Obstáculos y Avances en el concepto de Establecimiento Permanente y Rentas Empresariales

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Agenda
 I.  Antecedentes
del
Establecimiento
Permanente
(EP)
 II.  Criterios
aplicables
en
los
modelos
de
CDI
s
para
atribuir
las
rentas

 III. Criterios
de
asignación
de
las
rentas
 IV.

Tributación
de
rentas
empresariales
con
EP

V.  Aplicación
de
normas
de
Establecimiento
Permanente
Vs
 Legislación
colombiana
 VI.

Transacciones
internas
“Dealings”

VII. Obstáculos
del
Establecimiento
Permanente
ante
la
legislación

 colombiana.
 VIII. Un
par
de
casos
prácticos

I.
Antecedentes
del
Establecimiento
Permanente
 ‑
1885
Nace
en
Alemania

 ‑ 
1923
a
1963
se
desarrolla

 

el
concepto.
 ‑ 
1963
a
2006
OCDE‑
ONU‑
 

USA
acoge
el
criterio
(art.
5)

 ‑ 
1993
a
2008
OCDE
trabaja
 

en
unificar
la
atribución
de
 

las
rentas
(art.
7)

Fundamentado
en
el
criterio
de
 “economic
allegiance”
para
 dilucidar
conflicto
entre
países
 involucrados,
a
favor
del
país
de
 la
fuente
(Grupo
Economistas
–
 Sociedad
de
las
Naciones
‑1923)

ESTABLECIMIENTO

 PERMANENTE
 (E.P.)
 Consejo
de
Estado,
expediente
 0082
del
25
de
septiembre
de
 Impera
la
localización
de
los
 1989:
“(…)
que
el
industrial
 factores
de
producción,
y
su
 pague
en
el
municipio
donde
 retribución
por
el
uso
de
los
 está
ubicado
el
establecimiento
 bienes
públicos
(infraestructura,
 industrial
(…)
para
lo
cual
utiliza
 policía,
sistema
legal,
etc.)
 la
infraestructura
de
servicios
 que
le
ofrece
el
municipio”

‑ 
Papel
importante

 

reconstrucción
de
Europa

 

después
de
la
Posguerra

 ‑ 
El
Plan
Marshall
USA
logró
que
 

la
tributación
fuera

 

compartida
residencia
/
fuente

II.
Criterios
aplicables
en
los
modelos
de
CDIs
 para
atribuir
las
rentas

F A V O R E C E

R E S I D E N C I A

F A V O R E C E

F U E N T E

Colombia

Modelo
USA

Modelo
OCDE
 (E.P.
12
meses)

Modelo
ONU
 (E.P.
6
meses)

Modelo
CAN

III.A.
Criterios
generales
de
asignación
de
las
 rentas
usados
globalmente
 Tipo
de
renta
 Inmuebles
 Recursos
 naturales

 Actividades
 industriales
y
 comerciales
 Servicios
 (empresa)
 Regalías

Ganancias
de
 capital

Primeros
trabajos

 Década
1920’s

1963
(OCDE)

1981
(ONU)

Fuente

Fuente

Fuente

Exploración:
Residencia
o
 fuente
(si
art.
6)

Exploración:
Residencia
 o
fuente
(si
art.
6)

Explotación:
Fuente

(EP)

Explotación:
Fuente
(EP)

Fuente

(EP)

Fuente

(EP)

Fuente
(EP)

No
usual
en
la
época

Fuente
(EP)

Fuente
(EP)

Residencia

Residencia

Compartida

Residencia,
salvo
que
 involucre
directamente
 inmuebles
o
un
E.P.

Residencia,
salvo
que
 involucre
directa
o
 indirectamente

 inmuebles
o
un
E.P.

Residencia,
salvo
que
 involucre
directa
o
 indirectamente
 inmuebles
o
un
E.P.

Posiblemente
fuente

III.B.
Criterios
de
asignación
de
las
rentas
 usados
por
Colombia
en
sus
tratados Tipo
de
renta
 Inmuebles

CAN
(Decisión
40
de
 1971

y
578
de
2004)

CDI
España
(Ley
1082
 de
2006)

CDI
Chile
(Ley
1261
 de
2008)

Fuente

Fuente

Fuente

Exploración:
Residencia

Exploración:
Fuente

Explotación:
Fuente

(EP)

Explotación:
Fuente

(EP)

Recursos
 naturales

Fuente

Actividades
 industriales
y
 comerciales

Fuente

Fuente
(EP)

Fuente
(EP)

Servicios

Fuente

Fuente
(EP)

Fuente:
(base
fija
de
 negocios
/
EP)

Regalías

Fuente

Compartido.

 (ST,
AT,
Consultoría)

Compartido.

 (ST,
AT,
Consultoría)

Fuente
(con
excepciones)

Residencia
salvo
que
 involucre
directa
o
 indirectamente
inmuebles
 o
un
E.P.

Compartido
(con
alguna
 excepción)

Ganancias
de
 capital

IV.
Tributación
de
rentas
empresariales
con
 establecimiento
permanente

 Estado
de
la
residencia

Sociedad
extranjera

En
principio
grava
el
 estado
de
la
 residencia.

Sin
embargo,
el
 estado
de
la
fuente
 puede
gravar
si
la
 actividad
de
negocios
 constituye
un
E.P.

Estado
de
la
fuente

Actividad
 de
 negocios

Definición
de
E.P.

Atribución
de
la
 Renta:

Ingresos,
 Costos
y
 Deducciones

V.A.
Aplicación
de
normas
de
E.P.
vs
legislación
 colombiana
(Ingresos)
 Mismo
ente
jurídico
 Colombia
 Tratado

Sociedad

 extranjera

Rentas
percibidas
en
 el
extranjero

Rentas
percibidas
en
 Colombia

E.P.

Renta

Nota:
La
ausencia
de
legislación
interna
aplicable
llevaría
a
que
se
generen
conflictos
para
gravar
 rentas
de
fuente
extranjera
percibidas
por
un
Establecimiento
Permanente
ubicado
en
Colombia.

V.B.
Aplicación
de
normas
de
E.P.
vs
legislación
 colombiana
(Costos
y
gastos)
 Mismo
ente
jurídico

Sociedad
 extranjera

Intereses
(Art.
11
Num.
4
CDI
Colombia‑Chile)


 Gastos
de
administración
y
dirección
(Arts.
7(3),
 15,
16

y
adición
art.
7
protocolo
del
CDI
Colombia‑ Chile)

 Otras
rentas
(Art.
22
Num.
2
CDI
Colombia‑Chile)

 Por
tratarse
de
gastos
efectuados
por
un
E.P.
en
el
 exterior
los
mismos
(dependiendo
de
la
redacción
 del
tratado)
podrían
ser
renta
de
fuente
Colombiana
 para
el
extranjero
(chileno)
que
los
percibe.
 Cada
concepto
debe
ser
analizado
de
acuerdo
con
 las
reglas
del
tratado,
aplicando
la
retención
en
la
 fuente
correspondiente.

E.P.

Sin
embargo,
en
la
práctica,
la
ausencia
de
 regulación
concreta
de
E.P.
genera
obstáculos
frente
 a
los
desembolsos
incurridos
por
la
sociedad
 extranjera
(como
créditos
pactados
en
el
exterior,
 pago
de
nómina,
atribuciones
/
“dealings”).

Nota:
La
legislación
colombiana
debería
ser
adaptada
para
la
operación
de
los
E.P.,
si
se
desean
evitar
 discusiones
con
las
Autoridades
Tributarias,
en
diversos
frentes.

VI.
Transacciones
internas
o
“Dealings”

 Mismo
ente
jurídico

Sociedad
 extranjera

Consideraciones:

1)

Requiere
análisis
de
funciones,
activos
y
riesgos
 para
identificar:
 Distribución
estos
entre
P.E.
y
oficina
principal

Activo
o
Servicio

Transferencia
del
uso
entre
estos
se
consideraría
una
 operación
de
venta
 Funciones
o
asunción
de
riesgos
que
impliquen
 remuneración

2)

Armonización
con

la
ley
Colombiana
(Actividad
 permanente
Código
de
Comercio)para:
 Momento
de
realización
(renta,
ganancias
de
 capital)

Activo
o
Servicio

E.P.

La
aplicación
de
precios
de
transferencia.
Tratado
 con
México
trae
alguna
limitación
al
respecto
 Compensación
de
perdidas
con
otros
E.P.
 Tratamiento
en
IVA

Nota:

Por
tratarse
de
un
mismo
ente
jurídico
los
requisitos
de
los
soportes
podrían
generar
 cuestionamiento
por
parte
de
las
Autoridades
Tributarias

VII.
Obstáculos
del
E.P.
bajo
la
legislación
 colombiana

Regulación
interna
insuficiente,
genera
riesgos
en
la
práctica,
entre
otros,
por
 lo
siguiente:

A.
Impuesto
sobre

 




la
renta

• Por
ausencia
de
contabilidad
bajo
reglas
colombianas
 • Por
ausencia
de
factura
o
documento
equivalente
que
cumpla
requisitos
 • Por
no
aplicarse
la
renta
presuntiva,
no
obstante
el
art.7
gravar
el
beneficio
o
 “profit”
 • Por
ausencia
de
retención
en
la
fuente
en
los
pagos
hechos
por
la
sociedad

 



extranjera
pero
atribuibles
al
E.P.,
algunas
entidades
del
país
de
residencia
 de
la
sociedad
extranjera
quedarían
obligadas
a
presentar
declaración
de
 renta.
 • Por
el
límite
del
15%
en
pagos
hechos
por
la
sociedad
extranjera
pero
 atribuibles
al
E.P.

 •  Ausencia
de
contabilidad.
IVA
descontable
debe
estar
contabilizado.

B.
IVA

•  Manejo
de
la
cuenta
transitoria
del
IVA
 •  Opción
de
acudir
a

la
figura
de
U.T.
y
consorcio
para
cumplir
obligaciones

 •  Regulación
insuficiente
para
cumplir
con
obligaciones
formales
y

 



sustanciales

C.
ICA
 •  Opción
de
acudir
a

la
figura
de
U.T.
y
consorcio
para
cumplir
obligaciones

VIII.
Casos
prácticos
(1)

 Sociedad

 extranjera

Consideraciones:

1)

Servicios
de
construcción
prestados
en
Colombia
por
 más
de
183
días
(constituye
E.P..)

2)

Renta
gravable
en

Colombia
(Art.
7
Num.
2
CDI
 Colombia‑Chile)

3)
 Responsable
en
IVA
y
en
ICA
(Artículo
54
Ley
1430
de
 2010),
sin
efecto
para
el
E.P.

E.P.
 Contrato
de
 construcción
 
Unión
temporal)

Cliente

4)
 Qué
ocurre
si
constituye
sucursal
y
antes
de
183
días
 se
termina
el
contrato:

En
casos
en
que
se
constituya
sucursal
existe
el
 riesgo
de
cuestionamiento
de
la
DIAN,
quien
 interpreta
que
para
una
sucursal
el
tratado
no
 cambiaría
su
tributación
en
Colombia
(Cartilla
 Convenios
para
evitar
la
doble
imposición
y
prevenir
la
 evasión
fiscal
–
página
19)

VIII.
Casos
prácticos
(2)

 Sociedad

 extranjera

¿Cómo
interactúa
el
artículo
12
Numeral
4
del
CDI
 Colombia‑Chile
con
el
artículo
408
del
E.T.?
 Interpretaciones:

Servicio
de
 supervisión
e
 interventoría

1)

Al
configurarse
EP,
no
se
trata
como
regalía,
sino
 como
beneficio
empresarial
(art.
7)
sujeto
a
retención
 del
33%,
sin
derecho
a
presentar
declaración
de
renta
 en
Colombia

2)

Se
mantiene
como
transacción
“cross
border”
 Retención
en
la
fuente
del
10%
(Artículo
408
E.T.)
y
 no
presenta
declaración
sobre
la
renta

Más
de
183
días
(E.P.)

3)

Recaracterización
a
transacción
local(*):

 • 
Retención
en
la
fuente
del
11%

Cliente

• Obligación
de
presentar
declaración
sobre
la
renta
 aplicando
una
tarifa
del
33%
sobre
la
renta
liquida
,
 aunque
permitiendo
descontar
el
11%
retenido

(*)
Nota:
Salvo
que
la
sociedad
extranjera
constituya
una
sucursal,

esta
interpretación
parece
no
ser
 armónica
con
las
normas
tributarias
actuales,
aunque
ese
fuere
el
racional
bajo
el
CDI

Contactos
 Gustavo
Pardo

 Tax
Managing
Partner
 Gustavo.pardo@co.ey.co
 Ximena
Zuluaga
 Partner
/
International
Tax
Services
 Ximena.zuluaga@co.ey.co
 Ricardo
Ruiz

 Senior
Manager
/
International
Tax
Services

 Ricardo.ruiz@co.ey.co
 Aleksan
Oudjian

 Senior
Manager/
International
Tax
Services
 Aleksan.oudjian@co.ey.com
 Camila
González
 Manager
/
International
Tax
Services
 Camila.gonzalez@co.ey.com

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