22 AÇÃO PENAL
___________________________ 22.1 GENERALIDADES Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir seus autores e partícipes, exercendo o chamado jus puniendi, que é o direito penal subjetivo. O Estado não pode, é óbvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca daquele que considera ser o responsável pelo fato e o encarcerando, até porque existe um princípio maior, inserto na Constituição Federal, que diz: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). O princípio do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impõe a obrigatoriedade da instauração e conclusão do processo, para que alguém venha a perder a liberdade, sofrer a sanção penal, a pena criminal, ou a medida de segurança. “A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Aliás, como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete é o próprio Estado, o qual está impedido de impor penas criminais sem o processo.”1 Se o indivíduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, lesão a um bem jurídico, realizando, por isso, um comportamento ilícito, deverá sofrer a resposta do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurança, se inimputável.
1
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 46.
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles Instala-se, a partir da ocorrência do fato típico, um conflito de interesses entre o Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, como é natural, resiste à pretensão do Estado, pois que deseja permanecer livre. Esse conflito de interesses – o litígio – deve ser levado ao Poder Judiciário, órgão encarregado de solucioná-lo, aplicando o direito cabível, distribuindo a justiça, reconhecendo, a cada um, o que é seu. Essa atividade de jurisdição é exercida por meio do processo. O processo é um conjunto de atos realizados sob a direção de um funcionário do Poder Judiciário, um julgador, cujo objetivo é a descoberta da verdade acerca de um fato juridicamente relevante. Tratando-se de crime, o processo será a busca da verdade acerca do fato típico, ilícito e culpável, para o alcance da aplicação da lei penal. Se tiver havido o crime, deve ser a pena. Se não, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilícito penal praticado por maior inimputável, será imposta a medida de segurança. O processo penal desenvolve-se por meio de normas próprias, contidas no Código de Processo Penal, cujo estudo não se comporta no âmbito do direito penal, mas no âmbito autônomo do direito processual penal. Conquanto o Código Penal contenha, nos arts. 100 a 105, normas relativas à ação penal, impõe-se a abordagem desse instituto neste capítulo.
22.2 AÇÃO PENAL Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que é formulado ao órgão do poder judiciário, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a solução correspondente preconizada. O direito de pedir ao Poder Judiciário que emita uma decisão acerca de qualquer pretensão chama-se direito de ação. Em outras palavras, é o direito de agir em juízo, direito de buscar a prestação jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do Poder Judiciário sobre qualquer fato juridicamente relevante. Aquele que possui um crédito não satisfeito tem o direito de acionar o poder judiciário para que este determine ao devedor o pagamento da dívida. Quem tiver uma pretensão legítima resistida poderá, promovendo a ação pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito. Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante
Ação Penal - 3 do juiz, pelo exercício do direito à ação de reparação de danos, a ordem que obrigue o responsável pelo dano a indenizar o prejuízo. Ação penal é o direito de pleitear ao poder judiciário a aplicação, a um fato, das normas penais a ele pertinentes2. É a dedução, em juízo, da pretensão de ver aplicado, a alguém, o direito penal em vigor, uma pena criminal ou uma medida de segurança. Se o direito de punir o infrator da norma penal é do Estado, o direito de pleitear essa punição deveria, de conseqüência, ser do mesmo Estado. É verdade, se o direito de punir é do Estado, o direito de pedir a punição também deve ser dele. Essa é apenas a regra, pois que o Direito, em algumas situações excepcionais, confere ao ofendido ou a quem o represente a oportunidade de condicionar o exercício da ação penal pelo Estado ou a exclusividade no exercício da ação. Prevê o ordenamento jurídico, assim, ação penal iniciada pelo Estado, chamada ação penal pública incondicionada, ação penal iniciada pelo Estado, mas dependendo da manifestação de vontade do ofendido, chamada ação penal pública condicionada, e ação penal iniciada pelo ofendido, denominada ação penal privada. De notar que a ação penal sempre tem natureza pública, razão pela qual é melhor afirmar que, apesar de pública, sua iniciativa pode estar condicionada à representação do ofendido, ou ser privada.
22.2.1
Ação penal de iniciativa pública
Para falar-se da ação penal de iniciativa pública incondicionada, que é a promovida pelo órgão do Ministério Público, é necessária breve referência, ainda que superficial, a essa importante instituição do Estado.
22.2.1.1
Ministério Público
O Ministério Público é um organismo criado pelo Estado cujo objetivo é a defesa judicial dos interesses considerados indisponíveis pela sociedade3. Segundo a Constituição Federal, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do 2
Cf. Damásio E. de Jesus, José Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete, Magalhães Noronha.
3
GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 41.
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput). Entre suas funções institucionais, interessa aqui particularmente: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF). Os membros do Ministério Público, procuradores e promotores de justiça, têm muito a oferecer à sociedade no exercício de suas outras funções, mas, principalmente, na condição de titulares da ação penal, encarregados de iniciar a busca da condenação do infrator da norma penal. Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, têm o dever de fiscalizar o cumprimento das leis. Já foi o tempo em que o promotor de justiça era simplesmente o acusador, colecionando condenações. Se o fato típico for evidentemente lícito, incumbe-lhe pleitear a absolvição do acusado e, até mesmo e antes, o arquivamento do inquérito policial. Se o acusado cometeu o ilícito em erro de proibição inevitável, igualmente deve pedir a absolvição. Quando for o caso de condenação, deve pleitear a pena justa, suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a pena excessiva. O Ministério Público tem, entre outras funções, a de titular da ação penal. É o funcionário encarregado de iniciar a ação penal, postulando, perante o órgão do poder judiciário, a condenação do infrator da norma penal.
22.2.1.2
Ação penal de iniciativa pública incondicionada
Diz o caput do art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.” Em regra, a ação penal será pública: só poderá ser instaurada por iniciativa do órgão do Ministério Público. É claro que só será iniciada se houver necessidade, se houver prova da existência material do fato típico, indícios suficientes de autoria, e não estiverem induvidosamente presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Do contrário, não haverá justa causa para a persecução penal. “Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instauração do inquérito
Ação Penal - 5 bastou um juízo de possibilidade. Para a ação exige-se a probabilidade, porque a ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo ou culpa, ou a ocorrência de excludente, não pode o promotor denunciar.”4 Como saber se o direito de iniciar a ação penal relativa a um determinado fato definido como crime é pública incondicionada? É preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela não houver nenhuma referência à ação penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de representação, a ação penal será pública incondicionada, por força da regra geral contida no caput do art. 100. Em outras palavras, em regra a ação penal é pública. Em princípio, toda ação penal, qualquer que seja o crime, é pública, salvo se a lei, expressamente, considerá-la privativa do ofendido. Exemplificando: a ação penal, pela prática de qualquer dos homicídios, doloso ou culposo, é sempre pública, porque no art. 121 não existe nenhuma norma em sentido contrário. Do mesmo modo, quando se tratar dos crimes de participação em suicídio (art. 122, CP), infanticídio (art. 123, CP), aborto (arts. 124, 125, 126 e 127, CP). Deve-se verificar a norma penal incriminadora; se ela for omissa quanto à iniciativa da ação penal, não contendo nenhuma disposição a esse respeito, vale a regra geral, e a ação penal será pública, não dependendo de qualquer condição para ser incoada.
22.2.1.3
Ação penal de iniciativa pública condicionada
Em algumas situações, quer a lei condicionar o exercício da ação penal pública, impondo a necessidade de que o ofendido ofereça representação e, noutras, exigindo que o Ministro da Justiça requisite o início da persecução penal. Diz o § 1º do art. 100 do Código Penal: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.” Imagine-se a situação da vítima de um crime de perigo de contágio de doença venérea, descrito no art. 130 do Código Penal:
4
GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 105.
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.” Submeter a vítima desse crime a um processo penal, com o comparecimento em juízo, diante de seu algoz, à realização de exames, à produção de prova testemunhal etc., é um verdadeiro suplício, de modo que seu interesse pode simplesmente ser o de esquecer o fato. Buscar, nesse caso, a punição do infrator da norma pode constituir uma aflição para a vítima muito maior do que a imposição da pena ao agente do fato. Por isso, o Estado, em situações que tais, entrega ao ofendido o direito de manifestar-se acerca do início da ação penal. Prevalece, nesses casos, sobre o interesse público, o interesse privado. Para algumas hipóteses de crimes, a lei exige, para o exercício pelo Ministério Público do direito de ação, que o ofendido ou seu representante legal ofereça representação no sentido da instauração do processo. Noutras oportunidades, razões de ordem política podem exigir que a autoridade do poder executivo se manifeste, perante o titular da ação penal, para acionar o poder judiciário. Por exemplo, quando se tratar de crimes contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Governo Estrangeiro, a instauração da ação penal pode não ser do interesse político; daí que a lei, nesses casos, vai condicionar a ação penal a uma requisição do Ministro da Justiça. A representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça são condicionantes do exercício da ação, sem os quais o Ministério Público não pode iniciá-la. Não se trata, porém, de ordens que deverão ser obedecidas pelo titular da ação penal, mas simplesmente de autorizações, cabendo ao promotor ou procurador decidir sobre iniciar ou não a ação penal. Se, apesar da representação ou da requisição, o promotor verificar que o fato é atípico, ou sendo típico é, todavia, lícito, não deverá dar início ao processo. Para saber se se está diante de ação penal de iniciativa pública, condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, é preciso verificar a norma penal incriminadora e, nela, encontrar a referência à ação penal, como nos seguintes exemplos. No art. 130 do Código Penal, cujo caput contém o tipo legal do crime de perigo de contágio venéreo, o § 2º contém o seguinte dispositivo: “Somente se procede mediante representação”. Normas idênticas se contêm no parágrafo único do art. 147
Ação Penal - 7 do Código Penal, que define o crime de ameaça, e no parágrafo único do art. 152, que define o crime denominado correspondência comercial, cujo tipo é: abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo. Nesses tipos legais de crimes e em outros constantes do Código Penal e de outras leis, em que estão contidas normas idênticas, a ação penal é de iniciativa pública, mas condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, sem a qual não pode ser proposta. A representação, que não precisa constar de forma especial, pode ser oferecida pelo ofendido maior de 18 anos, o pai, a mãe, o tutor, o pai adotivo, os avós, tios, irmãos ou quaisquer pessoas encarregadas de sua guarda e até mesmo qualquer parente ligado ao ofendido menor. Quando a propositura da ação penal depender de requisição do Ministro da Justiça, essa condição deverá estar expressa na norma penal incriminadora, como se vê, por exemplo, do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, que, referindo-se aos crimes contra a honra do Presidente da República, exige, para a instauração do processo, a requisição do Ministro da Justiça.
22.2.1.4
Ação penal no crime complexo
Estabelece o art. 101 do Código Penal: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.” Crime complexo é aquele cuja descrição é formada por dois ou mais tipos, com a junção de dois tipos que formam um terceiro ou com um tipo integrando o outro como circunstância qualificadora. O dispositivo do art. 101 do Código Penal é desnecessário porque, sempre que a ação for de iniciativa privada, deverá constar expressamente essa disposição legal, por força do que determina a norma do art. 100.
22.2.2
Ação penal de iniciativa privada
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles
22.2.2.1 Ação penal de iniciativa privada exclusiva Há normas penais incriminadoras que contêm o seguinte dispositivo: “somente se procede mediante queixa”. Nestes casos, a ação penal é de iniciativa privada. Sempre que constar disposição como essa, a ação penal será exclusiva do ofendido ou seu representante. O Estado, nessas hipóteses, transfere ao ofendido o direito de iniciar o processo, cabendo unicamente a ele decidir sobre buscar ou não a prestação jurisdicional. Evidente que só se aplicará nas hipóteses de agressões a bens disponíveis. Ocorre, por exemplo, nos casos de crimes de calúnia, difamação e injúria, exceto quando, no crime de injúria real, da violência resultar lesão corporal (§ 2º do art. 140). Na ação penal de iniciativa privada, o ofendido é quem diz sobre a oportunidade de dar início à persecução penal, o que significa que ele pode renunciar, desistindo da ação. A propósito, é bom atentar para a norma do art. 104 do Código Penal: “O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.” A renúncia ao exercício do direito de queixa será expressa quando constar de declaração firmada pelo ofendido ou seu representante legal, e tácita quando o ofendido praticar qualquer ato incompatível com o exercício da ação. Por exemplo, se o ofendido por vários agentes promove ação penal contra apenas um deles, deixando os demais fora do processo, é claro que com relação a esses renunciou tacitamente ao direito de ação. Tal renúncia, a propósito, vai beneficiar até o que foi acionado, como têm decidido os tribunais. Já o art. 105 dispõe: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação.” Perdão é o ato pelo qual, após o início da ação penal de iniciativa privada, o ofendido ou seu representante desiste do prosseguimento do processo. Só se aplica aos casos de ação de iniciativa privada exclusiva. Será examinado, em mais detalhes, quando do estudo das causas de extinção da punibilidade, no Capítulo 23. Inicia-se a ação penal nesses casos mediante a apresentação, perante o juiz, da denominada queixa, que é o pedido inicial de condenação do agente do fato. A ação penal de iniciativa privada só pode ser promovida, em regra, dentro do
Ação Penal - 9 prazo de seis meses, que será contado do dia em que o ofendido teve ciência sobre quem é o autor do fato (art. 103, CP). Não o fazendo nesse prazo, terá ocorrido a decadência do direito de ação.
22.2.2.2
Ação penal de iniciativa privada subsidiária de pública
Estabelece o inciso LIX do art. 5º da Constituição Federal: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” e já dispunha, igualmente, o § 3º do art. 100 do Código Penal: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.” Trata-se de verdadeira garantia constitucional a substituição processual do Ministério Público pelo ofendido ou seu representante, quando aquele não promove a ação, por desídia, no prazo que a lei lhe assinala e que é, em regra, de cinco dias, quando o sujeito está preso, e de quinze dias se estiver solto, como determina o art. 46 do Código de Processo Penal. Assim, mesmo sendo a ação de iniciativa pública, poderá ser promovida pelo particular legitimado se o órgão da acusação não o faz no prazo de lei. É de todo claro que, se o Ministério Público tiver requerido a realização de diligências, ou se tiver pleiteado o arquivamento do inquérito policial, o ofendido não poderá promover a ação subsidiária. Nesses casos, não há inércia do Ministério Público, mas, no primeiro caso, porque entendeu os elementos até então coligidos insuficientes para a instauração do processo e, no segundo, entendeu não haver justa causa para a persecução penal. Somente quando o Ministério Público se mostrar inerte é que o ofendido poderá substituí-lo. O ofendido só poderá exercer a ação penal subsidiária dentro do prazo de seis meses, contados da data em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia, que é o nome da peça inicial da ação penal de iniciativa pública (art. 103, CP), após o qual decairá do direito de agir.