do art. 3º, autoriza ao Governador do Estado a abrir o capital da Energipe a investidores particulares e a alienar a participação do Estado nessa empresa ao setor privado. Maior especificidade, impossível!

A lei é especifica também, quando registra no seu art. 3º, o que é considerado desestatização para efeitos desta lei, a alienação, pelo Estado, de direitos que lhe asseguram, diretamente ou através de empresas mantidas ou controladas, preponderâncias nas deliberações societárias e poder de eleger a maioria dos respectivos administradores, bem como a alienação das participações minoritárias diretas e indiretas do Estado, no capital social e quaisquer outras sociedades (art. 2º, § único da Lei 3.725/96).

A lei é específica, de igual forma, quando faz presente no seu art. 3º, estabelecendo nos seus incisos que a desestatização será executada mediante as seguintes formas: (i) – alienação de participação societária, inclusive de controle acionário; (ii) – abertura de capital; (iii) - aumento de capital com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direito de subscrição; (iv) – transformação, incorporação, fusão ou cisão; 140

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(v) – alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens, direitos instalações; (vi) – dissolução da sociedade ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienação de seus ativos.

Além da especificidade que acima se contém, a lei em causa, é ainda por redundância, igualmente específica, quando no seu inciso I, do parágrafo único do seu artigo 3º, diz textualmente:

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“Art. 3º - A desestatização será executada mediante as seguintes formas: (...) Parágrafo único – Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a proceder, obedecidas as normas contidas nesta Lei, as ações necessárias para: I – abertura do Capital da ENERGIPE a investidores particulares e alienação de participação societária do Estado ao setor privado e agências de financiamento e investimentos”. Especificidade maior, do que está contida na Lei, é impossível.

Outro equívoco do autor da ação popular foi o dizer que não havia Parecer fundamentado sobre a desestatização do órgão estadual de planejamento, comprovador do relevante interesse público na desestatização ou privatização das estatais sergipanas, a exemplo da Energipe.

O Parecer em causa existe, e encontra-se anexado ao Projeto de Lei nº. 11/96, de 13 de março de 1996, que deu origem à Lei 3.725/96, conforme se vê do Ofício nº. 165/96, do então Secretário de Estado de Planejamento e da Ciência e Tecnologia da época, e dirigido ao então Presidente da Assembleia Legislativa, conforme do Ofício que se encontra às folhas 497/509, da referida Ação Popular, e da Declaração de folhas 510, da Assembleia Legislativa, confirmando a sua existência.

Não obstante essa nossa sustentação jurídica, o Magistrado que presidiu o Processo Originário, na Segunda Vara Federal 141

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de Sergipe, concedeu Liminar suspendendo o Leilão da privatização, criando-se, com isso, grandes dificuldades na área do Governo, mas esse era seu livre convencimento, direito assegurado ao magistrado.

Imediatamente, elaboramos, na Procuradoria-Geral do Estado, Pedido de Suspensão de Liminar (SL 1836-SE) - Proc. nº.

0042762-60.1997.4.05.0000 - tendo como requerente o Estado de Sergipe e requerido o autor da ação.

O Estado foi representado em Recife na distribuição desse Pedido em 02/12/1997, tendo o mesmo sido deferido pelo Presidente do TRF-5ª Região, em decisão de 04/12/1997, às 14h45, conforme consta dos autos daquela ação popular.

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Este fato ensejou a realização do Leilão no dia determinado, graças também ao trabalho da Procuradora do Estado, Lucia Maia, naquela oportunidade, que retornou para Aracaju, trazendo em mãos a suspensão da liminar concedida pelo Desembargador Federal Presidente do TR-5ª Região, que havia permitido a realização do Leilão da Energipe na Bolsa de Valores no Rio de Janeiro.

A SUSPENSÃO DA LIMINAR FOI ENTREGUE AO GOVERNADOR O Governador do Estado de Sergipe, com isso, compareceu ao local da realização do leilão, sendo esta uma grande vitória jurídica naquela oportunidade da Procuradoria-Geral do Estado de Sergipe, na pessoa do seu Procurador-Geral, Dr. Roberto Eugênio da Fonseca Porto, de quem éramos o Procurador-Chefe de sua Assessoria Jurídica e que nos deu “carta branca” na condução daquela privatização no Poder Judiciário.

Posteriormente, após a realização do leilão, e a venda da Energipe, o Juiz da Segunda Vara Federal de Sergipe, na 142

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indicada ação popular (Proc. nº. 00063244619974058500), proferiu sentença de mérito anulando a venda da Energipe.

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Essa foi outra Batalha. A sentença do Juiz da 2ª Vara da Justiça Federal de Sergipe, que se encontra nos autos da ação popular já referenciada, às folhas 942/947, julgou a ação procedente para declarar a nulidade de todo o processo de privatização da Energipe, como requerido pelo autor daquela ação.

DA APELAÇÃO PARA O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL Sustentamos, na apelação, tudo quanto havia sido deduzido anteriormente na contestação, cujos fundamentos para pesquisa dos interessados encontram-se às folhas 969/994, dos autos da ação popular, que está arquivada na Justiça Federal, na sua 2ª Vara.

Quando da apelação do Estado de Sergipe, fizemos juntar, naquela oportunidade, o Parecer n°. 15/98, da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr. Darcilo Melo Costa, Procurador de Justiça, datado de 05 de março de 1998, proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 02/97, que tinha como autora a OAB-SE, como prova emprestada, ante seus fundamentos que se abraçava com os meus.

Dita ADin tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, na época, cuja pretensão do seu autor visava impedir a licitação para a alienação da Energipe, sob a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº. 3.725/96, proibindo o leilão da desestatização da Energipe.

Tinha como base, também, o mesmo parecer técnico-jurídico, do eminente professor de Direito Constitucional da Universidade Federal de Sergipe, um dos mais brilhantes de Sergipe, tendo o citado parecer sido utilizado na mesma linha daquela utilizada na Ação Popular.

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O Parecer do Ministério Público Estadual, na indicada ADin, acatou a tese sustentada pelo Estado de Sergipe, por nosso intermédio, de que não fora demonstrado que a Lei em questão tenha violado dispositivo algum da Constituição Federal ou da Constituição do Estado de Sergipe, concluindo por sua improcedência, por não ser inconstitucional a Lei nº. 3.725, de 23 de maio de 1996. O Parecer da PGJ encontra-se nos autos da ação popular, às folhas 995/1006, daqueles autos.

Registro para a História que dita ação popular foi manejada, tendo como seu advogado um jovem brilhante, que posteriormente se tornou Presidente da OAB-SE, sendo eleito em três oportunidades, para conduzir os destinos daquela Instituição.

A ação popular fora protocolada, em 01/12/1997, perante a 2ª Vara da Seção Judiciária da Justiça Federal de Sergipe, (Proc. nº 97.0006324-0), contra a União Federal, Eletrobras, BNDES, o Estado de Sergipe, e a própria Energipe, tendo como seu autor um jovem e idealista advogado que chegou a eleger-se, por méritos próprios, da família e de uma vasta gama de amigos ligados à Igreja Católica a Deputado Federal, pelo Estado de Sergipe.

Os nomes de todas as pessoas ligadas ao processo da privatização não estão sendo explicitados, tendo em vista o pensar do escritor que deva preservar suas identidades e privacidades, tendo em vista que a falta desses dados não causa qualquer prejuízo à parte técnica-jurídica do texto.

SUSPENSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO POPULAR Nº. 1836/SE. Entretanto, o leilão foi realizado diante de decisão do Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou a suspensão da liminar anteriormente concedida pelo Juiz Federal citado, que havia impedido sua realização.

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SUSPENSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO POPULAR Nº. 1830/SE. A União Federal, que era também parte na ação popular, pleiteou como houvera feito o Estado de Sergipe, em outro momento diverso, ao Presidente do TRF-5ª Região, com fundamento no art. 4º, da Lei Federal nº 8.437/92, a suspensão da liminar concedida anteriormente nos autos de outra ação popular acima referenciada (fls. 205/209, da ação popular).

A outra ação popular, Processo nº. 97.6323-2-classe 05026, foi proposta por um cidadão ligado ao sindicalismo do PT, cuja liminar pedida foi indeferida pelo Juiz da 1ª Vara, conforme se vê em cópia que reside às folhas 456/459, dos autos da 1ª ação popular proposta.

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A CONTESTAÇÃO FEITA PELO ESTADO DE SERGIPE NA AÇÃO POPULAR. A contestação sustentava da legalidade da privatização, da plena regularidade do leilão, em face da existência de lei específica (Lei 3.725, de 23 de maio de 1996), que atende ao disposto no inciso XIV, do art. 25, da Constituição do Estado de Sergipe, esta última que se transcreve para sua conferência, in verbis: “Art. 25 - ...

XIV – a criação, transformação, fusão, cisão, incorporação, privatização ou extinção da empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista ou fundação pública, assim como de suas subsidiárias, dependerão da lei especifica aprovada pela Assembleia Legislativa, após obedecidos os critérios de comprovação de relevante interesse público em parecer fundamentado do órgão estadual de planejamento;”

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A tese da contestação à ação popular, em contraponto ao sustentado naquela ação, era a de que a Lei 3.725/96 era Lei Específica, posto que no seu inciso I, do parágrafo único, do seu art. 3º, diz textualmente essa especificidade, conforme se vê in verbis: “Art. 3º - A desestatização será executada mediante as seguintes formas: (...) Parágrafo único - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a proceder, obedecidas as normas contidas nesta Lei, as ações necessárias para: I- abertura do capital da ENERGIPE a investidores particulares e alienação de participação societária do Estado ao setor privado e agências de financiamento e investimentos”.

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Especificidade maior do que essa assinalada na Lei da Privatização é impossível de existir.

SENTENÇA NA AÇÃO POPULAR FOI JULGADA PROCEDENTE PELO JUIZ DA 2ª VARA FEDERAL. Não obstante, como demonstrado anteriormente, a Lei Estadual 3.725/96, já indicada, e objeto da ação em questão, foi considerada pela sentença do Juiz Federal em Primeiro Grau, como sendo uma lei não específica.

Ao seu ver, a Lei não tratava da privatização da Energipe em primeiro plano, e que não era a privatização dessa empresa o seu ponto primordial.

Aqui, a nosso entender, o primeiro equívoco cometido pela sentença de folhas, com a vênia devida.

Sustentava a Sentença, que o ponto primordial da lei em exame é o Programa de Reforma do Estado, escrevendo às folhas 944 dos autos, o que se lê: “(...) Somente no inc. I do parágrafo 146

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único do art. 3º é que, enfim, vem a autorização da privatização da Energipe, ...”

Como se vê, há um contrassenso entre o que se tem como fundamento da sentença e o que afirma a própria sentença, na expressão acima: “(...) enfim, vem a autorização da privatização da Energipe”.

Ora, é a própria sentença, portanto, que reconhece expressamente ter havido autorização para privatização da Energipe como está consignado no inciso I, do parágrafo único do art. 3º, da Lei 3.725/96, embora, tenha o contrassenso de sustentar que, mesmo havendo esta autorização, não se tratava de lei específica.

Sustentava a sentença em foco que, não obstante estar expressa autorização da privatização da Energipe indicada na referida lei, mesmo assim, entendia aquela, que não se tratava de lei específica, porque a privatização proclamada não era o ponto primordial da lei em foco, mas, apenas, um meio a ser tomado para a consecução dos objetivos daquele diploma legal.

Entendendo a sentença de piso, com efeito, que a lei em questão não era específica porque não era o ponto central da lei, como houvera sustentado o parecer jurídico do já citado professor, dando-lhe razão.

A nosso ver, se tratava de uma firula jurídica, ou a busca inteligente de procurar encontrar, como se diz popularmente, à falta de algo sustentável, para com isso, evitar a privatização da Energipe.

Claro que a lei era e é específica, pois essa especificidade está no objeto tratado por esta, que era a privatização da Energipe como estava especificamente normatizado na lei indicada.

Nosso entendimento se sustentava no voto do eminente ministro Ilmar Galvão, proferido na ADin 562/DF, que transcrevo no ponto, trazendo-o à colação o que fora escrito naquela oportunidade: 147

Jeferson Fonseca de Moraes “(...) Definida, pelo legislador constituinte, a opção pela regime capitalista de produção, e estabelecidas as únicas e hipóteses de atuação do Estado na exploração de atividade econômica (quando exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante- art.173), nada mais natural do que a iniciativa do legislador ordinário, no sentido de instituir um programa de privatização para as centenas de empresas dedicadas a atividades não excepcionadas, como fez, editando a Lei nº. 8.031/90, de modo a obviar os inconvenientes de providências casuísticas, de efeito retardativo”.

Sustentamos, nessa mesma linha, em grau do recurso de apelação, trazendo também à colação, a posição do jurista Marcos Juruena Vilela Souto, o que afirma em seu livro sobre desestatização, privatização, concessão e terceirização, terceira edição, nas páginas 28 e 29, comentando a Lei Federal que dispõe sobre o Plano Nacional de Desestatização.

Ele comenta, inclusive, da desnecessidade de lei específica para o procedimento de privatização de empresas federais, quando afirma:

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“Ora, a lei não precisa nomear uma a uma as empresas privatizáveis, eis que já há autorização para tanto; ao Chefe do Poder Executivo cabe, tão somente, incluir as empresas no processo administrativo de avaliação e modelagem”.

E conclui o autor citado: “Afinal, nos termos do art. 84, II, da Constituição Federal, a ele cabe exercer a direção superior da Administração Federal, o que implica dizer que a ele cabe definir a estrutura dos serviços centralizados e a técnica de descentralização-mantendo entidades na Administração Indireta ou contratando com particulares o desempenho de atividades de interesses públicos, sob sua fiscalização”. Isso é o que ocorria no plano federal.

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Citamos, também na apelação, a posição da Procuradoria-Geral da República, que se posicionou na ADin 562-6, no plano da nossa tese, trazendo em seu socorro a posição do professor Celso Ribeiro Bastos, quanto ao ponto, ao dizer: “É bom frisar que o próprio texto constitucional não faz exigência de lei para extinção, limitando-se a exigi-la para a criação. Ante tais circunstâncias, quer-nos parecer que uma disposição, ainda que de caráter genérico, mas condicionada à ocorrência de fatos que especifica, pode perfeitamente produzir os efeitos extintivos colimados” (Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1993, 3º vol. – tomo III, pág. 140).

E conclui o já referido parecer da Procuradoria-Geral da República:

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“(...) Pelas razões aduzidas, não exigindo a regra constitucional prevista no artigo 37, inciso XIX e XX, o consentimento específico do legislador para extinção ou privatização, caso a caso, dos entes estatais a que se refere, o Parecer é no sentido de se julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade”.

De tudo quanto foi dito anteriormente, só nos cabe a seguinte conclusão: a locução da lei específica, contida no inciso XIX, do art. 37 da Constituição Federal, deve ser interpretada sob a acepção de um ato normativo que estabeleça tais e quais entidades estatais se pretendem extinguir, não importando o número de tais entidades.

Portanto, a especificidade da lei prevista no indicado inciso do art. 37 da CF/88, anteriormente citado acima, refere-se ao ente estatal que pretende criar ou extinguir e não à unicidade de lei para cada um desses entes.

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O segundo fundamento da sentença é de que o parecer a que se refere à Constituição Estadual seria sucinto, e que não é somente sobre a privatização da Energipe que ele fala, é sim sobre a necessidade da reforma do Estado, dentro do qual a Energipe foi incluída; e por isso não atendia na sua forma e conteúdo ao que a Constituição Estadual denomina de Parecer Fundamentado.

A nosso pensar, data vênia, não tem razão a sentença, que confunde o que é ser lei específica com lei exclusiva ou única.

Em reproche à sentença, que hostilizamos no recurso de apelação já indicado, nesse aspecto, trouxemos naquela oportunidade, e o fazemos agora nesses escritos, nos socorrendo em fundamento a nosso entendimento, o que escreveu o Procurador de Justiça, Professor Darcilo Mello Costa, no já citado parecer na Adin 562-6, que tramitou pelo egrégio Tribunal de Justiça de Sergipe.

Não obstante esse aspecto, a nosso ver, não é da competência do judiciário ser contra ou a favor de um sistema político-econômico que permite a privatização como a solução que estava sendo utilizada e continua a ser, em todo o planeta, para resolver os problemas financeiros dos estados modernos atuais.

A competência do judiciário, na semântica constitucional, é apreciar se a privatização seguiu ou não os ditames da lei que a autoriza.

Quanto ao último fundamento da sentença, de que não ficou demonstrado que a privatização em foco atenderia ao relevante interesse público, fato não demonstrado no parecer que acompanhou o projeto de lei que autorizou a privatização, padece, com todas as vênias, também nesse aspecto, de falta de razão.

Primeiro porque o relevante interesse público está patenteado no ato da própria venda da Energipe. Esta empresa terminou sendo vendida como já dito anteriormente, com ágio 150

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superior a 96% do seu valor de avaliação, quando o preço mínimo estipulado era de R$ 242,3 milhões, quando atingiu a venda o preço superior a R$ 577 milhões.

O que estamos a ver nos dias de hoje é que os Estados brasileiros não estão tendo dinheiro para no fim do mês pagar aos servidores públicos, em dia, inclusive parcelando suas remunerações, quanto mais para investir financeiramente em estatais como aquela.

Alguns Estados, como o de Sergipe, tiveram que conceder um abono salarial aos servidores, na quantia que estes teriam que pagar de juros junto ao BANESE, como empréstimo pessoal correspondente ao seu 13º salário, tanto no ano de 2015, quanto em 2016.

Medidas como esta demonstram e comprovam por si só que o Estado brasileiro está quebrado financeiramente, sendo um doente na UTI de há muito tempo.

Não tem capacidade financeira para investir em suas atividades essenciais. Isso nós dizíamos em dezembro do ano 2000, ao apresentar nosso recurso de apelação em face da sentença de Primeiro Grau que havia impedido a realização da privatização da Energipe.

APELAÇÃO CÍVEL N°. 284.856/SE (2002.05.00.007447-0) NA AÇÃO POPULAR (Proc. nº. 976324-0) NO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (Recife/PE).

Fora sorteado como seu Relator o Desembargador Federal, Francisco Wildo, que em seu voto sustentou que a douta sentença laborou em equívoco, ao entendimento de que esta estaria irremediavelmente comprometida, ao entendimento de que a Lei 3.725/96, não seria lei específica para a privatização da Energipe.

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Afirmando o relator o inverso do que afirmara a sentença de piso, pois é exatamente na parte final da ementa que se anuncia tratar-se de lei específica, tanto que existe essa especificidade no artigo 3º da indicada lei, como assentou o eminente desembargador.

Colho do voto do desembargador citado, o que escreveu Sua Excelência, às folhas 1260, daqueles autos:

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“(...) Além disso, a douta sentença se lastreou no equívoco de exigir, para a privatização, aquilo que serviria para desfechar o processo legislativo para lei específica de desapropriação a ser aprovado pela Assembleia Legislativa do Estado de Sergipe. Como se percebe de uma leitura mais atenta do art. 25, inciso XIV da Constituição daquele Estado, os critérios de comprovação de relevante interesse público em parecer fundamentado do órgão estadual de planejamento, constante da parte final do dispositivo se refere – apenas e tão somente- à aprovação da lei específica, pelo Poder Legislativo daquele Estado, jamais pelo Poder Judiciário”.

Essa foi a grande batalha jurídica travada entre os que eram favoráveis à privatização e aqueles que pensavam que a melhor forma era aquela, do passado, de se manter a presença do Estado, como proprietário de estatais.

Se pensava que deveria prevalecer sempre a supremacia deste ente, à revelia de uma realidade que não se pode impedir, posto que é evidente, que com a globalização do planeta, esta não pode mais ser evitada, como está a ser demonstrado na atualidade.

Havia, com efeito, duas visões sustentadas pelos juristas que tiveram participação naquela privatização, o Estado Máximo e o Estado Mínimo; que eram na época inconciliáveis, e continuam sendo nos dias de hoje.

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A venda da Energipe foi considerada pelos oposicionistas como tendo sido lesiva aos cofres públicos, e que “todo o processo de privatização teria se dado de forma ilegal e inconstitucional, a começar pela avaliação feita pelo Governo, muito abaixo do valor de mercado”, diziam.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, entretanto, em grau de recurso de apelação, reformou a sentença do Juiz de Direito da 2ª Vara Federal de Sergipe, assentando a constitucionalidade da privatização da Energipe, conforme se vê, do contido no Relatório e Voto (folhas 1253/1268 daqueles autos) do Desembargador Federal Francisco Wildo, seu relator.

Da decisão acima apontada, o autor da ação popular, inconformado com aquela, manejou na própria Corte Regional, embargos de declaração, que foram rejeitados conforme se vê, da ementa do acórdão que se encontra às folhas 1.282 dos mesmos autos.

O Ministério Público Federal, inconformado com as decisões, interpôs Recurso Especial que se encontra às folhas 1.286/1.294, oferecendo suas razões de recurso para que a matéria fosse objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça.

No STJ, o recurso especial (REsp 861.433/SE) que fora manejado, teve seu seguimento negado, por decisão do ministro Francisco Falcão, seu relator, em decisão monocrática.

Assentou o relator, nos fundamentos de sua decisão, que “os argumentos trazidos pelo Ministério Público Federal, em suas razões recursais, são estranhos ao que decidido pelo julgado a quo, cuja fundamentação, para fins de reforma da sentença, firmou-se na inteligência da Lei Estadual nº. 3725/96 e do art. 25, inciso XIV, da Constituição do Estado de Sergipe, além do art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. Incidência da Súmula nº. 282/STF. (...)”.

Inconformado com a decisão, negando seguimento ao Recurso Especial, referenciado acima, interpôs o Ministério 153

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Público Federal, Agravo Regimental aos Ministros da 1ª Turma do STJ, que foi levado em mesa, para julgamento.

O relator, mantendo a mesma fundamentação da decisão agravada, em seu voto, negou provimento ao agravo.

A Primeira Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Votaram com o relator, os ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado. Ausente, justificadamente, o ministro Luiz Fux (Fls 1416 dos autos).

O Ministério Público Federal, inconformado, ainda, com a decisão proferida no agravo regimental referido, opôs Embargos de Declaração contra o acórdão, tendo o Ministro Relator, Francisco Falcão, Negado Seguimento.

O Ministério Público Federal, diante disso interpôs Agravo Regimental, para que lhe fosse dado provimento e analisado os embargos de declaração anteriormente opostos.

O Agravo Regimental fora acolhido para julgar os embargos de declaração, que havia sido considerado intempestivo pelo relator, nos termos do voto-vista do ministro Luiz Fux, conforme se vê do acórdão que reside às folhas 1439/1440 daqueles autos.

Entretanto, ao julgar os EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL 861.433/SE, ao acórdão proferido por aquela mesma 1ª Turma do STJ, a Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração do Ministério Público Federal, conforme se vê do acórdão que reside às folhas 1477/1448 dos autos, cujo acórdão sugiro a leitura, deixando de transcrevê-lo como tantos outros.

O acórdão acima transitou em julgado, com a remessa do processo em sua integralidade, em cinco volumes, ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em 09 de maio de 2008, conforme se vê da certidão ali constante e de folhas 1450 dos autos.

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Dita ação encontra-se no Setor de Arquivo da Justiça Federal em Aracaju, com baixa definitiva, desde 04/06/2008, no pacote 4724, sendo requerido seu desarquivamento pelo ora autor deste livro, para realização de pesquisas objetivando a construção deste Capítulo do livro ora escrito.

Entendemos que a privatização da Energipe foi uma grande batalha jurídica, que traduzia o seu aspecto político no melhor dos sentidos, entre aqueles que pensavam ser melhor a não privatização.

O que se fazia forte no passado, quando o mundo era divido em dois blocos políticos, enquanto nós entendíamos ser melhor a privatização das estatais, posto que estas, como tais, se tornaram ineficientes e prejudiciais ao país, a nosso entendimento, não obstante, o respeito que nos merece aos que pensam divergentemente.

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Ao meu pensar, a privatização de estatais é um dos caminhos contra a corrupção endêmica que se instalou no Brasil.

As dificuldades passadas pelo Governador Albano Franco, para privatizar a Energipe, em Sergipe, foram as mesmas enfrentadas pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, posto que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, também, promoveu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1582-DF) que fora em 15/04/1997, distribuído no Supremo Tribunal Federal, em face da “Lei nº. 9.074/95, na parte onde estabelece que a União Federal poderá utilizar a modalidade de leilão de ações ou quotas para a privatização de serviços públicos prestados por pessoas jurídicas sob seu controle, direto ou indireto, com a outorga de nova concessão”.

“O artigo 27 da Lei 9.074/95- e seus incisos I e II- foram questionados em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1582) ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos 155

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Advogados do Brasil (OAB). A entidade alegou que o dispositivo fere o artigo 175 da Constituição Federal. Isso porque, permite no leilão de ações ou quotas a transferência da concessão ou permissão do serviço público à empresa privada, sem observar a licitação específica estabelecida pelo artigo constitucional”.

“Segundo relator da matéria, ministro Carlos Velloso, a OAB se equivocou ao interpretar o artigo 175 da Constituição Federal. Para o relator, a Constituição não especifica qual a modalidade de licitação a ser adotada para a concessão de serviços públicos. O conceito de licitação e suas modalidades, disse o ministro, estão na lei 8.666/93 que estabelece o leilão como modalidade de licitação, não mencionando a venda de ações”.

“O ministro Carlos Velloso sustentou que o equívoco reside na confusão entre gênero e espécie. ‘A licitação entendida como procedimento administrativo é gênero, do qual o leilão é espécie. Como a licitação compreende diversas modalidades-concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, ou pregão-, sem pormenorizar a espécie, fica o espaço para que o legislador estabeleça a modalidade a ser observada”. (In Notícia STF de Quarta-feira, 07 de agosto de 2002).

A ADI 1582-DF-Rel. Min. Carlos Velloso, anteriormente referida, por decisão do Supremo Tribunal Federal, em 07/08/2002, por seu Pleno, julgou improcedente o pedido formulado na inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade do artigo 27, incisos I e II, da Lei nº. 9.074, de 07 de julho de 1995.

CONCLUSÃO Não é jurídica a posição sustentada por sindicatos e nacionalistas exacerbados, de que a privatização de empresas estatais no Brasil seria inconstitucional, como defendem.

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Tanto que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da Privatização da Energipe, como vimos anteriormente na decisão trazida à colação por aquela Corte, que assentou pela sua constitucionalidade.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, quanto às empresas estatais da União (ADI 1.582-DF), decidiu pela constitucionalidade das privatizações referenciadas.

Dizemos nós, ainda, tendo em vista a atual experiência pela qual está passando o nosso país, no plano da Operação Lava Jato, que a privatização das estatais é uma das formas que se tem de combater a corrupção no país, ao nosso livre pensar, posto que os cargos de direção de tais empresas não são ocupados por técnicos da própria empresa, e sim por indicações políticas. Ademais, tais empresas não são autossustentáveis, pois, vivem em déficit.

Registro para a posteridade a nossa participação naquela privatização, bem como, a de que o STF, na ADIN citada, reconheceu como constitucional a privatização na forma como vem sendo feita no país.

Outro caminho de fórmula anticorrupção é a defendida pelo jurista Modesto Carvalhosa, ex-professor da Faculdade de Direito da USP que, aos seus 83 anos de idade, ainda continua ensinando ao país, quando explicita que casos de corrupção como os da “Lava Jato” poderiam ser evitados com a adoção de um mecanismo em vigor nos Estados Unidos desde 1897.

Lá “toda empresa que ganha uma licitação para tocar uma obra do Governo é obrigada a contratar uma seguradora que será responsável tanto pela fiscalização dos trabalhos quanto pela garantia de sua conclusão no prazo devido”.

Naquele sistema americano, os governos não mantêm qualquer entendimento com as empreiteiras, como ocorre no nosso país.

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Esse mecanismo que acaba com a relação direta entre as empreiteiras e os gestores públicos, ao colocar uma seguradora para intermediar essa conexão, é o que os americanos denominam “performance bond”.

Mas vejam se querem adotar esse sistema no Brasil?!

Ninguém toca no assunto...!

A imprensa nacional que deveria tratar desse tema, diante dos escândalos que estamos vivendo, envolvendo empreiteiras e governantes, a ele não se refere.

Somente a Revista Veja é que na sua edição 2467, de 02 de março de 2016, nas páginas Amarelas, entrevistou o velho professor quando este tratou do tema “performance bond”.

Por essas e outras, registro nossa continuada admiração ao velho professor Modesto Carvalhosa, que continua a nos brindar com sua inteligência, aos 83 anos de idade, a exemplo da entrevista concedida à Revista Veja.

Nenhuma outra Revista, ao que sei, ou as redes de televisão, deram a real importância e relevo a um assunto dessa importância, para o país, no combate à corrupção que se alastra entre nós.

Homens como o professor Carvalhosa nos fazem continuar a ter esperanças de um Brasil melhor e de continuar lutando o bom combate, como fizemos em relação à privatização da ENERGIPE, hoje ENERGISA. Embora não tenha pertinência com o tema jurídico da questão, muitas pessoas sabedoras que foi o Procurador do Estado que deu assessoria jurídica à privatização da Energipe, fazem indagações do que teria sido feito com o dinheiro daquela privatização.

Nas minhas pesquisas, feitas a este propósito, de saber o que fora feito com aquele dinheiro, encontrei no Jornal “O Estado de São Paulo”, na coluna das jornalistas Suzana Santos 158

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e Mônica Magnavita, as explicações do então Governador Albano Franco, ao dito jornal, em 04/12/1997, que transcrevo, in verbis:

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“Destino – o governador Albano Franco informou que R$ 48 milhões, dos R$ 577 milhões arrecadados com venda da Energipe, serão utilizados para rolagem da dívida mobiliaria do Estado, de R$ 355 milhões. O acerto já está assinado.

‘A dívida fica para 30 anos’. Outros R$ 35 milhões servirão para pagar o 13º salários dos funcionários do Estado.

Franco disse que cerca de R$ 185 milhões serão deduzidos do total para pagamento de antecipações feitas pelo BNDES e pela Eletrobras para financiar a reestruturação e o saneamento da Energipe.

Sobrarão cerca de R$ 309 milhões para investimentos em infraestrutura e na área social, segundo Franco. Serão aplicados R$ 30 milhões na malha rodoviária e R$ 8 milhões num novo programa de combate ao trabalho infantil”.

Na nossa compreensão, se a privatização da Energipe não tivesse sido realizada, teríamos hoje, uma empresa sucateada por falta de investimentos financeiros por parte do Governo Estadual, que não tem recursos para tal, bem como, não teríamos em nossas casas, no comércio e na indústria, energia suficiente para movimentar a infraestrutura do Estado de Sergipe, pois, o Estado não teria dinheiro para fazer os investimentos necessários. Tanto isso é verdade, que o Governo atual não paga o funcionalismo público em dia, parcelando a remuneração dos ativos, e quanto aos aposentados, sobre estes nem se fala quando o pagamento ocorrerá. Pobres dos velhos do meu Estado, choro por eles e por mim também, pela insensibilidade dos homens públicos!

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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).

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