Edición #92

EDICIร N #92

j u a n pa b l o d u r รก n ISS N: 2075-6631

presidente - bandesal

contenido

PRESIDENTE Manuel Carranza manuelcarranza@derechoynegocios.net

vicepresidente Lisandro Campos lisandrocampos@derechoynegocios.net

El Fideicomiso en El Salvador 6

Reformas a la normativa de deportes, una necesidad 8 imperante para garantizar los estímulos a los atletas salvadoreños ¿Son medios probatorios las fotocopias certificadas 10 por notario en el proceso civil y mercantil?

La Propiedad Intelectual & Mercados Regulados: 12 Productos de Consumo Masivo Incumplimiento de sentencia 411-17, abandono a los 14 desplazados internos por la violencia

EDITORA Claudia Espinoza prensa@derechoynegocios.net

GERENTE COMERCIAL Maybeth Gómez gerencia@derechoynegocios.net

DISEÑO GRÁFICO Roxana Bonilla arte@derechoynegocios.net

REVISTA DYN DESARROLLÓ TALLER SOBRE CIBERESPIONAJE 23 La responsabilidad patrimonial de los funcionarios 24 SEPARAR LA FUNCIONES DEL tSE, ¿PARA QUÉ? 26 ¿QUE ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? 28 REGLAMENTO CENTROAMERICANO DE COMPETENCIA: INSTRUMENTO PARA UN MERCADO REGIONAL DINÁMICO 30 Al toro, por los cuernos 32

www.derechoynegocios.net

@RevistaDerechoyNegocios

Edición #92 ISSSN: 2075 - 6631 Calle El Mirador, Pje Domingo Santos #600-31 Colonia Escalón, San Salvador, El Salvador Prohibida la reproducción total o parcial de esta revista sin previa autorización.

@RevistaDyN

EDICIÓN #91

raúl melara fiscal general de la república ISS N: 2075-6631

entrevista con 18 JUAN PABLO DURÁN

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Décimo aniversario Derecho y Negocios 16

@DerechoyNegocios

PUEDE SER PARTE DEL EVENTO MÁS EXCLUSIVO DEL SECTOR LEGAL Y EMPRESARIAL

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13 DE NOVIEMBRE

7:30 P.M.

2264 5186 gerencia@derechoynegocios.net

GALA

AN I V E R S A R I O

Carta del

Presidente Estimados lectores, mil gracias por estar con nosotros todos estos años. La revista Derecho y Negocios pronto cumplirá su décimo aniversario y lo celebrará abogados, empresarios, diplomáticos y funcionarios del país.

El próximo miércoles 13 de noviembre festejaremos nuestra gala de aniversario y entrega de premios Derecho y Negocios 2019. En este evento las firmas legales de El Salvador participarán para ganar uno o varios de los premios en sus distintas categorías.

Las bases ya están disponibles en nuestra página web derechoynegocios.net a partir del 21 de agosto para que todo el que esté interesado en competir pueda descargarlas. La fecha límite de entrega de bases será el 21 de octubre.

Las categorías de premiación serán las siguientes: Firma en Derecho Corporativo, Firma en Derecho Bancario y Financiero, Firma en Litigios, Firma en Propiedad Intelectual, Firma del año, Firma Legal Especializada, Firma más valorada por sus clientes, Firma con mayor crecimiento, Firma en Derecho Tributario, Proyección Profesional y Abogada del Año. También las empresas podrán participar en la categoría “Departamento Legal Empresarial”.

Además de premiar a despachos legales y empresas, entregaremos reconocimientos a aquellas personas e instituciones que mediante su compromiso social económico ayudan al desarrollo de El Salvador. Los reconocimientos a entregar son: Empresario Más influyente del Año, Trayectoria Empresarial del Año, Funcionario Más destacado del Año, Trayectoria Profesional del Año, Institución Pública Más Destacada del Año y Fundación Más Destacada del Año.

Los invitamos a todos a ser parte de esta gala de décimo aniversario, que con nuestros premios honramos el trabajo que tan bien realizan ustedes nuestros fieles lectores abogados y empresarios.

Manuel Carranza Presidente

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Derecho

El Fideicomiso en El Salvador por: Guillermo Peñate Gerente de Fideicomisos Banco de Desarrollo de El Salvador

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El fideicomiso es una figura que puede ser utilizada con mucha fuerza en el país, que puede servir para el desarrollo de muchos proyectos ya sea con fondos aportados de la empresa privada o del Gobierno mismo

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Existe en el mundo una figura que en El Salvador todavía no es utilizada con la fuerza como se debería, y es la figura del Fideicomiso. El fideicomiso en el país está regulado solamente por lo establecido en el Código de Comercio, donde se establece que: “El Fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación, en todo o en parte, o establece una renta o pensión determinada,.

Confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de constitución”.

Es importante recalcar los tres participantes dentro del fideicomiso y la confianza que se deben de tener uno al otro: el fideicomitente (quien aportará los bienes o fondos para constituir el fideicomiso), El fiduciario (quien deberá ser un banco – Art. 51 Ley de Bancos - y quien administrará los bienes o fondos aportados de acuerdo con lo establecido por el fideicomitente) y El fideicomisario (quien será el beneficiario de los bienes o fondos aportados).

Asimismo, se destaca también que el fideicomiso se perfecciona a través de un “instrumento de constitución”, lo anterior, aunque un fideicomiso haya nacido mediante una Ley de Creación, que DERECHO Y NEGOCIOS / 6

generalmente es el caso de los fideicomisos públicos. El Fideicomiso es una figura jurídica o un vehículo financiero que permite aislar bienes, fondos, derechos, negocios, etc., en un patrimonio independiente tanto del fideicomitente que los aporta como del fiduciario que los administra.

De acuerdo con las publicaciones de los Estados Financieros y las notas a los mismos elaborados por los auditores externos de los bancos en el país, al cierre de diciembre del año 2018, de 12 bancos que se revisaron sus publicaciones, solamente 8 revelan fideicomisos administrados al cierre de 2018, totalizando un número de 73 fideicomisos en administración, los cuales representan US$2,020.5 millones en activos fideicomitidos.

En comparación con otros países al cierre del año 2018, podemos mencionar que la Superintendencia Financiera de Colombia reporta que existen 24,582 negocios fiduciarios con activos fideicomitidos de US$164,352.5 millones.

Asimismo, la Superintendencia de Bancos de Panamá reporta que existen 166,183 negocios fiduciarios con activos fideicomitidos de US$25,099.5 millones.

Cabe mencionar que en Panamá no solamente los Bancos pueden ser fiduciarios de un fideicomiso, sino que también existen otras empresas fiduciarias independientes o vinculadas a firmas de Abogados, que están autorizados a realizar este tipo de negocios.

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Por lo anterior, tenemos como país la oportunidad de que la oferta fiduciaria, a través de los bancos autorizados, pueda llegar a más personas naturales y jurídicas, ya sea por productos ya empaquetados para que solamente se realicen sus aportes y se puedan constituir fideicomisos dedicados a la inversión, o ir un poco más allá y realizar estructuraciones a la medida del cliente. (Según revisión en las páginas web de los mismos 12 bancos del sistema financiero, solamente en 4 de ellos se encuentra un apartado sobre fideicomisos, siendo estos 4 bancos los que representan el 66% del total de fideicomisos administrados al cierre del año 2018).

Al igual que la confianza que genera la figura, el realizar estructuraciones a la medida del cliente es una de las características esenciales del fideicomiso, por lo que es llamado generalmente como “un traje hecho a la medida”, pues se pueden realizar contratos de fideicomiso específicos de acuerdo al proyecto que el cliente quiere desarrollar en cualquier sector de la economía. Para lo cual, es necesario que los bancos cuenten con equipos fiduciarios que puedan conocer los detalles la figura, que les permitan realizar recomendaciones a los clientes y así efectuar estructuraciones exitosas, innovadoras y de bajo riesgo.

Este riesgo fiduciario puede presentarse como resultado de falta de conocimiento o entendimiento de los requisitos fiduciarios, la falta de claridad y entendimiento por parte del fiduciario o su cliente, por errores administrativos o de otro tipo por descuidos por parte del fiduciario, incumplimientos, la gestión o uso inapropiado de los activos fiduciarios, etc., los cuales podrían llevar al fiduciario a riesgos operativos, legales, reputacionales o de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, entre otros.

Como se mencionó al inicio, el fideicomiso es una figura que puede ser utilizada con mucha fuerza en el país, que puede servir para el desarrollo de muchos proyectos ya sea con fondos aportados de la empresa privada o del Gobierno mismo, pero los Bancos deben tener también la responsabilidad de contar con el personal adecuado que tenga el cuidado, la pericia y la transparencia necesaria tanto para la estructuración del fideicomiso como para la ejecución y cumplimiento de las actividades establecidas en el contrato durante el plazo del mismo.

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Derecho

Reformas a la normativa de deportes, una necesidad imperante para garantizar los estímulos a los atletas salvadoreños por: Enrique Martínez Pasante internacional Observatorio de Políticas Públicas -UFG

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Para lograr solventar la crisis que enfrentan los varios atletas merecedores de estímulos económicos, se propone la creación de mecanismos de denuncia por incumplimientos en la entrega de los estímulos a los atletas, así como también sanciones administrativas e incluso penales, dependiendo de la gravedad y el dolo en el caso, para aquellos funcionarios que incumplan con la entrega oportuna de los estímulos

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El Salvador en el pasado tenía la reputación de una de las mayores potencias del deporte a nivel centroamericano. Segundo en la tabla histórica de medallas en juegos centroamericanos con más de 2,000 preseas y décimo en la historia de justas en el Caribe, el pulgarcito de américa se demostraba cómo un feroz oponente al iniciar la batalla por el podium. Sin embargo, los juegos centroamericanos de Managua 2017 marcaron un período trágico para el deporte salvadoreño con una quinta posición en el medallero general, el peor desempeño en la historia de El Salvador en competencias de este nivel, no obstante, es importante aclarar que no fue culpa exclusiva de los atletas, sino que la deficiencia por parte del organismo que funge como rector del deporte salvadoreño al momento de brindar apoyo fue un factor muy incidente.

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derecho

De acuerdo a la Ley General de los Deportes de El Salvador aprobada en 1980, el Instituto Nacional de los Deportes (INDES) es el responsable de manejar todo el ámbito deportivo dentro de El Salvador, y a pesar de las varias reformas realizadas a dicha ley desde su creación, las críticas continúan para la institución de deportes en la que recientemente asumió el mando Yamil Bukele.

El anterior presidente del INDES, Jorge Alberto Quezada (20142019), deja las riendas como una de administraciones más cuestionadas en la historia de la institución. Quezada optó por reforzar la base deportiva estudiantil y desplazó la responsabilidad del atleta de alto rendimiento exclusivamente a las federaciones.

La responsabilidad y libertades fueron demasiado para algunas federaciones, lo que contribuyó al mal manejo de fondos que finalizó afectando al ente más importante de dicha institución: el atleta.

En consecuencia, los atletas de alto rendimiento sufren por varias razones al no recibir de manera adecuada sus estímulos económicos, y pese a existir el Instructivo Para el Otorgamiento de Estímulos al Mérito Deportivo, el cual se encuentra en concordancia con los artículos 83 y 84 de la Ley General de los Deportes de El Salvador, se siguen mostrando ciertos defectos administrativos al momento de facilitar los estímulos a los atletas.

Entre los defectos más resaltados se encuentra la tardanza al hacer efectiva la entrega del beneficio económico al atleta.

Periodos hasta de seis meses han pasado sin que se le pague al deportista, a pesar de que el INDES reconoce que el ser atleta de alto rendimiento es equivalente a tener trabajo de tiempo completo, y aun así

no se agiliza esta entrega. Pasar meses sin apoyo constituye una falta de motivación para el atleta que se ve forzado a buscar otros medios de ingreso dedicando menos concentración y horas a sus entrenos o, de manera extrema, tener que retirarse del deporte.

Para lograr solventar la crisis que enfrentan los varios atletas merecedores de estímulos económicos, se propone la creación de mecanismos de denuncia por incumplimientos en la entrega de los estímulos a los atletas, así como también sanciones administrativas e incluso penales, dependiendo de la gravedad y el dolo en el caso, para aquellos funcionarios que incumplan con la entrega oportuna de los estímulos, especialmente los de índole económica. Para ello, debe contarse además con una base de transparencia donde todo ente pueda comprobar que el dinero va directo al beneficio del atleta y se cumpla el pago en tiempo razonable, siempre en concordancia al Instructivo Para el Otorgamiento de Estímulos al Mérito Deportivo vigente desde el 2015, el cual también puede ser mejorado.

De tal manera que, siempre se trabajará en conjunto con las federaciones deportivas para facilitar la información de cuales atletas cumplen con los requisitos para recibir incentivos económicos. Con estas propuestas se asegurará que los fondos deportivos en realidad beneficien de manera directa a los deportistas merecedores, y no a los dirigentes o entes administrativos que en ocasiones se lucran de lo que en realidad le pertenece al atleta de alto rendimiento.

Finalmente, para asegurar el estímulo a los atletas, otra medida clave será dotar al INDES del presupuesto suficiente y necesario para disponer de fondos líquidos para otorgarlos de manera oportuna, ya que, si bien el presupuesto del INDES ronda alrededor de los 13 millones de dólares, se critica que no es suficiente para el desarrollo adecuado del deporte nacional.

Si bien, estas medidas no darán solución a todas las aristas de la problemática del deporte, no cabe duda de que las ideas de reforma planteadas contribuirían de manera significativa a motivar realmente al atleta salvadoreño y con ello además a impulsar el desarrollo del deporte en El Salvador.

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Derecho

¿Son medios probatorios las fotocopias certificadas por notario en el proceso civil y mercantil? por: JORGE MÉNDEZ Socio - Méndez Palomo & asociados

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El principal mecanismo de control de la aplicación de la sana critica radica en la obligación de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, pero además en la facultad de las partes para interponer los recursos que la ley permite ante la errónea valoración de la prueba en abuso de la sana critica

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Al entrar en vigor el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), se cambió el mecanismo de valoración de la prueba, de la formalista prueba tasada a la sana crítica, lo que implicaría que el juzgador ya no estaría limitado por el estricto catálogo de pruebas y valoración restrictiva, que imponía el derogado Código de Procedimientos Civiles.

La sana crítica, permite el juzgador la utilización de sus razonamientos en base al propio criterio, la razón y la experiencia, lo que genera que el juez no únicamente asigne de forma mecánica un valor probatorio de plena prueba o semiplena prueba. Sino que en base a la sana crítica se le otorga la libertad de valorar otros elementos de hecho relacionados con la prueba. El principal mecanismo de control de la aplicación de la sana crítica radica en la obligación de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, pero además, en la facultad de las partes para interponer los recursos que la ley permite ante la errónea valoración de la prueba en abuso de la sana critica.

El Código Procesal Civil y Mercantil, establece los criterios de autenticidad y valoración de los instrumentos públicos y auténticos que se aportan como elemento probatorio al proceso,

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por lo que en materia de prueba documental aún se aplica el criterio de prueba tasada, ya que es la ley quien determina como deberán ser valorados.

En la práctica hay litigantes que erróneamente agregan a los procesos fotocopias certificadas ante notario de documentos privados, lo que directamente contraviene al Art. 30 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias (LENJVOD), el cual de forma expresa excluye de su aplicación a los documentos privados, al manifestar: ´´esta disposición no tendrá lugar en el caso del juicio ejecutivo o cuando se trate de documentos privados.´´ Esto implica que la fotocopia certificada ante notario de un documento privado y presentada en juicio, es ilegal, ya que viola una norma jurídica expresa, y por lo tanto esa prueba no debería ser admitida y mucho menos valorada.

La responsabilidad respecto de esa práctica recae en los notarios, que por conveniencia, ignorancia o negligencia respecto del texto del artículo 30 LENJVOD, se prestan a certificar fotocopias de documentos privados con miras a generar una impresión de mayor fuerza o robustez en los documentos. Tiene responsabilidad también el litigante que presenta fotocopias de documentos

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privados certificadas por notario, como parte de su estrategia para generar mayor convicción en el juez al momento de valorar la prueba. Pero olvidando que, si ninguna persona puede alegar ignorancia de ley en nuestro país, mucho menos los abogados como expertos en la materia.

Finalmente, los jueces al valorar prueba documental consistente en fotocopias de documentos privados certificadas por notario apoyan una práctica ilegal (contraria a una norma expresa), lo que ha generado bajo el argumento de la búsqueda de la verdad material y la aplicación de la sana crítica, la aprobación tácita de un comportamiento antijurídico, con el agravante que solo puede ser realizado por especialistas del derecho.

Se puede caer también en el error de alegar que ese tipo de documentos constituiría un indicio probatorio que debería ser valorado a la luz de la sana crítica, o que en aplicación del artículo 343 CPCM, debería valorarse cual si se tratará de un dibujo, fotografía, plano, mapa, croquis u otro. Sin embargo, esa argumentación es fallida, ante la ilegalidad por la contravención al Art. 30 LENJVOD y el hecho que no se puede desnaturalizar por la vía de la argumentación un documento privado para convertirlo en otro tipo de documento.

Ante tal situación debemos recordar que el escenario ideal es el de la presentación de documentos originales en los procesos, y que la excepción debería ser la aplicación del Art. 30 LENJVOD, pero en ningún momento faculta dicho artículo la certificación notarial de fotocopias de documentos privados, por lo que estos deben siempre ser presentados en original, caso contrario, la prueba debería ser declarada inadmisible. No procede otorgar una nueva oportunidad a las partes para que presenten los documentos originales, puesto que en aplicación del Art. 289 CPCM, esa oportunidad procesal ya habría precluido, y de igual forma no procedería valorar una simple fotocopia de un documento privado.

Salvo el especial caso en que el original este en posesión de un tercero y se haga saber esa situación al juzgador, solicitando además la incorporación del original al proceso.

El derecho no está escrito en piedra, por lo que podrán existir opiniones diferentes a las del suscrito, sin embargo, considero que como abogados debemos apoyar en todo momento la legalidad y sanear tan honorable profesión de practicas que tal como en el caso en comento contravienen la ley.

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Derecho

La Propiedad Intelectual & Mercados Regulados: Productos de Consumo Masivo POR: MARIANA BOLAÑOS Asociada senior - garcía & BodÁn

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Tan importante es la distintividad que una marca le otorga a un producto en el tráfico comercial, que en la aplicación de la normativa sanitaria de productos cosméticos, higiénicos y químicos, se ha tenido a bien considerar como datos del producto, la marca que los distingue

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A pesar de ser dos áreas del derecho diferentes, cada una con sus particularidades y con fines distintos, la Propiedad Intelectual y el Derecho Regulatorio convergen en cierto punto en la práctica.

Esto se debe a que cada una de estas ramas del derecho protege cuestiones de alta relevancia e impacto en el comercio. El conocer ambas áreas del Derecho, así como identificar los puntos en que ambas se encuentran, podría significar una ventaja al momento de proteger los derechos de nuestros clientes, al valerse de las herramientas de la Propiedad Intelectual para obtener autorizaciones típicamente obtenidas a través del Derecho Regulatorio y viceversa.

Es en la regulación del reconocimiento de farmacéuticos en El Salvador, que hemos identificado la primera situación en dónde el Derecho Regulatorio y el Derecho de la Propiedad Intelectual convergen. La resolución 333-2013 (COMIECO LXVI) para el Reconocimiento Mutuo de Productos Farmacéuticos en Centroamérica, establece que “No se otorgará el reconocimiento al registro cuando exista confusión o igualdad en el nombre comercial de un producto farmacéutico previamente registrado”.

En el Derecho Regulatorio, lo conocido como un “nombre comercial” es lo que en el Derecho Marcario es conocido como una “marca”. Lo anterior contraría lo establecido por la Ley de

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Marcas y Otros Signos Distintivos de El Salvador, ya que el tener el registro sanitario previo de un farmacéutico con determinada marca o nombre comercial (como se le denomina en el derecho regulatorio), no le otorga al titular propiedad sobre la misma.

Si se le niega a alguien con una marca inscrita, el reconocimiento del registro de un farmacéutico porque existe un registro sanitario previo con esa “marca” o “nombre comercial”, se estaría obstaculizando el ejercicio del derecho de propiedad. ¿Cómo se soluciona esto? En caso de una resolución de este tipo de la autoridad regulatoria, el comprobar el Derecho de Propiedad sobre la marca ante dicha autoridad debiese de bastar.

En el caso particular del Registro de Fertilizantes, el derecho de propiedad intelectual deja su huella al establecerse en el Reglamento Técnico Centroamericano 65.05.54:15 (en adelante referido como RTCA 65.05.54:15) que: 1) El registro de un fertilizante o enmienda podrá tener varias marcas comerciales; 2) No se podrá usar una marca que corresponda al nombre químico o común de los componentes del producto; 3) La autoridad regulatoria no concederá el registro de un fertilizante o enmienda de uso agrícola cuando la marca: a) Incluya parte o la totalidad de la composición y ésta no sea coincidente con lo declarado en el certificado de composición y b) La marca induzca a confusión o

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no corresponda con las características del fertilizante o enmienda a registrar. Sobre el primer punto, la posibilidad de admitir el uso de varias marcas corresponde a la libertad económica. Sobre el punto 2, vemos que esta prohibición corresponde lo que en Derecho Marcario se conoce como un “término de uso común”, cuyo registro no es permitido, ya que cualquiera puede usarlo en el comercio, y por tanto no es posible darle exclusividad sobre el mismo a una sola persona.

Finalmente, la prohibición expuesta en el punto 3, coincide con la prohibición del Art. 8, literal “i” de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, al intentar proteger al consumidor de ser engañado por términos utilizados en las marcas que no coincidan con la naturaleza, cualidades, cantidad, etc. del producto.

Asimismo, la normativa regulatoria de alimentos, no escapa de ser afectada por el Derecho de Propiedad Intelectual. El RTCA 67.01.02:10 establece que alimento a ser registrado puede incluir un nombre de fantasía. Este “nombre de fantasía” es lo que en propiedad intelectual se conoce como una marca. En la práctica, al momento de registrar alimentos e identificar la marca de este, se suele indicar que la marca que corresponde al producto es lo que en derecho marcario se conoce como una Marca de Casa, cuando el nombre de fantasía es en sí una marca, y nada quita que un producto pueda tener 2 marcas, en virtud de la libertad económica.

Aunque existen otros medios idóneos para ello, conocer la marca del producto regulado, provee a la autoridad una mejor trazabilidad del producto desde que este es puesto a disposición del público consumidor en el comercio

¿Cuál es el fin perseguido en requerir este dato? Al no corresponder la marca de un producto a un aspecto técnico determinante para su registro, el propósito perseguido al proveerle ese dato a la autoridad regulatoria, es su adecuada identificación. Aunque existen otros medios idóneos para ello, conocer la marca del producto regulado, provee a la autoridad una mejor trazabilidad del producto desde que este es puesto a disposición del público consumidor en el comercio.

Adicionalmente, el RTCA 67.01.31:07 establece incluso el trámite post-registral de ampliación de marca.

Tan importante es la distintividad que una marca le otorga a un producto en el tráfico comercial, que en la aplicación de la normativa sanitaria de productos cosméticos, higiénicos y químicos, se ha tenido a bien considerar como datos del producto, la marca que los distingue.

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INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA 411-17, ABANDONO A LOS DESPLAZADOS INTERNOS POR LA VIOLENCIA por: Celia Medrano directora regional de Programascristosal

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No haber cumplido con el plazo dado por la CSJ deja precedentes negativos en la seguridad jurídica y vigencia de un estado de derecho.

Los diputados no tienen la facultad de obviar el mandato que se les dicta la Sala de lo Constitucional, el cumplimiento de la misma no es opcional

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La Sentencia 411-17 emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), alcanzó reconocimiento internacional al ganar la edición 2018 del “Premio Regional de Sentencias sobre Acceso a la Justicia para Personas Migrantes y Refugiadas en las Américas”. Sin embargo, esta sentencia a favor de víctimas de violencia en condición de desplazamiento interno en El Salvador, carece del reconocimiento que realmente importa, el que sea cumplida por parte del Estado salvadoreño.

Llamar al desplazamiento interno como “movilidad humana” o “migración forzada” diluye la especificidad de este fenómeno que alcanza aproximadamente a 220 mil salvadoreños, conforme el informe “Señales de una crisis” publicado este año, una crisis humanitaria dentro de nuestro propio país.

Eludir la definición establecida en los “Principios Rectores sobre desplazamiento interno” aprobados en las Naciones Unidas en 1998, no es más que pretender evadir las obligaciones que para los Estados, implica asumir para con las personas desplazadas internas (IDPs por sus siglas en inglés), acordes a normativa en materia de protección internacional y derechos humanos.

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No cumplir la sentencia 411-17, implica ausencia de políticas, normativa y mecanismos específicos claros para la atención y protección integral para personas que se encuentran en condición de desplazamiento interno, grupos altamente vulnerables de los que ni siquiera ha sido reconocida su existencia oficialmente desde la Presidencia de la República. La ausencia de un marco normativo constituye una grave violación a los derechos humanos reconocidos constitucionalmente, cuya responsabilidad es del Estado salvadoreño. Este vacío, la Sala de lo Constitucional lo describió como un “estado de cosas inconstitucionales”, retomando la jurisprudencia colombiana en la materia, para referirse a las violaciones sistemáticas que afectan a grupos vulnerables.

La Sala mandató desde julio 2018 a la Asamblea Legislativa que en seis meses decretara una legislación específica para atender y proteger a las víctimas desplazadas internas. Una propuesta de Ley que fue presentada por Cristosal en agosto 2018 se encuentra aún en discusión en la Comisión de legislación y puntos constitucionales del parlamento. Una ampliación de la propuesta presentada por Cristosal fue llevada a la Comisión en mayo de este año, iniciativa que contiene estándares mínimos consensuados por representaciones de organismos estatales, no gubernamentales e internacionales y que también integra elementos de otras dos propuestas presentadas posteriormente.

en condición de desplazamiento interno, así como la creación de protocolos específicos para atenderles. Al respecto, también Cristosal ha presentado en el mes de julio una propuesta concreta al Ministerio de Justicia y Seguridad Pública.

El mayor costo del incumplimiento de la Sentencia 411-17 es que los desplazados internos, en su mayoría mujeres, niñas y niños, siguen sin un marco normativo que obligue a las instancias estatales a atenderles y protegerles, lo que una vez más deja en último lugar a las víctimas de la violencia. El tejido social y comunitario se daña gravemente al verse familias y comunidades enteras obligadas a desarraigarse de sus hogares. A medida que no se toman medidas inmediatas, el daño alcanzará niveles irreversibles bajo la responsabilidad del Estado salvadoreño, cuyos principales liderazgos no parecen entender que la protección a las víctimas consignada en una normativa específica, constituye un componente importante en cualquier política o estrategia de seguridad pública, recuperación de territorios y prevención de la violencia.

Pese a que oportunamente, en calidad de representantes legales de seis familias desplazadas, Cristosal ha brindado propuestas concretas, el plazo dado por la Corte Suprema de Justicia venció desde enero de este año y la comisión de legislación no presenta avances significativos. El diputado vicepresidente de la comisión ha afirmado que la redacción de una Ley irá al ritmo de los técnicos y conforme los tiempos políticos propios de la Asamblea Legislativa. Otros diputados sugieren que el cumplimiento de la Sentencia no es vinculante, es decir, de obligatorio cumplimiento, y que probablemente no sea necesaria una Ley específica porque la atención a víctimas podría incluirse dentro de fondos aprobados para acciones en materia de seguridad pública.

No haber cumplido con el plazo dado por la CSJ deja precedentes negativos en la seguridad jurídica y vigencia de un estado de derecho. Los diputados no tienen la facultad de obviar el mandato que se les dicta la Sala de lo Constitucional, el cumplimiento de la misma no es opcional. A diferencia del poder legislativo, esta claridad jurídica al parecer si es reconocida por el actual poder Ejecutivo conforme declaraciones del vicepresidente, Félix Ulloa, quien ha planteado públicamente que la Sentencia 41117 es de obligatorio cumplimiento. No obstante, tampoco desde la Presidencia de la República se ha cumplido con lo mandatado por la Corte en el sentido de reconocer a las víctimas de violencia

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GALA

AN I V E R S A R I O

HOTEL SHERATON PRESIDENTE 13 DE NOVIEMBRE 7:30 P.M.

actualidad

DÉCIMO ANIVERSARIO DERECHO Y NEGOCIOS POR: Editorial dyn Muy pronto celebraremos nuestro décimo aniversario en los que hemos cumplido nuestro objetivo de brindar la más relevante información legal y empresarial a nuestro público especializado.

Durante las nueve galas que hemos realizado ha sido un orgullo haber entregado más de 160 premios y reconocimientos a profesionales del derecho, empresarios y funcionarios. Hemos reunido a más de 8 mil asistentes durante estos diez años.

10 años en los que ha sido un gusto distribuir más de 300 mil ejemplares a más de 250 lugares, entre ellos despachos jurídicos, instituciones públicas, empresas, universidades y todo lugar donde nuestra información requiera estar, para crear un verdadero impacto en la esfera jurídica y empresarial de El Salvador.

Durante esta década nos hemos posicionado como el único medio de comunicación que se especializa en temas legales, somos el referente en coyuntura judicial, legislativa y ejecutiva.

Nos distinguimos por llevarles información objetiva y auténtica.

Somos profesionales en lo que hacemos y esperamos seguir con la credibilidad que nos distingue.

Esto no sería posible sin ustedes, gracias por su incondicional apoyo a nuestro trabajo. Seguiremos mejorando año con año premiando su fidelidad.

Durante estos 10 años, los abogados han sido más que colaboradores, han sido nuestros aliados al momento de crear el contenido más exclusivo y académicamente relevante que siempre nos ha distinguido, y a la vez, que requiere El Salvador.

Por ello, cada año valoramos su gran labor y les otorgamos los reconocimientos que merecen.

Y este año no será la excepción, con una noche donde se reconocerá a los abogados que a lo largo de este año se han caracterizado por realizar un trabajo impecable, aquellos que se han destacado por la excelencia y han buscado sobresalir para beneficio de sus clientes.

Todas las firmas legales que deseen participar en los premios DyN podrán competir en las siguientes categorías: Firma en Derecho Corporativo 2019 Firma en Derecho Bancario y Financiero 2019 Firma en Litigios 2019 Firma en Propiedad Intelectual 2019 Firma del año 2019 Firma Legal Especializada 2019 Firma más valorada por sus clientes 2019 Firma con mayor crecimiento 2019 Firma en Derecho Tributario 2019 Pero no solo las firmas legales son las premiadas, también damos la posibilidad a los bancos, AFPs y a la empresa privada en general,de participar en la categoría: Departamento Legal Empresarial 2019.

En honor al trabajo individual de los abogados, para esta gala agregamos dos categorías individuales: Proyección Profesional 2019 y Abogada del Año.

Además de premiar a los mejores despachos legales de El Salvador, entregamos diferentes reconocimientos a instituciones y empresarios por su trabajo realizado en el último año, destacando su comprometida labor. Los reconocimientos que se entregarán son: Empresario Más influyente del Año Trayectoria Empresarial del Año Funcionario Más destacado del Año Trayectoria Profesional del Año Institución Pública Más Destacada del Año Fundación Más Destacada del Año Hacemos la atenta invitación a todos los despachos a competir y ser ganadores de los premios Derecho y Negocios 2019.

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es nuestro reto asegurarles a los empresarios que les vamos a proveer los recursos en condiciones altamente competitivas, ya he tenido que decir no a dos ofertas que me han llegado pero cuyas tasas, plazos y montos no son satisfactorios en la nueva visión que tiene BANDESAL. Preferimos esforzarnos y buscar donde están los fondos en las mejores condiciones, para que cuando salgamos al mercado, a partir próximo año, estemos cumpliéndole al empresariado

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entrevista principal

JUAN PABLO DURÁN escobar PRESIDENTE - BANDESAL Hablemos sobre su preparación académica y los trabajos más importantes que ha tenido.

Me gradué como Bachiller en Comercio y Administración, obteniendo el primer lugar, en el año 1986, luego voy a la universidad, donde me gradúo como Administrador de Empresas en el año 1991. He realizado Diplomados Internacionales en Políticas Públicas para reducir la pobreza en Brasil, específicamente en Sao Paulo. Asimismo, he realizado Diplomados en Gestión Pública en Chile, en Alta Dirección de Empresas Financieras en Sevilla, España.

He sido funcionario público, asumiendo cargos de Diputado de la Asamblea Legislativa en dos ocasiones: En los años 1994 – 1997 y 2006 – 2009. También fui Magistrado del Tribunal Supremo Electoral en el año 2004 – 2005; y Presidente de la Lotería Nacional de Beneficencia en el año 2009. A nivel financiero he ocupado diferentes cargos, principalmente en el Banco Cooperativo Visionario (BANCOVI de R.L.), formando parte como Presidente del Comité de Créditos, Tesorero, Vicepresidente del Consejo de Administración y Presidente de la Junta de Vigilancia.

He formado parte de la Junta Directiva de la Asociación de Bancos Cooperativos y también he integrado el Comité de Administración del Instituto de Garantías y Depósitos.

Hace poco terminó unas reformas a la Ley del Sistema Financiero para Fomento al Desarrollo, para presentarlas a presidencia. ¿De qué tratan estas reformas y cómo va ese proceso?

Hemos preparado con un equipo técnico de BANDESAL un borrador de reforma, el cual es una propuesta que le presentaremos al Presidente de la República. Básicamente tiene cuatro componentes importantes: El primero de ellos es lograr la absoluta independencia y autonomía patrimonial de Banco. En este momento hay cierta dependencia que nos parece inadecuada para el Banco y se debe resolver a través de una reforma de ley.

La segunda tiene que ver con el aspecto tributario, es incorrecto que un banco de naturaleza Estatal, que tiene una labor tan

importante de carácter socioeconómico para el país, tenga que pagar impuestos como si fuese una sociedad anónima de capital variable. Eso detiene o reduce los procesos de crecimiento y desarrollo que de manera natural debe llevar el Banco.

El tercero, y quizá uno de los más importantes componentes, tiene que ver con quitar todas aquellas ataduras y obstáculos de tipo legal que se encuentran en la ley actual, las cuales no permiten que el Banco sea totalmente amigable con el empresario, que le resuelva la principal demanda y que realmente cumpla con el principal propósito de dinamizar los sectores productivos del país. Estos componentes llevan varios artículos en los cuales la ley actual ha complicado y no permite que el Banco tenga las manos sueltas para apoyar en su totalidad a los sectores productivos.

El cuarto y último componente está relacionado al Fondo Salvadoreño de Garantías, fue creado por ministerio de ley con un monto específico, pero que con el correr de los años y con la visión del Presidente Nayib Bukele y la actual presidencia de BANDESAL pretendemos desarrollarlo hasta tener un alcance muy fuerte de cobertura a nivel nacional. En consecuencia, hay que modificar esos artículos del Fondo Salvadoreño de Garantías para establecer su financiamiento, cobertura y alcance que en el tiempo debe alcanzar el Fondo, para lograr los objetivos y propósitos del Banco.

Hay que señalar que este borrador de reforma tiene la ventaja que ha sido consultado con diferentes sectores que han aportado ideas a la reforma y que no dudamos que están en la actitud y disposición de apoyarnos a viabilizar la reforma de una manera ágil. Esperamos tener próximamente la audiencia con el Presidente de la República para que pueda darnos el aval y presentar este proyecto a la Asamblea Legislativa.

Uno de sus intereses es la energía limpia, cómo potenciara este tema y cuánto piensa invertir en ello.

Sin duda el tema de la generación de energía limpia, eficiencia energética y buscar cómo modificar y cambiar la matriz energética del país, pasando de la energía contaminante y altamente tóxica para el medio ambiente, hacia una mucho más amigable y armoniosa como la energía solar, eólica, entre otras, demandan

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que el Banco se enfoque en esto como una de sus prioridades.

Inicialmente tenemos en marcha los primeros US$20 millones que van para la Asamblea Legislativa, con condiciones muy favorables, a los cuales BANDESAL le sumará US$20 millones más, teniendo los primeros US$40 millones listos para invertirlos en este sector. Por supuesto lo anterior solo es el inicio; estamos con la Dirección de Gestión de Fondeo y Desarrollo buscando recursos en esta materia, de los cuales estoy informado que existen varias entidades interesadas en apoyarnos a financiar a este sector, sumada a la probable emisión de bonos verdes, que con el respaldo técnico del BID podamos emitir en un mediano plazo, los cuales permitirán financiar al sector.

La cifra exacta sobre cuánto vamos a invertir dependerá de la demanda; sin embargo, hay muchos grupos empresariales y empresarios individuales que ya se están acercando a solicitar este tipo de financiamientos. Esperamos invertir en el quinquenio no menos de US$200 millones a este sector.

Desde que asumió la dirección de BANDESAL, qué apoyos está brindando a los emprendedores y pequeños empresarios.

Estamos en un proceso de gestión efectiva y segura para dar resultados en el año 2021. Los que conocen de banca saben que un banco no se mueve de un día para otro, ya que se debe gestionar su cambio y transformación. Justamente en eso hemos trabajado muy fuerte en los primeros 100 días, cambiando la estructura administrativa, hemos creado las áreas que consideramos oportunas y puedo mencionar dos de ellas que darán gran aporte al Banco, 1) Dirección de Gestión de Fondeo

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y Desarrollo, ya que la idea es captar fondos en las mejores condiciones para ser trasladados a los empresarios; 2) La Gerencia de Entrenamiento y Desarrollo Empresarial, que es la contraparte, ya que si entregamos los fondos, también debemos entrenar y acompañar, para asegurar que los empresarios de la MIPYME sean exitosos en sus emprendimientos o en el crecimiento de las empresas. Ya se están notando los cambios a partir de una atención más personalizada, hemos dado indicaciones precisas a nuestra Gerencia de Negocios para que sean lo más empático con el empresario y se le busquen todas las opciones posibles de solución, ya sea canalizándolos a través de la banca de segundo piso o de forma directa a través del Fondo de Desarrollo Económico que también administramos en BANDESAL. En qué consiste el Fondo Salvadoreño de Garantía y cuánto inyectarán en este quinquenio.

El Fondo Salvadoreño de Garantías es un Fondo autónomo creado por disposición de ley en el año 2011, el cual entró en vigencia en el 2012. Ha demostrado ser una herramienta muy poderosa y virtuosa en el respaldo de las garantías parciales que el Estado debe de brindar a los empresarios pequeños y medianos, para respaldar su proceso de crecimiento y desarrollo empresarial.

Podemos decir que tenemos US$67 millones garantizados en este momento y que el Fondo está cercano a los US$14 millones con los cuales podemos garantizar hasta US$113 o US$114 millones.

Ese es un ejercicio que para lo único que le sirve a esta presidencia es para evaluar y analizar que es un modelo de apoyo empresarial muy importante, robusto y efectivo, que además desde las experiencias del BID, está muy presente en las

entrevista principal economías desarrolladas. Hay un 13 o 14% de los créditos de las MIPYME que son garantizados parcialmente por el Estado, como una manera de acompañar a este sector a que sigan su proceso de crecimiento y desarrollo. Es por ello que en esta área no hemos escatimado esfuerzos, estamos dispuestos en el próximo semestre a inyectarle US$100 millones al Fondo Salvadoreño de Garantías, que nos permita tener a disposición de los empresarios US$800 millones en garantías parciales.

Está claro que lo anterior opera con una garantía parcial del 50%, para que el empresario también aporte el otro 50% y vayamos en un compromiso recíproco entre BANDESAL y el empresario, asegurando el éxito del proyecto. Vamos a hacer un todo un proyecto de estímulos y beneficios para los intermediarios financieros, de manera que las 63 instituciones aliadas a BANDESAL y las que se puedan sumar, muevan y dinamicen el Fondo para que impacte positivamente la generación de la economía en el país.

En el quinquenio, la aspiración más alta es colocar US$300 millones y elevarlo a US$2,400 millones de dólares en garantías, que significará una inyección de los US$4,800 millones en el quinquenio, con el propósito de dar la batalla y la lucha para llegar hasta allí.

También están apoyando el área turística, ¿cómo van?

De forma práctica y concreta hemos salido al encuentro ante ese proyecto tan importante y significativo para el país. Sabemos que Surf City es un proyecto emblemático, no solo para el Gobierno, sino también para El Salvador y queremos dar a conocer ante el mundo por las cosas buenas que tenemos y no dudamos que las olas son una de nuestra fortaleza a nivel de la naturaleza del país.

Hemos creado una línea que ya está en marcha, es la Línea de Crédito Especial para Turismo, en condiciones súper atractivas, con tasas de interés del 6.5% y 7% como máximo, con un período de hasta 15 años con un año de gracia.

Hablamos de apoyar a las Pequeños y Medianos Empresarios que decidan conectarse o involucrarse al desarrollo turístico impulsado por el Gobierno. Esta ya es una línea creada con los primeros US$10 millones, sin embargo, este no es el monto definitivo. Continuaremos apoyando y respaldando este esfuerzo y si tenemos que duplicar y triplicar este monto, con gusto lo haremos, porque creemos que es gran beneficio para el país que se desarrolle un proyecto tan emblemático como este.

La primera de ellas: Un Banco mucho más amigable y con mucha más capacidad de apoyo para los empresarios en términos de los financiamientos que ellos demandan.

La segunda: En su capacidad y su alcance, no más un BANDESAL haciendo un trabajo muy limitado, muy reducido, casi concentrado nada más en la capital, hoy lo vamos a descentralizar, vamos a crear Centros de Atención, por lo menos cuatro o cinco centros a nivel nacional, que nos permitan estar llegando a los sectores orientales, norte, occidente, donde podamos tener verdaderos centros de atención para acompañar a nuestras MIPYMES que son nuestro principal compromiso, entonces estamos hablando de mejores condiciones, mejores financiamientos pero además mejor cobertura.

El tercer elemento es un acompañamiento técnico mucho más robusto y mucho más práctico la idea es no estarles entregando diploma regalado, sino más bien brindarles un proceso formativo muy práctico donde tengan vivencia de empresarios exitosos, donde hagan pasantías en empresas reales donde ellos tengan el contacto de que significa liderar una empresa, este también será un aporte importante en la transformación de BANDESAL. Finalmente, la atención, el servicio tiene que ser más empático, tiene que ser mucho más creativo, más innovador de manera que el empresario cuando ponga un pie en alguno de nuestros centros de atención en verdad se sienta con un banco amigo, un banco que lo respalda y lo apoya. ¿Cuáles son los principales retos que está enfrentando y enfrentará?

El primero de ellos tiene que ver con la reforma de ley, esperemos que no se nos vaya a complicar en nuestro proceso de aprobación en el órgano legislativo.

El segundo, los financiamientos cuando tengan la condición de que lleven garantía soberana esperamos que el respaldo legislativo también esté a nuestro alcance y que no nos vayan a atrasar estos procesos que son determinantes para que podamos tener los recursos necesarios para el cambio.

El tercero, lograr motivar a todos los intermediarios financieros, las IFIS, de modo que abran su apetito de riesgo y realmente siendo acompañados por BANDESAL no solo con el financiamiento sino también con el Fondo Salvadoreño de Garantías se animen a llegar en serio a respaldar y apoyar a las MIPYME.

¿Cuáles son los principales objetivos para estos próximos años?

¿Qué mejoras están realizando internamente en BANDESAL?

Transformar BANDESAL en un Banco acorde a su naturaleza establecida en la Ley, un Banco híbrido de primer piso y Banco de segundo piso, pero su transformación estará fundamentada en tres grandes áreas:

Llevando a un equipo corporativo de una condición de mucha pasividad y mucho confort a un nivel de alto rendimiento, para ello es necesario modificar la actitud y el criterio. La actitud para estar siempre en la buena voluntad de dar una milla extra, de ir

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más allá de tus compromisos obligatorios que tienes en tu manual de saber que tu rango te obliga a darle un aporte extra al Banco; y el criterio para que cada decisión que tomemos dentro del Banco sea lo más salomónicamente posible, que cada funcionario en su área de acción aporte y desempeñe su labor con criterio asertivo y con mucha sabiduría. ¿En estos primeros dos meses qué cambios fundamentales ha realizado externamente?

El primero de ellos, estamos dando a conocer a BANDESAL y eso es evidente que está llegando hasta los últimos rincones del país, a través de redes sociales, noticias, entrevistas, estamos dándole a conocer a la población qué es BANDESAL, para qué sirve y para dónde va. Esto es un gran aporte porque se está posicionando la marca del banco y obviamente esos nos pone una enorme responsabilidad porque tenemos que cumplir las expectativas que estamos despertando, no le tenemos temor a eso, estamos haciendo que la población vuelva a ver a BANDESAL. Segundo, hemos generado una tremenda expectación en los sectores productivos, a los que hemos recibido y atendido de forma masiva acá en la oficina presidencial y no solo ello, también a través de nuestras entrevistas ellos están muy expectantes. He podido escuchar muchos comentarios que hacen en las gremiales donde se reúnen y tienen grandes expectativas de que esta vez BANDESAL si se convierta en el verdadero Banco de Desarrollo que ellos están esperando por muchos años pero que sentían que no terminaba de despegar. ¿Cuáles son los proyectos para lo que falta del 2019?

Terminar las gestiones con los bancos multilaterales, entiéndase Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Interamericano de Desarrollo –BID-, donde ya estamos gestionando 100 y 200 millones respectivamente, ese es un aspecto clave, si logramos eso y logramos la reforma en lo que resta del año, estaremos en las mejores condiciones para planear un plan de trabajo 2020 con un desarrollo y crecimiento sustancial como nunca lo ha visto BANDESAL. Según su experiencia, ¿qué necesitan los empresarios para crecer en El Salvador?

Mayor financiamiento a sus proyectos en el área de capital de trabajo, aquí había una ironía, BANDESAL ha respaldado más que todo la compra de activo fijo, pero ese es un absurdo financiero, porque si tú no le das la liquidez para que puedan aumentar sus operaciones, no va a tener cómo pagarte el activo fijo, eso lo entendemos todos los que alguna vez hemos hecho banca, ese es el primer cambio sustancial.

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Los empresarios necesitan un nivel de acompañamiento a nivel técnico o asesoría, no puedes pretender que un pequeño empresario sea un gurú en la administración, en el liderazgo, en las habilidades empresariales que necesita para convertirse en un mediano y en un grande, esa es una gran oportunidad que tiene BANDESAL de cumplir la ley, uno de sus artículos se lo manda, de poder acompañar con una asesoría un entrenamiento y desarrollo, lo más cercano al método aprender haciendo que es con el que vamos a acompañar a los empresarios.

Este es un factor más externo, es un tema de percepción de país, en la medida que la gestión de gobierno va cerrando el círculo en cada uno de los campos de la vida nacional en el tema de seguridad pública, en el tema de reducir la burocracia en el resto de instituciones, he visto con gran alegría el anuncio del gabinete económico que se va hacer ventanilla única para todas las gestiones de los empresarios, eso será una maravilla que en una sola ventanilla los empresarios puedan resolver toda la permisología y los tramites que puedan requerir, eso va a poder facilitar que los empresarios puedan hacer sus trámites y tener respuesta en tiempo record. ¿Considera que BANDESAL sería una buena opción para los empresarios que necesiten créditos?

Es nuestro desafío, es nuestro reto asegurarles a los empresarios que les vamos a proveer los recursos en condiciones altamente competitivas, ya he tenido que decir no a dos ofertas que me han llegado pero cuyas tasas, plazos y montos no son satisfactorios en la nueva visión que tiene BANDESAL. Preferimos esforzarnos y buscar donde están los fondos en las mejores condiciones, para que cuando salgamos al mercado, a partir próximo año, estemos cumpliéndole al empresariado trayendo las condiciones más favorables para sus financiamientos.

actualidad

REVISTA DYN DESARROLLÓ TALLER SOBRE CIBERESPIONAJE POR: Editorial dyn El pasado miércoles llevamos a cabo nuestro taller sobre ciberespionaje, cuyo ponente fue Juan Carlos Girón experto en ciberseguridad y presidente de Soluciones Tecnológicas y Legales (Technosal). Él nos habló sobre la protección que deben tener las empresas y personas y la diferentes herramientas para protegerse de ataques cibernéticos.

dicho costo. En muchos países las empresas están considerando la contratación de ciberseguros para limitar dichos costos.

Para el ponente, la ciberseguridad es la práctica de protección a utilizar para defender las computadoras y los servidores, los dispositivos móviles, los sistemas electrónicos, las redes y los datos de ataques maliciosos.

Detalló el impacto y probabilidad de ocurrencia de riesgos en el mundo. También habló sobre las industrias afectadas por ciberataques a nivel mundial. Enfatizó que la velocidad de los ataques está aumentando y que los tiempos de respuesta están disminuyendo.

Además, que las organizaciones en América Latina están incrementando sus presupuestos dedicados a gestionar ciberriesgos y seguridad de la información. Otro dato importante fue que el 70% de las organizaciones afirman no tener certeza de la efectividad de su proceso de respuesta ante incidentes de ciberseguridad y solo un 3% realizar simulaciones para probar sus capacidades efectivas de respuesta ante un evento ciber. El 89% de las organizaciones le asigna una importancia muy alta a la gestión de ciberriesgos en un contexto cada vez más digital de los negocios.

Juan Carlos Girón informó que mientras el costo promedio de una filtración de seguridad puede estar bien documentado, los efectos a largo plazo sobre la reputación de la organización, la marca y la pérdida de confianza de los ciudadanos, pueden incrementar

Enfatizó que el eslabón más débil en temas de seguridad cibernética son las personas. Que es necesario crear programas de concientización para evitar vulnerabilidades en los sistemas de seguridad de las empresas, entre otros.

El ponente explicaba la Encuesta de Ciberseguridad en Latinoamérica 2018. Donde 4 de cada 10 organizaciones sufrieron un incidente de ciberseguridad en los últimos 24 meses.

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actualidad

La responsabilidad patrimonial de los funcionarios por: Rodolfo Gonzálezabogado independiente

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En algunos casos la jurisprudencia comparada ni siquiera requiere un reconocimiento constitucional del derecho a reclamar indemnización por daños materiales o morales derivados de una violación a derechos constitucionales. simplemente lo hace derivar de los respectivos artículos que reconocen los derechos a la propiedad y a la integridad personal

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Un sistema efectivo de protección a los derechos consagrados en la Constitución de la República, debe comprender la previsión y aseguramiento de reparaciones económicas por las violaciones a tales derechos, producidas por funcionarios y demás servidores públicos.

Desde una perspectiva más amplia, es cierto que tales violaciones deben acarrear también consecuencias administrativas y penales.

Así, cuando se trata de servidores públicos sujetos a un régimen de carrera, la autoridad investida de la respectiva potestad disciplinaria será la encargada de imponer la sanción administrativa correspondiente; y si se trata del cometimiento de un delito en el ejercicio del cargo, se habrán de activar los mecanismos procesales –incluso el antejuicio cuando sea exigible– para deducir la responsabilidad ante los jueces competentes en la materia.

No se considera que en tales supuestos se produzca violación a la garantía ne bis in idem, porque son acciones diferentes con causas y finalidades distintas.

Sin embargo, aquí nos interesa analizar la responsabilidad patrimonial que deriva del art. 245 de nuestra Constitución.

La afectación al patrimonio de una persona natural o jurídica, como consecuencia de una infracción a la Constitución, obliga a un resarcimiento que puede verse desde la perspectiva objetiva o subjetiva.

Desde la primera, la responsabilidad será deducible al ente público en cuyo nombre se realizó el acto lesivo; es de carácter objetivo, y su causa es el detrimento a dicho patrimonio, tangible o intangible, imputable al ente público en cuestión.

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En algunos casos, la jurisprudencia comparada ni siquiera requiere un reconocimiento constitucional del derecho a reclamar indemnización por daños materiales o morales derivados de una violación a derechos constitucionales. Simplemente lo hace derivar de los respectivos artículos que reconocen los derechos a la propiedad y a la integridad personal. Establecido el nexo entre el detrimento al patrimonio tangible o intangible de una persona natural o jurídica y un acto estatal, surge para el ente público en cuyo nombre se realizó este acto, proceder al resarcimiento para reparar tal detrimento.

En la doctrina también se señala como fundamento de la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, el principio del Estado de Derecho.

La idea es que tales entes deben actuar con sujecional principio de legalidad; si sus actuaciones resultan disfuncionales o ajenas a las previsiones del ordenamiento, los daños generados por las mismas no deben ser soportados por los patrimonios privados.

En nuestra jurisprudencia constitucional se ha afirmado que esta primera responsabilidad “es distinta y autónoma respecto a la que contempla el art. 245 de la Cn.,

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puesto que: (i) el obligado es el Estado como tal, no un funcionario público; y (ii) tiene como causa el funcionamiento normal o anormal de la Administración, no la conducta dolosa o culposa de un funcionario” (Amp. 51-2011, Sentencia de 15-II-2013).Es una responsabilidad de carácter institucional, predominantemente objetiva y no se limita a los supuestos de vulneración de derechos constitucionales. Su finalidad es la de garantizar el patrimonio de toda persona (arts. 2 inc. 1° Cn.) y se centra en la existencia de un daño antijurídico.

Desde la segunda perspectiva, la subjetiva, la responsabilidad será deducible del funcionario que haya ordenado o ejecutado directamente la violación al derecho; será de tipo subjetivo (debe establecerse dolo o culpa) y tendrá como causa el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo. No es ninguna casualidad que el art 245 se ubique en el Título VIII de la ley fundamental, denominado “Responsabilidad de los funcionarios públicos”.

de tal regulación es que el ejercicio de los cargos públicos debe hacerse con cuidado: el funcionario debe saber que si produce afectación a los patrimonios de los ciudadanos, responderá personalmente, y el Estado (vale decir, todos los contribuyentes al final de cuentas) sólo subsidiariamente, por lo cual debe poner todo el empeño requerido en el ejercicio del cargo respectivo, respetando el ordenamiento y los derechos de los ciudadanos.

Por supuesto, se trata de una responsabilidad subjetiva, en la cual debe establecerse dolo o culpa en un proceso con todas las garantías. El funcionario solo puede liberarse de su responsabilidad al establecer que ha actuado “conforme a derecho”, en una interpretación y aplicación de la ley a partir del principio de buena fe. Por errores de buena fe no hay responsabilidad subjetiva del funcionario.

La decisión del constituyente es que primero responda el servidor público, y el Estado subsidiariamente. En los dos casos que la Ley suprema habla de responsabilidad por violación a los derechos constitucionales (arts. 17 y 245 Cn.), la establece de tal manera. La idea que se encuentra a la base

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SEPARAR LA FUNCIONES DEL tSE, ¿PARA QUÉ? “

Durante años se ha discutido en El Salvador sobre la conveniencia o no, de separar las funciones administrativas y jurisdiccionales del Tribunal Supremo Electoral (TSE) de El Salvador, mismas que al igual que el resto de países de Centroamérica, están concentradas en un solo organismo. Para entender las razones detrás de esta discusión, conviene conocer el origen del TSE y el contexto en que ha venido funcionando.

Este tribunal nació producto de la negociación que puso fin al conflicto armado que se vivió en El Salvador desde 1980 a 1992.

Como parte de la reforma política pactada, se puso fin al antiguo y cuestionado Consejo Central de Elecciones, nacido en los años 50 del siglo pasado, y se instauró un nuevo organismo electoral.

Al TSE lo conforman cinco magistrados propietarios y sus respectivos suplentes. Tres de ellos provienen de las propuestas de los tres partidos políticos que hayan obtenido mayor número de votos en la última elección presidencial, y dos surgen de las ternas presentadas por la Corte Suprema de Justicia. Es con esta integración, en la que se han desarrollado seis elecciones presidenciales, con dos balotajes y nueve elecciones legislativas y municipales.

A pesar de lo anterior, durante años se han escuchado rumores de posibles fraudes y se han hecho denuncias, aunque no han sido resueltas de forma favorable; y por tanto no ha implicado modificaciones a los resultados electorales. Más bien, pareciera

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Por: Malcolm cartagena Formador electoral - Tribunal supremo electoral

Pareciera que el sistema instaurado desde los Acuerdos de Paz ha alcanzado un nivel de madurez y superado los vicios anteriores, que permite concluir que, de acuerdo con el diseño de los procesos electorales propuestos en la normativa vigente, no es posible que se fragüe un fraude sin que pueda ser detectado por todos los actores del sistema, con suficiente anticipación

que el sistema instaurado desde los Acuerdos de Paz ha alcanzado un nivel de madurez y superado los vicios anteriores, que permite concluir que, de acuerdo con el diseño de los procesos electorales propuestos en la normativa vigente, no es posible que se fragüe un fraude sin que pueda ser detectado por todos los actores del sistema, con suficiente anticipación. Si este ocurriera, solo podría ser con la venia de todos los actores y ante su mirada pasiva, lo cual es inaudito en las actuales democracias de la región.

Los promotores de la separación de funciones arguyen básicamente dos cosas. En primer lugar, que el TSE carga con una mora jurisdiccional y escasa efectividad en el control a los actores del sistema, que se agrava en lo álgido del periodo electoral y que no le permite impartir pronta justicia, lo que incluso favorece que los partidos políticos violen a sus anchas la ley electoral, pues una eventual sanción llegará cuando ya su efecto, tal como sacar del aire un spot de campaña negra, sea improductivo.

En segundo lugar, y como argumento más sólido, se sostiene que las personas que imparten justicia no deberían tener vínculos con los partidos políticos, sobre todo porque es precisamente a los mismos partidos a quienes deberán administrársela. Este planteamiento es reciente en El Salvador. De hecho, fue la Sala de lo Constitucional de la CSJ del periodo 2009-2018, la que implantó esta jurisprudencia y que se materializó en el TSE, con la declaratoria de inconstitucionalidad del nombramiento del anterior presidente de ese organismo en 2014. La nueva Sala

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reafirmó este criterio en 2019 con la misma declaratoria para otro magistrado. No obstante, el origen de esta debilidad argüida es la forma en la que se eligen los magistrados y que un nuevo órgano no necesariamente tendría por superado, pues también sería electo por la Asamblea Legislativa, que representa intereses partidarios.

En primer lugar, que el TSE carga con una mora jurisdiccional y escasa efectividad en el control a los actores del sistema, que se agrava en lo álgido del periodo electoral y que no le permite impartir pronta justicia

A partir de los puntos mencionados, se plantea que la función electoral debería dividirse en dos instituciones. Un tribunal electoral que continúe impartiendo justicia, pero conformado por personas sin vínculos partidarios, juristas y provenientes de la sociedad civil -es decir, seguir el modelo de los magistrados electos a partir de las propuestas enviadas por la CSJ; y, por otro lado, crear un instituto electoral que administre las elecciones, donde los partidos sí deberían tener presencia, pues son muy buenos organizándolas, debido precisamente a la desconfianza que dio origen al sistema.

Esta separación podría efectuarse, de manera transitoria sin reforma constitucional a partir del artículo 209 de la Constitución salvadoreña. Debe recordarse que el trámite de reforma constitucional podría concretar una división de funciones hasta después de mayo de 2021, dando origen a una Sala de lo Electoral en la CSJ, quien la asumiría de su presupuesto y supondría una redistribución de las Salas existentes o un aumento de magistrados, o crear un órgano independiente del Judicial, al que habría que dotar de su propio presupuesto.

Un modelo perfecto, no existe.

Los partidos políticos, principales actores políticos del sistema, deberán comprender que parte de su proceso de fortalecimiento pasa por tener órganos de control efectivos, imparciales y trasparentes, lo que no se logra indefectiblemente con la separación de funciones.

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¿QUE ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? Por: Francisco Ferman abogado - Ferman & Ferman

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El abogado ve mejor un núcleo de problemas cuando realiza un Análisis Económico del Derecho que cuando no lo entiende. Se le facilita la argumentación jurídica, logrando convencer sobre la mejor forma de aplicar el derecho; es decir, la que produce mejores consecuencias

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Tradicionalmente se ha considerado que el derecho proviene únicamente de la moral y de la filosofía; sin embargo, recientemente se considera que si bien es cierto el derecho está impactado por la moral y la filosofía. También lo está por otros aspectos, siendo una herramienta práctica, el cual existe para resolver los problemas de la convivencia social, estableciendo reglas de interacción, por lo que atañe directamente a la conducta humana.

El Análisis Económico del Derecho es un método, mediante el cual se hace una integración del Derecho con los principios de las ciencias económicas, tomándolos para entender la conducta humana, generando modelos de predicción de esa conducta en función hacia esos elementos científicamente demostrables, con el objetivo de tener mayor eficiencia en el ordenamiento jurídico, y lograr sus fines a un menor costo.

Este método parte de la premisa que la economía puede predecir o modificar el comportamiento de individuos racionales que tendrán conductas o las modificarán en respuesta a los costos o incentivos establecidos. Si bien es cierto los individuos no actúan racionalmente en todo momento, si lo hacen la mayor parte del tiempo, y tarde o temprano deberían modificar su conducta.

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Negocios

Por otra parte, el Análisis Económico del Derecho supone que los individuos actúan en base a incentivos y desincentivos, por lo buscan los que les favorecen y evitan los que les perjudican, tratando de maximizar su beneficio individual, y para hacerlo, consciente o inconscientemente, utilizan los principios de las ciencias económicas, para sus acciones u omisiones, en base al ordenamiento jurídico existente, el cual busca establecer los límites en la conducta de los individuos, con normas que prohíben o permiten ciertas conductas.

La aplicación del Análisis Económico del Derecho no es restrictiva a temas exclusivamente económicos, sino que tiene total aplicación a todas las ramas del derecho, tanto de derecho privado, social o público, por ejemplo: temas contractuales, propiedad privada, responsabilidad civil, daños, propiedad intelectual, corrupción, delitos, divorcios, inversión, tributos, privatizaciones, asocios públicos-privados, etcétera.

Plantea una perspectiva para entender la problemática existente, y además plantea las alternativas para resolverla, basadas en un método científico de predicción de la conducta humana, lo cual supone que la toma de decisiones no deberá ser basada en las creencias o emociones de las personas, sino en elementos objetivos, racionales y en información exacta y precisa.

La aplicación del Análisis Económico del Derecho es de gran utilidad para los operadores jurídicos: Para el legislador le ayuda a entender las normas que debe emitir y las consecuencias sociales que tendrán. Según el autor Calabresi, lo que persigue el Análisis Económico del Derecho es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios, lo cual en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es que el Derecho sea eficiente; es decir, un Derecho que evite el desperdicio, creando incentivos de conductas adecuadas para lograr sus fines.

Las decisiones de los jueces, muchas veces asumen cierto tipo de consecuencias sin estudiarlas sistemáticamente, es preferible que un juez de dos o tres interpretaciones legítimas de una norma, o cláusula contractual, adopte la que proyecta mejores consecuencias, mediante un estudio sistemático y no de modo intuitivo.

Finalmente, para el abogado ve mejor un núcleo de problemas cuando realiza un Análisis Económico del Derecho que cuando no lo entiende, se le facilita la argumentación jurídica, logrando convencer sobre la mejor forma de aplicar el derecho; es decir, la que produce mejores consecuencias; el abogado que entiende el Análisis Económico del Derecho tiene herramientas más modernas en su caja de herramientas.

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REGLAMENTO CENTROAMERICANO DE COMPETENCIA: INSTRUMENTO PARA UN MERCADO REGIONAL DINÁMICO por: Iliana Andrea Barillas Analista de Promoción de la Competencia Superintendencia de Competencia

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La adopción de un reglamento centroamericano en la materia que contenga las facultades esenciales para abordar eficazmente las prácticas contrarias a la competencia, permitirá atender aquellos casos, delimitaciones, restricciones o distorsiones en los mercados que afectan a más de un país de la región

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Los procesos de integración que tienen por objeto alcanzar niveles superiores de desarrollo como la unión aduanera y la unión económica, se ven en la necesidad de adoptar políticas y órganos comunes que contribuyan a la dinámica y a los avances de dicho proceso.Procurando así el bienestar de una comunidad de Estados con miras a alcanzar esos niveles superiores de desarrollo en diversos ámbitos de interés común, como el social, económico, medio ambiental, entre otros.

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Para ello, Centroamérica ha avanzado en la construcción de un marco institucional y jurídico que permita alcanzar dicho objetivo.

Así, se ha desarrollado e implementado diversa normativa comunitaria en temas relativos al establecimiento de la unión aduanera, prácticas desleales de comercio, derecho aduanero, solución de controversias, entre otros.

En lo relativo al tema de competencia, los avances en el proceso de integración en Centroamérica han demostrado la necesidad de contar con una normativa regional de competencia y una autoridad regional para su efectiva aplicación. Ya que los mercados nacionales se han ampliado a mercados regionales, por lo que son susceptibles de verse afectados por diversas limitaciones o restricciones a la competencia que podrían dificultar el comercio entre los países centroamericanos, afectar la libre circulación de mercancías y la libre competencia regional y generar obstáculos al proceso de integración.

Al respecto, los Estados Parte del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (conocido como Protocolo de Guatemala) , en lo que se refiere al sector comercio, acordaron “adoptar disposiciones comunes para evitar las actividades monopólicas y promover la libre competencia en los países de la región ”. Asimismo, en el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana , los Estados Parte se comprometieron a desarrollar una normativa regional en materia de política de competencia .

Esos compromisos tomaron un nuevo impulso con la Suscripción del Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea en 2012, en el que la región centroamericana asumió el compromiso de

establecer un Reglamento Centroamericano sobre Competencia de conformidad con el Protocolo de Guatemala y el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana; así como la creación de un Órgano Centroamericano de Competencia .

La Red Centroamericana de Autoridades Nacionales Encargadas del Tema de Competencia (RECAC) también advirtió esta necesidad. Por lo que en su tarea de crear mecanismos que permitan fortalecer la defensa y protección de la competencia en los mercados centroamericanos y de contribuir, desde su ámbito de acción, a los procesos de integración económica y social de la región, elaboró una propuesta de Norma Centroamericana de Competencia de carácter técnico que tiene por objeto la protección y promoción de la libre competencia, a fin de procurar el funcionamiento eficiente de los mercados y el bienestar de los consumidores centroamericanos, aplicable cuando exista una restricción, limitación o falseamiento de la competencia que involucre a dos o más Estados de la región.

La adopción de un reglamento centroamericano en la materia que contenga las facultades esenciales para abordar eficazmente las prácticas contrarias a la competencia permitirá atender aquellos casos de limitaciones, restricciones o distorsiones en los mercados que afectan a más de un país de la región y que no es posible atender mediante las Leyes Nacionales de Competencia.

Esto, a través de la aplicación efectiva de dicho reglamento y de actividades de abogacía de la competencia, a fin de reestablecer las condiciones y promover entornos más competitivos para las actividades económicas.

La propuesta de Reglamento Centroamericano sobre Competencia se encuentra actualmente en proceso de discusión.

Lo cierto es que contar con una normativa regional efectiva en la materia permitirá impulsar la libre competencia como uno de los principios fundamentales para el desarrollo económico de la región, fomentando la actividad empresarial, promoviendo la eficiencia, la productividad y la innovación en los mercados.

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Negocios

Al toro, por los cuernos

por: David López Economista senior - LexCor

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Una decisión estratégica clave, será orientar de manera coordinada sus recursos institucionales a las acciones que tengan mayor impacto en el mediano y largo plazo para mejorar el funcionamiento de los mercados, dadas sus condiciones actuales y particulares. Es poco plausible creer que nuestros mercados son lo más competitivos que podrían ser

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No suele ser de conocimiento popular y generalizado el rol que desempeña una autoridad de competencia en una economía.

Además, aquellas personas que sí conocen, al menos, de su existencia o su quehacer, probablemente, sean escépticos respecto de su relevancia dentro del aparataje del Estado, para generar un impacto visible en las condiciones estructurales y conductuales de los mercados y de la economía, en el agregado.

Para aquellos que no conocen, la función de ese tipo de institución es proteger y promover la competencia, resguardando la rivalidad, en el mercado, de prácticas como cárteles y abusos de posición dominante. Todo ello, con la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores como fin ulterior. De hecho, resulta intuitivo pensar que en una economía de mercado, más competencia deriva en beneficios para los consumidores: cuando existen muchas empresas ofreciendo un producto, tratarán de posicionar sus marcas y productos ofreciendo los mejores precios, mejor calidad, mayor diversidad o innovación.

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Esos son los beneficios que en teoría se obtienen de la competencia. En ese sentido, una institución que los garantice debería ser crucial para una economía de mercado. Sin embargo, ¿por qué la autoridad de competencia no tiene más “popularidad”, por decirlo de una forma sencilla?

La respuesta está muy ligada a los retos que enfrenta una autoridad de competencia. En El Salvador, la Superintendencia de Competencia tiene aproximadamente 13 años de haber iniciado operaciones. En ese periodo, su principal reto estaba en el ámbito interno. Debía afrontar una curva de aprendizaje pronunciada, básicamente adquirir experiencia en su labor institucional.

Esto implicaba desarrollar criterios de aplicación de la Ley de Competencia; hacer benchmarking para crear sus procesos internos, con fases y pasos definidos. Eligiendo herramientas de análisis adecuadas; comprender y analizar la diversidad de mercados y la profundidad de sus principales obstáculos a la competencia.

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Se trataba de una etapa de preparación, donde incluso es aceptable aprender a prueba y error. A fin de cuentas, era una institución joven creando camino al andar. No obstante, luego de más de una década, ese esfuerzo debería arrojar resultados que le permitan a la institución asumir nuevos retos. En una nueva etapa, de mayor madurez institucional, el principal reto de la Superintendencia es precisamente la legitimidad. Debe demostrar que la protección y promoción de la competencia que realiza, e incluso la misma existencia de una ley de competencia, generan efectos directos y tangibles para la población. No se trata de un discurso, claramente, sino que la sociedad misma reconozca su importancia al valorar los resultados de sus decisiones.

Para ello, la acumulación de aprendizajes, de nociones y de errores dispersos debe convertirse en capacidad analítica que le permita definir un rumbo estratégico. Debería haber desarrollado un olfato institucional para reconocer dónde hay problemas de competencia y saber cómo atacarlos. Esto implica que la Superintendencia debe asumir un rol activo en la mejora de las condiciones de los mercados, no ser un simple aplicador de la ley sin una visión estratégica. Todo dentro de sus facultades, claramente.

Por otro lado, otra decisión estratégica será demostrar los resultados de esas decisiones. La institución debe seguir fortaleciendo la percepción de imparcialidad y nivel técnico que ciertos conocedores de su quehacer le atribuyen. Así obtendrá reconocimiento y legitimación de la sociedad. Para ello, es crucial desarrollar evaluaciones de impacto de sus decisiones, que cuantifiquen y evalúen en retrospectiva, con criterios objetivos e imparcialidad. Esto requeriría una participación externa, para dar confiabilidad a los resultados.

Por ejemplo, un convenio con universidades podría resultar favorecedor, ya que podría aportar además validez metodológica desde la Academia.

Una decisión estratégica clave será orientar de manera coordinada sus recursos institucionales a las acciones que tengan mayor impacto en el mediano y largo plazo para mejorar el funcionamiento de los mercados, dadas sus condiciones actuales y particulares. Es poco plausible creer que nuestros mercados son lo más competitivos que podrían ser.

Es hora de abordar las preguntas complejas ¿cómo evidenciar y combatir los abusos de poder de mercado, dada la economía tan concentrada? Porque resulta difícil creer que nuestros mercados estén exentos de abusos, como acuerdos de exclusividad, discriminación de precios o la creación de obstáculos a la competencia, en general. ¿Cómo identificar y lograr que se eliminen barreras para competir creadas por la regulación o estructuras que no fomentan la eficiencia de los mercados? ¿Cuáles y por qué existen privilegios injustificados para ciertos mercados?

Es clave tener una visión y estrategia coherente y cohesiva que permee en todas las actuaciones y que permita entrelazar esfuerzos entre actuaciones, para contribuir al crecimiento desde las raíces de los problemas fundamentales y más importantes de los mercados. Todo esto implica incomodar, presionar, cuestionar, sancionar y ser firme, estar seguros de sus decisiones y tener cómo sustentarlo. Hay que dejar de practicar y es hora de tomar al toro por los cuernos.

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