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CapĂtulo VIII O novo divĂłrcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010 (79) 3011-0107
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ISBN 978-85-64495-02-09
Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos
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Jeferson Fonseca de Moraes
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1ª edição Aracaju/SE
2018 33
ISBN 978-85-64495-02-09
Jeferson Fonseca de Moraes
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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09
O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”
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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor. Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.
Projeto Gráfico
C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica
Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final
Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão
Professor Everaldo Freire Fotos
C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. Impressão
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Gráfica J. Andrade
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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13
Capítulo I
O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.
Capítulo II
A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60
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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados. Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.
Capítulo III
Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.
Capítulo IV
Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade. A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.
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Capítulo V
Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade. Conflito de interesses.
Capítulo VI
Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade. Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.
Capítulo VII
O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217
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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.
Capítulo VIII
O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.
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Capítulo IX
O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.
Capítulo X
Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015. Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.
Capítulo XI
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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos. Da prova do esforço comum na aquisição de bens. Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).
Capítulo XII
Epílogo: uma separação que não se concretizou. Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19
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Capítulo VIII O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010
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O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.
É nosso propósito, quando escrevemos este livro, utilizar do estilo de um contador de histórias de casos em que neles participamos na condição de advogado de uma das partes, trazendo, ao final a posição da própria justiça, assentada na sentença ou no respectivo acórdão quando a matéria chega aos tribunais. Os capítulos anteriores destes escritos têm esta mesma característica própria do seu escritor, sendo sua linguagem em 280
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alguns momentos mais coloquial do que técnica, para que todos entendam os casos postos, sem perder a sua natureza técnica jurídica. A CULPA COMO CAUSA DO DIVÓRCIO. Ao nosso pensar, não mais se discute nos dias de hoje, como se fez no passado, sobre a existência da culpa de um dos cônjuges como causa motivadora para a decretação do divórcio direto como procedimento judicial próprio. Na verdade, o que houve entre o casal foi o fim de uma relação que se desgastou em decorrência do tempo, eis que nesse interregno o amor deixou de ser cultivado por ambos, independentemente de culpa. A culpa, portanto, deixou de ser, a nosso ver, uma exigência ou causa para a decretação do divórcio. Ela não necessita ser provada, desde a edição da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que deu nova redação ao § 6º, do art. 226 da Constituição Federal. Essa é a nova interpretação jurídica decorrente da indicada Emenda Constitucional, ao tratar do divórcio litigioso direto no Brasil. Não obstante, em casos específicos, a exemplo de doenças sexualmente transmissíveis (DST), alguns doutrinadores defendem a culpa do ocasionador como causa do divórcio, sendo uma exceção à regra. Assim o é, porque a Emenda Constitucional indicada ao dispor sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio suprimiu o requisito da prévia separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 02 anos, como estava previsto no texto anterior, conforme se vê da indicada Emenda, que se transcreve in verbis: 281
Jeferson Fonseca de Moraes “EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010. Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 226.......................................................................... § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”(NR) Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
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Brasília, em 13 de julho de 2010”.
Com efeito, o que se vê do texto indicado é a exclusão da parte final da norma constitucional, das exigências anteriores, não havendo mais nenhuma restrição para a concessão do divórcio, a exemplo da prévia separação e do prazo fixado anteriormente para tal, posto que a norma simplesmente estabelece: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. No exercício da advocacia, tivemos um caso concreto de divórcio litigioso, em que a autora pedia a decretação do divórcio por culpa exclusiva do seu cônjuge, bem como a indenização por danos morais e a partilha de bens. Pedia ainda, cumulativamente a condenação de honorários de advogados no percentual máximo de 20% sobre o valor da causa, tudo isso na ação do divórcio. Alegava a esposa que o demandado teria descumprido os deveres matrimoniais indicados no artigo 1.566 do Código 282
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Civil de 2002, em razão de ter havido, por parte do cônjuge varão, a prática de adultério. Assentava a autora que havia culpa do marido e que por isso este deveria ser condenado como indicado artigo 1.566 do Código Civil de 2002, que dispõe textualmente:
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“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos”.
Na contestação, sustentamos que a partir da EC-66/2010, não mais havia a exigência da culpa como causa motivadora da responsabilização do cônjuge para findar uma relação jurídica matrimonial. Essa exigência só era possível quando ainda vigia no país a velha e superada separação judicial ou cartorária, anterior à indicada emenda. Tendo, entretanto, a separação referida, sido excluída pela nossa Constituição Federal do ordenamento jurídico como causa motivadora para o divórcio, temos como consequência o desaparecimento da culpa, como era prevista no art. 1.572 do Código Civil, porque passou a ser desnecessária sua comprovação para a decretação do divórcio direto como estabelecido pela EC 66/2010. O Direito de Família Moderno passou a dar um maior valor à afetividade do casal, não devendo o casamento se sustentar quando faltar essa afetividade, não obstante o Código Civil de 2002, no dispositivo acima indicado, ainda conste a culpa como motivadora da separação mediante imputação de violação dos deveres conjugais e outros comportamentos assentados no dispositivo citado. 283
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É de se ver que a emenda à Constituição Federal consagrou o princípio da valorização da pessoa humana, e nessa linha é de bom alvitre trazer à colação a lição de Cristiano Farias, citado em monografia de Thaís de Paula Scheer, na Escola de Magistratura do Paraná,, que transcrevemos abaixo: “Por isso, de lege ferenda, deve o ordenamento jurídico, seguindo as linhas avançadas propostas pela melhor doutrina e jurisprudência, extirpar do direito positivo a culpa como elemento de dissolução do casamento, adequando a norma infraconstitucional (arts. 1572 e 1573, do CC/02) aos novos paradigmas principiológicos constitucionais, atendendo à preservação da dignidade humana, para submeter a extinção matrimonial a um único fundamento: a vontade do cônjuge”. (FARIAS, Cristiano Chaves. “Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (Casar e permanecer casado: eis a questão). In: Rodrigo da Cunha Pereira (coord.) Afeto, ética, família e Novo Código Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 110).
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Como se vê, ainda na monografia de Thaís de Paula Scheer, a culpa como causa do divórcio vem perdendo sua importância, conforme explicita a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “A perquirição da causa da separação vem perdendo prestígio, ainda quando tenha havido a indicação da responsabilidade do demandado pela insuportabilidade da vida em comum. Seja porque é difícil atribuir a só um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, tal motivação vem sendo desprezada pela jurisprudência”. (DIAS, Maria Berenice. In: “Da separação e do divórcio”. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coords). Direto de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.71). 284
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Aliás, essa é a solução acolhida no avançado direito alemão, reconhecendo como sendo um direito material ao divórcio, sua decretação, tendo como única causa o fracasso da união conjugal, acolhendo, por conseguinte, o princípio da ruptura em substituição ao duvidoso princípio da culpa, como lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenval, no seu Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 108. Com efeito, dizemos nós, baseado no paradigma do desamor, no qual ninguém é obrigado a viver com aquele que não ama e, por consequência, não é feliz, e não faz o outro feliz, é que se constrói o pensamento jurídico da extinção da culpa para a concretização da dissolução da sociedade conjugal, tese defendida por ilustres juristas, como os acima citados. É o que defende a “Teoria da Deterioração Factual”, que é baseada na liberdade de escolha, no princípio da autodeterminação que os cônjuges possuem para decidir pela constituição, manutenção e extinção da entidade familiar. Essa teoria é verdadeiramente o instrumento de proteção ao direito a uma vida digna, à vida privada, ao direito de liberdade e à intimidade das pessoas individualmente. A jurisprudência contemporânea já adota esse posicionamento no país, senão vejamos: “APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. DESUSO. DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO. A tarefa de distribuir culpa numa separação é subjetiva, e inevitavelmente termina por provocar uma falsificação da realidade matrimonial. A culpa afigura-se como um instituto arcaico e em desuso na realidade jurídica pátria”. (TJMG. 2008. AC 1.0051.05.013985-9/001, relator: DÁRCIO LOPARDI MENDES).
Hoje, um dos cônjuges basta dizer que não quer mais continuar casado com o seu consorte, apenas porque não quer, 285
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guardando para si suas próprias motivações, que é de foro íntimo, pessoal. A culpa só é objeto de discussão quando há pretensão para que o Juízo condene em alimentos o outro cônjuge e apenas quando este não tem meios decorrentes do seu trabalho para bancar seu próprio sustento, e ainda em casos de violência física, ou de transmissão de doenças sexuais. A nosso ver, são essas as exceções.
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A CULPA SE ENCAIXA NO CAMPO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E NÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA, COMO NOVA DOUTRINA JURÍDICA. Mas, tais condutas praticadas nesses casos de culpa, constituem atos ilícitos que saem do campo do Direito de Família e passam para a esfera cível comum, como caso de responsabilidade civil, com nexo de causalidade, como fixado no art. 186 e 927 do vigente Código Civil, caracterizados como ato ilícito que tem viés diferente daqueles princípios que tratam do fim do vínculo matrimonial, estes de Direito de Família e não aqueles. Compartilhamos desse entendimento, na companhia dos doutrinadores abaixo citados. O hoje ministro do STF Luiz Edson Fachin, em sua obra, “Elementos Críticos do Direito de Família”, na página 379, escreve: “(...) Não tem mais sentido averiguar a culpa como motivação de ordem íntima, psíquica. Objetivamente é possível inferir certas condutas, não raro atribuídas, de modo preconceituoso, mais à mulher que ao homem. A conduta, porém, pode ser apenas sintoma do fim”.
No mesmo sentido, é a posição doutrinária da desembargadora Maria Berenice Dias, em artigo de sua lavra, publicado em seu sítio, intitulada “Casamento: nem diretos nem deveres, só afeto”, quando escreve: 286
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“(...)Vincular a separação ao rígido pressuposto da identificação de um responsável justificava-se no sistema originário do Código Civil pretérito, que consagrava a insolubilidade do vínculo matrimonial. Sequer o desquite – que só era admitido ante a comprovação de causas taxativamente previstas na lei – desfazia o casamento. Após a consagração do divórcio, é imperioso reconhecer a absoluta dispensabilidade do reconhecimento da culpa pelo rompimento do vínculo afetivo. Tanto que cada vez mais vêm a doutrina e a jurisprudência – atenta à realidade social e muito à frente da estática legislação – desprezando a perquirição da culpa para chancelar o pedido de separação. Já tive a oportunidade de sustentar em sede doutrinária e em vários julgamentos. Essa postura acabou prevalecendo ao menos no Tribunal gaúcho, que abandonou a vã tentativa de punir alguém, passando a considerar dispensável a perquirição da culpa”.
HONORÁRIO DA SUCUMBÊNCIA NO DIVÓRCIO LITIGIOSO. IMPOSSIBILIDADE. Dizemos nós que todos esses deveres estatuídos no indicado dispositivo perderam sua razão de ser a partir da Emenda Constitucional nº 66/2010, em razão de não mais se discutir na Ação de Divórcio Direto Litigioso, a culpa para a sua decretação, nem do pagamento de Honorários Advocatícios de sucumbência, senão àqueles contratualmente devidos pela parte aos seus próprios patronos, individualmente, como contratado. Com efeito, para a parte se divorciar, basta o querer de um dos cônjuges, independentemente do outro aceitar ou não, portanto, não há vencedor, nem vencido na decretação do divórcio, e por via de consequência, não há sucumbente, daí não haver a condenação em honorários de advogado, por força do art. 86 do Novo CPC/2015: “Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”. 287
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Neste sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal que se transcreve in verbis: “Honorários de advogado, constituindo encargo do inventário, devem ser deduzidos do monte da herança. Porém, se há dissídio entre herdeiros e inventariante, cada interessado pagará os honorários de seu advogado (Recurso Extraordinário nº 93.881-8, Segunda Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, j.em 13.3.1981, in RT 552/262)”.
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Com efeito, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, dando nova redação ao artigo 226, § 6º da Constituição Federal, restou clara que a demonstração de culpa está superada como motivação para o Divórcio, não mais se exigindo sua comprovação. Ao nosso pensar, o que transborda na verdade das entre linhas daqueles que defendem a permanência da culpa, nada mais é do que a revelação de mágoas e ressentimentos de um longo casamento que foi se decompondo pelo quotidiano, sem que o casal reciprocamente tivesse condições de contornar esses ressentimentos de parte a parte, culminando no desamor, como causa da separação. O desgaste da relação se tornou responsável para que as coisas chegassem a um ponto final, fato que por certo contribui para que a vida em comum de um casal se torne insuportável de continuar, por falta de percepção de ambos em evitar a deterioração do casamento. Essa é a causa motivadora e verdadeira das separações que estão a ocorrer na estressante vida atual dos casais, e não o que muitas vezes se alega em momento de emoções explosivas que embotam a sensatez humana. Não há a necessidade de se assacar contra o homem/mulher, companheiro(a) de tantos anos, fatos que desbordam desse caminho, mormente em relação a quem sempre foi 288
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correto com sua família, pois a atual legislação constitucional não exige que se decline qualquer motivação para ser decretado o divórcio como era exigido no passado. Isto porque, diante do estatuído na nova redação dada ao artigo 226, § 6º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 66/2010, não há na espécie de ação de divórcio litigioso nem vencedor nem vencido, e, por via de consequência, não há sucumbente; esse é o nosso entendimento. Daí não haver a condenação em honorários de advogado, por força do art. 21 do CPC/73 (Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários). O Código de Processo Civil de 2015 segue a mesma linha do anterior, estabelecendo no seu art. 86, que se transcreve in verbis:
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“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”.
ALIMENTOS E DIVÓRCIO. Quanto a alimentos, aplica-se a regra do artigo 1.695 do Código Civil de 2002, apenas quando a mulher não está impossibilitada para o trabalho e pode prover o seu sustento, conforme princípio constitucional de igualdade entre homem e mulher que hoje vigora com matriz constitucional, conforme se vê in verbis: 289
Jeferson Fonseca de Moraes “Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
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Não é de bom alvitre se adentrar na intimidade e na privacidade da vida do casal, porque o que ocorre em quatro paredes não deve ser objeto de exposição pública em respeito ao direito a intimidade, à dignidade e à privacidade da pessoa humana, inclusive, também em relação à vida pessoal, que não mais precisa ser investigada, como se fazia no passado para a comprovação de se saber quem era o culpado de ter posto fim ao casamento. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE DANOS MORAIS EM SEDE DE AÇÃO DE DIVÓRCIO, MAS, EM AÇÃO DISTINTA. A nosso ver são incabíveis em sede de ação de divórcio a concessão de danos morais ao cônjuge que se achar ofendido; entretanto, o pedido de danos morais pode ser discutido em ação própria para esse fim, diversa daquela, portanto, fora da ação de divórcio, que é de Direito de Família. Na ação indenizatória de danos morais, esta de caráter ordinário e autônoma da ação de divórcio, o ofendido terá de comprovar que o outro cônjuge praticou ato ilícito, a exemplo de conduta vexatória, humilhante e que fira a dignidade de um deles, isso durante a vigência do casamento. Há, portanto, a necessidade dessa prova, do nexo de causalidade, o que não pode ser discutido em sede da ação de divórcio. O pedido de ressarcimento indenizatório por danos morais só pode ser ajuizado em ação indenizatória autônoma, isto porque na ação de divórcio a discussão é sobre Direito de Família, 290
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que envolve a intimidade do casal e a impossibilidade de discussão a quem atribuir a culpa pelo fim do relacionamento. Ao passo que o objeto das ações indenizatórias por supostos danos morais ocorre em área diversa da do Direito de Família, ou seja, adentra no campo do Direito das obrigações por ato ilícito. O dano moral não depende, pois, da existência de casamento, a responsabilidade civil decorre de uma atitude ilícita e não de uma relação conjugal que é de direito de família. Caberá ao cônjuge ofendido formalizar uma ação indenizatória, não como casado, parceiro, mas sim como vítima de agressor, devendo a ação de reparação civil ser proposta no juízo cível, quando o caso demonstrar a existência de nexo de causalidade. Com isso, deixaram-se para trás anacronismos legais que causavam dor e sofrimento àqueles que almejavam se ver livres do vínculo conjugal e tinham que discutir a intimidade entre quatro paredes, em juízo, quando esta só interessava ao casal. Em face da nova ordem constitucional a respeito do divórcio, a Teoria prevalecente é a do Desamor ou da “Deterioração factual da relação conjugal”, em razão da Constituição Federal ter como princípio a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, conforme o agasalho previsto no art. 5º, inciso X, e inciso LIV, da Constituição Federal. É indiscutível a prevalência da Teoria do Desamor ou da Ruptura (ou ainda da deterioração factual), em virtude da obediência ao princípio constitucional da preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, que deve prevalecer sobre outros Direitos. A propósito da inadmissibilidade de indenização por danos morais em sede de ação de divórcio, mas, em ação própria, trazemos à colação, decisão proferida pela Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, sendo relator o des. Marlan de Moraes Marinho, na 291
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Apelação Cível nº 14.156/98 (acórdão de 13 de maio de 1999), que assim já vinha decidindo antes da Emenda Constitucional nº 66/2010, conforme se vê, in verbis:
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“EMENTA - DIVÓRCIO. DANOS MORAIS. REPARAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com regras próprias das obrigações. Recurso improvido”. “(...) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 14.156/98, em que é apelante MCFMPR e apelado CPR, ACORDAM os Desembargadores da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento à apelação”.
Afirmo, portanto, com fundamento no precedente indicado, que não são cabíveis danos morais em ação de divórcio, porque a matéria nela discutida é de Direito de Família e não de direito das obrigações. Se um dos cônjuges eventualmente descumprir obrigações decorrentes do casamento, as sanções que lhes são aplicáveis são de Direito de Família, a exemplo a obrigação ou a exoneração de prestar alimentos, a obrigação de dividir os bens partilháveis, observando-se nesse caso, o regime de casamento entre eles, a perda da guarda dos filhos e finalmente o direito de uso do nome do cônjuge. Ademais, não sendo provenientes do divórcio, mas causados por um dos fatos que serviram de causa ao mesmo, tais danos não seriam indenizáveis, segundo lição de ANTUNES VARELA (In Direito de Família, Lisboa: Livraria Petrony, pág.500). 292
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DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO DE PRONTO, INDEPEDENTE DA PARTILHA DOS BENS. Caberá ao juiz decretar o divórcio, de pronto, inclusive, antecipando os efeitos da tutela, puro e simplesmente, prosseguindo-se no mesmo processo em atos posteriores, com a discussão sobre os bens em inventário nos mesmos autos do divórcio, nada impedindo que o divórcio seja previamente decretado antes que se faça a partilha dos bens. Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal, que se transcreve in verbis:
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“Honorários de advogado, constituindo encargo do inventário, devem ser deduzidos do monte da herança. Porém, se há dissídio entre herdeiros e inventariante, cada interessado pagará os honorários de seu advogado (Recurso Extraordinário nº 93.881-8, Segunda Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, j. em 13.3.1981, in RT 552/262)”.
DA PARTILHA DE BENS NA AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. A pergunta que se faz é se é possível, no curso da ação de divórcio litigioso o juiz decretar o divórcio do casal antes de fazer a partilha dos bens comuns, ou seja, partilhar os bens posteriormente à decretação do divórcio. A resposta é, sem qualquer engano, que sim, posto que prevista essa hipótese no art. 1.581 do Código Civil, que se transcreve in verbis: “Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. A questão, inclusive, está prevista na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça que, por ser oportuna, transcrevemos textualmente: STJ Súmula nº 197 - 08/10/1997 - DJ 22.10.1997. Divórcio Direto - Partilha dos Bens. “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. 293
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É comum o (a) demandante explicitar na petição inicial do divórcio litigioso, na relação de bens que compõe o patrimônio do casal, seus valores como sendo aqueles indicados na Declaração Anual de Imposto de Renda, não obstante, tais valores não representem o valor de mercado; é que no imposto de renda, o valor dos imóveis é o da data de sua aquisição, e que somente terá seu valor atualizado quando da venda, oportunidade em que incidirá o imposto de renda devido ao Governo. É de bom alvitre que se faça na petição inicial essa observação, arrematando, entretanto, qual o valor de mercado de tais bens. LOTES DE BENS NO ESBOÇO DE PARTILHA. Costumo elaborar lotes de bens, no esboço da partilha, mostrando a boa fé, no que tange ao valor de cada lote. Assim, cada cônjuge pode escolher um ou outro lote, segundo sua conveniência, porque seus valores são semelhantes. Na maioria das vezes, essa experiência tem dado certo, e a partilha de bens, que seria litigiosa, por divergência de interesses, se transforma em partilha amigável, pondo com isso o fim da querela. Todavia, em caso de divórcio em que falte o consenso dos cônjuges sobre a partilha dos bens, estes deverão ser avaliados pelo avaliador judicial da Vara por onde tramita a ação. A nosso entender, se não houver essa avaliação dos bens, e um dos cônjuges divergir do valor dos bens como posto por um deles, cabe ao juiz excluir da sentença a partilha dos bens, mandando as partes para as vias ordinárias ou dar prosseguimento ao feito nos mesmos autos do divórcio. No caso em que não haja consenso nem avaliação do patrimônio, impõe-se a adoção do que é indicado pelo artigo 1.121 do Código de Processo Civil de 1973, não obstante 294
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essa disposição esteja reservada à separação consensual, mas, é “intuitivo que idêntica norma terá que ser seguida, como tem sido, em se tratando de inventário decorrente de separação judicial” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 453). O entendimento acima explicitado tem como base legal o já indicado art. 1.121 do CPC/73 e a regra do art. 1.775 do Código Civil, para se preservar a recomendação que sempre se faz de que “A condição principal da boa partilha é a igualdade”. (Carvalho Santos, CCB interpretado, 13ª ed., XXIV – 387, in: Embargos de Divergência em RESP nº. 1.046.130-MG, Publicação, DJ 14/03/2011, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/18458507/eresp-1046130).
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Agora, o dispositivo processual civil anterior tem como seu equivalente, para efeito de sua equiparação o disposto no Art. 731 do NCPC, que se transcreve in verbis: “Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 ”.
Como se vê, continua sendo possível fazer-se a decretação do divórcio e posteriormente cuidar-se da partilha dos bens entre as partes. 295
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Entretanto, caso o magistrado que presidiu o processo de divórcio litigioso tenha julgado a ação procedente e decretado o divórcio do casal e a partilha dos bens, com fundamento no art. 7º e §§ da Lei nº 6.015/77, regular a pensão, a guarda e as visitas relativas a filhos do casal, a parte inconformada pode apelar, alegando em sede de preliminar, a nulidade da sentença porque a partilha dos bens nela definida não corresponde à real situação dos bens quanto aos seus valores. Se o Tribunal de Justiça estadual mantém a sentença de primeiro grau, como já ocorreu em caso concreto, cabe a oposição de embargos declaratórios para pré-questionar a matéria visando a interposição de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, por violação ao disposto no artigo 1.121 do CPC/73 (que corresponde ao art. 731 do NCPC) e art. 1.775 do Código Civil, para excluir da sentença a partilha dos bens do casal. O recurso especial deverá ser fundado no art. 105, III, letras “a” e “c” da Constituição Federal.
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Esse é o caminho a ser seguido pela parte que se julgar prejudicada com a decisão que desconsiderou o consenso entre os cônjuges, sobre a partilha dos bens do casal. A solução concreta apontada acima tem respaldo em precedente do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº. 46.626-1/PI, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 30/08/1994, pelos ministros da 4ª Turma, por unanimidade, conforme se vê da Ementa do recurso referenciado que se transcreve, in verbis: “Ementa: SEPARAÇÃO JUDICIAL. Partilha. Divergência. Inexistindo consenso entre os cônjuges sobre a partilha dos bens, ainda não avaliados, aplica-se a regra do art. 1.121 do CPC. Recurso conhecido em parte e provido para excluir da sentença a partilha dos bens”. 296
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No judiciário sergipano, nosso escritório já patrocinou caso em que o magistrado de primeiro grau acolheu a tese defendida no presente capítulo, e decretou por sentença o divórcio previamente, deixando a partilha para posterior momento, nos mesmos autos do divórcio. Em fase posterior, as partes concordaram com a avaliação dada aos bens, que atendia ao valor de mercado, e foram indicados em lotes individuais, para a escolha de qualquer um desses lotes por um dos cônjuges. Isso feito em audiência, na presença do Juiz, produziu bons resultados práticos, para pôr fim ao litígio, e, dias depois, o magistrado proferiu sentença homologando a partilha tal qual a escolha dos lotes. Após a Emenda Constitucional 66 que modificou o art. 226 da CF/1988, havia uma polêmica, se a figura da separação judicial teria sido abolida por esta. A separação judicial continua no nosso ordenamento jurídico na visão do Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo aqui, o que foi publicado no site do STJ, na sua página Notícias de 22/03/2017 referente ao tema:
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“Quarta Turma define que separação judicial ainda é opção à disposição dos cônjuges A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar. O entendimento foi firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso 297
Jeferson Fonseca de Moraes especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome. Supressão de requisito O juízo de primeiro grau, por entender que a EC 66 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão. No STJ, a relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. Segundo ela, a única alteração ocorrida com EC 66 foi a supressão do requisito temporal e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio. “O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também”, disse a ministra.
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Liberdade de escolha Isabel Gallotti também fez considerações sobre os dois institutos. Segundo ela, a separação é uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa. “A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”, disse a relatora. 298
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Segundo a ministra, o estado não pode intervir na liberdade de escolha de cônjuges que queiram formalizar a separação a fim de resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da personalidade, preservando a possibilidade de um futuro entendimento entre o casal. A ministra acrescentou ainda que o novo Código de Processo Civil manteve em diversos dispositivos referências à separação judicial, a exemplo dos artigos 693 e 731, o que, em sua opinião, demonstra a intenção da lei de preservar a figura da separação no ordenamento jurídico nacional. O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial”.
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Acessado em 23/08/2017, in: <http://www.stj.jus.br/ sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/ noticias/Not%C3%ADcias/Quarta-Turma-define-quesepara%C3%A7%C3%A3o-judicial-ainda-%C3%A9op%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-disposi%C3%A7%C3%A3odos-c%C3%B4njuges>
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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).
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