ANENCEFALIA, ABORTO, DIGNIDADE E CÓDIGO PENAL
Recentes decisões do Poder Judiciário autorizando ou não a interrupção da gravidez nos casos de fetos portadores de anencefalia conduzem a sociedade a discutir, com mais profundidade, o tema do ABORTO. Aborto ou abortamento é interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação. A Constituição Federal, no art. 5° assegura a inviolabilidade do direito à vida. Protege-se a vida extra-uterina e também a vida intra-uterina. Não há, porém, direitos absolutos. A proteção é relativa. Tanto que não há crime quando se mata em legítima defesa ou em estado de necessidade, nem quando o médico provoca aborto para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro. Tratando-se de aborto, o bem jurídico protegido é a vida do ser humano em formação, a vida intra-uterina. A vida protegida juridicamente tem início com a nidação. É quando o ser se individualiza. Quando tem unicidade – qualidade de ser único e unidade – realidade positiva que se distingue de toda outra. SER UM SÓ. A Unicidade pode ser rompida pelos gêmeos monozigóticos. A Unidade pode ser quebrada pela existência de quimeras humanas (fusão de dois zigotos ou embriões distintos. Enquanto não há nidação, há incerteza, não há unicidade e unidade. Podem ser dois de um, ou um de dois. Só com a nidação o ser adquire o que mais define biologicamente a personalidade do ser humano: as propriedades imunológicas. É na nidação que o zigoto estabelece uma relação de comunicação com outro ser da mesma espécie: a mãe. Nesse momento, o organismo da mulher é informado da presença do embrião, e, em conseqüência, reage. É a presença do embrião implantado que desprograma o ciclo menstrual e programa o ciclo gestacional. O titular do bem jurídico é a sociedade. Não é o ser em formação, que não tem direitos, nem a mãe. O Estado, portanto, é o titular do bem jurídico atacado no aborto, e também a mãe, quando praticado o aborto sem o seu consentimento. Para dar efetividade ao preceito constitucional, o CP incrimina o aborto (arts. 124, 125 e 126), mas o permite em duas situações. Necessário e ético/sentimental (128, I e II).
Justifica-se o aborto necessário porquanto, havendo conflito entre dois bens jurídicos, deve prevalecer a proteção do mais importante, e o nosso Direito entende que a vida extra-uterina tem maior valor que a intra-uterina. É lícito o aborto sentimental, porque o Direito não pode impor à mulher ter o filho advindo de um estupro, da violência. Não pode impor-lhe ter o filho que ela não quis. O avanço tecnológico permite, modernamente, a constatação de patologias graves em fetos, como anecenfalia , agenesia renal bilateral, holoprosencefalia, aberrações cromossômicas graves, malformações cardíacas e cerebrais múltiplas, que apontam para diagnóstico de ausência de perspectiva de sobrevivência. Daí a pergunta: há crime, na interrupção da gravidez nessas e noutras hipóteses semelhantes? Os que consideram CRIME respondem que o CP só contempla duas hipóteses de aborto lícito, que não admitem interpretação extensiva para alcançar essas situações. Além disso, o feto mal formado é um ser humano vivo, e tem o direito de viver, conforme preceito da CF. Aborto, nesses casos, seria matar um inocente. A preservação da vida do anencéfalo permite posterior doação de órgãos. Os que não consideram CRIME apresentam várias hipóteses. Uma. Não há aborto, quando o feto não tem potencialidade de viver. Argumento
defendido
pela
CONFEDERAÇÃO
NACIONAL
DOS
TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, acolhido pelo min. Marco Aurélio. (pensamento equivocado, pois havendo vida intra-uterina, a interrupção da gravidez com a morte do ser em formação é, sim, aborto). Segunda. Há aborto, desde que a pedido da gestante, mas não há crime, por ausência de interesse do titular do bem jurídico: a sociedade, através do Estado. É que o Estado só tem interesse em assegurar o nascimento do que possua, pelo menos, a mínima qualidade de vida. Se, porém, a gestante, deseja manter a gravidez, o Estado não pode interferir, mas quando ela não quer o Estado não pode exigir-lhe o que para ele não interessa. Exclui-se a tipicidade pelo princípio da adequação social. Terceira. Há aborto, porém não há crime, porque, a partir de uma interpretação finalística, chega-se à conclusão de que as normas dos arts. 124 e 126 não querem se aplicar aos casos de anencéfalos.
Quarta. Há aborto, desde que a pedido da gestante, mas não há crime, por inexigibilidade de conduta diversa. O que é inexigibilidade de conduta diversa? Princípio geral de direito que exclui o crime. Se a inexigibilidade fundamenta o aborto sentimental, que mata um ser perfeito, com muito maior razão há de fundamentar o aborto nessas condições, quando o ser não tem potencialidade de vida digna. Quinta. Não há crime porque o aborto do anencéfalo harmoniza-se com a dignidade, a liberdade e a saúde psíquica da gestante. Qualquer dessas teses defensivas pode ser deduzida com coerência e sucesso, mas é de todo óbvio que o problema exige lei, criando nova excludente de ilicitude, para alcançar não só o anencéfalo, mas, ainda, outras anomalias graves. Enquanto não há lei, é preciso solução jurídica. Excluir a tipicidade pelo princípio da adequação social pela inexistência de lesão por falta de interesse do titular do bem jurídico – a sociedade, que não tem interesse no nascimento de anencéfalo quando a gestante não o quer -, ou a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Caso o STF não acolha a ADPF 54, é cabível HC preventivo em favor da gestante e do médico, para impedir a instauração de IP e Ação Penal.
Cf. Alberto Silva Franco………..
“A anencefalia é a má-formação congênita pela qual o feto, por defeito de fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex”