PROHIBICIÓN

DEL USO DE CIERTOS ELEMENTOS GRÁFICOS EN LA ETIQUETA CONTENIDA EN LA RECIENTE MODIFICACIÓN DE LA NOM-051-SCFI/ SSA1-2010: ¿ES LEGAL SU APLICACIÓN?

Por: Juan Antonio Dorantes Sánchez 1

I. INTRODUCCIÓN

El 8 de noviembre de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, en materia de sobrepeso, obesidad y de etiquetado de alimentos y bebidas no alcohólicas, con el objetivo de establecer un sistema frontal de advertencia para atacar el impacto negativo de la obesidad en la salud pública de México. Esta reforma dio pie a la modificación de la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados- Información comercial y sanitaria (en adelante “Modificación de la NOM-051”) 2, la cual tiene, entre otros propósitos, establecer un sistema de etiquetado frontal para advertir sobre el riesgo de consumir productos con exceso de energía, nutrimentos críticos y otros ingredientes, cuyo consumo excesivo representa un riesgo a la salud. Esta advertencia -y la consecuente reducción en el consumo de los productos- pretende establecerse por medio de sellos y leyendas precautorias, así como a través de restricciones al uso de ciertos elementos gráficos -como personajes infantiles, celebridades o dibujos animados- en la etiqueta de productos que ostenten dichos sellos o leyendas.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En primer término, es importante recordar que el inciso 4.1.5 de la Modificación a la NOM-051 -que es el que contiene la prohibición que se analiza en esta publicación- fue uno de los más controvertidos en las reuniones del grupo de trabajo creado por el gobierno mexicano para discutir el proyecto de Modificación de la NOM-051. La redacción que finalmente se aprobó con el consenso de todos los interesados fue producto de la negociación entre los diversos sectores involucrados -particularmente, la industria, las organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos del consumidor y la niñez, así como organizaciones internacionales como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF, por sus siglas en inglés)-, y fue avalada y aprobada también en todos sus términos por las autoridades normalizadoras competentes, es decir la Secretaría de Economía y la Secretaría de Salud -por conducto de la Dirección General de Normas y la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, respectivamente-.

Por: Juan Antonio Dorantes Sánchez

El inciso 4.1.5 de la Modificación NOM-051, establece que:

“4.1.5 Los productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia o la leyenda de edulcorantes, no deben: a) incluir en la etiqueta personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como, juegos visual – espaciales o descargas digitales, que, estando dirigidos a niños, inciten, promueven o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes, y b) hacer referencia en la etiqueta a elementos ajenos al mismo con las mismas finalidades del párrafo anterior.

La aplicación de este numeral se debe hacer en concordancia con lo dispuesto por otros ordenamientos legales aplicables.” (énfasis añadido)

De la simple lectura del numeral transcrito, es posible concluir que la prohibición del uso de ciertos elementos gráficos en la etiqueta no es absoluta, sino que está sujeta al cumplimiento de todas y cada una de las condiciones ahí establecidas, esto es: a) Los productos preenvasados deben portar al menos un sello de advertencia o la leyenda de edulcorantes 3; b) La prohibición se extiende únicamente a la etiqueta del producto (rótulo, marbete, inscripción, imagen u otra materia descriptiva fijada en los productos objeto de la NOM-051), más no así a la publicidad o promoción en punto de venta que se haga respecto de los productos mencionados; c) Los elementos gráficos deberán estar dirigidos a niños. Aunque éste es un elemento cuya actualización al caso concreto requiere un juicio de la autoridad que puede resultar más o menos complejo, es posible determinarlo a partir de evidencia objetiva, como, por ejemplo, el tipo de producto, su composición y denominación comercial, los canales de distribución y comercialización, así como el público consumidor al que está destinado;

3 La información nutrimental complementaria, es información destinada a interpretar la declaración nutrimental de forma específica, sobre el contenido energético y los nutrimentos críticos añadidos en un producto preenvasado, según corresponda. Ésta es importante para conocer si un producto debe o no ostentar los sellos de advertencia y/o leyendas precautorias (3.26 NOM-051).

4 Manual de la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010 Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados información comercial y sanitaria, Primera edición, se terminó de editar en noviembre de 2020 por la COFEPRIS, Secretaría de Salud. Ciudad de México, México, disponible en: https://shortest.link/19iE y la Guía para los Responsables de los productos sujetos a la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010.

Por: Juan Antonio Dorantes Sánchez

d) Los elementos gráficos deben promover o fomentar el consumo, compra o elección de los productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes. La actualización de esta condición supone también una valoración caso por caso por parte de la autoridad, buscando elementos objetivos a destacar en el uso del elemento gráfico, como podrían ser estudios de mercadeo, encuestas de consumidores, el tipo de anuncio “slogan” que se maneja en campañas publicitarias o la exageración de algún ingrediente, no con el propósito de notar una distintividad de éste, sino de invitar al público a consumirlo;

• e) La limitación se debe aplicar en concordancia con lo dispuesto por otros ordenamientos aplicables, tales como tratados internacionales en materia de propiedad intelectual -sustantivos y comercialescomo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante “Acuerdo sobre los ADPIC”), así como la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (en adelante “LFPPI”) y la Ley Federal del Derecho de Autor (en adelante “LFDA”).

Si bien perfectible, la redacción alcanzada como producto de las discusiones del grupo de trabajo encargado del proceso de normalización correspondiente a la Modificación a la NOM-051 (particularmente, la referida en el inciso (e) arriba señalado), buscó otorgar viabilidad jurídica al inciso 4.1.5, partiendo, por un lado, del hecho de que no necesariamente todos los productos con sellos de advertencia o leyendas tendrían que ser objeto de la prohibición y, por el otro, del reconocimiento que una prohibición absoluta en la NOM podría violar otros derechos fundamentales de las empresas y ciudadanos, como aquellos derivados de la protección de la propiedad intelectual, tales como marcas, indicaciones geográficas, denominaciones de origen y el derecho de autor.

Desafortunadamente, en diversos documentos oficiales,4 así como en respuestas a consultas específicas de algunas empresas, las autoridades competentes han ignorado el texto del inciso 4.1.5 y, en su lugar, implementado una prohibición absoluta que, con independencia del cumplimiento de las condiciones previstas en ese precepto, impiden el uso de elementos gráficos en la etiqueta de cualquier producto que ostente sellos o leyendas de edulcorantes.