128 FAVORECIMENTO REAL
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128.1
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS
DO CRIME O favorecimento real está assim tipificado no art. 349 do Código Penal: “prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”. A pena é detenção, de um a seis meses, e multa. O bem jurídico tutelado é a administração da justiça, o interesse na repressão dos delitos e de seu proveito. Sujeito ativo é qualquer pessoa que realizar a conduta típica, exceto o co-autor ou partícipe do crime anterior e o receptador de seu objeto material. Sujeito passivo é o Estado. A lei nº 12.012, de 6 de agosto de 2009, incluiu, no Código Penal, sem denominação jurídica, o art. 349-A, contendo o seguinte tipo penal: “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de radio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.” A pena cominada é detenção, de três meses a um ano. O bem jurídico tutelado é a administração da justiça e a administração penitenciária. Sujeito ativo é qualquer pessoa que realizar a conduta típica, sujeito passivo o Estado.
128.2
TIPICIDADE
2 - Direito Penal III – Ney Moura Teles
128.2.1
Forma típica do art. 349: Favorecimento real
128.2.1.1 Conduta e elementos do tipo A conduta incriminada é, de qualquer forma, prestar auxílio, ajudar, auxiliar, colaborar ou contribuir. O auxílio é prestado a pessoa que, como autor ou partícipe, tenha praticado um crime – não uma contravenção penal – de qualquer natureza. A colaboração prestada tem como finalidade tornar seguro o proveito do crime. Proveito do crime é a utilidade material dele decorrente, como o objeto material dos delitos patrimoniais, a coisa furtada ou roubada, a vantagem do estelionato, o dinheiro obtido com sua venda e também o preço pago pela pessoa que tenha encomendado a prática do delito. O tipo excluiu de sua incidência as hipóteses de co-autoria e receptação. Assim, quem é co-autor ou partícipe do crime anterior, ao colaborar com o autor, não está praticando novo crime. Também o receptador é excluído, porque sua conduta já é tipificada como crime patrimonial autônomo. O favorecimento real é crime doloso. O agente deve estar consciente de que a pessoa que recebe seu auxílio é autor de crime e que a ajuda que dá torna seguro seu proveito e age com vontade livre e com a finalidade de contribuir para que o autor do crime consiga assegurar o proveito do crime. O fim do agente é, portanto, o de assegurar, para o autor do crime, o proveito do delito. Se o agente age com o fim de obter proveito pessoal ou para terceira pessoa, cometerá o delito de receptação; definido no art. 180 do Código Penal. Quem oculta, guarda ou transporta a res furtiva, para si ou para outrem, comete receptação, quem o faz para o agente do furto comete favorecimento real.
128.2.1.2
Consumação e tentativa
A consumação ocorre no momento em que o agente realiza o ato de auxílio. Não é necessário que o proveito do crime reste assegurado, basta a conduta. A tentativa é possível.
128.2.2 Forma típica do art. 349-A: Entrada de telefone móvel A inclusão no Código Penal, do art. 349-A, sem nomen iuris, do novo tipo penal, pode levar ao entendimento que se trata de uma espécie de favorecimento real, pois
Favorecimento real - 3 descreve conduta na qual o sujeito presta auxílio a um criminoso. Embora tenha como objetividade jurídica resguardar a administração da justiça, não é, todavia, uma espécie de favorecimento real, uma vez que não contém todos os demais elementos do tipo do art 349 e mais um ou outros especializantes. É um tipo novo, que guarda com o favorecimento real apenas a descrição de uma conduta de auxílio a uma pessoa que praticou um crime.
128.2.2.1 Conduta e elementos do tipo O tipo descreve cinco condutas alternativas. Ingressar é entrar, promover é agenciar, intermediar é mediar ou interceder, entremear, auxiliar é ajudar, facilitar é tornar fácil ou retirar obstáculo. A conduta deve recair sobre aparelho telefônico de comunicação móvel, o celular, ou aparelho de comunicação de rádio ou outro similar, tal como o walk talk. O sujeito deve realizar a conduta, isto é, fazer ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar, a entrada do objeto material em estabelecimento prisional, de qualquer natureza: penitenciária, colônica agrícola, industrial ou similar, casa de albergado, cadeia pública. A norma não alcança, a meu ver, o hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, que não são estabelecimentos prisionais. O tipo contém um elemento normativo: o agente deve agir sem estar devidamente autorizado por uma norma legal. O crime é doloso, ou seja, a vontade consciente e livre de realizar a conduta, com a finalidade de que o aparelho de comunicação ingresse, sem autorização legal, no estabelecimento prisional, para permitir a comunicação de preso com outra pessoa. Não comete o crime, por ausência de dolo, o advogado ou funcionário do estabelecimento prisional que nele ingresse portando aparelho telefônico móvel, sem a intenção de entregá-lo à pessoa submetida legalmente à prisão.
128.2.2.2 Consumação e tentativa Consuma-se com a real entrada do aparelho telefônico, de rádio ou similar, no estabelecimento prisional, e não com a sua entrega ao preso. Possível a tentativa.
4 - Direito Penal III – Ney Moura Teles
128.2.2.3 Conflito aparente de normas Se é o Diretor do Estabelecimento que se omite, deixando de cumprir seu dever de impedir que o preso tenha acesso a aparelho telefônico, de radio ou similar, realizará a conduta definida no art. 319-A do Código Penal. O preso que mantiver em seu poder aparelho telefônico, de rádio ou similar, comete a falta disciplinar prevista no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal.
128.3
AÇÃO PENAL
A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, competente o juizado especial criminal, possível a suspensão condicional do processo penal.