Revista Derecho y Negocios Edición #3 Costa Rica

EDICIÓN # 3

www.derechoynegocios.net ISSN : 2075-6631

Alberto Raven Ramírez Más de 50 años de intachable ejercicio profesional

SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL RETIRO DE UN VETO...................:14 ABOGADOS GESTORES DE OPINIÓN........................................................................:16

D yN DIRECCIÓN CENTROAMÉRICA

JOSÉ MANUEL CARRANZA

manuelcarranza@derechoynegocios.net

HÉCTOR RAMON TORRES, LL.M.

hectortorres@derechoynegocios.net

CARTA DEL EDITOR IMPORTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTROL FISCALIZADOR EN LOS FIDEICOMISOS

GERENCIA COSTA RICA ANDRÉS VILLALOBOS ARAYA andresvillalobos@derechoynegocios.net

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VÍCTOR ZAPATA CALVO

victorzapata@derechoynegocios.net

DISEÑO LAURA SAGET

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FOTOGRAFÍA JULIÁN BERKOVICS julianberkovics@gmail.com

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VENTAS MARIELLA CHINCHILLA ventascr@derechoynegocios.net

LAS NUEVAS RETENCIONES ORDENADAS POR EL MINISTERIO DE HACIENDA

10 CONTÁCTENOS (506) 2670-0068 info@derechoynegocios.net

ENTREVISTA CON ALBERTO RAVEN RAMÍREZ LA FIJACIÓN DE PRECIOS DE REVENTA 3

PLAZA COLONIAL, SAN RAFAEL DE ESCAZÚ, SAN JOSÉ.

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PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE ESTA REVISTA SIN PREVIA AUTORIZACIÓN

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ANDRÉS VILLALOBOS.

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CONSEJO EDITORIAL

Estimados Lectores: Con gusto les presentamos en esta edición la entrevista de fondo al Lic. Alberto Raven Ramírez, abogado con más de 50 años de experiencia en el ejercicio de su profesión, toda una institución del Derecho.

El Lic. Raven nos aporta su conocimiento desde su única y enriquecida visión histórica para entender nuestra realidad jurídica actual. “El futuro es ya” nos subraya.

Exploramos con él la tenue línea entre el Derecho y los Negocios, tocando inevitablemente la política, para buscar soluciones al entrabamiento de las inversiones extranjeras.

Costa Rica busca abrirse al mercado internacional y a las inversiones extranjeras pero con lagunas legales y políticas que afectan directamente sobre los negocios y las decisiones que los empresarios y abogados deben enfrentar día a día. Nos recuerda don Alberto “el empresario no es abogado y el abogado no es empresario”, pero de su buena y transparente relación se generan y fructifican los negocios.

Tenemos la participación en esta edición de profesionales de alto prestigio todos a quienes agradezco por su valioso aporte y extiendo un especial agradecimiento al Doctor Adrián Torrealba quien participa en virtud de los últimos EDICIÓN acontecimientos tributarios por los que está pasando el ANTERIOR país.

EDICIÓN #2 Contamos también con jóvenes talentos dándonos nuevas perspectivas en PYMES, resolución de conflictos y política económica. Federico Altamura, Gabriel Espinoza, Federico Ruiz, Charlotte Brom, David Zapata, Alberto Salas, Susan Naranjo, Valeria González, y Juan José Obando nos ofrecen su análisis.

Agradezco también a quien fuera mi profesor y quien sin duda es uno de los docentes más queridos y respetados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, don Édgar Odio quien analiza temas de precios de reventa.

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CHARLOTTE BROM NÚÑEZ

Importancia del Cumplimiento del Control Fiscalizador en los Fideicomisos

Para cumplir a cabalidad con este control fiscalizador, las fiduciarias deben ser entes conocedores y respetuosos de las tendencias más contemporáneas en la lucha contra actividades ilícitas a las que se encuentran expuestas dada su actividad gestora.

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l término “fiduciario” así como el de “fideicomiso” son una evolución del latín fides, que significa “confianza, seguridad, fe”. Basado en este concepto restrictivo, las empresas que se dedican a ofrecer servicios fiduciarios, algunas de las cuales se encuentran debidamente supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (en adelante “SUGEF”) tienen como principales funciones: i) el cumplimiento pleno y estricto de las instrucciones recibidas por un tercero en el contrato de fideicomiso, resguardando siempre esa “confianza” implícita en la relación fiduciaria y, ii) el de cumplir con su deber de control fiscalizador al cual se encuentran obligadas por las disposiciones

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de la “Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación De Capitales Y Financiamiento al Terrorismo” (en adelante Ley No. 8204), y su reforma mediante Ley No. 8719, y finalmente la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), entre otras.

Para cumplir a cabalidad con este control fiscalizador, las fiduciarias deben ser entes conocedores y respetuosos de las tendencias más contemporáneas en la lucha contra actividades ilícitas a las que se encuentran expuestas dada su actividad gestora. En Costa Rica, al 6

DERECHO igual que en muchos países del mundo, se ha venido dando un énfasis importante y necesario a la prevención y combate contra el delito de legitimación de capitales, también denominado “lavado de dinero”“lavado de activos” o “blanqueo de capitales”, que consiste en “legitimar” mediante negocios apegados a la ley, aquéllas ganancias que provienen de actividades de carácter ilícito y de otras transacciones que pudieran resultar del manejo inapropiado de fondos o recursos de procedencia ilícita a nivel nacional o internacional.

Las diversas formas de lavado de activos tienen como consecuencia indirecta una serie de efectos negativos en la estabilidad social y política del país, a través de hechos notorios como lo son la inseguridad ciudadana, el consumo de drogas, el impacto dañino al sistema bancario nacional, la distorsión en los precios en bienes y servicios, y el creciente aumento de la participación de jóvenes en este tipo de actividades ilícitas, entre muchas otras. Es así como todos los entes que proporcionan servicios fiduciarios a terceros, tienen una responsabilidad social y legal compartida en la lucha contra el lavado de capitales, debiendo velar con especial cuidado en la identificación de aquéllas operaciones inusuales que se salgan del patrón transaccional normal de un cliente específico.

La detección e individualización de estas transacciones sospechosas puede darse al notar operaciones poco claras y transparentes, movimientos de fondos fuera del perfil usual del cliente, u otras que no respondan a las solicitudes básicas de información material que haga la fiduciaria, las cuales se dirigen a esclarecer la identidad de las partes y el origen de los fondos involucrados. El Instituto Costarricense sobre Drogas advierte que la legitimación de capitales inicia no sólo con la introducción de ganancias ilegales al sistema financiero, sino además con la conversión de dichos fondos de origen ilícito en la compra de acciones, bienes muebles e inmuebles, y otros, con lo que las organizaciones criminales intentan darles una “apariencia legítima”. Asimismo, estos grupos organizados suelen disfrazar el origen de los fondos llevando a cabo múltiples movimientos financieros, que, debido a su dispersión y complejidad, hacen que se complique aún más la detección del origen real de los fondos y la identificación de las personas físicas que, en realidad, han ido estructurando el camino a seguir del activo ilícito.

Como resultado de todo lo anterior, las fiduciarias que administren fideicomisos u otros recursos, que se encuentran supervisadas por la SUGEF y por lo tanto que actúan apegadas a la ley al estar debidamente inscritas, deben cumplir con lo indicado en el artículo 16 de la Ley No. 8204, que a grandes rasgos las obliga a la debida identificación de sus clientes y a llevar un registro estricto de documentos que permitan determinar su identidad, la individualización de sus cuentas, y las comunicaciones electrónicas o cartas existentes relacionadas con la transacción.

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Todos estos requisitos y documentos ayudarán a determinar un perfil claro del cliente, y a acatar de forma responsable la legislación que regula la actividad de las entidades fiduciarias, las cuales ante cualquier sospecha fundada en la ilegalidad del origen de los fondos, tendrán la obligación de informarlo a los entes de inteligencia financiera que existen en el país.

Es recomendable que las fiduciarias, como sujetos obligados por la SUGEF al cumplimiento fiel del ya mencionado deber de fiscalización, diseñen, desarrollen e implementen sus propias metodologías y medidas internas para la prevención y control de estos delitos. Como parte de estas metodologías, y, aunque pueda resultar a veces un trámite un tanto burocrático, cabe indicar que es conveniente que cada usuario de servicios fiduciarios sea debidamente informado acerca de la importancia que tiene cumplir con los requerimientos de documentación que hacen las fiduciarias, ya que ello forma parte de su obligación legal como entes autorizados. De esta forma, las fiduciarias podrán contar con un proceso interno más seguro y uniforme, aplicable a todo servicio fiduciario con el fin único de evitar que se oculte el origen real y destino ilícito de los fondos y, así cumplir verdaderamente con un triángulo de confianza real entre el cliente, la fiduciaria y el ente supervisor.

ASOCIADA EXPERTIS GHP ABOGADOS

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ADRIÁN TORREALBA NAVAS

Ilegalidades de Resoluciones Generales “Es garantía procedimental de que tales deberes respetarán los principios de proporcionalidad y eficacia, recogidos en el artículo 167 del Código, inserto también el Título indicado...”

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FAYCATAX/BUFETE FACIO & CAÑAS

a reciente publicación de resoluciones generales en que se establecen amplios deberes de información y retención para los contribuyentes ha causado zozobra.

Entre retenciones del 2% para servicios profesionales a entidades financieras y por empresas de tarjetas de crédito, hasta la obligación de montar en tiempo desproporcionado un registro de compras informatizado y pasando por la resolución AMPO, que obliga entre mil cosas a dar la información sobre los accionistas y transacciones con entidades vinculadas que conforman el grupo económico, muchos sectores han clamado al cielo.

Pareciera, sin embargo, que los servicios jurídicos de la Administración Tributaria no han reparado en el error de introducir clarísimas innovaciones al ordenamiento jurídico objetivo (creando deberes concretos, señalando plazos, todos antes inexistentes) por una vía que el propio Código Tributario proscribe.

Salvo por las de retenciones del 2%, en que el artículo 103 del Código Tributario expresamente permite su regulación mediante el mecanismo de la “resolución general” del artículo 99 del Código Tributario, el mecanismo utilizado por la Administración Tributaria

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contradice lo dispuesto por los artículos 168 y 105 del dicho cuerpo normativo, que obligan a que el desarrollo de este tipo de deberes de información esté en un Reglamento emitido por el Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 140 de la Constitución Política. De hecho el primero de estos artículos está incluido nada más y nada menos que en el Título de “Derechos y Garantías del Contribuyente”, lo que implica que la Dirección General de Tributación, al proceder como lo ha hecho, ha violentado este régimen garantías que hoy es parte integral del Código y que, curiosamente, los funcionarios administrativos muchas veces parecen enceguecer ante él.

En realidad, la garantía consiste en que este tipo de regulaciones que inciden en los llamados “costos indirectos” de tributar –cumplir con deberes de registro, contabilización, información, declaración-, sean sopesadas y controladas por el Poder político. Esto, a su vez, es garantía procedimental de que tales deberes respetarán los principios de proporcionalidad y eficacia, recogidos en el artículo 167 del Código, inserto también el Título indicado. Se busca así que los deberes de colaboración de los obligados tributarios guarden una relación coherente con la finalidad que se persigue y no impongan costos de cumplimiento excesivos, que interfieran desmedidamente con la operación de los agentes económicos.

A eso se refiere el artículo con que deben aplicarse a esta materia criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.

Por eso, parece el esfuerzo de la Administración destinado al naufragio. Quizá lo más preocupante es la tendencia autista interna de seguir rutas claramente ilegales hasta que sean órganos externos, como el propio Tribunal Fiscal Administrativo, los tribunales contenciosos o la propia Sala Constitucional, los que vengan a poner el freno, como ha sucedido recientemente con la tozuda tesis de producir actos de liquidación de oficio sin consideración del derecho de defensa de los contribuyentes.

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DAVID ZAPATA SEGURA

Las nuevas retenciones ordenadas por el Ministerio de Hacienda

La retención de un 2% sobre las ventas realizadas a cualquier sujeto de comercio, afecta el flujo de caja con el cual el comerciante debe hacer frente a sus obligaciones, inversiones, gastos fijos, pago de otros tributos, entre otros.

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ara nadie es un secreto que nuestro país atraviesa una crisis fiscal desde hace varios años atrás. Para este 2014, el Gobierno Central tuvo un déficit fiscal de ¢854.982

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millones durante los primeros siete meses del año, lo cual significó un incremento de 3,1% comparado con el mismo periodo del 2013; razón por la cual al iniciar la Administración Solís Rivera ha tomado 10

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en los procesos de formalización de cualquier producto financiero, (ii) La retención en la fuente de un 2% que deben hacer todas las entidades financieras que procesen pagos con tarjetas de débito o crédito, y (iii) el cambio de nombre al formulario de retenciones en la fuente, de ahora en adelante denominado “Declaración Jurada de retenciones en la fuente del 2% al impuesto de utilidades”.

Es importante resaltar que dichas resoluciones no imponen un nuevo tributo, ya que es el Impuesto Sobre la Renta (Ley N°7092) el que por estos mecanismos se está cobrando por adelantado.

Adicionalmente, la potestad y autorización que posee la Administración Tributaria para establecer nuevos mecanismo de retenciones en la fuente proviene del artículo 103 inciso “d)” del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y del Reglamento de Procedimiento Tributario, mecanismos que fueron modificados en la última reforma fiscal realizada durante el Gobierno anterior.

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

ciertas medidas de índole político-fiscal para tratar de revertir esos resultados económicos adversos.

Una de las medidas más recientes ha sido la emisión por parte del Ministerio de Hacienda de 3 resoluciones (DGT-R-35-2014, DGT-R-36-2014 y DGT-R-37-2014) publicadas en el Diario Oficial La Gaceta del día 25 de agosto de 2014, relacionadas con: (i) La obligación de practicar una retención en la fuente de un 2% por todo monto que paguen las Instituciones Supervisadas por SUGEF a toda persona física o jurídica que brinde servicios profesionales 11

Sin duda alguna, la retención de un 2% sobre las ventas realizadas a cualquier sujeto de comercio, afecta el flujo de caja con el cual el comerciante debe hacer frente a sus obligaciones, inversiones, gastos fijos, pago de otros tributos, entre otros. Es necesario, tanto para el agente retenedor como para el sujeto pasivo del impuesto, el conocimiento claro y preciso del régimen tributario que está exento de dicha retención, además del procedimiento para la recaudación del impuesto, su pago, los mecanismos de devolución, compensación y crédito fiscal.

Si bien es cierto, el 2% deducido o retenido por cada venta realizada y pagada mediante tarjeta de crédito o débito se tiene como un pago a cuenta del impuesto sobre la renta que debe liquidar todo contribuyente, es necesario que el comerciante tenga un debido control mensual de las ventas que realizó mediante este mecanismo de cobro; adicionalmente, debe asesorarse debidamente tanto por un profesional en el área legal y contable tributaria para que no se vean afectadas sus finanzas en virtud de una mala gestión de los recursos que le han sido retenidos por la autoridad tributaria.

El que se hayan establecido este tipo de obligaciones tributarias, recuerda el poder de imperio que posee el Estado Costarricense (dentro del principio de legalidad) y la obligación (queramos o no) de cumplirlo, de tal manera que la conducta del sujeto debe estar conforme a lo que indica la ley, ya que de lo contrario se podría ver afectado por lo regulado en el Título III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en lo relativo a las faltas e ilícitos tributarios, a lo cual no es interés de los contribuyentes de llegar a estas sanciones por un error en su gestión y trámites Tributarios, que bien administrados podrían resultar ventajosos.

Corolario de todo lo anterior, resulta evidente que es necesario para todo comerciante, tener el conocimiento básico de cómo funciona este nuevo mecanismo de retención, así como los derechos que le asisten a todo contribuyente para salvaguardar sus intereses financieros-tributarios.

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FEDERICO RUIZ WILSON

La asignación de diputados

“El Código Electoral establece que los partidos políticos presentarán una papeleta cerrada y bloqueada de candidatos a diputados, alternando en género, con el número de candidatos según lo establece la distribución por provincias.”

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a Sala Constitucional está conociendo una acción de inconstitucionalidad presentada contra el mecanismo de asignación de escaños que rige en nuestro país. Es por ello que vale la pena hacer algunas precisiones sobre el sistema de elección de diputados y la correspondiente distribución de curules.

Lo primero que se debe tener claro es que no es lo mismo el proceso de elección de los diputados, que la fórmula mediante la cual se asignan las diputaciones a los partidos políticos. El sistema de elección de diputados está consagrado en los artículos 93 y 106 de la Constitución, en los que se señala que hay cincuenta y siete congresistas que serán elegidos por provincia, mediante votación directa y secreta. Lo anterior es desarrollado por el Código Electoral, en consonancia con los principios constitucionales de pluralismo político y representación de las minorías, entre otros, que están recogidos en el numeral 95 de nuestra Constitución.

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El Código Electoral establece que los partidos políticos presentarán una papeleta cerrada y bloqueada de candidatos a diputados, alternando en género, con el número de candidatos según lo establece la distribución por provincias. Esas papeletas son las que elegimos y votamos los ciudadanos cada cuatro años. Así nuestros legisladores, en pleno uso de sus atribuciones, definieron que nuestro sistema sería de representación proporcional y no uno de elección uninominal (que sería cuando se elige un diputado por circunscripción electoral).

Cosa muy distinta al sistema de elección, es la forma adoptada para traducir los votos que recibe cada partido en escaños. Si tenemos cincuenta y siete diputados, y un partido obtiene un número determinado de votos, ¿cuántos diputados le corresponden a ese partido y cuántos al resto?

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DERECHO DERECHO Existen muchas fórmulas posibles de usar, y los países con sistemas de representación proporcional como el nuestro, las han adoptado según consideran que reflejan mejor sus intereses democráticos.

Así por ejemplo, están los países que utilizan números divisores como Francia, España, Austria, Bélgica, etc., mediante el “sistema de D´Hondt”, en el que se emplean estos divisores para hacer las asignaciones, y normalmente se establece un porcentaje de votos como barrera mínima legal que debe superarse para poder participar de la distribución. El método “Saint democrática, tiene sentido argumentar que participen únicamente quienes logran el apoyo necesario para obtener por lo menos un cociente. ¿Cuál es el apoyo mínimo que debe tener un partido para que se considere que de forma legítima es representativo de minorías?

Contrario a lo que algunos piensan, considero que la figura del subcociente es una barrera justa para que partidos pequeños puedan tener participación en la Asamblea Legislativa. Ciertamente es un límite muy razonable que evita la concentración de pocas fuerzas políticas, pero que a la vez garantiza un mínimo de legitimidad. Nada más nótese que con este sistema entrarán al parlamento nueve partidos distintos. Sin duda se ha garantizado la representación de las minorías y el pluralismo político.

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democrática, tiene sentido argumentar que participen únicamente quienes logran el apoyo necesario para obtener por lo menos un cociente. ¿Cuál es el apoyo mínimo que debe tener un partido para que se considere que de forma legítima es representativo de minorías? Contrario a lo que algunos piensan, considero que la figura del subcociente es una barrera justa para que partidos pequeños puedan tener participación en la Asamblea Legislativa.

Ciertamente es un límite muy razonable que evita la concentración de pocas fuerzas políticas, pero que a la vez garantiza un mínimo de legitimidad. Nada más nótese que con este sistema entrarán al parlamento nueve partidos distintos. Sin duda se ha garantizado la representación de las minorías y el pluralismo político.

Dicho lo anterior, me preocupa la decisión que pueda tomar la Sala Constitucional, en un caso que debió rechazar de plano. Si llegara a declarar inconstitucional la fórmula matemática que se utiliza, ¿cuál será la que se deba aplicar de todas las que existen o se inventen en el futuro? ¿Por qué ha de decidir la Sala el mecanismo de asignación de escaños y no la Asamblea Legislativa?

Dicho lo anterior, me preocupa la decisión que pueda tomar la Sala Constitucional, en un caso que debió rechazar de plano. Si llegara a declarar inconstitucional la fórmula matemática que se utiliza, ¿cuál será la que se deba aplicar de todas las que existen o se inventen en el futuro? ¿Por qué ha de decidir la Sala el mecanismo de asignación de escaños y no la Asamblea Legislativa?

POLITÓLOGO 13

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ALBERTO SALAS SALINAS

Sobre la Constitucionalidad del Retiro de un Veto El retiro al veto ha venido a ser aplicado de la siguiente manera, el Poder Ejecutivo veta un proyecto de ley y lo devuelve a la Asamblea Legislativa donde no se logra el apoyo de la mayoría calificada, por lo que se termina archivando el proyecto de ley.

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n los artículos de la Constitución 125, 126, 127, 128 y 140 que son los que hacen alusión al veto, solo hacen mención del procedimiento y la potestad de ejercer el veto sobre un proyecto de ley, pero en ninguna parte se hace alusión o se contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda retirar un veto emitido. Bajo una simple interpretación literal de la normativa esto podría llevar a la conclusión que el Poder Ejecutivo no tiene la potestad de retirar sus propios vetos sin embargo debe

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hacerse un análisis más profundo de la situación para determinar su constitucionalidad.

El retiro al veto ha venido a ser aplicado de la siguiente manera, el Poder Ejecutivo veta un proyecto de ley y lo devuelve a la Asamblea Legislativa donde no se logra el apoyo de la mayoría calificada, por lo que se termina archivando el proyecto de ley. Con posterioridad el Poder Ejecutivo considera beneficioso el proyecto de ley archivado por lo que retira el veto que le había impuesto por lo que procede 14

DERECHO DERECHO a resellarla por lo que el proyecto se perfecciona como ley de la República. También está la posibilidad que se retire el veto cuando la Asamblea Legislativa aún está en el proceso de volver a debatir el proyecto. Las posiciones en contra argumentan que las lagunas normativas, los potenciales problemas que presenta un retiro al veto además que no se contempla expresamente en la Constitución genera su incompatibilidad con el ordenamiento.

Por ejemplo el retiro de un veto varios años después de haber sido archivado se argumenta que genera una gran inseguridad jurídica en el ordenamiento, esto debido a que los proyectos de ley archivados por un veto se podrían transformar en leyes de la República sin ningún tipo de debate por parte de la Asamblea Legislativa.

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina consideran que si es constitucional un retiro del veto por parte del Poder Ejecutivo, sin embargo no consideran que tal figura se encuentre sin limitaciones en su aplicación, lo que vendría a solucionar varias de las críticas que hace la posición contraria a esta figura.

Si el veto por razones de oportunidad responde al análisis que hace el Poder Ejecutivo sobre la conveniencia en la coyuntura de determinado momento y es completamente facultativo, resulta coherente que el veto impuesto por razones políticas pueda ser retirado por las mismas razones y por el mismo ente.

La jurisprudencia ya se ha expresado a favor del retiro del retiro del veto en la sentencia 3004-92 de la Sala Constitucional, argumentando que no necesita estar regulado expresamente en la Constitución Política, ya al darle la facultad de vetar proyectos de ley, el retiro resulta también parte inherente a esta, que puede ejercer en cualquier momento, hasta tanto no exista pronunciamiento por parte de la Asamblea Legislativa.

Si por razones de conveniencia el Poder Ejecutivo decide objetar un proyecto de ley también cuenta

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dentro de sus atribuciones el reconsiderar la objeción y, en caso de considerar que, por un cambio de la coyuntura es conveniente retirarlo esa objeción puede hacerlo sin violentar la Constitución.

La jurisprudencia viene a establecer el límite de que, el retiro del veto solo puede ser aplicado mientras la Asamblea Legislativa no se haya pronunciado al respecto del proyecto de ley vetado. Esto vendría a solucionar la problemática que generaba la potencial inseguridad jurídica del Poder Ejecutivo retirando el veto de un proyecto de hace varios años.

Sobre el argumento que establece que se violenta el debido proceso si se retira el veto mientras todavía la Asamblea Legislativa lo está volviendo a debatir, no lo considero válido ya que la única razón que la Asamblea Legislativa lo estaría volviendo a discutir es por la decisión de vetar el proyecto por parte del Poder Ejecutivo.

Además de que al retirar el veto y resellar el proyecto de ley, el Poder Ejecutivo estaría dándole visto bueno a la voluntad que tenía desde un principio la Asamblea Legislativa, por lo que carecería de sentido llevar acabo un procedimiento que toma un tiempo considerable para decidir si se perfeccionara o no un proyecto que de todos modos posee la aprobación de ambos Poderes.

Los límites ya creados por la jurisprudencia se podrían ver reforzados por su positivización en el ordenamiento, lo que vendría a eliminar muchas de las lagunas potenciales que aún tiene la aplicación esta figura. Por lo tanto el problema no es el retiro del veto en sí mismo sino la carencia de una reglamentación, entonces establecer plazos fijos y un procedimiento en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, del mismo modo que ya se regula la aplicación del veto vendría a evitar controversias y eliminaría la potencial inseguridad jurídica que surge de la falta de una regulación expresa por parte del ordenamiento.

ESTUDIANTE DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE COSTA RICA 15

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NEGOCIOS DERECHO

ALBERTO PINTO MONTURIOL

Abogados Gestores de Opinión “La participación en la discusión de los temas que nos afectan a los abogados y a nuestros clientes empresarios es vital para el desarrollo del país.” tema, cada individuo, grupo social o político, tome lo que considere más valioso de una u otra posiciones y descarte lo que no cree conveniente para la sociedad en la que se desarrolla.

Crear opinión pública en mí entender es opinar sin manipular, es lanzar nuestras opiniones libre y públicamente a la sociedad con el fin de enriquecer la discusión de los temas que nos preocupan.

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niciamos hoy la colaboración en esta revista “Derecho y Negocios” que desde su primera edición ya demostró que será una herramienta útil para los abogados litigantes y corporativos; que asesoramos a clientes en sus negocios.

La Comisión de Gestores de Opinión del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica tiene como objetivo primordial desde su creación –y así se ha mantenido hasta la fecha- el de abrir un espacio -un FORO- donde los agremiados a través de los espacios en los medios de comunicación y medios electrónicos que el Colegio ponga a su disposición, puedan ejercer su derecho a la libre expresión sobre temas de realidad nacional y temas jurídicos de interés general, lo que conllevará a fomentar una discusión pública sobre estos temas en beneficio de nuestra sociedad y del País en ultimo termino.

Crear Opinión Publica no es necesariamente tratar de dirigir o encauzar el pensamiento de la sociedad, considero más bien que en una democracia es la suma de las opiniones de todos los que quieran participar en este proceso, para que una vez recibidas – estas opiniones- y entendidos todos los planteamientos sobre un

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Este proceso debería tener como fin último mejorar nuestro País, nuestra sociedad.

La participación en la discusión de los temas que nos afectan a los abogados y a nuestros clientes empresarios es vital para el desarrollo del país. Nos encontramos en momentos que la definición de las políticas públicas sobre el modelo de desarrollo que se quiere para nuestro país, van a afectar inequívocamente las actividades empresariales –esperemos que positivamente- pero hay que estar vigilantes y participar activamente para ejercer balances y contrapesos en las decisiones que tomen nuestros gobernantes.

Otro aspecto en el cual debemos involucrarnos es en vigilar como se diseñan las políticas impositivas que se pretenden imponer, para que éstas no desincentiven al productor, empresario o profesional nacional, quienes están luchando por sobrevivir en los tiempos de “post-crisis” y donde la reactivación económica no ha iniciado todavía en todos los campos. Esta realidad la vemos los abogados litigantes y corporativos en nuestro diario quehacer, por lo que debemos levantar nuestras voces y participar, aportando soluciones para que los impuestos nuevos o existentes sean coherentes con la realidad económica de los contribuyentes.

Existen una infinidad de temas que vamos a estar desarrollando específicamente en las próximas ediciones en esta sección de la revista “Derecho y Negocios” por lo que ponemos a disposición de los colegiados abogados este espacio, a través de nuestra Comisión, para que participen y expresen libremente sus opiniones en aras de fomentar la discusión de los problemas nacionales y así ir resolviéndolos con el producto de este intercambio.

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NEGOCIOS DERECHO

SUSAN NARANJO LÓPEZ

El modelo consorcial como instrumento facilitador para la inversión extranjera en Costa Rica “Los consorcios o uniones temporales, se conforman mediante un documento, que se presenta en conjunto con la propuesta, en el cual se debe consignar una básica fundamentación de quiénes lo integran...”

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a Ley de Contratación Administrativa costarricense, cuerpo normativo rector en materia de compras del Estado, establece la posibilidad de que dos o más agentes económicos, por medio de un convenio consorcial definitivo o transitorio, se unan para presentar una oferta conjunta, sin importar el tipo de contratación que promueva la Administración.

Los consorcios o uniones temporales, se conforman mediante un documento, que se presenta en conjunto con la propuesta, en el cual se debe consignar una básica fundamentación de quiénes lo integran, las funciones que desempeñan cada una de las partes involucradas, definición de responsabilidades técnicas y administrativas, así como

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cualquier otro aspecto de interés para los intervinientes.

El fin primordial de dichas uniones corporativas, es poder sumar capacidades para cumplir con las exigencias de los pliegos de condiciones, permite dividir responsabilidades para asegurar el cumplimiento del contrato y presentar una propuesta con mayor respaldo. En otras palabras, si falta cumplir con alguno de los requerimientos que la entidad establece en el cartel, alguien puede tener esa capacidad y sumarla en la propuesta, y así cumplir con lo que solicitan los pliegos de condiciones.

De acuerdo con lo mencionado, es claro que la figura del consorcio, además de no tener mayores costos financieros, puesto que no 18

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implica la creación de una nueva persona jurídica, la inexistencia de costos registrales, así como otras cargas tributarias, hacen de éste una figura jurídicamente viable para que empresas extranjeras puedan incursionar en el mercado costarricense, sin mayores complicaciones ni formalidades.

A partir de la construcción de dicho modelo, las empresas participantes en un procedimiento de contratación, responden de manera solidaria ante la Administración, por todas aquellas consecuencias que se deriven de su involucramiento, permite establecer la participación de cada uno de sus miembros en los procedimientos de contratación o en su ejecución, lo cual hace que se diluyan entre ellos los riesgos que implica un proyecto, de manera tal que cualquier tipo de contingencia económica, procesal o técnica que sobrevenga, pueda ser enfrentada de forma conjunta por los participantes del consorcio.

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Consecuentemente, a partir de su aplicación al modelo de negocios costarricense, se han establecido importantes sinergias entre empresas nacionales, extranjeras o una combinación de ambas, de modo tal que confluyan elementos de solvencia económica de las compañías intervinientes, trayectoria en el desarrollo de proyectos, experiencia de los profesionales a cargo, en fin, se propende a la unión de fortalezas de quienes intervienen en la alianza estratégica.

Es importante destacar, que gracias a la posibilidad de ofertas consorciales, grandes compañías extranjeras han decidido adoptar modelos de negocios en Costa Rica, mediante las alianzas con socios locales, ya que a través de una pequeña compañía en el país que les represente y esté al tanto de los aspectos administrativos, se logre participar en importantes proyectos de infraestructura, abastecimiento y provisión de los más diversos servicios, que las diferentes instituciones del Estado promueven regularmente.

En Costa Rica a nivel cartelario muy frecuentemente, dentro de sus las tablas de valoración se otorga un amplio puntaje por concepto de experiencia del servicio o producto contratado, de modo tal que incluso se le puede asignar hasta un 30% a la trayectoria de una compañía, que puede ser computada en años de experiencia o cuantitativamente por proyectos o ventas análogas. Sobre esto rubro, se han propiciado sendos razonamientos sobre el reconocimiento de la experiencia en el extranjero, y recientemente el criterio de la Contraloría General de a República –ente rector en materia de contratación administrativa- se ha flexibilizado, de forma tal que las empresas extranjeras, pueden acreditar los años de experiencia internacional, así como las cantidad de proyectos o servicios realizados en el exterior, por medio de documentación idónea que demuestre esa condición, emitida en su país de origen y debidamente legalizada conforme a los procedimientos que se exigen en estos casos, con el fin de que surta los correspondientes efectos legales en Costa Rica. El innovador criterio de reconocimiento de experiencia internacional para la contratación de obras públicas y aprovisionamiento de bienes y servicios, parte de la incorporación de un concepto de empresa, propio del derecho mercantil, de modo que para interpretar lo que un pliego de condiciones dispone en su tabla de calificación como experiencia de la empresa, resulta innecesario que se construya una noción propia y específica para el derecho administrativo, sino que se acude a los postulados de la normativa comercial, que reconoce de amplia manera el instituto de la empresa.

Partiendo de nuestra experiencia como asesores de empresas extranjeras, ha sido muy positiva la constitución de sinergias corporativas para la adjudicación de proyectos del Estado, con el objetivo de incorporar nuevas inversiones en el área de servicios, aprovisionamiento e infraestructura, que a su vez se ha revertido en la especialización y el aumento de la escala de atributos decisivos en las nuevas condiciones de competencia.

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ENTREVISTA CON

Alberto Raven Ramírez Socio fundador y presidente de la Junta Directiva de Zurcher Odio & Raven.

“La Firma fue transformándose desde una empresa individual hasta lo que es hoy tantos años después”

¿Cómo decide don Alberto Raven Ramírez dedicar su vida al derecho?

Yo tome mi decisión de estudiar Derecho cuando cursaba tercer año del colegio, me eligieron presidente del año y ahí me di cuenta yo que como estudiante, que hay que realizar una función social también. En ese entonces tenia quince años y me di cuenta que había una profesión que se dirige a la sociedad, precisamente el Derecho.

Comencé a enamorarme del Derecho y sentí que tenía vocación para ello; la cual fui desarrollando cuando cursé cuarto y quinto año recibiendo educación cívica impartida por un abogado.

Comencé a conocer la Constitución Política y las leyes; además tuve como profesor de historia al Lic. Ricardo Founier, quien fuera un brillante abogado y el primer embajador de Costa Rica en las Naciones Unidas, con él hice amistad y me introduje en la Historia, que es una de mis pasiones.

Ese momento histórico fue clave por la realidad social que Costa Rica estaba viviendo. Una realidad social muy importante porque acababa de pasar la Guerra Civil de 1948, se acababa de promulgar la nueva Constitución Política en el 49, estamos hablando del año 51; así tome la decisión de estudiar Derecho.

INICIO DE AÑOS UNIVERSITARIOS Entré a la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica el

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primer lunes de marzo de 1953, ahí comencé a estudiar derecho, todavía no he terminado de estudiar y seguiré estudiando.

Mi inquietud de la proyección de la profesión del derecho en la sociedad seguía y mi primera experiencia nace estando en segundo año cuando me eligen representante estudiantil y llegamos a fundar la Asociación de Estudiantes del Derecho que actualmente existe, esto en el año 1954 y me eligieron fiscal así que yo fui el primer fiscal de la Asociación de Estudiantes de Derecho. Esto me despertó mucho interés, no por la política porque yo nunca he transitado por la política, pero me interesaba el derecho en todo su conjunto, porque creo que una sociedad que no tiene una legislación adecuada, que no tiene una administración de justicia adecuada, no cumple con sus funciones.

En la facultad, dentro del estudio del derecho, tuve mi primer encuentro con el famoso Contrato Social de Rousseau y me quedó muy claro que no se puede vivir aislado entre la sociedad y para vivir en sociedad se necesita toda una organización jurídica. Durante todo proceso que ha tenido a lo largo de la historia Costa Rica, vemos que fueron los abogados los que desarrollaron la formación al Estado Costarricense, la formación de la República en la época liberal de Corta Rica y prácticamente podemos decir que la primera parte de nuestra historia hasta el 49 estuvo dominada por abogados, luego aparecen otros en el campo: los economistas; parte de todo esto debido a la Guerra Fría, aunque no viene al caso tratarlo aquí.

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¿Entonces podemos decir que lo que más le apasionó es la función social del derecho?

El servicio que el Derecho le da a la sociedad, todo esto me llevo a lanzar mi candidatura como representante estudiantil cuando estaba en 5to año de Derecho. Los representantes tenían que ser de los tres últimos años de carrera, en el caso de derecho tendrían que ser de 6to, 5to, y 4to; yo llegue al Consejo Estudiantil Universitario, lo que hoy es la Federación el cual estaba representado por tres representantes de cada escuela y 6 de Ciencias y Letras que se acababa de fundar en ese momento; todo esto fue en el año de la reforma universitaria cuando Rodrigo Facio toma a la Universidad de Costa Rica y le da vuelta y la tira a la sociedad. La universidad era un circulito cerrado, éramos en ese tiempo de 3,000 a 5,000 estudiantes y precisamente la reforma que planteó Rodrigo Facio era abrir la universidad al pueblo.

Por esto en mi candidatura a la presidencia del Consejo Estudiantil Universitario ofrecí fundar la Federación de Estudiantes Universitarios de Costa Rica (FEUCR) y pedí que si me elegían a mí presidente me debía acompañar una mujer en la Junta Directiva, porque nunca había estado una mujer en el Consejo Estudiantil Universitario y gané… gané porque la meta de Derecho era que el Consejo Estudiantil Universitario estuviera en manos de Derecho y ya llevamos dos años que no lo teníamos; luego me reeligieron en 21

sexto año como presidente del Consejo Estudiantil, fui el primero en la historia de la universidad que fue reelecto dos periodos consecutivos y fundé la Federación de Estudiantes Universitarios de Costa Rica de la cual me declararon fundador.

El objetivo de crear la Federación era que el estudiante universitario se compenetrara con la sociedad. En ese tiempo tuve que viajar a un congreso estudiantil y me llamaba la atención de otros países, la lucha que tenían los estudiantes universitarios contra las dictaduras, con el problema social que existía y nosotros éramos estudiantes universitarios que lo que hacíamos era coronar una reina... no teníamos nosotros una función social universitaria. La Universidad cuando yo llegue había sido fundada en el año 41 y tenía apenas 16 años, no tenia trayectoria, pude vivir esa experiencia de la reforma universitaria… creo que cumplí mi deber dándole al estudiante universitario una Federación que ahí está con más 55 años. Estuvo mi foto en la Federación pero un presidente comunista la quemó porque dijo que tenían que quemar a todos los que eran de derecha. ¿Cómo se forma Zürcher Odio y Raven?

Los Costarricenses somos muy individualistas, no estamos acostumbrados a vivir socialmente y entonces decidí que no se puede ejercer la profesión de abogado individualmente, definitivamente la profesión de abogado allá por año 58 y específicamente en marzo del 59, yo creía que era conveniente hacer un grupo de personas

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ENTREVISTA

“Entré a la Facultad de Derecho el primer lunes de marzo de 1953 ahí comencé a estudiar derecho, todavía no he terminado de estudiar y seguiré estudiando.”

que se especializaran en diferentes ramas del derecho para formar un bufete. En ese momento en Costa Rica solo había uno formado por unos muchachos jóvenes idealistas: el Bufete Facio Fournier Cañas… fueron Rodrigo Facio, Gonzalo Facio, Fernando Fournier y Alberto Cañas con quienes guardé mucha amistad.

Comencé a hablar con mis compañeros sobre la creación de un Bufete y me decían que estaba loco, que era muy difícil hacerlo, entonces se me presentó una oportunidad con Rodrigo Odio, mi padre político.

Yo siempre he tenido tres grandes amigos en mi vida: mi padre, mi padre político y mi hijo Alberto quien también es abogado. Cuando yo me casé Rodrigo era un hombre de 49 años y me dijo: “mirá a vos te va a gustar como yo ejerzo el derecho”, y le dije que no tenía ninguna experiencia en Derecho yo nunca había trabajado, conocía la parte comercial porque trabajé en la empresa de mi papá, por lo que le pedí me enseñara, mi experiencia era en letra de cambio, los contratos mercantiles y todo lo del derecho comercial porque es lo que a mí me gustaba.

El primer convenio que hicimos Rodrigo y yo fue separar que en la oficina íbamos a ser abogados, fuera de la oficina íbamos a ser suegro y yerno; así que no mezclamos una cosa con la otra para que tuviéramos éxito y que probáramos un año siendo Bufete Odio.

Pasado un año de prueba le dije a Rodrigo que ya estábamos listos por lo que se pasó a llamar Bufete Odio & Raven. Iniciamos el 11 de

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junio de 1960, yo me comprometí el 29 de junio y me casé en febrero del 61, el bufete oficialmente existe desde el 60. Mi primer cliente fue la Dirección Superior de Educación Física y Deportes, como yo había sido deportista y había jugado en primera división en el basket, luego llegaron otros.

Cuando salí a ejercer de abogado tenía 24 años y Rodrigo 49. Como dato curioso Rodrigo se hizo abogado en el 34 y yo me hice abogado 25 años después que él y 25 años después se hizo abogado mi hijo lo cual es muy interesante para la historia del bufete. ¿Cuáles son las claves del éxito de la firma?

Hay tres claves para el éxito: 1. Separar la familia del negocio, 2.

Aprender del mentor y 3. La diferencia de edad para que no muera el bufete cuando muera el fundador, eso es la continuidad y para eso hay que traer gente nueva y formarla dentro de la firma.

El éxito del bufete viene de que Rodrigo era muy exigente; al inicio éramos Rodrigo, yo y una secretaria, luego yo me traje el primer abogado Mario Seing Jiménez, quien ha sido mucho tiempo profesor de Derecho en la UCR y fue Magistrado suplente del Tribunal Supremo de Elecciones. ¿Cómo se relaciona Odio & Raven con Zürcher?

Habían 5 empresas petroleras, nosotros éramos los abogados de una. Cada 15 días se reunían los abogados de esas petroleras y yo 22

ENTREVISTA asistía con don Paco Fonseca, con Mariano Anderson y ahí fue donde yo conocí muy bien a don Harry Zürcher Acuña y nos llegamos hacer muy amigos. Don Harry abrió el bufete él solo en el 34, Rodrigo lo abrió con su hermano Edgar en el 34 también y en su momento pensaron hacer un bufete juntos pero en eso vino la Segunda Guerra Mundial.

Con los Zürcher teníamos muchas cosas en común además, primero grandes amistades familiares, y luego que éramos los dos abogados de la Embajada Americana. ¿Cómo hacen clic hace 10 años para la fusión de Odio & Raven con Zürcher Montoya Zürcher?

Nació de una conversación de Alberto con Harry.

Cuando mi hijo se gradúa yo decidí traer jóvenes, gente que hiciera clic con él. Alberto ha trabajado en el bufete desde su segundo año de derecho pero le dije: “usted no viene a trabajar al bufete de su abuelo y de su papá usted viene a trabajar al bufete y va a iniciar desde cero, cuando usted sea abogado tendrá su oficina mientras tanto yo quiero que vaya al Registro, a los Juzgados, para que cuando esté manejando el bufete no le metan goles”.

Así comencé a buscar gente joven como a Francisco Chacón González, Fernando Vargas Cullel y Claudio Donato Monge; así nace la nueva generación, luego se incorporaron más.

A Zürcher le interesó nuestra filosofía así que Harry y Alberto mi hijo conversaron y así es como inicia.

Contaron con el respaldo del Banco Centroamericano para hacer más grande el Bufete y de esta forma se dio la oportunidad de unir dos bufetes grandes a uno solo de mucho prestigio. Ambos bufetes no teníamos conflictos con clientes y por ello se llego al convenio de la fusión. Sobre el nombre se decidió que por ser don Harry Zürcher Acuña el socio vivo mayor iría su apellido primero y a su solicitud yo sería y sigo siendo el Presidente de la Junta Directiva.

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¿Cuál es la línea tenue entre el derecho y los negocios y cuál es su visión de futuro para Costa Rica?

Una sociedad sin jurisdicción no puede existir y está en manos de los abogados, ésta es una profesión liberal y esto quiere decir que usted pone todo el conocimiento académico de su profesión, aplicando su libre albedrio, como un servicio público, entonces cuando las empresas nos buscan es porque nos necesitan.

Cuando tenemos nosotros como bien dice el título de la revista: Derecho y Negocios; éstos tienen que ir juntos no uno encima del otro, ni el abogado es empresario y ni el empresario es abogado, ésta es la línea sutil y ésta es la proyección del derecho en la sociedad, los abogados tenemos que pensar en el interés de nuestro cliente mas allá de nuestros intereses.

Costa Rica necesita tener mas Inversión Extranjera y el abogado es el que garantiza el tener éxito y dar factibilidad para realizar los negocios; el problema es el exceso de legislación culpa de la Asamblea Legislativa.

El futuro bueno de Costa Rica es adecuar la legislación a la realidad y no pensar como es el futuro a corto plazo, el presente es el futuro, claro no podemos prescindir del pasado pero el futuro ya lo tenemos.

A Zürcher se les fue la mayoría de sus abogados jóvenes, así que Harry y Alberto hablaron de eso y dijeron que tenían el respaldo del Banco Centroamericano para hacer más grande el Bufete y de esta forma se dio la oportunidad de unir dos bufetes grandes a uno solo de mucho prestigio.

Ambos bufetes no teníamos conflictos con clientes y por ello se llego al convenio de la fusión. Sobre el nombre se decidió que por ser don Harry Zürcher Acuña el socio vivo mayor iría su apellido primero y a su solicitud yo sería y sigo siendo el Presidente de la Junta Directiva. ¿Qué marca la diferencia?

Ofrecemos los mismos servicios que les ofrecemos a los clientes antiguos con la misma calidad del servicio completo, cuando contratan mis servicios contratan a todo el bufete no solo a mí, el único servicio que no tenemos es el derecho penal.

Hoy en día existen varios bufetes pero nosotros ofrecemos experiencia y juventud lo que ayuda a que los negocios salgan súper bien, usando las nuevas tecnologías.

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NEGOCIOS

VALERIA GONZÁLEZ RAMOS

Uso de Big Data: Riesgos para la Privacidad y Protección de Datos de los usuarios

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esde el punto de vista empresarial y de la privacidad, Big Data supone para una empresa la posibilidad de elaborar patrones o predicciones automatizadas sin la necesidad de intervención humana, a tiempo real, a partir de la recopilación de grandes cantidades de datos (entendidos como información útil) y su análisis masivo, lo que permite crear perfiles de usuario en un entorno digital, recopilados con técnicas avanzadas de extracción y minería de datos, y estudiar la información para elaborar modelos predictivos de los hábitos de sus usuarios mediante observaciones analíticas y estadísticas.

Big Data supone la oportunidad de progreso a nivel económico, empresarial, social, de eficiencia y de productividad, lo cual conlleva una serie de ventajas competitivas y beneficios que la empresa puede obtener con su uso, pero al mismo tiempo supone una amenaza para la privacidad y la protección personal de los usuarios.

Este desafió a la privacidad es trascendental tenerlo en cuenta a la

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hora de desarrollar una estrategia de negocio con Big Data, pues si no se implementan soluciones desde el inicio, el modelo de negocio se verá abocado a fracasar por infringir el marco normativo legal de protección de datos.

El uso de Big Data por parte de una empresa en su modelo de negocio supone un creciente aumento en la recopilación, análisis y uso de la información. Grandes cantidades de datos de los usuarios acerca de sus hábitos, preferencias, y comportamientos, serán combinados para elaborar perfiles y predecir tendencias y correlaciones. Muchos de los datos recopilados no podrán identificar por sí solos directamente al individuo, pero el cruce de estos y un análisis predictivo, no sólo podrán definir hábitos o intereses del usuario y parametrizar su perfil sino que podrán predecir necesidades futuras de los clientes.

Conocer todo este tipo de información procedente de la intimidad de las personas, conlleva una gran responsabilidad por parte de 24

DERECHO la empresa, que deberá garantizar principios fundamentales de privacidad para que los datos personales sean tratados de una manera razonable y legítima: limitación de la finalidad, pertinencia, minimización y calidad de los datos, transparencia, derecho de acceso a la información, deber de información, prestación del consentimiento, entre otros.

Ciertamente es más fácil para la empresa cumplir estos objetivos si pone a la tecnología de su parte, y se sirve de soluciones tecnológicas basadas en Privacy by design, Accountability, evaluaciones de impacto sobre la privacidad, y utilización de técnicas favorables a la privacidad.

Los principales problemas de privacidad con los que se podría encontrar una empresa al utilizar en su estrategia de negocio Big Data se encuentran en la falta de consentimiento de los usuarios o usos secundarios no autorizados que se le den a dichos datos.

El deber de información supone informar al usuario de qué datos tiene la empresa, de que tratamiento se hará de sus datos, para qué usos, a quién se cederán los datos, para qué finalidad, a quién tiene que dirigirse para obtener información sobre el tratamiento de sus datos, y de la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

En cuanto al consentimiento informado que debe de mediar en materia de protección de datos, Big Data puede poner el principio de limitación de la finalidad bajo tensión, si los datos recabados son reutilizados para una finalidad diferente de aquella para la que fueron recogidos, lo cual es sencillo que ocurra ya que a veces es difícil anticipar cuáles van a ser los posibles usos de los datos en el momento inicial de la recogida, con la consecuente dificultad para cumplir con el deber de información.

También se debe de tomar en consideración que el uso de Big Data supone un choque entre el principio de calidad y el de minimización de los datos, por lo que es recomendable que la empresa se plantee si podría conseguir la misma finalidad con menos datos. No obstante como dicen los autores Omer Tene y Jules Polonetsky en “Big Data for all: Privacy and User Control in the Age of Analytics”, en el momento actual la minimización de los datos se hace casi imposible, y para que las empresas puedan usar Big Data y cumplir con los principios de privacidad, la solución está en enfatizar la transparencia, el acceso y la exactitud de los datos.

Respecto a la exactitud y conservación de los datos, existe el riesgo de que los resultados de 25

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los análisis predictivos sean engañosos porque partan de datos inexactos, incorrectos o no lo suficientemente verificados, lo cual genera un perfil falso del usuario, y la decisión que se tomara con respecto a ese perfil no sería correcta. Ante este tipo de situaciones la empresa debe facilitar al usuario medios para corregir y cancelar este tipo de datos que falsean la realidad y así como contar con controles y correcciones regulares con el fin de obtener datos más precisos.

Por último, para garantizar la transparencia de los datos de los asegurados, éstos deberán tener acceso a sus perfiles, así como a los criterios de la toma de decisiones que llevó a la elaboración del perfil, y a conocer la fuente de la que se recogieron los datos.

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NEGOCIOS

EDGAR ODIO ROHRMOSER

La fijación de precios de reventa.

“En algunos casos, las restricciones verticales, pueden resultar en precios más bajos, incremento de la demanda y mayor bienestar para los consumidores. Por eso estas conductas estás revestidas de la presunción de legalidad.” bienestar para los consumidores. Por eso estas conductas estás revestidas de la presunción de legalidad.

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xiste algún grado de confusión sobre la posibilidad que tiene un agente económico de fijar el precio al que debe vender el producto su cliente, por ejemplo si el fabricante puede imponer al distribuidor el precio al que debe vender sus productos a los puntos de venta; o bien, si el fabricante que distribuye sus propios productos puede imponer el precio al que vende el punto de venta esos productos a sus clientes. Las relaciones verticales se dan entre agentes económicos que están ubicados en diferentes niveles de la misma cadena de producción, que producen bienes o servicios complementarios, no sustitutos.

Los agentes económicos utilizan las restricciones verticales para resolver ineficiencias propias de las relaciones entre compañías no relacionadas, por eso generan bienestar; pero también pueden reducir la competencia, por eso lo que interesa es el impacto neto sobre el bienestar generado; y esto se debe determinar con análisis económicos. En algunos casos, las restricciones verticales, pueden resultar en precios más bajos, incremento de la demanda y mayor

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I.) Normativa La fijación vertical de precios (FVP) está contemplada en el artículo 12 inciso b.) de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 que dice “b) La imposición del precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios”. Similar tratamiento existe en los demás países del área La FVP está contemplada como una práctica monopolística relativa, cuyo análisis, como bien lo ha dicho la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) está sujeto a la “regla de la razón”. Esto significa que la conducta no es siempre ilegal. Para que sea ilegal deben existir los siguientes tres elementos: 1.) que el agente económico tenga poder sustancial en el mercado relevante, 2.) que la conducta esté tipificada, y 3.) que la conducta tenga como objeto o resultado neto efectos anticompetitivos.

II.) Pronunciamientos de la COPROCOM Los pronunciamientos y resoluciones de la COPROCOM sobre fijación de precios tienden a basarse en consideraciones formales, con poca valoración sobre los efectos de la conducta. Esto podría 26

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NEGOCIOS DERECHOD DN N NEGOCIestar convirtiendo la fijación de precios vertical prácticamente en una conducta ilegal per se. Veamos algunos ejemplos: “(…) no existe ninguna limitación a que en la factura o por otro medio no coactivo, ni incorporado al producto o su publicidad, el mayorista o fabricante oriente al detallista sugiriéndole el precio en que debe vender el producto al detallista.” ( Sesión Ordinaria N°25, 1996).

En el boletín No.15, COPROCOM manifestó: “(…) sólo cuando los precios sugeridos vienen acompañados de coacción o coerción, resultando en efecto que dichas sugerencias o recomendaciones se tornan vinculantes, deberá considerarse tal práctica como asimilable a la figura de imposición de precios.”

Hay que rescatar la resolución de la Sesión N° 22-97 de 29 de julio de 1997: “(…) la práctica por parte de productores y/o distribuidores de publicar, etiquetar o dar a conocer masivamente precios sugeridos o recomendados al consumidor final, es valorada por este Órgano bajo un principio de permisión. En aquellos casos en que el impulsor de la práctica posea un poder sustancial sobre el mercado relevante, será permisible salvo que en un procedimiento se compruebe que su ejercicio tenga o pueda tener, el objeto o efecto de desplazar indebidamente a un agente económico del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo, o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.”(subrayado no es del original) Esta resolución señalaba el análisis que debe realizarse sobre la FVP y cualquier conducta vertical , a pesar que no llegó a diferenciar entre la fijación de precios mínimos y precios máximos (distinción de suma importancia), ni mucho menos a enunciar circunstancias en las que la FVP podría generar eficiencias. Sin embargo, varias resoluciones muestran que desde antes de 1997 el análisis no consideraba los efectos de la conducta.

“Si se permitiera la imposición de precios de reventa nunca un productor con poder sustancial tendría que renunciar a parte de sus utilidades por cambios en el entorno competitivo, le bastaría simplemente reducir el precio al consumidor, restringiendo el margen de ganancia del distribuidor. De ese modo el que podría salir del mercado es el distribuidor o detallista y, como consecuencia final, el consumidor tendría que enfrentar un mercado más concentrado, con menos oferentes.” (Sesión Ordinaria # 9-95, 28-11-95) “(…) es importante que la sugerencia de precios no lleve ni explícita ni implícita ninguna coacción o sanción en caso de no seguirse el precio, ya que en ese caso dejaría de operar como una sugerencia.” (Sesión Ordinaria No. 39-96,, 19-12-1996).

Esta posición continúa hacia 2004 con la resolución dictada en Sesión Ordinaria # 19-2004, 25-05-04, al indicar: “En ese sentido, el aspecto fundamental es la característica de “imposición” del precio dado. (…)”

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En el boletín No.87 de Setiembre de 2005, COPROCOM señaló sobre el precio de reventa que: “Su ilegalidad depende de si por el contrario, lejos de ser una sugerencia constituyen una imposición. (…)”

III.) Conclusión Pareciera que para COPROCOM la FVP es ilegal si se cumplen solamente dos de los tres elementos que obliga el artículo 12: 1.) que el agente económico tenga poder sustancial en el mercado relevante y 2) que la conducta realizada esté tipificada. Se omite el elemento más importante que es el análisis de los efectos de la conducta para determinar si las eficiencias logradas con la conducta superan los efectos restrictivos de la competencia.

La posición de COPROCOM solamente podría entenderse si se refiriera al elemento de la tipicidad, y entendiéramos que aún demostrada la existencia de la FVP, es necesario determinar los efectos de la conducta. Sería un acierto que COPROCOM retome la línea de la Sesión N° 22-97 de 29 de julio de 1997, y además introduzca el análisis de la fijación vertical de precios máximos y mínimos.

SOCIO PACHECO, ODIO & ALFARO

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NEGOCIOS DERECHO

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTA

El caso “CRUCITAS” en su Tramitación ante el CIADI PARTE II

“De acuerdo con ésta regla, el inversionista debía escoger bien la vía doméstica o bien la vía internacional –más no ambas- para litigar su inconformidad contra la medida que se alega afecta la inversión. ”

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l panorama internacional del caso Crucitas con base en los instrumentos jurídicos aplicables

a) Límites de competencia arbitral acorde con el BIT Costa Rica-Canadá El BIT entre Costa Rica y Canadá (Ley #7870) es directamente aplicable a la controversia y será utilizado como un elemento fundamental para la resolución del caso por parte de los árbitros.

De hecho, el BIT es precisamente el acuerdo de arbitraje por escrito requerido como paso previo para poder acudir a la sede internacional del CIADI sin necesidad de un contrato específico. Lo anterior se justifica dado que el artículo XII.4.a del BIT expresamente faculta al inversionista a presentar su reclamo arbitral frente al CIADI. Sin embargo, el artículo XII establece una diversidad de reglas que por un lado facilitan pero por el otro limitan la competencia de los árbitros en procesos entre inversionistas y estados receptores de la inversión. El inciso 3 del artículo XII indica lo siguiente: “Un inversionista podrá someter una diferencia, según se indica en el párrafo (1), a arbitraje conforme a lo dispuesto en el párrafo (4) solamente si:

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a) el inversionista ha consentido por escrito a dicho sometimiento; b) el inversionista ha renunciado a su derecho de iniciar o continuar cualquier otro proceso relacionado con la medida que se alega contraviene este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante interesada, o en un proceso de solución de diferencias de cualquier índole. c) no han transcurrido más de tres años desde la fecha en que el inversionista inicialmente tuvo o debió haber tenido conocimiento, de la violación alegada y conocimiento de que el inversionista ha incurrido en pérdidas o daño; y d) en los casos en que Costa Rica es parte de la diferencia, ningún tribunal costarricense haya emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene este Acuerdo.”

Para el caso “Crucitas” no existe problema alguno que afecte la competencia de los árbitros en razón de lo expuesto en los subincisos “a” y “c” pues la empresa Infinito Gold Ltd efectivamente presentó su anuencia a arbitrar la controversia por escrito mediante comunicación realizada al gobierno de Costa Rica en las fechas 04 de abril del 2013 y 30 de julio del 2013.

Sin embargo, particular atención debe otorgarse a los subincisos “b” y “d”. Por la especial circunstancia del caso pueden ser comentados de forma inversa. En el caso del sub-inciso “d”, la regla indica como punto de especial relevancia el hecho de que no puede arbitrarse controversia en la que Costa Rica sea parte de la diferencia y sus tribunales hayan emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene el propio BIT. En el caso Crucitas, 28

NEGOCIOS DERECHO dos de las medidas que supuestamente afectan la inversión son de hecho decisiones judiciales lo cual en una primera interpretación pueden llevarnos a la conclusión de que en el BIT se otorgó una protección especial únicamente a Costa Rica y no a Canadá en donde las decisiones judiciales en sí no pueden ser objeto de reclamo por la vía del arbitraje internacional de inversiones. Esto implicaría la falta de competencia del tribunal CIADI y daría por terminado el proceso de interponerse los recursos que se explican posteriormente en éste artículo.

Otra posible interpretación, asumiendo la posibilidad de que las decisiones judiciales de tribunales costarricenses si pudiesen convertirse en medidas que afectan la inversión, nos llevaría a un mismo resultado. La empresa canadiense al verse afectada por la decisión del TCA decidió buscar la anulación de la sentencia acudiendo a la sede jurisdiccional para la tutela de sus derechos y estableciendo un recurso de casación frente a la Sala Primera la cual resolvió confirmando la decisión del tribunal.

Con ello encontramos que para efectos de la sentencia del TCA se presentó un fallo judicial relativo a la medida –sentencia del TCA- que se alega contraviene el BIT. En cuanto a la decisión de la Sala Primera, la empresa al no contar con mecanismos procesales adicionales en el procedimiento determinó establecer como se indicó anteriormente una acción de inconstitucionalidad en contra de la jurisprudencia creada por la decisión del TCA y de la Sala Primera, por ende nuevamente acudiendo a la sede jurisdiccional costarricense para impugnar la medida que afectaba la inversión –sentencias del TCA y a partir de allí de la Sala Primera-.

Todo lo anterior posee una influencia directa en la aplicación del sub-inciso “b” del artículo XII del BIT. Debido a que el inversionista canadiense decidió utilizar los recursos del aparato jurisdiccional costarricense para impugnar las medidas que se alega contravienen la inversión, automáticamente se lleva a la necesidad de cuestionar la competencia de los árbitros por la regla conocida como “bifurcación de caminos” o “Fork in the Road”. De acuerdo con ésta regla, el inversionista debía escoger bien la vía doméstica o bien la vía internacional –más no ambas- para litigar su inconformidad contra la medida que se alega afecta la inversión. Al optarse por utilizar los mecanismos jurídicos existentes en el marco del poder judicial, la empresa parece perder con ello la posibilidad de acudir a la vía del arbitraje internacional y esto sin duda será un aspecto que deberá resolver el tribunal del CIADI. b) Mecanismos relacionados con la falta de competencia del CIADI y el tribunal arbitral Existen 3 alternativas para que un caso con cuestionamientos sobre la competencia del tribunal pueda resolverse en el CIADI. Un primer escenario ya fue superado por la empresa canadiense pues consistía en la posibilidad de que el propio CIADI estimara mediante su

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Secretario General una manifiesta falta de jurisdicción sobre el caso.

Esto acorde con el artículo 36.1 del Convenio de Washington que crea la propia institución. El día 04 de marzo del 2014 el Secretario General efectivamente registró la demanda interpuesta por la empresa canadiense lo cual da por superada la etapa administrativa en donde se pudo haber estimado una evidente falta de jurisdicción.

Lo anterior sin embargo, no prejuzga sobre aspectos de competencia sino se limita a una excepcionalísima situación en donde, utilizando los datos del propio demandante, el Secretario General del CIADI observa una circunstancia grave y evidente que le permite evitar la continuidad del proceso.

Una vez aceptado el inicio del proceso, existen dos posibilidades adicionales para cuestionar la competencia del tribunal arbitral. Por un lado, el gobierno de Costa Rica puede interponer la excepción preliminar de falta de mérito jurídico de la reclamación de Industrias Infinito con vista en el artículo 41.5 de las Reglas de Arbitraje. Dicha excepción puede interponerse incluso bajo los argumentos ya indicados de falta de competencia del tribunal arbitral. Debe notarse que éste mecanismo exige un examen prima facie que requiere que el tribunal pueda determinar que los hechos alegados tienen o no la posibilidad de infringir el BIT. Al hacer ésta evaluación el tribunal puede concluir en un plazo breve si las disposiciones del BIT CRCanadá, son un elemento evidente que impide atacar las decisiones judiciales que ha venido a impugnar la empresa canadiense como violatorias. Igualmente puede el tribunal manifestarse sobre el hecho que las conductas atribuidas al Poder Legislativo en cuanto a la emisión de nuevas normas relativas a la prohibición de la actividad de minería metálica a cielo abierto fueron realizadas cuando no existía ya una concesión válida para la empresa, pues la misma había sido anulada por los tribunales de justicia del país.

Finalmente, el gobierno costarricense contará con la posibilidad de interponer la excepción de falta de competencia del tribunal (art 25 Convenio CIADI y art. 41.6 Reglas de Arbitraje) incluso ante un resultado negativo de la excepción de falta de mérito jurídico. Esto incluso puede no ser necesario de ser los propios árbitros los que estimen oficiosamente de acuerdo con el artículo 41.2 de las Reglas de Arbitraje. De lograr evitar la discusión de fondo y ganarse el caso en alguna de éstas vías previas indicadas, Costa Rica lograría dar por terminada su controversia internacional con Infinito Gold Ltd sin mayores dilaciones y evitando incluso importantes costos procesales relacionados. Esto evidentemente se muestra como un aspecto que puede favorecer los intereses de la nación centroamericana frente a un nuevo caso de arbitraje internacional de inversiones. En el caso contrario, será necesario afrontar el proceso bajo una discusión compleja que llevará a un escenario en donde se discutirían tanto temas ambientales, de debido proceso, de corrupción, de trato justo y equitativo entre otros lo cual discutiremos en un artículo posterior.

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NEGOCIOS DERECHO

FEDERICO ALTAMURA ARCE

Análisis Económico del Derecho El Teorema de Coase y la resolución de conflictos El abogado que busca una negociación integrativa (en la que todas las partes involucradas se vean beneficiadas) tendrá mucho éxito en su carrera profesional, ya que sus clientes crecerán con su ayuda y además le tendrán plena confianza y lealtad.

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a legislación civil costarricense regula gran cantidad de aspectos relacionados con la responsabilidad contractual y extracontractual, en donde la primera se refiere a las consecuencias de incumplir un contrato, mientras que la segunda establece la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios cuando no existe acuerdo previo. Estas tipo de reglas buscan mantener el orden social y deben ser utilizadas cuando las partes en conflicto no logran solucionarlo a través de negociaciones.

No obstante, desde una perspectiva meramente económica, la aplicación de estas normas no necesariamente lleva al resultado óptimo ya que en algunas situaciones se podría maximizar el bien

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común a través de tratativas entre los involucrados. Es en este aspecto en donde el célebre profesor universitario de Chicago y premio Nobel de economía Ronald H. Coase, nos brinda una bocanada de aire fresco en el tema de resolución de conflictos. En su reconocido estudio denominado “The problem of social cost”, el padre del análisis económico del derecho sostiene que en un mundo sin costos transaccionales (costo que implica buscar a la contraparte, negociar con la misma y ejecutar el contrato en el evento de incumplimiento) las partes deberían siempre poder negociar para obtener el resultado óptimo, sin importar la asignación de derechos que otorgan las leyes.

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DERECHO DERECHO NEGOCIOS Coase utiliza en su ponencia un ejemplo bastante preciso para demostrar su hipótesis, el cual vale la pena resumir en este artículo para efectos de mayor comprensión de su teorema.

El caso se refiere a un ganadero que tiene como vecino a un agricultor. El ganado del primero se interna en la propiedad del segundo ya que no existe cerca que divida las fincas, provocando así la destrucción de una parte de los cultivos.

La ley tradicionalmente otorgaría al agricultor el derecho a reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. El artículo 1045 del Código Civil establece claramente la obligación del ganadero de resarcir al agricultor de la siguiente manera: “Art. 1045: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño está obligado a repararlo junto con los perjuicios.”

Además, siendo que existe una alta posibilidad que el daño vuelva a suceder, el agricultor seguramente solicitaría al juez que ordene al ganadero (cautelarmente o como pretensión de fondo) a que tome las medidas necesarias para que no vuelva a ocurrir; en otro términos, que lo obligue a poner una cerca en el límite de su propiedad o que cese en su actividad ganadera.

Sin embargo, el ganadero podría determinar la suma que tendría que resarcir al agricultor por los cultivos que destruya y comparar dicha suma con la utilidad que recibiría por cada animal que aumente en su manada.

Si la utilidad que le brinda un animal adicional en su manada es mayor al monto que debe resarcir al agricultor, lo lógico sería que el ganadero aumente su producción, aun cuando le esté causando un mayor daño a su vecino.

En términos aritméticos, si tener un nuevo novillo representa para el ganadero una utilidad neta de cien mil colones y este animal provocará un daño adicional en los cultivos de setenta mil colones, existe un campo de negociación de treinta mil colones en el que ambas partes podrían negociar y verse beneficiadas sin tener que recurrir a estrados judiciales. ¿Qué pasaría si el ganadero le ofrece al agricultor la suma de ochenta y cinco mil colones para que éste no siembre cultivos en el espacio que invade su ganado?

Probablemente el agricultor aceptaría la propuesta, ya que legalmente él solo tendría derecho a recibir setenta mil colones como resarcimiento de los daños a los cultivos. De esta manera, el agricultor ganaría quince mil colones adicionales a lo que recibiría con la siembra normal de sus cultivos (o como indemnización por los daños) y el ganadero también percibiría quince mil colones adicionales.

Este campo de negociación se iría achicando en el tiempo conforme el ganadero incremente su producción, siendo que llegará un punto en donde le resulte mejor invertir en construir una cerca para no seguir compartiendo sus utilidades con el agricultor.

De esta manera, se logra el mismo objetivo de construir la cerca, 31

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pero en un escenario en donde ambas partes se ven beneficiadas.

La conclusión de Coase pareciera bastante intuitiva y se podría pensar que su teoría aporta poco, ya que el sentido común debería de naturalmente encausar a las partes hacia este resultado. Sin embargo, como bien dice la máxima: “el sentido común es el menos común de los sentidos” y en muchas ocasiones las partes terminan ventilando este tipo de conflictos en estrados judiciales.

Los abogados juegan un papel fundamental en el tema de las negociaciones, ya que en la mayoría de ocasiones son los encargados de intentar concertar un arreglo con la contraparte. El abogado que busca una negociación integrativa (en la que todas las partes involucradas se vean beneficiadas) tendrá mucho éxito en su carrera profesional, ya que sus clientes crecerán con su ayuda y además le tendrán plena confianza y lealtad.

Entonces señor(a) Abogado(a), si el agricultor llegase algún día a su oficina en busca de asesoría para el conflicto que tiene con su vecino, le hago la siguiente pregunta: ¿Es usted el tipo de abogado que aplica el artículo 1045 del Código Civil a rajatabla y recomienda una demanda en contra del ganadero, o buscaría obtener de éste una cifra mayor a la que su cliente ganaría cosechando los cultivos?

Recordemos que para que la negociación entre las partes resulte exitosa, los costos transaccionales deben ser inferiores a la utilidad adicional generada. Por lo tanto, será labor del abogado reducir dichos costos o (mejor aun) incrementar la utilidad generada, para que incluso él mismo pueda ser partícipe de las ganancias.

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onsortium Centro América Abogados recuerda a su co-fundador Aquiles Antonio Delgado Brizuela con una gran admiración y cariño. Los socios, abogados asociados y miembros de Consortium Centro América junto con Artesanos de luz tuvieron la visión de realizar la obra artesanal: “Árbol de la vida”.

El proceso de producción de esta pieza, comienza con el diseño que hiciere Fernando Llort. Luego se cortó cada pieza de vidrio para poder fusionarlo dentro del horno a altas temperaturas. Este producto único fue hecho a mano por la artesana salvadoreña Magarita Llort (Vitrales de El Salvador).

En esta pieza se ha conjugado de manera representativa: - El símbolo del árbol de la vida - El Logo de Consortium Y esto es lo que representa la huella que ha dejado su sociofundador Don Aquiles Delgado Brizuela. El ¨Árbol de la Vida¨ es el símbolo de la visión humana de expansión y de crecimiento que tuvo el Dr. Delgado. El Árbol de la Vida muestra los senderos, cada uno de los cuales representa un estado que nos acerca a la comprensión de Dios. Aquí está contenida la belleza y la maravilla de las pequeñas obras, ideales, dedicación, esfuerzo continuo, sueños, fe y aspiraciones de don Aquiles, asi como el servicio integral que daba a los demás. Este legado honra su memoria, y su trayectoria de vida es luz en todo momento para Consortium.

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Este reconocimiento fue otorgado a la Sra. Susana viuda de Delgado y a sus hijos el día de la inauguración de las nuevas oficinas de Consortium-Centro América abogados, el pasado Jueves 24 de Julio, del cual ella y su familia fueron participes.

En representación de los Socios, Abogados Asociados y demás personal, el reconocimiento fue entregado por el licenciado Gustavo Vega, uno de los más jóvenes del equipo legal, quien fue de los últimos seleccionados por Don Aquiles para incorporar el área corporativa de la firma. Consortium Centro América Abogados siempre te llevará en su corazón y su memoria.

Aquiles Antonio Delgado Brizuela, descansa en paz.

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