Navegando no Direito - Jeferson Fonseca de Moraes

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CapĂ­tulo V Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juĂ­zo.

(79) 3011-0107

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ISBN 978-85-64495-02-09

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Jeferson Fonseca de Moraes

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1ª edição Aracaju/SE

2018 33

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Jeferson Fonseca de Moraes

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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09

O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”

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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor.

Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Projeto Gráfico

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica

Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final

Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão

Professor Everaldo Freire Fotos

C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda.

Impressão

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Gráfica J. Andrade

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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13

Capítulo I

O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.

Capítulo II

A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60

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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados.

Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.

Capítulo III

Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.

Capítulo IV

Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade.

A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.

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Capítulo V

Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Capítulo VI

Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade.

Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.

Capítulo VII

O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217

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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.

Capítulo VIII

O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.

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Capítulo IX

O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.

Capítulo X

Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015.

Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.

Capítulo XI

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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos.

Da prova do esforço comum na aquisição de bens.

Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).

Capítulo XII

Epílogo: uma separação que não se concretizou.

Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19

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Capítulo V

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Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo.

Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade.

Conflito de interesses.

Depois de exercer o cargo de Secretário-Geral (Diretor-Geral) do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, e, posteriormente, em duas oportunidades, o cargo de seu coordenador jurídico, uma espécie de Procurador-Geral da Corte de Contas, nos deparamos com causas que enfrentamos e que se tornaram objeto do título deste Capítulo, pelo seu relevo.

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Todos sabem que os Tribunais não têm personalidade jurídica, e sim, capacidade processual ou judiciária, sendo esta uma construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

E isto lhes dá o direito de ser parte em juízo, todavia, somente em causas em que estiver a defender suas prerrogativas institucionais, e tão somente, podendo nesses casos constituir advogado para representá-lo em juízo, independentemente da Procuradoria-Geral do Estado por seus respectivos procuradores de carreira, quando houver conflito de interesses com o Governador do Estado.

Naquela época, entretanto, tal posição ainda não estava plasmada como uma verdade axiomática, isso foi sendo adquirido por construção paulatina da nossa Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, como ocorre na atualidade, em que não mais se tem qualquer dúvida.

Tivemos que enfrentar essa questão, tanto em sede de mandados de segurança, impetrados em face do presidente do Tribunal de Contas, como em ações ordinárias, nas quais dito tribunal figurava como parte.

Preliminares eram suscitadas nesses processos onde se sustentava a tese de que o TC/SE não poderia ser parte naquelas ações, ao dizer dos demandantes, porque não possuía personalidade jurídica.

Essa era a tese defendida por todos aqueles que demandavam ou eram demandados em face do Tribunal de Contas.

Sustentava-se que o Tribunal de Contas deveria ser representado pela Procuradoria-Geral do Estado em todos os casos.

Dita tese seria, naquela visão, de que a Corte de Contas era parte ilegítima para figurar nos autos de qualquer processo judicial, quer como autor, quer como réu pois, como órgão auxiliar do Poder Legislativo, deveria ser representado pela Procuradoria-Geral do Estado, na qualidade de órgão integrante do Estado de Sergipe e auxiliar do Poder Legislativo, era o que se dizia.

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Dita alegação em sede de preliminar mataria no nascedouro qualquer ação em tramitação no judiciário por violação aos artigos 7º e 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, vigente a época, em que escrevi este texto, envolvendo o Tribunal de Contas. Hoje, o Novo CPC/2015, traz dispositivos nos artigos 70, 485, nos incisos IV e VI. Entretanto, uma inquietação se fazia presente no nosso entendimento, que era diverso daquela tese sustentada de que o Tribunal de Contas não podia comparecer em juízo quer como autor, réu ou litisconsorte.

Em contraponto, a nossa antítese sustentada era de que os Tribunais de Contas têm personalidade jurídica ou judiciária, procedimental ou processual e, por isso, poderiam ser parte formal em juízo, em nome próprio, representados por advogado constituído por estes, na defesa de suas prerrogativas institucionais, e tão somente.

Nossa tese era a de aqueles Tribunais de Contas e os Tribunais de Justiça, para que pudessem figurar nas relações processuais como parte interessada, precisavam demonstrar que estavam agindo na defesa dos seus direitos institucionais fixados na Constituição Federal e na Constituição Estadual naquilo que tivesse simetria com a CF/88.

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Isto porque a Constituição Estadual não pode acrescentar em seu texto mais do que conste no texto da Constituição Federal.

Por isso é que O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1º prescreve: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Na verdade, não sendo os tribunais “pessoas” propriamente ditas, entretanto, mesmo assim, são possuidores de personalidade judiciária e, como tal, podem residir em juízo como partes na defesa de seus direitos institucionais.

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A personalidade judiciária dos tribunais, é a de que não obstante as Cortes de Contas e os demais tribunais não sejam pessoas jurídicas, entretanto, são personalidades judiciárias, quando estiver em jogo a defesa institucional de suas prerrogativas constitucionais.

Podendo, nesses casos, defender suas prerrogativas em juízo, independentemente de representação da Procuradoria-Geral do Estado, mas através de procuradores constituídos por estes tribunais para tal fim.

E tão somente, na defesa de suas prerrogativas, pode, diante dessa construção doutrinária, que já se encontra amparada pela ordem jurisprudencial do STF, ser parte em juízo, tendo, portanto, legitimidade para defender seus interesses institucionais assegurados pela Constituição.

Esse entendimento decorre da interpretação que se dá, inicialmente, ao contido no artigo 7º do Código de Processo Civil/73, que rezava: “art.7º- Toda pessoa que se ache no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.

Essa norma também se encontra assentada na sua correspondência ao que dispõe o art. 70 do NCPC/2015, in verbis:

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“Toda pessoa que se encontra no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.

Na época da discussão, essa norma anterior era complementada pelo artigo 267, VI, que dispunha: art. 267 do Código de Processo Civil – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VI- quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”.

Antiga norma, tem sua correspondência no NCPC/2015, estando fixada no art. 485, incisos IV e VI. 163

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No caso concreto, dar-se-ia a extinção do processo sem resolução de mérito, como alegado por aqueles que sustentavam que não sendo o Tribunal de Contas uma pessoa jurídica, não poderia este ser parte em juízo.

Essa tese, todavia, a nosso ver, está superada, não se sustentando, pois, diante da jurisprudência dos Tribunais Superiores, como oportunamente será demonstrado. Entretanto, no Tribunal de Justiça de Sergipe, havia entendimento de que o Tribunal de Contas não podia ser parte em juízo, e fomos nós que levamos essa questão ao Superior Tribunal de Justiça, em pedido de suspensão de segurança, oportunamente analisado.

Nessa vertente, não poderiam aqueles tribunais constituir procuradores ou advogados, para que os representassem em juízo, em qualquer circunstância, mesmo quando fosse para defender direitos institucionais; essa era a tese à qual me contrapus.

Então, diante disso, eu me perguntava: o que aconteceria, quando houvesse um conflito de interesses entre o Governador do Estado e o Tribunal de Contas e os Tribunais de Justiça, especificamente no caso, quando o Poder Executivo deixasse de fazer o repasse do duodécimo mensal, fixado na Constituição, como direitos daqueles ao pagamento de suas despesas orçamentárias ou quando em defesa de outros direitos institucionais?

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Eles teriam que se valer da Procuradoria-Geral do Estado?

Ao meu entendimento, acredito que não, pois presente o conflito de interesses entre o Poder Executivo, e o Tribunal de Contas, mesmo sendo este último órgão vinculado ao Poder Legislativo, por si mesmo, como ente estatal, poderia ser parte em juízo para defender suas prerrogativas institucionais, e nesse mesmo trilhar, os Tribunais de Justiça poderiam também ser parte em juízo nessa mesma linha, junto ao Supremo Tribunal Federal, e não no próprio tribunal local.

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Entendo que, ao ser mantida a tese, de que os tribunais não tendo personalidade jurídica, não teriam, portanto, possibilidade de ser parte em juízo, estes sofreriam graves lesões em seus direitos, e não poderiam ficar silentes diante do Poder Executivo.

Com efeito, estes tribunais não poderiam ser representados por advogados constituídos por aqueles, e sim, representados pela Procuradoria-Geral do Estado; era óbvio de que esta posição não estava correta, diante do conflito de interesses. É de se dizer que, ao se dar guarida a tal entendimento, aqueles tribunais ficariam nas mãos do Poder Executivo, e dependentes da Procuradoria-Geral do Estado. É claro que, sendo a PGE subordinada ao Governador do Estado, que nomeia seu Procurador-Geral, estaria quebrado, o princípio da separação dos Poderes e da independência do Poder Judiciário, e do Tribunal de Contas como órgão auxiliar vinculado ao Poder Legislativo Estadual, conquanto autônomo em suas decisões, posto que o Procurador-Geral do Estado, não iria demandar contra os interesses do Governador que o nomeou.

Nesse caso, estaria evidente a presença de um grande conflito de interesses entre aquelas partes.

E, diante desse conflito de interesses, como dito anteriormente, nossa inquietação se tornou maior, fato que nos motivou a estudar o assunto com mais especificidade, encontrando sua solução, na jurisprudência esparsa dos Tribunais Superiores, fonte de Direito, como se demonstrará oportunamente.

A falta de personalidade jurídica dos tribunais, entretanto, a nosso ver não poderia ter esse caráter absoluto ou geral, que impossibilitasse os tribunais de ser parte em juízo, na defesa de direitos institucionais garantidos pela Constituição Federal e/ou Estadual.

Contudo, constatamos que havia uma exceção a aquela regra geral, qual seja, quando presente a existência de conflitos de interesses 165

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com o Poder Executivo poderiam aqueles tribunais virem a residir em juízo para proteger seus direitos institucionais, base de suas próprias existências.

Nesse caso, os tribunais que tinham personalidade judiciária ou processual, para figurar como partes em juízo, especificamente no uso do instituto do mandado de segurança, estariam legitimados para demandar contra o Governador do Estado, ou contra decisão judicial que o impedia de ser parte em juízo, conforme caso concreto abaixo indicado.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA NÚMERO 1.919/SE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Essa questão da legitimidade do Tribunal de Contas de não poder ser parte em juízo, foi definida sua impossibilidade em sede do mandado de segurança nº 0237/2008 (2008116276), no Tribunal de Justiça de Sergipe, atendendo impetração por parte de um conselheiro daquela Corte contra decisão da mesma que o havia afastado das suas funções naquele tribunal administrativo.

No writ manejado pelo conselheiro da Corte, este obteve liminar acolhendo a tese da ilegitimidade do Tribunal de Contas de ser parte naquela ação, que tramitava à época no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, para sustar decisão final do Tribunal de Contas no Processo Administrativo Disciplinar nº. 00424/2008, que envolvia o conselheiro daquela Corte de Contas.

A decisão do desembargador relator do indicado mandado de segurança do TJ-SE era a de que a Corte de Contas não teria legitimidade para ser parte em juízo, mesmo objetivando defender a própria competência interna de punir um de seus membros e de proteger a instituição.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, por pedido por nós manejado naquela Corte suspendeu a decisão do 166

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relator do mandado de segurança já referido, no Tribunal de Justiça de Sergipe, restaurando a possibilidade do Tribunal de Contas de ser parte em juízo, validando, inclusive, o Processo Administrativo Disciplinar n° 00424/2008 daquela Corte de Contas, que havia afastado de suas funções aquele conselheiro por suposto envolvimento na Operação Navalha da Polícia Federal.

PRESIDENTE DO STJ RECONHECE LEGITIMIDADE DO TCE/SE DE SERPARTE EM JUÍZO. O Ministro César Asfor Rocha, Presidente do STJ, mantém decisão do TCE/SE, que aposentou Conselheiro (Processo SS nº.1.919/SE).

Muitos entendem falecer ao Tribunal de Contas legitimidade para recorrer em Processos Judiciais de Decisões ali proferidas.

Isto porque as Cortes de Contas, por serem Órgãos Auxiliares do Poder Legislativo, não teriam personalidade jurídica para residir em juízo e, por via de consequência, recorrer das decisões, posto que isso deveria ser feito pelo Estado, através da sua Procuradoria Geral, especificamente em mandado de segurança, no qual caberia ao Tribunal, apenas, prestar as informações de estilo, e nada mais.

Esse entendimento, todavia, com toda vênia, não é o correto, isto porque o Tribunal de Contas tem legitimidade para residir em juízo e recorrer, desde que esteja na defesa de interesses peculiares à suas prerrogativas políticas.

Exemplo disso é o caso em que exista uma contenda interna corporis, o que se lhe abre a via judicial para poder figurar no polo passivo de ações e, consequentemente, recorrer das decisões proferidas.

A jurisprudência trilha dois caminhos bifurcados a serem seguidos para a solução dos casos concretos. Explico.

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É certo que, via de regra, quando se tratar de decisões dos Tribunais de Contas relativas a matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, (1º) Tribunais de Contas não podem estar em juízo (ativa ou passivamente) para defender essas decisões, pois isso compete à Pessoa Jurídica da qual seja integrante, conforme remansosa jurisprudência.

Aí, a negativa de poder litigar e defender, por exemplo, um Parecer Prévio ou uma decisão em exame de processo licitatório, justifica-se pela ausência de personalidade jurídica desses Tribunais.

Essa é a primeira das vias apontadas na jurisprudência pela qual o julgador poderá trilhar o seu decisum, e pela qual, no caso da aposentadoria compulsória por interesse público de um Conselheiro da Corte de Contas, adentrou o Desembargador Relator para não conhecer do recurso de agravo regimental manejado pelo TCE/SE com o fito de enfrentar uma liminar que suspendia a aposentadoria referenciada. Entretanto, não é esse o caso dos autos!

Não obstante exista esse caminho, data vênia, equivocou-se o julgador ao adotá-lo como solução, posto que inadequado para a quizila, eis que o caso dos autos não é o de matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, repise-se.

Contudo, há outro caminho na jurisprudência. (2º) Quando os Tribunais de Contas estiverem na defesa de suas prerrogativas ou direitos que lhes são próprios, indesjungíveis dos seus fins constitucionais, aí poderão residir em juízo e litigar em face de outros órgãos ou de Poderes do Estado, que é o que aconteceu junto ao Egrégio Tribunal de Justiça de Estado de Sergipe.

Já nesse segundo caso, a permissão para litigarem está sedimentada na personalidade judiciária. Essa é a segunda via da bifurcação apontada, que permite aos Tribunais de Contas estarem em juízo.

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Diante desses dois caminhos, o nobre Desembargador Relator não vislumbrou que o TCE/SE estava em juízo defendo suas prerrogativas, decidindo por sua ilegitimidade de parte, abraçando a tese da primeira vertente.

Data máxima vênia, a via eleita pelo Relator não é adequada ao caso em comento, pois nele o Tribunal de Contas do estado de Sergipe está sim a defender suas prerrogativas de processar, julgar e punir um dos seus Membros, por meio de Processo Administrativo Disciplinar – PAD, como ocorreu.

Some-se a isso, ainda, o fato de que essas prerrogativas de processar, julgar e punir um dos seus Membros possui um sentido de proteção à Instituição, e, porque não dizer, à ordem pública.

A contenda não gira em torno de matéria relativa ao exercício ordinário do Tribunal de Contas, no julgamento das matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, repita-se.

Muito menos se trata de exame de aposentadoria de servidor público do Estado de Sergipe, pelo implemento de idade e contribuição, por exemplo, o qual se perfaz com o exame perante os Tribunais de Contas, posto que ato complexo [aposentação perante o órgão ao qual é vinculado e exame posterior, para fins de registro, perante TCE/SE].

O caso em exame é o de processar, julgar e punir um dos seus Membros, por meio de Processo Administrativo Disciplinar – PAD, cuja regência se dá pela LOMAN. Deve ficar claro, ainda, que o fato de ter-se aposentado compulsoriamente por interesse público um Conselheiro não pode levar a questão à vala comum de exame de aposentadoria, como ato complexo, o que já se explicou.

Aqui se trata de uma aplicação de punição em Processo Administrativo Disciplinar – PAD, cuja sanção máxima é uma 169

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aposentadoria compulsória por interesse público matéria interna corporis, prerrogativa constitucional e infraconstitucional do Tribunal de Contas, o que permite ao Órgão estar em juízo, ante a sua personalidade judiciária, para defender o seu Ato. É preciso que não se confunda a personalidade jurídica com a personalidade judiciária. Veja-se: ‘Toda pessoa jurídica tem, necessariamente, capacidade processual, mas órgãos há que, embora sem personalidade jurídica, podem estar em Juízo, em seu próprio nome, por que são titulares de direitos subjetivos susceptíveis de pretensão judicial quando relegados ou contestados.

Nessa situação se encontram órgãos dos Poderes, aos quais se atribuem funções específicas, prerrogativas funcionais e direitos próprios inerentes à instituição. Desde que estes órgãos têm direitos subjetivos, hão de ter meios judiciais e capacidade processual para defendê-los e torná-los efetivos’ (RF, vol. 200, págs. 232/233, in REsp nº. 121. 053/PB, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, STJ).

Portanto, cabe à Corte de Contas demandar em juízo quando algum outro órgão do Estado ou um dos Poderes interfira no seu funcionamento, ou na realização de suas atividades, ou lhe suprima ou minimize algumas de suas prerrogativas ou direitos subjetivos (STJ: REsp nº. 121. 053/PB, Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Esse entendimento, de que o TCE/SE na defesa de suas prerrogativas, pode estar, consequentemente, em juízo, está plasmado na decisão do Ministro César Asfor Rocha, na época Presidente do Colendo STJ, proferido no Pedido de Suspensão de Segurança nº. 1.919/SE, patrocinada pelo Autor deste Artigo, como advogado, cujo ponto que se afigura de relevante interesse abaixo se lê, ipsis litteris: ‘Registro, inicialmente, que o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe tem legitimidade para apresentar a presente 170

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suspensão de segurança, objetivando defender a própria competência interna de punir seus membros e de proteger a instituição. Sobre o tema confira-se a SS nº. 3.182/TO, no Supremo Tribunal Federal, relatada pela em. Ministra Ellen Gracie, decisão publicada em 21.6.2007. (...)

O Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, por sua vez, dentro de sua competência institucional, processou o feito administrativo disciplinar, segundo alega, por 7 (sete) meses e permitindo ao investigado à ampla defesa’.

É de se vê que a decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe (MS 0237/2008), que não havia reconhecido legitimidade do Tribunal de Contas para figurar no polo passivo de uma ação de mandado de segurança, como legitimado para recorrer de decisão que lhe foi desfavorável, foi suspensa pelo Presidente do STJ, o Ministro César Asfor Rocha, na SS nº. 1.919/SE, que reconheceu a legitimidade da Corte de Contas para defender suas prerrogativas institucionais, sob pena de violação ao disposto nos art. 25, §1º, art. 73, §4º, e art. 75, ambos da Constituição Federal.

O TCE/SE postulou ao STJ em razão de Liminar deferida em mandado de segurança pelo Tribunal de Justiça de Sergipe (TJ/SE), que suspendeu a predita aposentadoria do Conselheiro, até o julgamento do mérito.

A Corte de Contas argumentou que o Conselheiro é investigado em ação penal que tramita perante o STJ, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon, decorrente de operação policial, sob a acusação de que o Conselheiro intercedeu em favor da empresa (...) de propriedade de (...), em diversos negócios financeiros desta com a Administração Pública do Estado de Sergipe. (...)

Consta da decisão do STJ o seguinte: ‘O tribunal argumenta que o PAD foi instaurado no TCE para apuração dos fatos, 171

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procedimento no qual foi assegurada a defesa prévia ao conselheiro. Ao final deste, em sessão extraordinária realizada em 17/09/2008, ficou decido que seria aplicada ao Conselheiro a pena máxima prevista, ou seja, a aposentadoria compulsória por interesse público. Dessa decisão o Conselheiro recorreu ao TJ/SE com pedido de liminar em mandado de segurança. O pedido foi deferido, o que suspendeu a aposentadoria.

Agora, no pedido de Suspensão de Segurança ao STJ, o TCE argumenta que a liminar concedida contraria e nega vigência à matéria infraconstitucional e que o relator é incompetente para decidir o mandado de segurança, tendo em vista que outro Desembargador já estaria apto a julgar o caso. O tribunal alega que a liminar ‘obstou o regular exercício da atividade administrativa do TCE/SE, a quem compete processar e julgar administrativamente os seus membros’.

Ao examinar a pretensão, o Ministro César Asfor Rocha ressaltou que o TCE tem legitimidade para apresentar o pedido de suspensão de segurança a fim de defender a própria competência interna de punir seus membros e de proteger a instituição.

O Ministro relata que o TCE decidiu aposentar o Conselheiro, que, permanecendo na atividade, continuaria a julgar as contas do Estado de Sergipe e dos respectivos municípios, aí incluindo a verificação da legalidade de licitações e de atos e contratos administrativos de várias espécies.

Para o Ministro, ‘a ordem pública está sim, em perigo, diante da liminar deferida no mandado de segurança, baseado em questionáveis indícios de irregularidades no tramite do procedimento administrativo que podem gerar a nulidade’.

O Ministro enfatiza que a suspensão de segurança visa garantir o interesse público, que se sobrepõe ao interesse particular. ‘A decisão administrativa, se, por ventura, considerada nula ao final do mandamus (mandado de segurança) tem efeitos 172

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reversíveis e eventuais prejuízos financeiros dela decorrentes podem ser facilmente ressarcidos’.

Acrescenta que a manutenção do Conselheiro no cargo enseja desconfiança e instabilidade, consequências que dificilmente se restauram e podem comprometer as atividades do Tribunal de Contas Estadual.

Com base nessa argumentação, o Ministro deferiu o pedido do TCE que havia sido suspenso por decisão do Relator em mandado de segurança no TJ/SE para manter a decisão da aposentadoria compulsória daquele Conselheiro de sua Corte.

Por força da decisão referenciada proferida na SS 1.919/ SE, entendemos caber ao insigne Relator do mandado de segurança em tela, diante dessa decisão superveniente e superior do STJ, em seu cumprimento, acolher a legitimidade do TCE/ SE para figurar como parte legitima no MS 237/2008, assim como no Agravo Regimental nº. 46/2008, podendo manejar qualquer recurso, posto que a decisão do STJ, nesse ponto (legitimidade do TCE/SE) é substitutiva da decisão do TJ/SE, proferida no mencionado Regimental.

Isto porque aquela decisão do STJ reconheceu ser flagrante que o TCE/SE, no Agravo Regimental nº. 46/2008 pretendeu defender a própria competência interna de processar, julgar e punir um de seus Membros e proteger a instituição, preservando a ordem pública, na dicção do eminente Ministro César Asfor Rocha, Presidente do STJ. A matéria enfrentada pelo STJ na SS 1919/SE foi de cunho infraconstitucional. Contudo, a outro viés, de caráter constitucional e infraconstitucional intrinsecamente ligado à legitimidade do TCE/SE estar em juízo, posto que também ligado às suas prerrogativas.

A propósito do tema – legitimidade do Tribunal de Contas – o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal em 173

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decisão proferida naquela Corte na Suspensão de Segurança nº.

1.197/PE, na condição de Relator, exteriorizou o mesmo entendimento acima indicado, assim sedimentando, in verbis:

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“(...) entendo que órgãos não-personificados, como os Tribunais de Contas, dispõem de legitimidade para pleitear a suspensão de segurança, desde que o façam com o objetivo de preservar as suas prerrogativas institucionais. (...)

Daí o magistério autorizado de HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data”, p.

61, 14ª ed., 1992, Malheiros), que também reconhece legitimidade ativa aos órgãos não-personificados, para a providência excepcional da suspensão da liminar ou da segurança: “A redação deste dispositivo é, evidentemente, defeituosa, porque não só a entidade pública como, também, o órgão interessado têm legitimidade para pleitear a suspensão da liminar ...” (grifei).

Esse entendimento doutrinário, por sua vez, tem o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da SS nº 936-PR (AgRg), Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, deixou consignado: “A exemplo do que se consolidou com relação ao mandado de segurança, é de reconhecer-se a legitimação, para requerer-lhe a suspensão, ao órgão público não personificado, quando a decisão questionada constitua óbice ao exercício de seus poderes ou prerrogativas” (grifei).

Bem por isso, assiste plena razão ao eminente Procurador-Geral da República, quando, em seu douto parecer, rejeita essa específica questão preliminar suscitada pelo impetrante (fls. 95): “Primeiramente, cumpre dizer que não procedem as preliminares arguidas pelo impetrante, no tocante à ausência de capacidade processual e legitimação do requerente para a suspensão de segurança, eis que, inobstante tratar-se de órgão estatal não personalizado, está o Tribunal de Contas 174

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do Estado a exercer defesa de sua competência constitucional, albergada no art. 30, inciso I, da Constituição do Estado de Pernambuco (...). De igual modo, o Tribunal de Contas do Estado veio representado por seu Conselheiro-Presidente, razão porque não há que se falar em ausência de representação legal.”

Nessa linha, digo eu, indubitável que o TCE/SE está a defender seus poderes e suas prerrogativas, tendo em vista, data vênia, o óbice causado pela decisão fustigada, que ofende o regular exercício do poder e da prerrogativa sua que tem de processar, julgar e punir, administrativamente, seus Membros, compondo o seu Pleno por convocação de Auditores da própria Corte de Contas, como o fez, abrindo-se destarte, a via para recorrer daquela decisão. É de se ver, portanto, que a decisão vergastada do TJ/SE já referida, data vênia, é diametralmente oposta ao que decidiu o Ministro César Asfor Rocha na SS nº. 1.919/SE, bem como desobedece o contido nas decisões do STF sobre a legitimidade da Corte de Contas para defender suas prerrogativas institucionais, violando o disposto nos art. 25, §1º, art. 73, §4º e art.

75, todos da Constituição Federal.

Nesse sentido são, ainda os seguintes precedentes: SS nº.

2.911/MA, Min. Ellen Gracie, DJ 10052006, p. 26; e AgRg SL 112/TO, Min. Ellen Gracie, DJ 24.11.2006.

Esse entendimento está plasmado também no Acórdão proferido no REsp nº. 121.053/PB, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, publicado no DJ de 27.10.1997, do STJ, citado inclusive pelo eminente Desembargador Relator do mandado de segurança objeto do pedido de suspensão, que, entretanto, com todas as vênias, permita-me dizer, que o aplicou de forma equivocada, utilizando-o no ponto que não se fraterniza com o caso levado à baila, como demonstrado e reconhecido pela suspensão de segurança nº. 1.919/SE. 175

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Sedimentado está, nessas breves linhas que pacífico é o entendimento de que os Tribunais de Contas possuem legitimidade para defender em juízo suas prerrogativas e atribuições constitucionais, a exemplo de processar e julgar seus Membros em Processo Administrativo Disciplinar – PAD, compondo o seu Pleno por convocação de Auditores para substituir Conselheiros na eventualidade da falta deste último, conforme dispõe a CF/88, no art. 73, §4º”.

A decisão proferida no pedido de suspensão de segurança nº 1.919/SE, pelo Tribunal de Contas de Sergipe, tendo como seu advogado o autor destes escritos, visava como já se disse decisão liminar proferida pelo desembargador relator do mandado de segurança nº 2008116276 do Tribunal de Justiça de Sergipe, que tinha como impetrante, conselheiro da Corte de Contas, que fora suspenso pelo Relator, ministro César Asfor Rocha, do STJ. O conselheiro em questão, inconformado com a decisão monocrática proferida na suspensão de segurança 1.919/SE, manejou naqueles autos agravo regimental, sendo este, por unanimidade dos ministros integrantes da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, não conhecido nos termos do voto do ministro relator, mantendo-se assim a suspensão de segurança.

Houve, ainda, a interposição de recurso extraordinário nos autos de embargos de declaração no agravo regimental no AgRg na suspensão de segurança nº 1919/SE, também indeferido liminarmente o seu processamento pelo ministro Felix Fischer do STJ, sepultando o tema sobre a legitimidade do Tribunal de Contas para residir em juízo nos casos aqui aventados.

Sugiro a leitura da Decisão em sua integralidade (SS nº.

1.919/SE do STJ).

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OUTRO TEMA DE REAL INTERESSE DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA, DIZ RESPEITO SOBRE A PERSONALIDADE JUDICIÁRIA DOS TRIBUNAIS E O REPASSE DO DUODÉCIMO DE QUE TRATA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO SEU ARTIGO 168 Sobre o tema, tínhamos grande inquietação a respeito dessa questão do duodécimo e dos tribunais interessados em receber tais repasses, nesses tempos atuais, em que Estados Federados brasileiros, a exemplo do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, dentre outros que já não pagam no próprio mês a remuneração dos seus servidores públicos, pudessem questionar os governadores dos Estados, em juízo, sobre o tema.

Encontramos um acalanto em nossa inquietação, ao pesquisar que essa questão da personalidade judiciária, já estava superada por decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que dão sustentação ao nosso entendimento, o de que os Tribunais de Justiça poderiam ser parte em juízo naqueles casos acima apontados, conforme se vê de precedentes indicados anteriormente, e outros que passaremos a indicar oportunamente.

Agora, um novo assunto merecia meu debruçar sobre ele, qual seja, o repasse do duodécimo pelo Chefe do Poder Executivo aos demais poderes e órgãos auxiliares.

O STF, nas decisões que se indica, reconhece essa legitimidade dos tribunais de ser parte em juízo, bem como da competência do Supremo Tribunal Federal de ser o juízo natural da causa, dando a última palavra no que concerne ao repasse do duodécimo, que deve ser mensalmente enviado aos demais poderes e seus órgãos quando a litigância ocorrer entre Tribunal de Justiça local, e o Governador do Estado. É o que se vê do contido na decisão ínsita no pedido de suspensão de liminar em mandado de segurança envolvendo esses 177

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poderes em relação aos repasses mensais dos duodécimos ao Poder Judiciário, como determinado no art. 168 da Constituição Federal, conforme abaixo será explicitado.

A LITIGÂNCIA ENTRE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O GOVERNADOR DO ESTADO É DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA PARA DIRIRMIR A CONTROVÉRSIA DO STF Nesse sentido, é o que se constata do PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR nº 802/AP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Está ali assentado que tendo os Tribunais de Justiça personalidade judiciária, por construção da jurisprudência, é de ser verificado com base nesta, que a competência para dirimir qualquer controvérsia envolvendo os Tribunais de Justiça com o Poder Executivo, este representado pelo Governador do Estado, no que se refere a matéria constitucional do repasse do duodécimo mensal, só pode ser dirimido pelo STF e não pelos Tribunais de Justiça.

Não pode o Tribunal de Justiça dos Estados, promover este julgamento via mandado de segurança, contra o ato do Governador.

Isto porque tem o Tribunal de Justiça interesse na causa, representada nas pessoas dos seus desembargadores e seus servidores, posto que tal verba orçamentária serve para o pagamento de remuneração dos próprios juízes e desembargadores.

Com efeito, não pode, pois, repita-se, o Tribunal de Justiça local, nesse caso concreto, quando evidente seu interesse, por se tratar de remuneração própria o que está em jogo, fazer julgamento dessa espécie, com a concessão de liminar deferida por desembargador do próprio Tribunal de Justiça, mas sim pelo Supremo Tribunal Federal, primeiro porque todos os membros da magistratura são interessados e não podem decidir em uma causa em que evidenciado está o interesse do julgador.

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Em segundo lugar, porque envolve matéria de cunho constitucional, e nesse caso a competência originária é do STF. Nesse diapasão, temos precedentes do próprio STF no pedido de suspensão de liminar nº 802, formulado pelo Estado do Amapá, contra decisão proferida por desembargador relator daquele Tribunal de Justiça.

A SL 802/AP, acima indicada, aponta como precedente àquela decisão o mandado de segurança 21.450-3/MT. Na SL 802/AP, acima citada, julgada em 29/07/2014, seu relator sustenta a existência de precedente neste sentido, desde os idos do ano de 1992, trazendo em colação o mandado de segurança nº 21.450-3/MT, rel. ministro Octavio Gallotti, e como impetrante o Tribunal de Justiça do Mato Grosso, e impetrado o Governador daquele Estado.

A competência do STF, em matéria constitucional, se dá quando os desembargadores do Tribunal local sejam impedidos por ter interesse no assunto posto em litígio, conforme está consignado no acórdão no Mandado de Segurança nº. 21.4503-Mato Grosso, Rel. Min. Octavio Gallotti.

EMENTA: - Repasse duodecimal determinado no art. 168 da Constituição.

Garantia de independência, que não está sujeita à programação financeira e ao fluxo de arrecadação. Configura, ao invés, uma ordem de distribuição prioritária (não somente equitativa) de satisfação das dotações orçamentárias, consignadas ao Poder Judiciário.

Mandado de Segurança deferido para determinar a efetivação dos repasses, com exclusão dos atrasados relativos ao passado exercício de 1991 (Súmula 271)”.

Colho do voto do ministro Octavio Gallotti, o que escreveu Sua Excelência no indicado Writ, afirmando ser da competência 179

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do Supremo Tribunal Federal processar e julgar dita ação, bem como da legitimidade do Tribunal de Justiça, para ser parte naquele processo, conforme se vê in verbis.

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“(...) A competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar esta ação parece-me certa.

Em principio, compete ao próprio impetrante julgar Mandados de Segurança contra atos do Governador do Estado (art. 96, inc. I, alínea g, da Constituição estadual, combinado com o art. 125, §1º, da Constituição da República).

No entanto, como o Tribunal não pode pedir a si próprio a prestação jurisdicional, é evidente que a regra geral não incide, no caso.

A competência é do STF porque, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “n”, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a “ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados”.

A questão a ser discutida no STF aponta que a causa atinge os interesses de todos os membros da magistratura do tribunal estadual, isto porque envolve o repasse de duodécimos, e estes servem para a execução do pagamento de suas respectivas remunerações, daí serem todos eles interessados. É por este motivo que nenhum dos desembargadores poderia ser juiz de si mesmo, para tomar decisão que envolve matéria dessa natureza, conforme aconteceu no caso do mandado de segurança impetrado no próprio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá em relação ao repasse do duodécimo que havia deixado de ser feito pelo Governador daquele Estado, e que fora objeto do pedido de suspensão 802/AP no STF. Quanto à legitimidade do Tribunal de Justiça de ser parte para figurar como tal na defesa de seus direitos institucionais, 180

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impetrando mandado de segurança contra o Governador do Estado, colho o que escreveu sobre essa legitimidade do Tribunal de Justiça o que disse, em seu voto, o ministro relator do MS.21.450-3, Octavio Gallotti, anteriormente referido, na decisão transcrita:

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“E mais: embora a garantia do art. 168 da Carta seja compartilhada pelo Poder Judiciário com o Legislativo e o Ministério Público, não se pode afastar a existência de interesse peculiar ao Judiciário como Poder do Estado.

A legitimação do Tribunal de Justiça para ajuizar ação como esta já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, como salienta Vossa Excelência no despacho liminar” (MS nº 21.450-3 – Mato Grosso)”.

A decisão acima indicada e trazida à colação foi por votação unânime, nos termos do voto do ministro relator Octávio Gallotti, que reconheceu a legitimidade do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, de impetrar no Supremo Tribunal Federal mandado de segurança contra o Governador do Estado, para que este promovesse o repasse imediato da duodécima parte da dotação orçamentária do Poder Judiciário para o exercício como indicado no orçamento.

Reconheceu o STF que os Tribunais de Justiça podem ser parte em processos judiciais perante a Suprema Corte, para defender suas prerrogativas institucionais, eis que detêm personalidade processual ou judiciária, não obstante não seja pessoa jurídica.

Essa foi a solução encontrada na jurisprudência para contornar a situação, não deixando que os Tribunais ficassem sob a tutela do Poder Executivo para casos que tais.

Naquela oportunidade, conheceu-se do Writ e, por via de consequência da legitimidade do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, para figurar como parte impetrante naquele mandado 181

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de segurança, eis que detentor de capacidade processual ou judiciária, embora não seja aquele Tribunal uma pessoa jurídica.

Essa exceção admite que tanto o Tribunal de Contas, como o Tribunal de Justiça possam, em caso referente ao repasse do duodécimo já referido, postular em juízo a defesa de suas prerrogativas institucionais.

Para isso, podem os tribunais constituir advogado inscrito na OAB para o fim de impetração de mandado de segurança, contra a autoridade coatora do Governador do Estado, quando este deixar de fazer os repasses orçamentários fixados pela Constituição, sem a necessidade de para isso, precisar bater às portas da Procuradoria-Geral do Estado, para ser representado por esta, em face do notório conflito de interesses.

Com efeito, o Presidente de cada Tribunal poderá constituir advogado para sua representação em juízo para esse fim, não ficando a depender da representação de procuradores do Estado, diante da presença indiscutível de interesses conflitantes destes Tribunais com o Governador do Estado no caso de repasses constitucionais.

Isto porque a falta de repasse dos duodécimos mensais que o Governador do Estado está obrigado a fazê-lo até o dia 20 de cada mês a esses Tribunais, como Chefe do Poder Executivo, obedece à norma ínsita no o artigo 168 da Constituição Federal de 1988.

Esse repasse duodecimal é uma garantia de independência daqueles tribunais, que não ficam sujeitos à programação financeira e ao fluxo de arrecadação do Estado.

Configura, ao invés, uma ordem de distribuição prioritária (não somente equitativa) de satisfação das dotações orçamentárias consignadas ao Poder Judiciário.

Com efeito, é o que se vê no precedente no mandado de segurança nº 21.450-3, MT, Rel. Min. Octávio Gallotti, do Supremo Tribunal Federal.

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No paradigma anteriormente indicado, estariam os tribunais legitimados a defender o seu direito-função ou de prerrogativa, quando profanados por ato coator do Governador do Estado como Chefe do Poder Executivo, na hipótese de sustar, por exemplo, o repasse dos recursos financeiros e orçamentários, referentes aos duodécimos que recebem daquele poder, até o dia 20 (vinte) de cada mês e que serve para o pagamento de suas respectivas despesas.

A única diferença é que, sendo parte interessada o Tribunal de Justiça local, o mandado de segurança deverá ser processado no Supremo Tribunal Federal, enquanto que sendo impetrante o Tribunal de Contas, este será processado perante o Tribunal de Justiça Estadual.

Isto ocorreu, tendo em vista ao repasse a menor, por parte do Poder Executivo do Estado do Amapá, por determinação do Governador, de valor do duodécimo devido ao Tribunal de Justiça para mês indicado.

O desembargador relator daquele mandado de segurança em questão, e que tramitava na Corte local, determinou ainda “o imediato bloqueio nas contas do estado do Amapá e consequente sequestro do valor devido ao impetrante”.

O Supremo Tribunal Federal isso não tolerou, porque seria julgar em causa própria.

A determinação do Tribunal do Amapá, que julgou em benefício próprio, era evidentemente, ilegal e abusiva, pois aquela Corte estadual não tinha competência para julgar aquele mandado de segurança contra o Governador do Estado no caso do repasse do duodécimo mensal, gerando por parte do Governador do Estado, o pedido de suspensão de liminar 802/AP, no STF. Naquele caso, o Governador do Estado do Amapá, representado pela Procuradoria-Geral, promoveu pedido de suspensão de liminar no Supremo Tribunal Federal (SL 802/AP), sustentando que a decisão do Tribunal local provocava grave lesão à ordem 183

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e a economia públicas, pois o bloqueio de recursos expressivos dos cofres estaduais imporia sérios gravames de ordem financeira, requerendo, ao final, a suspensão dos efeitos da liminar combatida.

O ministro Ricardo Lewandowski, na ocasião, Presidente em exercício do Supremo Tribunal Federal, verificando a grave lesão à ordem jurídica, consubstanciada na flagrante violação da competência originária do Supremo Tribunal Federal, insculpida no art. 102, I, n, da Constituição Federal, deferiu o pedido para suspender os efeitos das liminares concedidas nos autos do mandado de segurança 0001060-62.2014.8.03.0000, em curso no Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, isto em 29/07/2014.

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Trago, por oportuno, a decisão do Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferida na SL 802/AP, no ponto que nos interessa, e que tem pertinência temática com o que estamos a escrever, o que está ali assentado: “(...)

Consigno, inicialmente, que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para apreciar questão cujo fundamento jurídico ostente natureza constitucional, conforme a jurisprudência consolidada desta Casa. No caso concreto, toda a discussão travada gira em torno da previsão contida no art. 168 da Carta Magna.

Noto, ademais, que os diplomas que tratam do instituto da suspensão (Leis 12.016/2009, 8.437/1992 e 9.4994/1997) autorizam o seu deferimento em caso de manifesto interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Bem examinados os autos, detecto, de plano, flagrante lesão à ordem pública, em seu aspecto jurídico-constitucional, suficiente, pela sua gravidade, a justificar o deferimento da medida de contracautela ora pretendida.”

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E continuando, leciona o Presidente do STF, escrevendo ainda, in verbis: “É que, conforme relatado, as decisões liminares ora examinadas foram proferidas por membros do Tribunal de Justiça do Amapá nos autos de mandado de segurança impetrado por aquela Corte estadual na busca do resguardo da sua prerrogativa especifica de ver cumprida a legislação orçamentária e o dever constitucional de repasse de suas dotações orçamentárias (arts. 99 e 168 da Carta Magna).

Contudo, esta Casa, por meio de diversos precedentes, estabeleceu que essa situação específica atrai a competência originária do STF descrita no art. 102, I, n, da Constituição Federal, uma vez que ‘o Tribunal não pode pedir a si próprio a prestação jurisdicional’ em situação em que ‘não se pode afastar a existência de interesses peculiar ao Judiciário como Poder do Estado,’ (MS 21.450-3/MT, Rel. Min. Octavio Gallotti)”.

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E ao final, arremata o Presidente da Suprema Corte: “Assim, trata-se de questão cuja apreciação é de

competência originária desta Corte, nos termos do art.

102, I, n, da Carta Magna, detendo o Tribunal de Justiça, segundo a diretriz jurisprudencial fixada pelo Plenário do STF, ‘legitimidade ativa para pleitear, mediante Mandado de Segurança, o repasse dos duodécimos, de que trata o art. 168 da C.F.’, e ‘o Governador do Estado legitimidade passiva, pois é a autoridade responsável por essa providência (MS 22.384/GO. Rel. Min. Sydney Sanches)’”.

Nesse caso específico, vê-se que o Tribunal de Justiça tem legitimidade ativa como parte, para buscar no Supremo Tribunal Federal, via mandado de segurança, a salvaguarda daquele direito constitucional, referente ao duodécimo mensal, e sua restauração, por se tratar de direito subjetivo violado e perpetrado pelo 185

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Governador do Estado, como autoridade coatora, mas não no próprio Tribunal de Justiça local.

O Supremo Tribunal Federal, afirma em suas decisões que o recebimento do duodécimo é direito líquido e certo a ser recebido no dia designado pela Constituição Federal, independentemente do fluxo da arrecadação mensal do Poder Executivo.

Nesse mesmo sentido, é a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se vê in verbis: “ADI 1.974-6 RO (Medida liminar) (data de julgamento: 25/11/1998) “Somente lei complementar poderá definir os critérios e prazos para o repasse dos recursos a que alude o artigo 168, da Constituição Federal”.

MS 21.291 (data do julgamento: 12/04/1991)

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“A norma inscrita no art. 168 da CF reveste-se de caráter tutelar, concebida que foi para impedir o Executivo de causar , em desfavor do Judiciário, do Legislativo e do Ministério Público, um estado de subordinação financeira que comprometesse, pela gestão arbitrária do orçamento – ou, até mesmo, pela injusta recusa de liberar os recursos nele consignados –, a própria independência político-jurídica daquelas Instituições.”

MS 22.384-7/GO “É inegável, portanto, que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás possui direito líquido e certo ao repasse dos recursos correspondentes à sua dotação orçamentária até o dia 20 de cada mês, não havendo falar, outrossim no caso, em impossibilidade concreta de cumprir o dever constitucional à míngua de recursos. ”

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MS 21.450/MT, Rel. Min. Octavio Gallotti EMENTA: - Repasse duodecimal determinado no art. 168 da Constituição.

Gratia de independência, que não está sujeita à programação financeira e ao fluxo da arrecadação. Configura, ao invés, uma ordem de distribuição prioritária (não somente equitativa) de satisfação das dotações orçamentárias, consignadas ao Poder Judiciário.

Mandado de segurança deferido, para determinar a efetivação dos repasses, com exclusão dos atrasados relativos ao passado exercício de 1991 (Súmula 271).

DECISÃO RECENTE NO MESMO SENTIDO: É a decisão de 22/12/2015, do Ministro Ricardo Lewandowski, Presidente do STF, em sede do Mandado de Segurança nº. 33.969/ DF, tendo como Impetrante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, e como Impetrado o Governador daquele Estado.

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MINISTRO LEWANDOWSKI DETERMINA GOVERNADOR FAZER REPASSE DE RECURSOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. DO FATO. No caso concreto, foi deferido o pedido liminar que lhe fora formulado naqueles autos acima referidos, “para determinar que o Governador do Estado do Rio de Janeiro, em ainda não o tendo feito, efetue o repasse, como vem realizando nos últimos meses, do valor do duodécimo do mês de dezembro de 2015, correspondente aos recursos das dotações orçamentárias destinadas ao Poder Judiciário estadual para o exercício financeiro vigente, nos termos da legislação em vigor”.

“Assim sendo, comunique-se, com a máxima urgência, a autoridade apontada como coatora, notificando-a para que preste informações no prazo de dez dias (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009). Dê-se ciência desta impetração à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, 187

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enviando-lhe cópia da petição inicial e desta decisão (art.7º, II, da Lei 12.016/2009. Publique-se.)”.

A indicada decisão determina que o Governador do RJ repasse o valor do duodécimo ao Judiciário Estadual, correspondente aos recursos das dotações orçamentárias destinadas aquele Poder, em cumprimento do artigo 168 da Constituição Federal, que impõe essa obrigação ao Poder Executivo, que deve fazê-lo até o dia 20 de cada mês.

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A RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INDICA SER COMPETENTE O STF. O STJ, apreciando Pedido de Suspensão de Segurança envolvendo o repasse do duodécimo determinado por Tribunal de Justiça local, se disse ser a competência do STF, tanto que faz a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. É o que ocorreu no caso concreto de pedido de suspensão de liminar e de sentença n° 2.100-AL, de que trata o processo n° 2015/031229-6, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça.

A decisão é de 17/12/2015, do min. Francisco Falcão, então Presidente daquela Corte, cujo pedido não fora conhecido, sendo determinando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para seu exame, por conter matéria de índole constitucional.

DOS FATOS O Município de Arapiraca/AL pugnava pela suspensão de decisão proferida em sede do Agravo de Instrumento nº 080477572.2015.8.02.000, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, interposto pelo Município de Delmiro Gouveia/AL, pelo qual foi deferido pedido para que a Secretaria da Fazenda acrescentasse ao Valor Adicionado Fiscal (VAF) do então agravante, o 188

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montante de antecipação de receita no valor ali indicado, percebido pela Concessionária de Eletricidade CHESF. O Município de Arapiraca, diante da decisão do Tribunal de Justiça de Alagoas, indicada no agravo de instrumento mencionado anteriormente, que lhe foi desfavorável, protocolou no Superior Tribunal de Justiça, pedido de suspensão de liminar e de sentença – Processo nº 2.100-AL (2015/0312296-6), sustentando no seu pedido, a suspensão liminar da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Alagoas, até o trânsito em julgado da decisão final que julgar a ação originária, sustentando que a matéria tinha cunho constitucional e infraconstitucional.

No entendimento do Presidente daquela Corte, a competência do STJ para deliberar acerca de pedidos de suspensão de decisão está vinculada à fundamentação de natureza infraconstitucional da causa, ao que dispõe o artigo 25 da Lei nº. 8.038/90:

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“Art.25 – Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de Mandado de Segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal”.

Entretanto, naquele caso sob seu exame, havia matéria constitucional e infraconstitucional, (recálculo do índice de participação no produto da arrecadação do ICMS do Município de Delmiro Gouveia/Al).

Este decorre do disposto nos arts. 155 e 158, inciso IV e parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal. O segundo, do art. 3º da Lei Complementar nº 63/1990. Nesse caso, o pedido deveria se dar no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

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Colho da decisão do Ministro Francisco Falcão, no indicado Processo de Pedido de Suspensão de Liminar e de Sentença nº 2.100/AL, ocorrido em 18/12/2015, o que ali escreveu Sua Excelência:

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“Sobre a competência para o exame do pedido suspensivo, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: Vale ressaltar, ainda, ser irrelevante, para fixação da competência desta Suprema Corte, o fato de, no pedido de suspensão, ter sido suscitada ofensa a normas constitucionais. É que, ‘para a determinação da competência do Tribunal, o que se tem de levar em conta, até segunda ordem, é - segundo se extrai, mutatis mutandis, do art. 25 da Lei 8.038/90 - o fundamento da impetração: se este é de hierarquia infraconstitucional, presume-se que, da procedência do pedido, não surgirá questão constitucional de modo a propiciar recurso extraordinário’ (Rcl 543, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 29.09.1995) (SS n.º 2.918/SP, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 25/05/2006. Sem destaque no original.)”

No entendimento do Ministro Francisco Falcão, “no tocante à competência para o processamento do pedido de suspensão de liminar, já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, “havendo concorrência de matéria constitucional e infraconstitucional, o entendimento desta Corte é no sentido de que ocorre a vis atrativa da competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal” (AgRg na SS n.º 1.730/MA, relator o ministro Barros Monteiro, DJ de 6/8/2007)”.

Ainda neste sentido: “PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. CAUSA COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Se a causa petendi é de natureza constitucional, nada importa a dimensão infraconstitucional que lhe tenha dado o juiz ou o tribunal local, nem o fundamento do pedido de suspensão; a vocação dela é a de ter acesso ao Supremo Tribunal Federal.

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Agravo regimental: não provido (AgRg na SLS n.º 1.372/ RJ, relator Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe de 23/09/2011.)”

E conclui sua decisão assentando: “PEDIDO DE SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. COMPETÊNCIA. ‘Havendo concorrência de matéria constitucional e infraconstitucional, o entendimento desta Corte é no sentido de que ocorre vis attractiva da competência de Em. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal’ (SLS n.º 823, RS, DJ de 14.02.2008). Agravo regimental não provido (AgRg no AgRg na SLS n.º 1.334/ MG, Corte Especial, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 13/08/2012.)

Por todo o exposto, não conheço do presente pedido de suspensão, determinando a imediata remessa dos autos ao eg. Supremo Tribunal Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 17 de dezembro de 2015.

Ministro Francisco Falcão - Presidente”.

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Examinando o sítio do STJ, de Consulta Processual, constata-se no mesmo, a remessa do processo acima indicado, com sua saída na mesma data da decisão, para o Supremo Tribunal Federal.

FALTA DE SEGURANÇA JURÍDICA. DIVERGÊNCIA NO MESMO TRIBUNAL A posição do Superior Tribunal de Justiça, no que tange ao tema, não é pacificada, tanto que, no caso do “recurso em mandado de segurança nº 10.181/SE (1998/0065964-1), Rel. Min. José Delgado (data do julgamento: 14/11/2000), tratando de tema, envolvendo matéria constitucional, que houvera sido julgada pelo 191

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Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sobre repasse de dotações orçamentárias pelo Poder Executivo aos demais Poderes, envolvendo como impetrante o prefeito municipal de Malhador e Câmara Municipal, esta última como Recorrente ao STJ, sendo a matéria a mesma prevista no art. 168, da CF/88, decidiu a matéria sem fazer sua remessa ao STF. O assunto tratado era que o Chefe do Executivo não pode repassar valor menor do que aquele fixado na Lei Orçamentária, não fazendo, entretanto, a remessa daqueles autos ao STF, o mantendo no STJ, como se vê da decisão que se transcreve in verbis: “EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REPASSE DE DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PELO PODER EXECUTIVO AO LEGISLATIVO. BLOQUEIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Mandado de segurança impetrado contra v. Acórdão que denegou segurança objetivando a liberação de dotação orçamentária, ao entendimento de que o repasse do duodécimo do Poder Legislativo pelo Executivo deve ser proporcional à receita efetivamente arrecadada, não podendo ultrapassar esse limite, sob pena de comprometer a disponibilidade financeira do município.

2. O repasse das dotações orçamentárias pelo Poder Executivo aos demais Poderes, nos termos previstos no art.

168, da Carta Magna de 1988, não pode ficar à mercê da vontade do Chefe do Executivo, sob pena de se por em risco a independência desses Poderes, garantia inerente ao Estado de Direito.

3. Tal repasse, feito pelo Executivo, deve observar as previsões constantes na Lei Orçamentária Anual, a fim de garantir a independência entre os poderes, impedindo eventual abuso de poder por parte do Chefe do Executivo.

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4. O quantum a ser efetivado deve ser proporcional à receita do ente público, até porque não se pode repassar mais do que concretamente foi arrecadado. (Sem grifos no original).

5. In casu, inexistem justificativas plausíveis por parte da autoridade coatora - Prefeito municipal, que motivem a insuficiente arrecadação municipal, não legitimando, desse modo, a diminuição do repasse dos duodécimos devidos à Casa Legislativa que deveriam corresponder, dessa forma, às previsões orçamentárias.

6. Decisão objurgada que configura ilegalidade ou abuso de poder a ferir direito líquido e certo da impetrante.

7. Recurso provido” (RMS nº. 10.181/SE).

DO FATO ENVOLVENDO A DECISÃO ACIMA APONTADA. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe havia denegado mandado de segurança impetrado pela Câmara Municipal de Malhador/SE, contra o Prefeito Municipal, ao fundamento da ausência de direito líquido e certo do impetrante pois, segundo acórdão, o repasse do duodécimo ao Poder Legislativo pelo Executivo deve ser proporcional à receita efetivamente arrecada, não podendo ultrapassar esse limite, sob pena de comprometer a disponibilidade financeira do município.

Sustentava em contraponto a Câmara Municipal de Malhador/SE, no indicado recurso ordinário em mandado de segurança, contra o acórdão do TJSE, de que este estava em dissonância com a Constituição Federal, que assegura o direito líquido e certo nos termos previstos no art. 168, da CF/88, de receber integralmente as verbas previstas na lei orçamentária.

Aduzia, ainda, que não obstante a deficiente arrecadação de receita pelo município, não pode o Poder Legislativo abrir mão da parcela a ele destinada, por se constituir em receita já aprovada por lei orçamentária anual.

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Pediu a Câmara, liminarmente, bloquear as contas da Prefeitura Municipal de Malhador, no Banco do Brasil referente, ao FPM (Fundo de Participação dos Municípios) e no Banese, referente ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), em conformidade com o orçamento anual da Câmara.

O Ministro Relator, José Delgado, no âmbito daquele recurso (RMS 10.181/SE), adotou o Parecer do Ministério Público, que opinou pelo provimento do mesmo, adotando como razão de decidir o que nele se continha, cujo Voto, no ponto específico, indico sua leitura em sua integralidade.

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A decisão dos ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu-se por unanimidade da Corte, com o provimento do recurso, reformando, em consequência, o acórdão do TJ/SE. Fica, pois, consignado, que é obrigatório o repasse pelo Executivo, ao Legislativo de dotações orçamentárias previstas em lei, compreendidos os créditos suplementares e especiais, conforme previsto no art. 168 da Constituição Federal, devendo tal repasse obedecer a sistema programado de despesas, mediante parcelamento anual, denominado duodécimos, se não houver justificativa de uma arrecadação menor do que aquela prevista no orçamento.

Tal repasse de verbas orçamentárias pelo Executivo deve observar as previsões constantes na Lei Orçamentária anual, a fim de garantir a independência entre os poderes, impedindo eventual abuso de poder por parte do Chefe do Executivo.

A matéria ainda demanda controvérsia no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, haja vista o ponto de divergência em relação ao repasse orçamentário do duodécimo e a arrecadação concreta efetivada, que deve ser a base do indicado repasse, conforme se vê das decisões indicadas (RE 189.146/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira - data do julgamento: 06/08/2002).

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Não obstante, as decisões acima apontadas do STJ, a nosso ver, como o Supremo Tribunal Federal no nosso sistema constitucional detém a última palavra nessa questão, significa que cabe ao Poder Executivo encontrar recursos financeiros e cumprir o que estabelece o orçamento, como ordem constitucional, não nos parece ser a posição mais adequada.

Os duodécimos devem ser repassados mensalmente para Tribunal de Contas e para o Tribunal de Justiça dos Estados no dia 20 de cada mês para que estes possam efetuar o pagamento de suas despesas orçamentárias, bem como pelo prefeito municipal para a sua respectiva Câmara de Vereadores. É o que determina a Constituição Estadual, que reproduz o art. 168 da Constituição Federal, transcrita in verbis:

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“Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentarias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art.

165, § 9º (Redação da EC 45/2004)”.

Em caso do não repasse dessas verbas, estará tanto o Tribunal de Contas individualmente representado por seu Presidente, bem como o Tribunal de Justiça, de igual forma, legitimados e com capacidade postulatória ou judiciária para impetrar mandado de segurança contra o Governador do Estado por advogado próprio, bem como o presidente da Câmara de Vereadores do município em face do Prefeito, como Chefe do Poder Executivo Municipal.

Essa seria a exceção à regra a legitimar a capacidade postulatória do Tribunal de Contas, como parte contra o Governador do Estado, devendo aplicar-se esses mesmos fundamentos aos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação.

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A nosso ver, no caso de ser impetrante o Tribunal de Contas contra ato do Governador do Estado, o mandado de segurança será da competência do Tribunal de Justiça do Estado para a defesa dos direitos institucionais daquela Corte de Contas, pois mesmo sendo essa matéria de índole constitucional, não obstante, possa o STF dar a última palavra sobre o tema em procedimento próprio, a exemplo do pedido de suspensão de liminar ou de decisão da Corte local.

Caso o ato do Governador do Estado, como autoridade coatora, seja em face do Tribunal de Justiça do Estado, a competência para julgar mandado de segurança é do Supremo Tribunal Federal, no tocante à matéria referenciada, posto que, o Tribunal Local, por um dos seus membros não pode julgar em causa própria, levando em consideração, ter interesse pessoal na contenda, como já definiu o STF. LITIGÂNCIA ENTRE O GOVERNADOR DO ESTADO E O TRIBUNAL DE CONTAS: COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO PARA DIRIMIR O CONFLITO. PRECEDENTES: STJ-Recurso Especial n. 178.904/Acre, Rel. Min. Nancy Andrighi.

Como dissemos anteriormente, a competência para dirimir conflito entre o Governador do Estado e o Tribunal de Justiça, é do Supremo Tribunal Federal, e não do próprio Tribunal de Justiça local.

Todavia, é competente, o Tribunal de Justiça Estadual para dirimir conflitos institucionais entre o Governador do Estado e a Corte de Contas.

Diversamente do conflito entre o Governador do Estado e o Tribunal de Justiça local, em questões constitucionais, quando a competência para a solução do litígio é do Supremo Tribunal 196

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Federal, porém, será em foro diverso, mesmo quando houver similitude factual do caso.

Especificamente, em relação aos duodécimos mensais, que devem ser repassados para essas Cortes, quando o interessado seja o Tribunal de Contas, nesse caso, o foro competente será o Tribunal de Justiça local a quem cabe dirimir o conflito entre aquela Corte de Contas e Governador do Estado.

Cumpro esclarecer de inicio, que a Tese sustentada, encontra seu fundamento na jurisprudência dos Tribunais, emergindo dela de que a Corte de Contas é detentora de legitimidade ativa ou passiva de ser parte em juízo, diante de sua personalidade judiciária ou processual, não obstante, não tenha personalidade jurídica própria.

Em princípio, compete ao próprio Tribunal de Justiça local, julgar mandados de segurança contra atos do Governador do Estado (art. 106, I, letras “d” e “e” da Constituição do Estado de Sergipe, combinado com o art. 125, §1º, da Constituição Federal), nos termos da Constituição Estadual, conforme se vê dos dispositivos que se transcrevem in verbis: “Art. 106. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

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I - processar e julgar originariamente: d) o habeas-corpus nos termos da Constituição Federal, e o habeas-data quando a autoridade coatora ou a responsável pelos dados sejam o Governador do Estado, os Prefeitos Municipais, os Secretários de Estado, o juiz de direito, o Procurador Geral de Justiça, o Procurador Geral do Estado e o Presidente da Assembleia Legislativa; e) o mandado de segurança contra atos das autoridades mencionadas na letra d, do Presidente de Comissão Parlamentar (Sem negritos no original) de Inquérito, de membro da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa, do Tribunal de Contas, de Desembargador Relator e Corregedor.”

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Isso decorre do que dispõe, por simetria, o artigo 125, §1º, da Constituição da República: “Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. (Sem negritos no original).

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A legitimidade do Tribunal de Justiça local é evidente, como competente, para dirimir o litígio dessa natureza envolvendo o Tribunal de Contas e o Governador do Estado.

Como se vê, não há nenhum óbice que impeça que, tanto o Tribunal de Justiça, quanto o Tribunal de Contas, como órgãos despersonalizados da administração pública, possam atuar diretamente no juízo competente, na defesa de suas prerrogativas institucionais. É o que já está assentada na Jurisprudência, tanto do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do contido nos arestos trazidos anteriormente à colação, como nos que se verá também em seguida.

Nesse sentido é o que consta da decisão proferida no mandado de segurança n° 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, onde afirmou-se que: “(...) entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direito-função, que tem por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências”.

“Assim o é, porque conforme já afirmado, está assentado na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) a possibilidade de 198

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Órgãos despersonalizados da Administração Pública, em defesa de prerrogativas institucionais, atuarem em juízo em nome próprio (MS nº 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, publicado no DJ, pág. 237, em 23/04/1993)”.

No mesmo sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça, de que o Tribunal de Contas, conquanto não tenha personalidade jurídica, tem, entretanto, nesses casos apontados, personalidade judiciária, sendo, portanto, legitimado para figurar no polo tanto ativo quanto passivo em mandado de segurança, na hipótese em que defenda prerrogativas institucionais (STJ, Resp. nº 178.904-Acre,Relatora Ministra Nancy Andrighi , in DJ de 03/04/2000).

Com efeito, o Tribunal de Contas é parte legitima para figurar no polo das ações, em duas circunstâncias, a saber:

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a) a primeira delas, em mandado de segurança, para defender seus atos, como por exemplo, no caso concreto em Processo Administrativo Disciplinar contra integrante da Corte de Contas, como ocorreu no caso da aposentadoria compulsória de conselheiro da Corte, onde o Tribunal figurou como parte legítima no mandado de segurança, processo nº 2008.116.276/TJSE. Bem como no STJ, no RMS nº.

3.6496/SE.

Bem como no Pedido de Suspensão de Segurança nº 1919/ SE, no STJ, onde foi reconhecida a legitimidade do TCE/SE, de ser parte em Juízo. b) o segundo deles, também, em sede de Mandado de Segurança, para obrigar a Fazenda Pública Estadual a fazer o repasse dos duodécimos a que tem direito, como já explicitado anteriormente, nos prazos fixados constitucionalmente pelo artigo 168 da Constituição Federal.

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Com efeito, é o mandado de segurança impetrado por um dos legitimados no artigo 168 da CF/88, o remédio jurídico “ contra omissão do Governador do Estado quando não fizer os repasses dos duodécimos, sempre até o dia 20 de cada mês” (Precedente do STF, MS 22.384, relator min. Sydney Sanches, DJ de 26/09/1997), in A Constituição e o Supremo, Verbete ao Art. 168. É o que está assentado em Precedente do STF no MSAQO - agravo regimental em mandado de segurança- questão de ordem, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, publicado no DJ, página 36.331, em 27/10/1995. Esta decisão foi citada em colação pela Ministra Nancy Andrighi do STJ, no recurso especial nº 178.904/Acre.

A competência do Tribunal de Justiça local para processar e julgar o mandado de segurança parece-nos certa, pois compete a esse tribunal julgar mandados de segurança contra atos do Governador do Estado (art. 106, inciso I, alínea “é” da Constituição do Estado de Sergipe combinado com o art. 125,§ 1º, da Constituição Federal), como assentado nos seguintes precedentes: resp. nº 178.904/Acre, Rel. Min. Nancy Andrighi. RE nº 106.923/RS, Rel. Min. Sidney Sanches.

DA CAPACIDADE POSTULATORIA DE ASSESSOR JURÍDICO DO TRIBUNAL DE CONTAS COM INSCRIÇÃO NA OAB, COMO SEU ADVOGADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE Não obstante estabeleça o art. 30, inciso I, do Estatuto dos Advogados (Lei nº 8.906/1994), que são impedidos de exercer a advocacia os servidores da Administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou a qual seja vinculada a entidade empregadora daqueles servidores, há, todavia uma exceção a essa regra conforme será demonstrado.

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Essa exceção se dá no caso em que o subscritor de mandado de segurança, seja advogado que tenha inscrição na OAB, e esteja no exercício de cargo de assessor jurídico da Presidência de Tribunal de Contas ou sendo o seu coordenador jurídico.

Em uma primeira leitura, poderia parecer de que aqueles que exercem tais cargos estariam impedidos de advogar contra o Estado ou o Governador deste, à luz da Lei nº 8.906/94, em defesa da instituição em que esteja exercendo o cargo, mesmo sendo este em comissão.

Nesse caso, poderia parecer que a solução correta seria suspender o curso do processo para que o Tribunal de Contas contratasse um novo advogado em substituição ao anterior. Posição esta da qual discordamos e sustentamos tese diversa nos tribunais, onde, em casos concretos, nossa tese foi vencedora.

Impossibilidade de exercício do Jus Postulandi de Procurador do Estado como advogado do Tribunal de Contas em caso de duodécimo.

Tendo em vista o conflito de interesses envolvidos, razão pela qual não poderia representar o Tribunal de Contas.

A nosso ver, essa posição é a correta, porque presente a existência de conflito de interesses entre o Tribunal de Contas e o Governador do Estado, especificamente, no caso de repasse dos já referidos duodécimos mensais.

Não é tão simplista dizer-se, de plano, que a substituição daquele assessor jurídico por um novo advogado seria a melhor solução.

Em relação ao mandado de segurança que tem como impetrante a Corte de Contas e como impetrado o Governador do Estado, desde quando presente o conflito de interesses, não seria de bom senso se exigir que o Estado fosse obrigado a contratar advogado particular, arcando, inclusive, com seu ônus, para defender o Tribunal de Contas, nem que este 201

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último fosse representado por um procurador do Estado, quando a Corte tivesse em seus quadros advogado exercendo cargo comissionado.

Poderia até se pensar que sendo o Tribunal de Contas um órgão auxiliar da Assembleia Legislativa, a rigor, quem deveria estar em juízo propugnando a defesa de seus interesses seria o Estado, através da Procuradoria-Geral, mas, não é bem assim.

Aqui é que está o imbróglio da questão: o mandado de segurança quando impetrado contra ato do Governador do Estado, que tem como advogado natural deste o Procurador-Geral do Estado, se estaria, nesse caso, inexoravelmente, na presença de um conflito de interesses entre essas partes, quando se tratar da questão do repasse do já mencionado duodécimo mensal.

E, nesse caso, ao nosso olhar, cabe à Corte de Contas, ou quando o interessado seja o Tribunal de Justiça, atuar por meio de advogado próprio, respectivamente, constituído, por cada um desses Entes do Estado, e não por representação de um procurador do Estado, visando, dessa forma, se manter, em casos dessa natureza a paridade de armas entre os litigantes, posto que presente um conflito de interesses.

Dizemos nós que, estando presente esse conflito de interesses, expresso no fato de que teria a autoridade coatora deixado de repassar o duodécimo mensal cabível ao Tribunal de Contas, situação essa “sui generis”, porque estaria, tanto no polo ativo como no passivo o próprio Estado Federado, e nesse caso, não caberia sua representação em juízo à Procuradoria-Geral do Estado, mas a advogado próprio e por aqueles constituídos para defender, respectivamente, seus interesses em face da presença escancarada de um conflito de interesses com o Governador do Estado.

Com efeito, diante dessa situação fática, não seria possível convocar um procurador do Estado para atuar em favor do 202

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Tribunal de Contas ou do Tribunal de Justiça em desfavor do Governador do Estado diante do que acima já fora dito.

Estamos em face de uma situação como aquele vivenciada pelo Rei Salomão, quando duas mulheres se diziam mãe do mesmo filho, e pediam Justiça.

Todos sabem que a verdadeira mãe preferiu o sacrifício de perder seu filho para aquela que não era efetivamente a mãe, quando o Rei apontou como solução dividir a criança, a fio de espada, entregando a cada uma delas, parte do corpo.

Em razão das características do caso, em que o assessor jurídico do Tribunal de Contas estava a exercer a advocacia no âmbito de suas atividades institucionais, assessorando o órgão presidencial da Corte de Contas, e não no patrocínio de uma causa em nome de um particular, contra o Estado.

O advogado do Tribunal de Contas estaria em juízo em defesa de direitos próprios do seu órgão, direitos estes inerentes a instituição que o remunera, sendo nesse caso, possível sim, que aquele assessor possa atuar como advogado daquela Corte de Contas, exigindo-se, apenas, para tal, que esteja inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Essa solução é a mais sensata, considerando que o objeto do Writ visa assegurar direito próprio, inerente ao Tribunal de Contas.

A nosso ver, não vemos como se vislumbrar no caso concreto, o impedimento do advogado subscritor do mandado de segurança, que somente em razão do cargo que exerce na Corte de Contas, impetraria Mandado de Segurança contra o Governador do Estado, como advogado da Corte respectiva.

A solução encontrada para dirimir essa controvérsia foi salomônica, e partiu da sempre lúcida ministra Nancy Andrighi, em decisão assentada no recurso especial nº 178.904/Acre, da qual foi relatora, cuja decisão será oportunamente transcrita.

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Essa tese nós já defendíamos desde o ano de 2008, no STJ, na suspensão de segurança em mandado de segurança nº. 1919/SE, da qual foi seu relator o Ministro Presidente César Asfor Rocha, onde atuamos como advogado do Tribunal de Contas de Sergipe, em face de decisão de relator em Writ da Corte de Justiça Estadual local, que assentara que a Corte de Contas não tinha capacidade de estar em Juízo, tendo dita decisão sido suspensa no Superior Tribunal de Justiça, que reconhecera a legitimidade daquele.

Ao ler dita decisão, lembrei-me das lições do sempre culto e eficiente desembargador Manuel Pascoal Nabuco D’Ávila, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, de quem fui chefe de sua assessoria, quando este exerceu o cargo de Procurador-Geral do Estado, a expressão de sua lavra que tomei como lição para a advocacia: “uma das coisas mais difíceis no Direito é colocar o Direito como tal, no Caso concreto, e achar a solução legal para dirimir o conflito”.

Encontramos, pois, a sustentação de nossa tese no que já fora anteriormente plasmado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 178.904/ACRE, Rel. Min. Nancy Andrighi.

Fora aplicado, no caso narrado, o contido no pensamento do desembargador Pascoal Nabuco, acima referido, quando a indicada ministra do STJ, ao interpretar o art. 30, inciso I, da Lei nº. 8.096/94, não viu qualquer configuração de impedimento de que assessor do Tribunal de Contas possa figurar com capacidade postulatória na defesa de prerrogativa institucional daquela Corte; ainda que o patrocínio da causa fosse contra o Estado, tendo em vista a colisão de interesses, conforme se vê do seu acórdão.

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DO FATO ENVOLVENDO A DECISÃO ACIMA APONTADA O Estado do Acre havia se insurgido contra a representação processual do Tribunal de Contas daquele Estado no mandado de segurança (resp. nº 178.904-Acre), que havia impetrado no Tribunal de Justiça local, contra o Governador do Estado para perceber o repasse dos duodécimos (art. 168 da C.F/88) sem nenhuma glosa institucional.

O mandado de segurança fora da lavra de assessor da Presidência da Corte de Contas, cargo em comissão, exercido por bacharel em Direito, inscrito na OAB, mas que estaria impedido de atuar contra o Estado que o remunera, na compreensão deste último.

O Tribunal de Justiça do Estado do Acre já havia examinado a questão da inexistência de irregularidade postulatória e de representação do patrono da Corte de Contas, por um seu assessor jurídico, entendendo de que este não estava sujeito ao alcance do impedimento do artigo 30, inciso I, da Lei nº.

8.906/94, no âmbito de suas atividades institucionais.

Aplicou-se, ao caso concreto, o artigo 29 da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que se transcreve in verbis: Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Ficou assentado que o Tribunal de Contas podia ser representado por um assessor jurídico dos seus quadros, como advogado, que embora este mantenha vínculo funcional com entidade da administração pública estadual, venha a patrocinar causa de interesse contrário desta, exercendo a advocacia no âmbito de suas atividades institucionais na Corte de Contas.

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O Tribunal de Contas não poderia permanecer inerte, sem acesso ao Poder Judiciário, quando estivesse em conflito prerrogativa institucional ameaçada de sucumbir frente ao próprio Estado.

CONCLUSÃO Quanto ao mérito da questão, repise-se: o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do Poder Legislativo goza de independência político-administrativa, devendo receber prioritariamente os valores duodecimais da dotação orçamentária, não estando, portanto, o repasse referido determinado pela Constituição Estadual, sujeito à programação financeira ao fluxo da arrecadação feita pelo Poder Executivo.

De outra parte, pode o Tribunal de Contas ser representado em juízo por assessor jurídico comissionado, desde que inscrito nos quadros da OAB. Quanto à tese do repasse do duodécimo, se é sobre o bruto ou do líquido, daquele valor fixado pelo orçamento anual, ainda está sendo objeto de divergência nos tribunais, como já demonstrado.

Não obstante, em face da crise financeira pela qual passa o país em 2017, mormente nos casos dos Estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, é possível que o Supremo Tribunal Federal modifique o entendimento anterior, para assentar que o repasse deverá ser sobre o valor líquido arrecadado pelo Estado e não sobre o valor bruto consignado no orçamento Estadual.

De igual modo, pode e deve o Tribunal de Justiça dos Estados impetrar mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal, contra ato do Governador do Estado quando este último deixar de repassar ao Poder Judiciário Estadual recursos do orçamento correspondentes aos duodécimos previstos no art. 168, da CF/88, que estabelece o repasse – até o vigésimo 206

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dia de cada mês – dos duodécimos orçamentários dos demais poderes e instituições constitucionais.

Foi o que fez recentemente o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que impetrou o mandado de segurança (MS) 33969, no Supremo Tribunal Federal, contra o governador do Rio de Janeiro, Luiz Fernando Pezão, quando aponta que o governador não teria cumprido o art. 168 da CF/88, correspondente ao mês de dezembro de 2015, como já nos referimos anteriormente.

O governador do Estado do Rio de Janeiro alegou a existência de crise financeira e orçamentária por que passa aquele Estado, não obstante, dita alegação, o Ministro Lewandowski entendeu ao examinar o pedido de liminar de que estava presente no mandamus o risco de que a demora na concessão da medida pudesse provocar danos para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e que, no pedido liminar, estava também presente a plausibilidade nas alegações do impetrante quanto a uma possível omissão do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, de modo a comprometer a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário daquele Estado-membro, assegurada de forma categórica, nos artigos 99 e 168 d Constituição Federal.

Nesse sentido, recentíssima decisão proferida no dia 22 de dezembro de 2015, durante o recesso do Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Ricardo Lewandowski, Presidente da Suprema Corte, no MS/33969 - MANDADO DE SEGURANÇA que tem como Relatora sorteada a Ministra Cármen Lúcia, como se vê no ponto específico que se transcreve abaixo: “[...] Isso posto, defiro o pedido liminar formulado, para determinar que o Governador do Estado do Rio de Janeiro, em ainda não o tendo feito, efetue o repasse, como vem realizando nos últimos meses, do valor do duodécimo do mês de dezembro de 2015 correspondente aos 207

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recursos das dotações orçamentárias destinadas ao Poder Judiciário estadual para o exercício financeiro vigente, nos termos da legislação em vigor. Assim sendo, comunique-se, com a máxima urgência, a autoridade apontada como coatora, notificando-a para que preste informações no prazo de dez dias (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009). Dê-se ciência desta impetração à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, enviando-lhe cópia da petição inicial e desta decisão (art. 7º, II, da Lei 12.016/2009). Publique-se.”

Na liminar deferida no mandado de segurança nº 34.483/ RJ, o ministro Dias Toffoli assentou que a matéria repasse de duodécimo, tanto para o Poder Judiciário Estadual, tanto para Assembleia Legislativa, e quaisquer órgãos, envolvendo remuneração de servidores públicos, representados por seus órgãos de classe, não é da competência da Justiça Estadual, tanto que suspendeu decisão do Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, proferidas no processo nº 00062449264.2016.8.19.0001 e processo nº 0029307-352016.8.190001, para anular os atos reclamados, reconhecendo a competência da Suprema Corte para julgar matéria relacionada pelo Tesouro Estadual. É de bom alvitre a leitura da decisão liminar proferida no MS 34.483/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli.

A Segunda Turma do STF, por votação unânime, referendou a decisão liminar assentada e acima indicada, bem como o acordo convencionado, conforme termo de audiência.

Como se vê, em se tratando de repasse de duodécimo, a competência para dirimir o conflito entre o governador do Estado, o Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas, é do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria constitucional.

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SUSPENSAS DECISÕES QUE DETERMINAVAM O REPASSE ORÇAMENTÁRIO INTEGRAL DE DUODÉCIMOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO E AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE.

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O Supremo Tribunal Federal tem deferido quer em sede de mandado de segurança (MS 34483/RJ), quer em pedido de suspensão que determinava repasse integral de duodécimos ao Ministério Público do Rio Grande do Norte, em face da crise financeira pela qual passam os Estados Federados no momento, mantido que o pagamento tem que ser feito até o dia 20 de cada mês, entretanto, é possível que, havendo frustração de receitas a menor do que aquela prevista no orçamento, o repasse se dê não sobre o valor integral, mas, sobre o quanto da receita líquida efetivamente arrecadada.

Quanto ao pedido de liminar do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a íntegra do voto do relator, ministro Dias Toffoli no MS 34483, onde reconhece a competência originária do STF, quando houver interesse econômico por parte dos membros do tribunal de origem em relação ao repasse do duodécimo, onde concedeu medida cautelar no indicado Mandado de Segurança (Precedentes: MS nºs 21.450/MT, 22.384/GO, 23.267/SC e AO nº 311/AL).

“Mais recentemente, entretanto, em julgamento do MS nº 31.671/ RN - submetido ao Plenário (porquanto anterior à alteração implementada pela Emenda Regimental nº 45/2011, em especial art. 9º, I, g, do RI/STF) -, os ministros desta Suprema Corte, ao menos em sede cautelar, passaram a ponderar a necessidade de se adequar a previsão orçamentária à receita efetivamente realizada/arrecada pelo Poder Executivo para fins do direito ao repasse dos duodécimos aos demais Poderes e órgãos autônomos, sob o risco de se chegar a um impasse em sua execução”. (Sem grifos no original) 209

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O Ministro Dias Toffoli decidiu levar o exame da Liminar para a Segunda Turma, devido a grave situação financeira do Estado do Rio de Janeiro.

A Segunda Turma do STF deferiu parcialmente a Liminar pedida pelo TJRJ para que procedesse o repasse do duodécimo até o vigésimo dia de cada mês, conforme Voto do Relator, já indicado.

O repasse, entretanto, poderá não ser o valor integral previsto na Lei Orçamentária para o TJRJ; a decisão faculta ao Executivo aplicar um desconto uniforme de 19,6% da receita corrente líquida prevista na Lei Orçamentária anual, que corresponde esse percentual ao déficit na arrecadação (MS 34483).

Como se vê, o STF passou a ponderar a necessidade de uma adequação da previsão orçamentária à receita efetivamente realizada para fins do repasse dos duodécimos aos demais poderes e Órgãos autônomos (Ministério Público e Tribunal de Contas).

Isto porque, com efeito, a Lei Orçamentária declara uma expectativa do montante da receita a ser realizada, podendo esta vir acontecer ou não (Precedente do STF: MS 31671), conforme determinou o Plenário, de forma semelhante.

SUSPENSA DECISÃO QUE DETERMINAVA REPASSE INTEGRAL DE DUODÉCIMOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE. No mesmo sentido da decisão anterior, a Presidente do Supremo Tribunal Federal deferiu cautelar no Pedido de Suspensão de Segurança (SS 5157), ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte, contra liminar deferida pelo TJRN, que havia determinado o repasse integral, até o dia 20 de cada mês dos duodécimos destinados ao Ministério Público Estadual pela Lei Orçamentária Anual (MS nº 2016.016335-6 do TJRN), conforme se vê da Ementa da Decisão da Ministra Cármen Lúcia, Presidente do STF: 210

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“MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 5.157 RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO MEDIDA LIMINAR NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. FRACIONAMENTO DO REPASSE DE DUODÉCIMOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE. FRUSTRAÇÃO DE RECEITAS. REDUÇÃO DOS REPASSES DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS LIMITES DE EMPENHOS. COMPROVADO RISCO DE LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA E ÀS FINANÇAS PÚBLICAS ESTADUAIS. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA”.

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Indico a leitura da decisão em sua integralidade para compreender porque da mudança de entendimento do STF diante da atual crise financeira pela qual passam os Estados brasileiros.

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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).

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