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Outsourcing en Colombia: Regulación, aspectos legales y laborales Cámara de comercio e industria COLOMBO CHILENA Bogotá, 09 de julio de 2013 SANTIAGO MARTÍNEZ MÉNDEZ
Agenda temรกtica Introducciรณn
1. Trabajadores independientes
1.1 Opciones contrataciรณn. 1.2 Obligaciones en materia de seguridad social. 1.3 Administraciรณn del riesgo.
2. Esquemas de tercerizaciรณn
2.1 EST. 2.2 COOTAS. 2.3 Contratistas independientes. 3. Aseguramiento de las relaciones con los contratistas
3.1 Panorama de riesgos. 3.2 Alternativas para administrar los riesgos.
Introducci贸n
Introducción ¿Cómo se pueden atender las necesidades de recurso humano en una empresa? ●
NODuración LABORAL Contratos Indefinido Término LABORAL fijo ●
Contratación directa
NO LABORAL
Contratos civiles
Contratos comerciales
LABORAL
Indefinido
Término fijo
Duración obra o labor
Introducción ¿Cómo se pueden contratar servicios personales?
Contratación indirecta
Con vínculo laboral interno
Empresas de servicios temporales
Contratistas independientes
Sin vínculo laboral interno
Empresas asociativas de trabajo
Cooperativas de trabajo asociado
Introducción • La tercerización, dentro de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción válida y estratégicamente eficaz. • La tercerización por fuera de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción altamente riesgosa, desde el punto de vista jurídico y económico.
1. Trabajadores independientes
Trabajadores independientes Despué s de este curso
Antes de este curso
Civil
Contrato de servicios
Vs Comercial
•
Obra(2053cc)
•
Servicios(2063cc)
•
Mandato(2142cc)
•
Comisión(1287cco)
•
Agencia (1317cco)
•
Corretaje(1340cco)
•
Transporte(981cco)
•
Mandato(1262cco)
•
Suministro(968cco)
Trabajadores independientes
Qué es la subordinación laboral Subordinación laboral
Subordinación no laboral
Injerencia sobre el desarrollo de la labor. Señala el cómo.
Se cumplen las obligaciones contractuales. Señala el qué.
Se imponen condiciones previstas o no en el contrato.
No hay dependencia, sólo se cumple lo acordado.
Se dan órdenes de tiempo, modo y lugar.
Se actúa en nombre propio.
Se imponen reglamentos y códigos.
Es independiente.
Se hace seguimiento a las actividades, lo que implica la posibilidad de supervisar labores.
Sólo se permite hacer inspección o auditoría para confirmar el cumplimiento de lo pactado.
1.1 Quiénes son trabajadores independientes para el sistema de seguridad social.
DECRETO 1406 DE 1999 - Artículo 16. Clases de aportantes. Para los efectos del presente decreto, los aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral serán de tres (3) clases: (…) c) Trabajadores Independientes Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes.
1.2 Qué tipo de afiliados son los trabajadores independientes para el sistema de seguridad social. • Sistema General de Pensiones – Artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 (texto original): Afiliados voluntarios – Artículo 2 de la Ley 797 de 2003 Afiliados obligatorios
• Sistema General de Salud – Artículo 157 de la Ley 100 de 1993: Los trabajadores independientes con capacidad de pago son afiliados al sistema. – Artículo 203 de la Ley 100 de 1993: son afiliados obligatorios los trabajadores independientes con capacidad de pago. – Como un referente histórico ya no vigente, el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998: en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
1.2 Qué tipo de afiliados son los trabajadores independientes para el sistema de seguridad social. • Sistema General de Riesgos Laborales – Artículo 13 del Decreto 1295 de 1994: Afiliados voluntarios (C-858/06) – Artículo 33 de la Ley 1393 de 2010: Afiliados voluntarios – Artículo 2 de la Ley 1562: • Afiliados obligatorios: las personas vinculadas a través de un contrato formal (escrito) de prestación de servicios, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo (se asimilan como de alto riesgo, aquellas actividades correspondientes a las clases IV y V a que hace referencia el Decreto-Ley 1295 de 1994 y la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione.
1.2 Qué tipo de afiliados son los trabajadores independientes para el sistema de seguridad social. •
Sistema General de Riesgos Laborales – Artículo 2 de la Ley 1562: • Afiliados voluntarios
Los trabajadores independientes (que no realicen actividades de alto riesgo) y los informales, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud, según reglamentación (pendiente) que establezca el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.
1.3 Seguridad Social - En salud Afiliación
• Decreto 806 de 1998 - Artículo 42. Formas de afiliación. La afiliación en cualquiera de las entidades promotoras de salud podrá ser individual o colectiva.
Es responsabilidad del trabajador independiente, como desarrollo del principio de libertad de escogencia.
1.3 Seguridad Social - En salud Sobre qué aporta el trabajador independiente B. CONTRATISTA •
Ley 1122 de 2007 Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato (independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago –mensual, bimensual o al final del contrato–).
•
El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. Parágrafo.
•
Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.
1.3 Seguridad Social - En salud Control de aportes
•
LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
1.3 Seguridad Social - En salud Control de aportes •
DECRETO 1070 DEL 28 DE MAYO DE 2013 - Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.
•
Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.
1.3 Seguridad Social - En pensiones Afiliación
¿Qué tipo de afiliado es? • Artículos 13 y 15 de la Ley 100 (texto original): Afiliados voluntarios. • Artículo 2 de la Ley 797 de 2003 Afiliados obligatorios.
1.3 Seguridad Social - En pensiones Sobre quĂŠ aporta el trabajador independiente
•
ArtĂculo 33, Ley 1393 de 2010: Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones.
1.3 Seguridad Social – Riesgos laborales Afiliación Afiliados obligatorios - Decreto 723 de 2013 •
Artículo 4°. Selección de la Administradora de Riesgos Laborales. Los afiliados obligatorios tienen el derecho a la libre escogencia de su Administradora de Riesgos Laborales, debiendo afiliarse a una sola.
•
Artículo 5°. Afiliación por intermedio del contratante. El contratante debe afiliar al Sistema General de Riesgos Laborales a los afiliados obligatorios. El incumplimiento de esta obligación, hará responsable al contratante de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar.
•
Artículo 6°. Inicio y finalización de la cobertura. La cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales se inicia el día calendario siguiente al de la afiliación; para tal efecto, dicha afiliación al Sistema debe surtirse como mínimo un día antes del inicio de la ejecución de la labor contratada. La finalización de la cobertura para cada contrato corresponde a la fecha de terminación del mismo.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Sobre qué aporta el trabajador independiente
•
Trabajador independiente con desarrollo de actividades de alto riesgo y contratista independiente.
•
Al ser obligatoria la igualdad de IBC en pensiones y en salud, se aplicará la regla de máximo el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios para efectos de realizar aportes.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Cómo hacer el pago de los aportes
•
Artículo 11. Cotización según clase de riesgo. La cotización de las personas a las que se les aplica el presente decreto, se realizará teniendo en cuenta el mayor riesgo entre: 1. La clase de riesgo del centro de trabajo de la entidad o institución, 2. El propio de la actividad ejecutada por el contratista. Parágrafo 1°. Cuando las entidades o instituciones no tengan centros de trabajo se tomará la actividad principal de la entidad o institución. Parágrafo 2°. La Administradora de Riesgos Laborales deberá verificar la clasificación de la actividad económica con la cual fue afiliado el contratista, para lo cual, podrá pedir copia del contrato firmado y en caso de encontrar inconsistencia realizará la reclasificación, de lo cual deberá informar al contratante para efectos de la reliquidación y pago de las cotizaciones, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Cómo hacer el pago de los aportes
•
Artículo 13. Pago de la cotización. Las Entidades o Instituciones públicas o privadas contratantes y los contratistas, según corresponda, deberán realizar el pago mensual de las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Laborales de manera anticipada, dentro de los términos previstos por las normas vigentes. Al contratista le corresponde pagar de manera anticipada, el valor de la cotización al Sistema General de Riesgos Laborales, cuando la afiliación sea por riesgo I, II o III, conforme la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. El contratante debe pagar el valor de la cotización de manera anticipada, cuando la afiliación del contratista sea por riesgo IV o V.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Control de aportes
•
Artículo 13. Parágrafo 1°. El contratante deberá verificar el pago mensual de aportes por parte de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Laborales.
•
Artículo 22. Mecanismos de seguimiento y control. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 7° de la Ley 1562 de 2012, las entidades Administradoras de Riesgos Laborales deberán acoger las instrucciones y criterios técnicos que establezca la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, para el cumplimiento de sus funciones de cobro de los aportes, cobro persuasivo y recaudo y enviarán a dicha Unidad con la periodicidad y condiciones técnicas que esta determine, la información relativa al desarrollo de tales funciones sobre las obligaciones en mora que se hayan originado con acciones propias o hallazgos remitidos por dicha entidad.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Obligaciones del contratante •
Artículo 15. Obligaciones del contratante. El contratante debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: 1. Reportar a la Administradora de Riesgos Laborales los accidentes de trabajo y enfermedades laborales. 2. Investigar todos los incidentes y accidentes de trabajo. 3. Realizar actividades de prevención y promoción. 4. Incluir a las personas que les aplica el presente decreto en el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. 5. Permitir la participación del .contratista en las capacitaciones que realice el Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo. 6. Verificar en cualquier momento el cumplimiento de los requisitos de seguridad y salud necesarios para cumplir la actividad contratada de las personas a las que les aplica el presente decreto. 7. Informar a los contratistas afiliados en riesgo IV y/o V sobre los aportes efectuados al Sistema General de Riesgos Laborales. 8. Adoptar los mecanismos necesarios para realizar el pago anticipado de la cotización, cuando el pago del aporte esté a su cargo.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Obligaciones del contratante •
Artículo 18. Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos. El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante.
•
A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante. Para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto dicho plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo. El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista.
•
Este examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Obligaciones del contratante
•
Artículo 20. Estadísticas de accidentalidad. El contratante debe incluir dentro de sus estadísticas, los accidentes de trabajo y las enfermedades laborales que sufran las personas a las que se les aplica el presente decreto en ejercicio de la actividad contratada, las cuales deben ser tenidas en cuenta para determinar el índice de lesión incapacitante y de siniestralidad.
1.3 Seguridad Social - Riesgos laborales Obligaciones del contratante •
Artículo 21. Inspección, vigilancia y control. Para efectos de la aplicación del presente decreto, la inspección, vigilancia y control se realizará de la siguiente manera: 1. Las actividades de salud de las Administradoras de Riesgos Laborales estarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme al artículo 121 de la Ley 1438 de 2011. 2. El incumplimiento de los términos y la normativa que regula el pago de las prestaciones económicas de las personas a las que se les aplica el presente decreto será sancionado por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme al artículo 15 de la Ley 1562 de 2012. 3. El incumplimiento de la afiliación, administración, prevención, promoción, atención y control de los riesgos y las actividades de seguridad y salud en el trabajo, será sancionado por las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, conforme al artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 115 del Decreto-ley 2150 de 1995 y los artículos 13, 30 y 32 de la Ley 1562 de 2012.
1.4 Administración del riesgo •
Responsabilidad respecto del sistema de seguridad social • Solicitar soporte de pago de aportes. • Dar cumplimiento nuevas disposiciones de Riesgos Laborales.
•
Contrato realidad
• Cuestionarse si la figura está siendo utilizada en los términos de ley. • Realizar proceso de auditoría para validar si los trabajadores de la empresa están ejerciendo subordinación a los trabajadores independientes. • A partir de lo anterior, dar inicio a planes de trabajo para minimizar riesgos
2. Mecanismos de tercerizaci贸n
2.1 Empresas de servicios temporales
Empresas de Servicio Temporales
Evoluci贸n
Nacimiento
Empresas de servicios temporales
Id贸nea para tercerizar cargos o puestos de trabajo
El trabajador en misi贸n Subordinaci贸n funcional
El usuario
Subordinaci贸n contractual
La EST
Empresas de Servicio Temporales Alcance
Empresa usuaria
Ordenes o disciplinarias Supervisión Evaluación Seguridad Nómina Liquidación Sanciones Terminación Social instrucciones de de del desempeño prestaciones las contrato tareasde trabajo sociales Funcional Contractual Subordinación ●
●
Ordenes o instrucciones de trabajo Supervisión de las tareas
Funcional Evaluación de desempeño
Seguridad Social
Subordinación
Nómina
Contractual
Empresa de servicios temporales
Liquidación de prestaciones sociales
Sanciones disciplinarias Terminación del contrato
Empresas de Servicio Temporales Alcance
Es válido tercerizar si se busca satisfacer necesidades de tipo temporal, que de conformidad con la Ley pueden ser: •
Labores ocasionales, accidentales o transitorias.
•
Reemplazo de personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
•
Incrementos de producción.
•
Prestación de servicios por un periodo de 6 meses, prorrogable por otros 6. Si cumplido el plazo, la causa originaria del servicio específico subsiste, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales (Art 6º Dto. 4369-06).
Empresas de Servicio Temporales Alcance
Objetivo de la tercerización a través empresas de servicios temporales:
•
Suplir necesidades estrictamente temporales, permitiendo a la empresa usuaria ejercer poder subordinante.
•
Satisfacer requerimientos especiales no contemplados en la Ley, cuya duración esté definida en el tiempo, siempre y cuando no exceda del año continuo de servicios.
Empresas de Servicio Temporales Derechos trabajadores en misión
• Todos los derechos que tiene un trabajador en una relación laboral.
• Salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria. (Art. 79 Ley 50 de 1990 / Artículo 5º Decreto 4369 de 2006).
• No discriminación en materia de transporte, alimentación y recreación. (Art. 79 Ley 50 de 1990 / Artículo 5º Decreto 4369 de 2006).
• Ser parte de los programas de salud ocupacional de la empresa usuaria, lo que incluye inducciones y EPP. (Art. 11 Decreto 1530 de 1996)
Empresas de Servicio Temporales Reglamentación vigente
Decreto 4369 de 2006 • Establece que ninguna persona natural o jurídica puede ejercer la actividad de Empresas de Servicios Temporales si no está debidamente autorizada por el Ministerio de la Protección Social.
• Actualiza y define nuevos rangos en materia de pólizas de garantía en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales.
• Establece que es deber de toda autoridad o persona denunciar los eventos en los que la EST esté incumpliendo con sus obligaciones de tipo laboral.
Empresas de Servicio Temporales Reglamentación vigente Decreto 4369 de 2006
•
Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales debe informar, a la correspondiente usuaria, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.
El incumplimiento de esta obligación acarrea:
•
Por parte de la EST, la empresa usuaria deberá informar dentro de los 5 días siguientes de tal situación al Ministerio de la Protección Social y la Supersalud.
•
Por parte de la usuaria, responsabilidad solidaria en el pago de aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.
Empresas de Servicio Temporales Riesgos de la indebida tercerización Jurídico
•
La empresa usuaria se entiende como verdadera empleadora del trabajador en misión.
•
La empresa de servicios temporales es solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de la relación laboral. (Fruto de los desarrollos jurisprudenciales “Sentencia 9435 del 24 de abril de 1997, MP Francisco Escobar Henríquez” y de lo establecido en el artículo 35 del C.S.T).
•
Solidaridad por incumplimiento de la obligación de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, o no dar aviso a la Super. Salud ante la evasión, elusión u omisión de aportes. (Artículo 13 del Decreto 4369 de 2006)
Empresas de Servicio Temporales Riesgos de la indebida tercerización Económico •
El trabajador tiene derecho a las mismas condiciones de remuneración que tiene un funcionario directo que desempeña el mismo cargo.
•
En caso que la empresa no cumpla la obligación de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, ella puede verse obligada a responder por las consecuencia de las no afiliaciones, moras, etc.
•
Por la Solidaridad, lo anterior puede ser reclamado al verdadero empleador o a la EST.
•
Multas por indebida utilización de la figura. (Art. 20 Decreto 4369 de 2006)
Empresas de Servicio Temporales
Manejo estratégico de la relación como usuaria
•
Antes de celebrar el contrato comercial, asegurarse que la EST tiene permiso de funcionamiento del Ministerio del Trabajo.
•
Asegurar que la EST cuente con póliza de garantías laborales de acuerdo con el número de trabajadores, en los términos del Decreto 4369 de 2006.
•
Solicitar soporte de afiliación en los diversos subsistema de seguridad social de los trabajadores en misión que le prestarán servicios.
•
Revise con sus asesores el contrato comercial.
•
Revisar mensualmente el pago completo y oportuno en materia de seguridad social de los trabajadores en misión.
•
Llevar control para que los trabajadores no sobrepasen el máximo de tiempo permitido.
2.2 Cooperativas de trabajo asociado
Cooperativas de Trabajo Asociado
Evolución
Nacimiento Ley 79 de 1988 Decreto 1333/89 (Precooperativas de trabajo asociado).
Decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004, Decreto 2996 del 16 de septiembre de 2004, Decreto 3555 de octubre 28 de 2004.
Decreto 468/90 (constitución, estatutos, personería jurídica, reglamentación, regímenes: trabajo, compensaciones, seguridad social).
Decreto 4588 de 2006 (Estatuto de las Cooperativas y Precooperativas).
Ley 1429 de 2010 (Artículo 63, Multas intermediación)
Cooperativas de Trabajo Asociado Id贸nea para tercerizar procesos
El beneficiario del servicio
Relaci贸n comercial
Trabajador asociado
COOTA
Subordinaci贸n estatutaria y funcional
Cooperativas de Trabajo Asociado Alcance
• Generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria con autonomía, autodeterminación y autogobierno.
• La autogestión implica un sistema de organización de una cooperativa en el cual los asociados participan en todas la decisiones de la misma.
• Autonomía, significa que la administración y manejo no depende de terceros.
• Finalmente, la autodeterminación y el autogobierno hacen referencia al hecho de mandar con autoridad, auto guiarse y/o auto dirigirse.
Cooperativas de Trabajo Asociado Alcance
Organizaciones sin ánimo de lucro que asocian personas naturales, quienes simultáneamente son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de:
•
Producir en común bienes
•
Ejecutar obras
•
Prestar servicios
Proceso o subproceso 100%
Cooperativas de Trabajo Asociado
Riesgos por la indebida tercerización Jurídico •
Existencia de relación laboral directa con la empresa usuaria.
•
El tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, son solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado (Art 17 Dto. 4588-06).
Cooperativas de Trabajo Asociado Normas recientes
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS •
LEY 1429 DE 2010
Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Normas recientes
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS •
LEY 1429 DE 2010 Art. 63 (…) El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Pre cooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.
Parágrafo transitorio. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Normas recientes
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS •
LEY 1450 (Ley del plan de desarrollo) del 16 de junio de 2011 Artículo 276 Derogó el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. En consecuencia, las restricciones a las cooperativas empiezan a regir a partir del 2011.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Normas recientes
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS •
EXPEDICIÓN DECRETO 2025 DE 2011 (8 DE JUNIO) El Gobierno precisó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Mediante este decreto el gobierno aclaró lo regulado en el mencionado artículo, señalando la definición de actividad misional permanente: “se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa”.
Este decreto podría ser declarado nulo por el Consejo de Estado, en tanto excede lo regulado en la Ley 1429 al señalar sencillamente que las entidades públicas y privadas no pueden contratar COOTAS para sus actividades misionales, desconociendo lo prescrito por la Ley 1429 de 2010.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Normas recientes
Excesos o abusos del Decreto 2025 de 2011 •
La definición de actividades misionales dejó abierta la puerta a una infinidad de restricciones.
•
La restricción de utilizar COOTAS, aun así no hagan intermediación, exigirá medidas por parte de las empresas que las tengan en actividades misionales.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Normas recientes
Entrevista a Rafael Pardo Rueda – Ministerio Del Trabajo Diario el tiempo 21 de noviembre de 2011
¿Qué pasará con las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de trabajo temporal? Hay unas definiciones legales. No se trata de que todas las cooperativas se prohíban, pero sí las que hagan intermediación laboral en los aspectos centrales de una empresa, que deban remplazarse por la contratación directa. Este tema no le va a gustar a mucha gente y a otra le va a parecer poco lo que estemos haciendo.
Cooperativas de Trabajo Asociado A examen las COOTAS del agro Reunión entre el Ministro del Trabajo y delegados de los palmeros y de las CTA, para analizar el estado de estas últimas en el sector agro. La reunión busca definir que es misional y que no lo es. El Ministerio del Trabajo ha dicho: •
Para seguir funcionando, las cooperativas deben cumplir con los cambios introducidos a la legislación vigente.
•
La ley cambió y ahora hay que ajustarse a las normas vigentes, pero con un trabajo conjunto entre los palmicultores, el Gobierno y los sindicatos, el gobierno y los sindicatos, vamos a encontrar fórmulas de solución a la vinculación de la mano de obra.
•
La contratación por outsourcing de actividades misionales, con empresas que vincular directamente a sus trabajadores con todos los requisitos de ley, es legal y pude hacerse.
•
Confirme que las herramientas y medios de producción utilizadas sean de propiedad de la COOTA.
Cooperativas de Trabajo Asociado Proyecto de ley 81 de 2012
Artículo 2°. Los trabajadores que se encuentren vinculados al momento de expedición de esta ley, mediante cooperativas de trabajo asociado para el desarrollo de labores misionales o permanentes, se les aplicará sin solución de continuidad, el principio de contrato realidad establecido por la Corte Constitucional, en lo referido a sus derechos laborales y con el propósito de su enganche a la entidad, bajo la figura de un contrato formal de trabajo.
Cooperativas de Trabajo Asociado
Aseguramiento en la utilización de la figura
• • • • • •
No utilice esta figura para satisfacer necesidades de servicio en actividades misionales. Utilícela preferiblemente para la tercerización de procesos. Verifique que la COOTA esté legalmente constituida. Asegúrese que el personal de la empresa no ejerza subordinación laboral a los trabajadores cooperados. Solicite periódicamente soportes de aportes en materia de seguridad social y parafiscalidad. Confirme que las herramientas y medios de producción utilizadas sean de propiedad de la COOTA.
2.3 El contratista independiente
Contratista Independiente
Evoluci贸n
Expedicion del CST
Nacimiento
Expedici贸n del CST
Contratista Independiente Id贸nea para tercerizar procesos
El beneficiario del servicio
Relaci贸n comercial
Trabajador contratista
El Empleador: el contratista independiente
Subordinaci贸n contractual y funcional
Contratista Independiente Objetivo de la Tercerización a través de Contratistas Independientes:
•
Tercerizar verdaderos procesos dentro de la empresa.
•
El contratista es quien asume el desarrollo y la dirección del proceso.
•
La Tercerización a través de contratistas independientes no es apropiada para tercerizar simplemente puestos de trabajo.
Contratista Independiente Alcance
Es válido tercerizar si el contratista independiente es un verdadero empresario, esto implica que:
•
Medios propios
•
Asume todos los riesgos
•
Autonomía técnica y directiva
Contratista Independiente Alcance
¿Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva?
El principal elemento que desvirtúa técnica y directiva la autonomía con la que debe contar todo contratista independiente, y lo convierte en simple intermediarios, es el referente a la subordinación o dependencia que pudiere existir respecto de la empresa usuaria.
Contratista Independiente Alcance
¿Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva?
Lo anterior no implica que entre los contratantes no pueda existir comunicación alguna, encaminada a establecer ciertas condiciones de calidad y de resultados del servicio prestado.
Subordinación Laboral
vs
Subordinación Contractual
Contratista Independiente Alcance
¿Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva?
Por lo anterior, a nivel contractual, dentro de los compromisos del contratista se podrá establecer la necesidad de entregar informes de calidad y cumplimiento de metas, con el único objetivo de supervisar el cumplimento del servicio contratado en las condiciones contratadas.
Contratista Independiente Alcance
¿Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva? / Lo que no se debe hacer •
Ejemplos prácticos de hechos que ponen en duda la autonomía técnica y directiva: – Selección del personal por parte de la empresa usuaria. – Procesos disciplinarios direccionados por la empresa usuaria. – Ausencia de representación del contratista en las obras. – Asignación del personal del contratista a actividades distintas para las cuales fue contratado. – Direccionamiento de la empresa usuaria. – Tercerización de puestos de trabajo.
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¿Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo?
Art. 35 CST Interpretación literal
Vs
Realidad actual Interpretación dinámica
Por regla general el contratista debe ser el propietario de las herramientas de trabajo.
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¿Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo?
• Por lo anterior, consideramos que de manera excepcional, en los esquemas de trabajo in house, el contratista puede no ser el dueño de la totalidad de las herramientas de trabajo.
• En ocasiones se admite la distinción entre herramientas menores y herramientas mayores.
• En ocasiones lo que se subcontrata es la mano de obra como tal, por ser esta especializada.
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¿Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo? •
Ejemplos prácticos de hechos que ponen en duda la obligación del contratista de ser propietario de las herramientas de trabajo: – Imagen de la empresa usuaria en los uniformes de los funcionarios de los contratistas. – Suministro de transporte a los trabajadores del contratista. (Es mejor subcontratarlo). – Entrega de herramientas de trabajo por parte de la empresa usuaria.
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¿Quién debe asumir el riesgo de la actividad contratada?
•
Son dos tipos de riesgo principalmente:
– Riesgos que se deriven del cumplimiento de la obra, actividad o servicio contratado.
– Riesgos laborales y de seguridad social, concretamente en materia de riesgos laborales.
Contratista Independiente
Riesgos de la indebida tercerización Jurídico
•
La empresa usuaria se entiende como verdadera empleadora del trabajador del contratista (simple intermediario).
•
La empresa contratista es solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de la relación laboral (según lo establecido en el artículo 35 del C.S.T).
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Riesgos de la indebida tercerización Económico
•
El trabajador tiene derecho a las mismas condiciones de remuneración que tiene un funcionario directo que desempeña el mismo cargo.
•
Solidaridad por simple intermediación no advertida.
•
Solidaridad por subcontratar labores no extrañas a las actividades normales del beneficiario.
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Riesgos de la indebida tercerización
●
Económicamente Jurídicamente ● El Para verdadero todos losempleador efectos eles verdadero deudor de empleador la diferencia es laque empresa existe entre usuaria. el paquete
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Riesgos de la indebida tercerización
Labores extrañas
•
Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista […]
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Riesgos de la indebida tercerización
Labores extrañas •
CSJ, Sentencia de 2/06/09, Radicación No 33082 M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Importa anotar que aun de encontrarse que los objetos sociales de las demandadas son sustancialmente diferentes, ello no configuraría un desacierto de hecho ostensible porque, como ha quedado visto, para determinar que el actor trabajó en actividades propias de la demandada recurrente en casación, analizó el juzgador la tarea específica cumplida por el trabajador y la actividad que supervisaba, frente a lo cual resulta indiferente que no fuera parte del objeto social de su empleadora consignado en el certificado de representación legal, aunque sí, de su designio empresarial.
Contratista Independiente
Riesgos de la indebida tercerización Labores extrañas •
CSJ, Sentencia del 14 de septiembre de 2005, Rad.: 23303, Magistrado Ponente: Isaura Vargas Díaz […] importa a la Corte recordar, de un lado, que la solidaridad que atribuye el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo al beneficiario del trabajo o dueño de la obra, como fuente de responsabilidad laboral, excluye al contratante cuando las labores del trabajador resultan extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, lo que permite concluir que dicha situación no se presenta cuando se contrata la ejecución de una obra o la prestación de un servicio para satisfacer una necesidad propia pero distinta a las que normalmente orientan su actividad o explotación económica.
Contratista Independiente Proyecto de ley 81 de 2012
Artículo 1°. A partir de la promulgación de la presente ley y sin perjuicio del objeto social de las empresas temporales legalmente constituidas, queda prohibido en el territorio nacional, la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado y cualquier otro tipo de asociación o esquema legal que pretenda hacer intermediación laboral destinada a favorecer a beneficiarios y/o empleadores. No se permitirá la contratación a través del Contrato sindical para el desarrollo de labores misionales y permanentes, en el sector Salud.
Esta prohibición incluye todas las actividades que guarden relación directa con el suministro y adecuación permanente de grandes volúmenes de materias primas, además del desarrollo de procesos y servicios misionales y esenciales para la producción industrial, la gran minería, la agricultura, el transporte, las comunicaciones, las actividades comerciales, logísticas y portuarias a gran escala y la prestación de los servicios básicos esenciales a cargo del Estado.
3. Aseguramiento relaciones con contratistas
Riesgos asociados a la tercerización Contratación de actividades normales de la empresa.
=
Solidaridad
Trabajadores de la empresa contratante ejerciendo subordinación a los trabajadores del contratistas.
=
Contrato realidad
Relaciones laborales precarias.
=
Ceses de actividades que frenan total o parcialmente la operación
Condiciones laborales precarias de las personas asociadas en la prestación del servicio.
=
Daño a la reputación de la empresa
Indebida utilización de la figura de tercerización (intermediación).
=
Multas del Ministerio del Trabajo al beneficiario del servicio
=
Multa por parte del Ministerio del trabajo al contratista (multas de hasta 5,000 SMLMV)
Incumplimiento de la ley laboral por parte del contratista.
ÂżQuĂŠ estĂĄn haciendo en las empresas para prevenir los riesgos?
No tercerizar Tercerizar exclusivamente en actividades ajenas al core bussines
Nada, me arriesgo a que me demanden
Prevenir riesgos Pagarle a los proveedores sumas por encima del mercado para garantizar su liquidez y pago
Contratar con proveedor de confianza Como conozco de derecho laboral, no le ejerzo subordinaciĂłn a los trabajadores del contratista
ÂżLas medidas que estĂĄn tomando son eficaces?
Video: http://www.youtube.com/watch?v=aaKUzKLK48A
Si usted puede evitar o no quiere que le pase, ¿por qué no hacerlo?...
Preocupaci贸n de multinacionales
Nuevo suicidio en una fábrica china proveedora de Apple Los trabajadores chinos trabajan, en ocasiones, más de 60 horas a la semana. Un joven trabajador de una fábrica de la empresa taiwanesa Foxconn, principal fabricante de los productos de Apple, se suicidó en una de las plantas que la firma tiene en el sur de China, el segundo caso que se registra este año en plantas de la compañía, informaron varios medios chinos. Desde 2010, más de una veintena de sus empleados en China (donde trabajan en sus plantas más de 800.000 personas) se han suicidado. Recientemente, un periodista del diario "Shanghai Evening News" consiguió infiltrarse durante diez días en una fábrica de Foxconn en un trabajo de investigación que volvió a confirmar las "pésimas" condiciones de los trabajadores de las plantas.
http://www.elespectador.com/noticias/actualidad/articulo-374535-nuevo-suicidio-unafabrica-china-proveedora-de-apple
El Corte Inglés, Mango, Benetton o Primark, responsables de la tragedia de Bangladesh Grandes compañías textiles occidentales eran las destinatarias de algunos de los talleres del edificio bangladeshí incendiado y que ya se ha cobrado 1000 vidas hasta el momento. La policía había acusado a los propietarios de las fábricas de ignorar las grietas que aparecieron en el edificio de ocho plantas el martes y de obligar a los empleados textiles a acudir a sus puestos de trabajo a pesar del riesgo que corrían. “Ninguno de nosotros quería entrar al edificio, pero nuestros jefes nos forzaron”, dijo el día del accidente Nurul Islam, uno de los trabajadores heridos, al portal de noticias Bdnews24.com. Las organizaciones por la defensa de los trabajadores textiles en Bangladesh han denunciado que la responsabilidad de que ocurran numerosos accidentes en este lucrativo sector es de la negligencia del Gobierno y de las empresas occidentales, más interesadas en la maximización de sus beneficios que en la seguridad y los derechos laborales.
http://www.librered.net/?p=26377
Apple reforzó auditorías y encontró trabajo infantil en proveedores La compañía revisó sitios en los que más de 1,5 millones de trabajadores hacen sus dispositivos. Apple Inc. reforzó las auditorías de las condiciones laborales en sus principales proveedores el año pasado, descubriendo muchos casos de trabajo infantil, discriminación y problemas salariales. La empresa, fabricante del iPhone y el iPad, que depende fuertemente de socios con sede en Asia como la taiwanesa Foxconn Technology Group para ensamblar la gran mayoría de los iPhones y iPads, dijo este jueves que realizó 393 auditorías, un alza de 72 por ciento desde el 2011, revisando sitios donde más de 1,5 millones de trabajadores hacen sus dispositivos. Apple quiere que cumplan las normas e incluso está cortándoles los contratos. "Vamos bien adentro de la cadena de suministro para buscar" , dijo Williams. "Y cuando lo encontramos, nos aseguramos que el tema del trabajo infantil sea abordado".
http://m.eltiempo.com/tecnologia/actualidad/apple-reforzo-auditorias-y-encontrotrabajo-infantil-en-proveedores/12548321/1/1
Noticia de la BBC Samsung audit finds 'inadequate practices' at China suppliers Samsung says an audit of 105 of its suppliers in China has identified "several instances of inadequate practices at the facilities". These included overtime in excess of local laws as well as fines for being late or absent from work.
http://www.bbc.co.uk/news/business-20491086
Mango reforma código de conducta 1. En caso de discrepancia entre las leyes locales y los estándares internacionales, prevalece la norma más favorable a las personas trabajadoras. 2. Declara que Mango es responsable de la implementación del código de conducta en toda la cadena de suministro (incluyendo las subcontrataciones). 3. Incluye medidas para el supervisión de las condiciones laborales en los centros de producción. 4. Hace referencia explícita a los convenios fundamentales de la OIT. 5. Expresa el compromiso de pagar el salario mínimo legal de cada país. 6. Restringe el número de horas de trabajo a la semana. 7. Apela a unas condiciones de trabajo higiénicas y seguras.
http://www.ropalimpia.org/es/empresas/5/mango
Alternativas para administrar el riesgo • Auditorías jurídico laborales, con acompañamientos hasta el cierre.
Solidaridad • Capacitación sobre asuntos laborales.
Contrato realidad Ceses de actividades Multas del Ministerio
• Políticas, manuales, guías y demás textos internos. • Mecanismos para la atención de quejas, peticiones, reclamos, etc. • Revisión de los contratos con los contratistas. • Mecanismos jurídicos para amparar eventuales reclamaciones.
Preguntas tipo Riesgo contrato realidad Respuesta Pregunta Hay órdenes que personal de la empresa le imparta a los trabajadores del contratista? Personal de la empresa ha impuesto medidas disciplinarias a los trabajadores del contratista? Personal de la empresa ha otorgado permisos a los trabajadores del contratista Personal de la empresa ha impuesto horarios de trabajo a los trabajadores del contratista Personal de la empresa dirige el trabajo de los trabajadores del contratista los trabajadores del contratista utilizarán logos de la empresa en documentos, firmas, dotación o carnets, en los que no se aclare que tienen calidad de contratistas? Los trabajadores del contratista utiliza las instalaciones de la empresa? Personal de la empresa señala a los trabajadores del contratista qué cómo y cuando debe prestar los servicios?
Sí
No
Preguntas tipo Riesgo contrato realidad Respuesta Pregunta El personal de la empresa hace seguimiento de las funciones diarias de los trabajadores del contratista y les da retroalimentaciones? la empresa ha solicitado que le sea suminsitrado personal para la realizaciĂłn de actividades? Los trabajadores del contratista son invitados a actidiades recreativas, deportivas o culturales de la empresa? Algunas de las herramientas del trabajador del contratista son entregadas por la empresa? Personal de la empresa decide sobre ascensos o movimientos de ĂĄreas de trabajadores del contratista? Existen trabajadores de la empresa que realicen iguales funciones que los trabajadores del contratista en la misma planta?
SĂ
No
¿Qué se puede lograr con lo anterior? •
Precaver riesgos de reclamaciones judiciales. (Demandas por solidaridad o por contrato realidad)
•
Evitar imposición de multas por indebida tercerización.
•
Evitar multas a los contratistas por incumplimientos de la legislación laboral.
•
Afianzar las relaciones laborales directas y con los trabajadores tercerizados.
Todo lo anterior lleva a: Mejorar las condiciones de los trabajadores, ganando reputación como empresa con sentido de responsabilidad social empresarial.
“It doesn’t matter what industry you’re in, the supply chain will include products from all around the world. Whether we’re talking about fabric made in China, soybeans grown in the Amazon, palm oil harvested in Indonesia, biofuels created in Africa—companies will have to know how their products and the raw materials they use in their operations are affecting places, people, biodiversity, and the environment”.
Carter Roberts (President and CEO of the World Wildlife Fund in the United States)
Invitación….. Tercerice que aún se puede… pero hágalo responsablemente…