6 SATISFAÇÃO MEDIANTE CRIANÇA
DE
LASCÍVIA
PRESENÇA OU
DE
ADOLESCENTE
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6.1
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME A Lei 12.015, de 7.08.2009 incluiu, no Código Penal, o art. 218-B, com o seguinte
tipo penal: “Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem. A pena cominada é reclusão de dois a quatro anos. A norma busca proteger o vulnerável menor de 14 anos, contra atos de libidinagem, vale dizer, atos de satisfação dos desejos sexuais. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, homem ou mulher. Sujeito passivo é o vulnerável menor de 14 anos, de qualquer sexo. O conceito de vulnerável foi desenvolvido no item 4.2.1.2, para onde remeto o leitor.
6.2
TIPICIDADE
6.2.1 Conduta São duas as condutas tipificadas. Praticar, no sentido de fazer, realizar, na presença de vulnerável menor de 14 anos, conjunção carnal ou ato libidinoso. A segunda é induzir, persuadir ou convencer, o vulnerável menor de 14 anos a presenciar a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, do próprio agente ou de terceira pessoa.
2 - Direito Penal III – Ney Moura Teles
6.2.2 Elementos objetivos e normativos Conjunção carnal é o coito vagínico, a introdução do pênis na vagina da mulher. É a intromissão do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no órgão genital feminino. É
também
chamada
de cópula vagínica
ou cópula vaginal.
Outras
denominações, como ato sexual “normal”, relação sexual “normal” entre homem e mulher, traduzem, evidentemente, um forte conteúdo de padronização da sexualidade como se todos os demais atos inerentes à sexualidade humana devessem ser considerados anormais, o que não se harmoniza com a compreensão da sexualidade como atributo da pessoa não enquadrável em parâmetros de moralidade pública. Libido é o desejo sexual. Ato libidinoso é todo ato de satisfação da libido, isto é, de satisfação do desejo ou apetite sexual da pessoa. São atos libidinosos mais comuns a conjunção carnal, o coito anal, a prática de sexo oral, a masturbação e o beijo lascivo. Não só estes, mas todo e qualquer ato humano realizado com o fim de satisfazer ao desejo sexual, realizado isoladamente ou em relação a outra pessoa. Apalpar ou abraçar, lamber ou simplesmente tocar partes do corpo humano podem ser atos libidinosos. Desnudar ou despir alguém também. Realizar aquelas ações com objetos que imitem ou não o corpo ou partes do corpo humano, igualmente, pode constituir ato libidinoso. É que o ato é libidinoso objetiva e subjetivamente, revelando-se externamente e também no interior da psique humana. Na grande parte dos atos libidinosos a satisfação da libido ressalta de modo claro e induvidoso já na exteriorização de sua própria materialidade, dispensando-se qualquer investigação sobre esse elemento subjetivo, que emerge limpidamente da própria ação realizada, a qual envolve, quase sempre, o contato com órgãos genitais ou partes íntimas do corpo humano. Realiza o tipo o agente que, na presença de um vulnerável menor de 14 anos, pratica qualquer ato libidinoso, conjunção carnal, sexo oral, anal, beijos voluptuosos, carícias sexuais, enfim, qualquer ato de prazer sexual. Os parceiros da prática do ato cometem o crime, em co-autoria. Possível um só autor quando, por exemplo, sozinho, masturbar-se na presença da vítima. Também incorre na proibição aquele que induzir o menor a presenciar a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso por uma ou mais pessoas, que devem ter sua lascívia satisfeita pela presença a vítima.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente - 3 Induzir é fazer nascer na mente da vítima a idéia, o pensamento, a vontade de fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
6.2.3 Elementos subjetivos O crime é doloso. O agente, para realizar o tipo, deve atuar com plena consciência acerca da idade da vítima e da sua vulnerabilidade, e com vontade livre de realizar a conduta a fim de que a vítima presencie o ato libidinoso. Desconhecendo um dos elementos do tipo, ficarão excluídos o dolo e a tipicidade. Além do dolo, o tipo contém outro elemento subjetivo: “a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.” Lascívia é a libido. É o desejo ou o apetite sexual da pessoa. É o desejo sexual. Cada pessoa realiza seus desejos sexuais da forma como preferir. Conjunção carnal, sexo oral, sexo anal, enfim, qualquer ato que contenha o componente libidinoso. Uma das maneiras que alguns têm de satisfazer sua lascívia é a exibição, ou seja, a prática de ato libidinoso na presença de outra pessoa. Tal conduta só será proibida, se essa pessoa for vulnerável menor de 14 anos. Realiza o tipo o agente que pratica o ato libidinoso na presença da vítima, com a finalidade de satisfazer sua própria lascívia, ou seja, de satisfazer seu apetite sexual. Também o agente que induz a vítima a presenciar a prática do ato por outras pessoas, com o fim de satisfazer a sua própria lascívia ou a lascívia dos parceiros da prática do ato.
6.2.4 Consumação e tentativa A consumação ocorre quando a vítima presencia o ato libidinoso praticado pelo agente com terceira pessoa ou o ato de outras pessoas. A tentativa é possível quando a vítima, por qualquer razão fora da vontade do agente, não presencia o ato.
6.2.5 Aumento de pena Determina o art. 226 do Código Penal, com as modificações introduzidas pela Lei n° 11.106, de 28.03.2005, que a pena será aumentada em duas situações.
4 - Direito Penal III – Ney Moura Teles Haverá aumento de quarta parte, quando o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas. O aumento incide não apenas quando mais de duas pessoas tiverem executado o procedimento típico, mas também no caso em que haja apenas coautoria intelectual ou participação, bastando a exigência do mínimo de duas pessoas.
Será aumentada de metade quando “o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela”. A norma refere-se a agentes que tenham, para com a vítima, uma relação de proximidade familiar ou de ascendência moral, como é o caso do professor, do mestre ou do instrutor, enfim, de todo que exerça alguma autoridade, de fato ou de direito. Se sobre o mesmo fato incidir mais de uma dessas causas de aumento de pena o juiz somente aplicará uma delas, devendo as demais ser levadas em conta no momento da fixação da pena-base como circunstância judicial.
As causas de aumento definidas no art. 234-A - se do crime resultar gravidez e se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível, de que sabe ou deveria saber ser portador – não se aplicam a este crime, por absoluta incompatibilidade lógica.
6.3
AÇÃO PENAL E SEGREDO DE JUSTIÇA Dispõe o art. 225 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 12.015, de
7.08.2009, que a ação penal relativa aos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI, é, em regra, de iniciativa pública condicionada à representação, alterando, assim, a regra anterior, que consagrava a ação de iniciativa privada como regra. O parágrafo único, todavia, determina que será de iniciativa pública incondicionada, quando a vitima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. Assim, tratando-se de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, a ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Estabelece o art. 234-B que os processos nos quais se apuram os crimes definidos no Título VI tramitarão em segredo de justiça. O fim da norma é, sobretudo, proteger a vítima e o acusado contra qualquer espécie de sensacionalismo. O segredo de justiça não alcança os sujeitos processuais e seus advogados.