VOLUME 01 - 18

18 SUSPENSÃO

CONDICIONAL

DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (Sursis)

_____________________________ 18.1 NOÇÕES PRELIMINARES E CONCEITO A suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o sursis, é uma medida de política criminal da mais alta importância, porque se destina a evitar a pena de prisão de curta duração, cujos efeitos são extremamente prejudiciais à sociedade, bem assim ao condenado e a seus familiares, e também a estimular a reinserção do sentenciado na sociedade.

A pena privativa de liberdade de curta duração, como não podia deixar de ser, é aplicada aos condenados que cometeram crimes menos graves. Sua execução em ambiente onde são cumpridas penas de prisão de condenados a penas maiores – que, evidentemente, cometeram crimes mais graves – importa na imposição de convivência com outros condenados, muitas vezes multi-reincidentes, proporcionando terreno fértil para a germinação do fenômeno da contaminação carcerária, responsável pela transformação dos presídios

em verdadeiras

e muito eficazes escolas de

aperfeiçoamento de práticas criminosas.

Desde há muito, os estudiosos do Direito Penal buscam evitar a execução de penas privativas de liberdade de curta duração, não apenas para impedir esse contágio, mas, ainda, para proporcionar ao condenado a oportunidade de demonstrar sua capacidade de reinserção no meio social, sem perder a liberdade.

No direito anglo-americano, criou-se o chamado probation system, que consiste, em linhas gerais, na suspensão do processo, mediante o estabelecimento e o cumprimento de um conjunto de condições impostas pelo órgão julgador. O sistema francês, que o Brasil adotou, instituiu o chamado sursis, que é a suspensão condicional da execução da pena aplicada. No sursis, a pena é aplicada, mas não é executada, estabelecendo-se um conjunto de obrigações que o condenado deverá cumprir, por certo tempo.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles A Lei nº 9.099/95 instituiu a suspensão condicional do processo penal, instituto novo no direito brasileiro, que em muito se aproxima do probation americano e que será objeto de estudo do Capítulo 24.

O sursis, ou a suspensão condicional da pena, é o instituto jurídico pelo qual a pena privativa de liberdade não superior a dois anos tem sua execução suspensa, por dois a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas condições estabelecidas na lei e pelo juiz.

A suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado que realizar todos os seus pressupostos, objetivos e subjetivos, e não mera faculdade do juiz, apesar da expressão poderá contida no caput do art. 77 do Código Penal.

A Lei nº 7.210/84 – a Lei de Execução Penal – nos arts. 156 a 163 trata desse importante instituto.

18.2 ESPÉCIES São três as espécies de sursis: o simples, o especial e o etário.

No sursis simples, o condenado deverá, obrigatoriamente, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, durante um ano (art. 78, § 1º). Trata-se da suspensão da pena de prisão, mas, na prática, constitui-se em verdadeira execução de pena restritiva de direito, pelo tempo de um ano, pois durante esse tempo o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou cumprir limitação de fim de semana. Estará, na prática, cumprindo pena restritiva de direito, conforme bem lembra MIRABETE1.

O sursis especial exige o cumprimento cumulativo, segundo a nova redação dada ao § 2º do art. 78 do Código Penal, pela Lei nº 9.268, de 1º-4-96, das seguintes condições: não freqüentar determinados lugares, não se ausentar da comarca onde reside, sem autorização judicial, ou comparecer pessoalmente perante o juízo, mensalmente, a fim de dar ciência sobre suas atividades (art. 78, § 2º). É menos rigoroso que o sursis simples.

O sursis etário, que pode ser simples ou especial, aplicar-se-á ao condenado com mais de 70 anos de idade ou a condenado de qualquer idade acometido de enfermidade que justifique a suspensão da execução da pena, por um período de quatro a seis anos.

1

Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 307.

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 3 Não será qualquer enfermidade que justificará a suspensão, mas aquela que, por sua natureza, se agravaria com a presença do condenado no sistema prisional. Assim, alcançará o maior de 70 anos e o enfermo.

18.3 REQUISITOS A suspensão condicional da pena depende do preenchimento de alguns requisitos ou pressupostos, de natureza objetiva ou subjetiva. São pressupostos da concessão do benefício, sem os quais é impossível sua obtenção pelo condenado.

18.3.1

Objetivos

Os pressupostos objetivos estão definidos no caput e no § 2º do art. 77 do Código Penal: a) para o sursis simples, só pode ser suspensa a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) não superior a dois anos; b) para o sursis especial, além do requisito anterior, deve o condenado ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; c) para o sursis etário, só pode ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; d) para todos os sursis, não pode caber a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, conforme preconiza o art. 44 do Código Penal.

Os pressupostos objetivos dizem respeito à qualidade e à quantidade da pena, à reparação do dano, e ainda à possibilidade legal de ser a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito.

Resulta, assim, a conclusão óbvia de que nem as penas de multa nem as penas restritivas de direito podem ter sua execução suspensa (art. 80, CP). A suspensão condicional da pena tem como uma de suas finalidades evitar o encarceramento, a prisão, e outro de seus objetivos é a aplicação de medidas alternativas, entre elas as penas restritivas de direito. Nenhum sentido teria substituir uma pena de multa ou restritiva de direito por outra dessa natureza.

18.3.2

Subjetivos

Além dos pressupostos objetivos para a obtenção da suspensão condicional da

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles pena, simples, especial ou etária, deve o condenado realizar outros requisitos, de natureza subjetiva. São eles: a) o condenado não pode ser reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime devem ser de molde a autorizar a suspensão da execução da pena.

A simples reincidência não obsta a suspensão condicional da pena, pois a lei exige que o agente não seja reincidente em crime doloso. Vale dizer, se for reincidente em delito culposo, poderá obter o sursis. Se tiver sido condenado por crime doloso, poderá ser suspensa a execução da pena por crime posterior culposo.

A propósito da reincidência, vale lembrar que, se a condenação anterior, ainda que por crime doloso, tiver sido à pena de multa, a suspensão poderá ser concedida, por força do que determina o § 1º do art. 77: “A condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do benefício.” Por isso, esse requisito subjetivo deve ser assim entendido: não pode o agente ser reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade.

O inciso II do art. 77 exige, para a suspensão da execução da pena, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e os motivos e circunstâncias do crime autorizem o benefício. Do contrário, a suspensão não será concedida.

Se se tratar do sursis especial, além de todos esses requisitos e da reparação do dano, se possível, as circunstâncias do art. 59 devem favorecer inteiramente o agente.

Há diferença entre essa exigência, do § 2º do art. 78, e a do inciso II do art. 77. Nesta, que é requisito para todo e qualquer sursis, as circunstâncias mencionadas devem ser razoavelmente favoráveis ao condenado, ao passo que naquela, para o sursis especial, todas as mesmas circunstâncias e mais as conseqüências do crime e o comportamento da vítima devem ser inteiramente favoráveis ao condenado. É uma exigência a mais, que deverá revelar menor reprovabilidade do agente, merecendo, pois, condições mais brandas, porque o sursis especial é menos rigoroso.

18.4 PERÍODO DE PROVA E CONDIÇÕES Verificando a presença dos requisitos, objetivos e subjetivos, o juiz, ao conceder a suspensão da execução da pena, fixará a duração do período de prova e as condições que o condenado deverá cumprir. Também o Tribunal de Justiça, apreciando recurso de

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 5 apelação eventualmente interposto, deverá decidir a esse respeito, seja quando reformar a sentença, diminuindo a pena, ou quando a modificar e for o caso de alterar as condições impostas no juízo de primeiro grau.

O período de prova deve ser fixado pelo órgão julgador, na decisão condenatória que conceder o sursis, fundamentadamente. Somente em situações excepcionais e diante de absoluta necessidade é que o período de prova deverá ser fixado acima do mínimo legal que é de dois anos, para os sursis simples e especial, e de quatro anos para o sursis etário. É justo que seja assim, pois o juiz estará suspendendo a execução de uma pena privativa de liberdade de, no máximo, dois anos, ou quatro anos, se o condenado tiver mais de 70 anos. Não faria sentido e não seria justo que, arbitrariamente, sem necessidade devidamente demonstrada, fosse estabelecido período de prova superior ao tempo da pena suspensa.

Mormente no sursis simples, que constitui verdadeiro cumprimento de pena restritiva de direito, tal solução poderia ser mais gravosa para o condenado que poderia cumprir pena privativa de liberdade em regime aberto, podendo merecer inclusive o livramento condicional.

Dessa forma, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, somente devida, motivada e justificadamente, com a demonstração de absoluta necessidade, é que o período de prova pode ser fixado por tempo superior ao mínimo legal.

Além do período de prova, deve o juiz especificar as condições a que o condenado estará sujeito. As condições serão as definidas na lei, ditas por isso legais, e as que o juiz, atendendo às características do fato praticado e à situação pessoal do condenado, entender necessárias, por isso chamadas judiciais.

18.4.1

Condições legais

São legais as condições estabelecidas pela lei, expressa ou implicitamente.

18.4.1.1

No sursis simples

No primeiro ano do período de prova, o condenado deverá, obrigatoriamente, conforme opção que o juiz fará, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana. Na verdade, pode-se verificar que na prática ocorre verdadeira substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e não a suspensão de sua execução.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

18.4.1.2

No sursis especial

Nessa suspensão mais benéfica, o juiz deverá impor ao condenado a obrigação de não freqüentar determinados lugares, visando com isso prevenir a possibilidade de novos crimes. Geralmente, a proibição deve dirigir-se a bares, boates, casas de jogo, de prostituição, locais de aglomeração, que facilitem a ocorrência de fatos anti-sociais.

Além dessa proibição, o juiz deverá determinar ao condenado que somente se ausente do território da comarca onde reside com prévia autorização judicial. Essa medida busca acompanhar e fiscalizar o cumprimento das outras condições fixadas, bem assim o comportamento do condenado em seu meio social.

Finalmente, será cumulada mais uma obrigação, a do comparecimento pessoal obrigatório, uma vez por mês, perante o juízo, ao qual deverá dar conta de suas atividades. Essa é uma medida que só faz sentido se o juízo se dispuser a receber o condenado, ouvindo-o acerca de seus problemas, orientando-o sobre o cumprimento das obrigações, transmitindo-lhe informações importantes. Não deve a medida tornarse um simples ato burocrático, em que o condenado comparece à escrivaninha, apenas para assinar uma folha de presença, que para nada serve.

Importante que essas condições sejam efetivamente cumpridas, porquanto o sursis especial se constitui num benefício muito grande.

18.4.1.3

No sursis etário

Cuidando-se de condenado maior de 70 anos ou enfermo, ainda que a pena não seja superior a quatro anos, o sursis será simples ou especial, se forem atendidos os requisitos do § 2º do art. 78.

Se simples, fixará o juiz uma das penas restritivas de direito, para ser cumprida no primeiro ano de prova. Se especial, as condições do § 2º do art. 78.

18.4.2

Condições judiciais

Além das condições legais, é da maior importância que o juiz estabeleça outras, consoante lhe faculta o art. 79, subordinando-se tão-somente a sua adequação ao fato praticado e à situação pessoal do condenado.

Ao fazê-lo, o juiz deverá portar-se com equilíbrio e sobriedade, não se tornando um feitor de escravos, nem um purificador de almas. Decisão judicial que impõe ao

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 7 condenado a obrigação de “comparecer à missa, semanalmente, e rezar pela família do juiz” é absolutamente inconstitucional, pois viola a liberdade de pensamento e de culto religioso.

“Também se entende na jurisprudência que não se devem aplicar condições ociosas, ou seja, aquelas reguladas por dispositivos legais próprios, como a de pagar as custas e a multa, a de indenizar o dano, a de não portar arma, de não trazer consigo material de jogo, ou vexatórias, como a de realizar o condenado uma redação sobre os perigos de dirigir de maneira imprudente ou descuidada, de apresentar duas vezes por ano relatório sobre as ocorrências presenciadas em pronto-socorro, ou de visitar hospitais. As condições não podem constituir, em si mesmas, penas não previstas para a hipótese, nem violar direitos individuais ou depender de fatos estranhos ao sentenciado.”2 É de todo claro, pois não cabe ao juiz cominar pena, tarefa reservada ao legislador.

Essas condições, como manda a norma, devem guardar alguma correlação com o fato praticado, e com a situação pessoal do condenado As condições previstas no art. 698, § 2º, do Código de Processo Penal, que regulava esse instituto, “freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar”, “submeter-se a tratamento de desintoxicação”, e no art. 767 do mesmo estatuto, que trata de normas para a liberdade vigiada, “não mudar de habitação sem aviso prévio ao juiz”, “recolher-se cedo à habitação”, “não trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender”, são algumas das que podem ser impostas.

O mais importante para que o sursis cumpra seus objetivos é que o período de prova seja, efetivamente, fiscalizado. Essa não é uma tarefa impossível, e não podemos imaginar que para que ocorra seja necessária a criação de organismos estatais incumbidos do mister. Aliás, bom é que a fiscalização não fique em poder do Estado, mas que seja exercida pela sociedade, por meio de suas entidades e organismos próprios, e do Conselho da Comunidade, de que trata o art. 80 da Lei de Execução Penal, que deverá ser composto, em cada comarca, por, no mínimo, um representante da associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela OAB e um assistente social. A instalação e o funcionamento desses conselhos são essenciais para toda a execução penal, não só para a eficácia do sursis.

As entidades às quais serão prestados os serviços pelos condenados, igualmente,

2

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 400.

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles deverão participar efetivamente de todo o esforço com vistas na reinserção dos condenados, e no cumprimento das condições impostas e das penas aplicadas.

Durante a suspensão, as condições estabelecidas na sentença poderão ser modificadas pelo juiz, inclusive a partir de iniciativa do próprio condenado, desde que demonstrada a necessidade da alteração. Se a proposta partir de entidade fiscalizadora, ou do Ministério Público, enfim, se não partir dele, o condenado deverá ser ouvido previamente.

18.5 REVOGAÇÃO A suspensão da execução da pena privativa de liberdade poderá a qualquer tempo ser revogada, por decisão do juiz, quando se fizerem presentes suas causas.

Prevê o caput do art. 81 do Código Penal a obrigatoriedade da revogação, e o § 1º cuida da revogação facultativa.

18.5.1

Causas de revogação obrigatória

Diz o art. 81 do Código Penal: “A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.”

A primeira causa obrigatória de revogação do sursis é a condenação transitada em julgado por crime doloso, não importando a data em que o crime tenha sido cometido, se antes da prática do crime cuja pena foi suspensa, se depois, e até mesmo se após o início do período de prova. O que importa é que a condenação tenha transitado em julgado.

A outra causa de revogação obrigatória é a frustração, pelo condenado, do pagamento da multa penal, podendo pagá-la, ou a não-reparação do dano à vítima, sem justificativa válida.

Com a vigência da Lei nº 9.268, de 1º-4-1996, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, a pena de multa não mais poderá ser convertida em pena de detenção, quando o condenado solvente não pagá-la ou frustrar-lhe a execução. Com a nova lei, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor, “aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 9 Fazenda Pública”.

Ora, se o não-pagamento da multa, pelo condenado solvente, ou a frustração de sua execução não mais poderão ensejar sua conversão em pena privativa de liberdade, não poderão, igualmente, ter como conseqüência a revogação do sursis. Com a nova lei, a multa torna-se dívida de valor e, não paga, só pode ser cobrada pela via da ação de execução fiscal. Nenhuma outra conseqüência penal pode ocasionar. Se a conversão em detenção foi abolida, o mesmo deve acontecer com a revogação da suspensão condicional da pena.

Assim, a primeira parte do inciso II do art. 81 foi revogada, tacitamente, por absoluta incompatibilidade, pela Lei nº 9.268, de 1º-4-1996.

A não-reparação injustificada do dano continua sendo causa de revogação.

A última causa obrigatória de revogação do sursis é o não-cumprimento, durante o primeiro ano do período de prova, da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana que tiver sido imposta na forma do § 1º do art. 78. De todo óbvio que a suspensão deve ser revogada, porque nesse caso o condenado não terá cumprido a condição imposta no sursis simples.

18.5.2

Causas de revogação facultativa

O § 1º do art. 81 dispõe: “A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.”

Ao juiz é facultado revogar a suspensão da execução da pena nas hipóteses de o condenado descumprir as demais condições impostas, bem assim no caso de vir a ser condenado, com trânsito em julgado da sentença condenatória, por crime culposo ou por contravenção penal, desde que a pena aplicada não seja a de multa. Faculdade e não obrigação do juiz, que deverá, prudente e judiciosamente, verificar, diante dessas hipóteses, se a revogação é necessária.

O sursis destina-se a evitar a prisão de curta duração e a favorecer a reinserção do condenado no meio social, razão por que esses objetivos devem ser perseguidos com toda a seriedade, e somente em casos excepcionais devem ser abandonados.

Não se pode revogar o sursis em razão de uma condenação por delito culposo ou por contravenção penal, ainda que definitivas, pelo simples fato da condenação. Às

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles causas mencionadas no § 1º do art. 81 do Código Penal devem aderir outras circunstâncias legais e judiciais desfavoráveis ao condenado, que possam autorizar a perda do benefício. Não será, todavia, qualquer delas que importará na revogação, mas apenas aquelas que conduzam o juiz à certeza de que o condenado deve submeter-se à pena privativa de liberdade, por não merecer o benefício do sursis.

Em muitos casos como esses, poderá o juiz, em vez de revogar a suspensão, modificar as condições impostas, ou, até mesmo, se for o caso, transformar o sursis especial em sursis simples, o que seria prejudicial ao condenado, mas não o levaria à prisão. Essa hipótese deve ser experimentada, até porque o § 3º do art. 81 faculta ao juiz, em vez de revogar o sursis, “prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado”.

Ora, se o período de prova fixado em dois anos pode ser prorrogado até quatro anos, na presença de causas de revogação facultativa, nada pode impedir a alteração de condições originalmente estabelecidas, nem mesmo a imposição de prestação de serviços à comunidade, ou de limitação de fim de semana.

O juiz precisa de certa liberdade para impor restrições a fim de não decretar a revogação, quando facultativa a causa autorizadora.

18.6 PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA E EXTINÇÃO DA PENA A prorrogação do período de prova – aumento do tempo dentro do qual a pena privativa de liberdade está suspensa, e em que o condenado cumpre as obrigações estatuídas – deverá ocorrer na hipótese de ser instaurado outro processo penal, por crime ou contravenção penal, contra o beneficiado pelo sursis.

Não importa a data em que tenha ocorrido o crime ou a contravenção, bastando que o processo esteja em curso durante o período de prova, e a prorrogação será automática, a partir da instauração do processo e não da data do fato.

A prorrogação da suspensão será até o trânsito em julgado da sentença proferida no novo processo, podendo, inclusive, ultrapassar o prazo máximo de suspensão. Se o beneficiado vier a ser condenado no novo processo, haverá revogação obrigatória, devendo cumprir tanto a pena que fora suspensa, quanto a nova pena.

Absolvido, ficará extinta a pena que se achava suspensa.

Terminado o período de prova, com ou sem prorrogação, e sem revogação, ficará automaticamente extinta a pena privativa de liberdade (art. 82, CP).