106 DESACATO
_____________________________ 106.1
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS
DO CRIME No art. 331 do Código Penal está o tipo penal: “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”. A pena: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, o prestígio, a dignidade, o respeito à honra dos seus servidores quando no exercício de suas funções ou em razão delas. Sujeito ativo é qualquer pessoa que realiza a conduta, inclusive um funcionário público. Sujeito passivo é o Estado e também o funcionário público desacatado, não se aplicando a norma de extensão do art. 327.
106.2
TIPICIDADE
106.2.1Conduta e elementos do tipo Desacatar é ofender. É agredir a honra, por palavras, escritas ou orais, gestos, meios simbólicos ou até mesmo através de vias de fato ou de ofensa física que signifiquem ultraje, desprestígio ou desmoralização do funcionário público. É indispensável que a ofensa se dê quando o funcionário esteja no exercício das suas funções ou quando é realizada em razão das funções que ele exerce, não sendo necessário que ele se sinta ultrajado ou ofendido, porque o desacato é crime formal.
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles A conduta, assim, dirige-se ao funcionário no momento em que ele exerce um ato de seu ofício ou por causa da sua qualidade de funcionário. Esse nexo entre a conduta e o exercício da função pública é essencial para o reconhecimento da tipicidade. Inexistindo o nexo causal, o delito será o de injúria ou difamação ou simplesmente lesões corporais ou vias de fato. A conduta deve ser realizada de modo a que o funcionário público dela tome conhecimento imediatamente, em sua frente ou não, desde que venha a ouvir ou presenciar a ofensa, não sendo exigida a presença de qualquer outra pessoa. Crime doloso. O agente sabe que o funcionário público está no exercício da função, ou simplesmente que ele é funcionário e, com vontade livre e consciente, realiza a conduta ofendendo-lhe a honra ou a dignidade. Age, além disso, com o propósito claro de denegrir a função exercida pelo sujeito passivo. Este elemento subjetivo é essencial para a caracterização do desacato, sem o qual subsiste apenas o delito de injúria. O fim do agente, no desacato, é não só atingir a pessoa do funcionário mas a sua qualidade e a sua atividade funcional. Se o agente não sabe que a pessoa a quem dirige a ofensa é funcionário público, não há desacato, mas injúria ou difamação. O desacato não exige que o agente esteja psicologicamente calmo, com ânimo refletido, podendo ocorrer ainda quando ele esteja embriagado desde, é óbvio, que não completamente, quando não tem qualquer capacidade de entendimento.
106.2.2
Consumação e tentativa
A consumação ocorre no instante em que o agente realiza a conduta ofensiva, independentemente de o funcionário sentir-se ofendido ou da presença de qualquer outra pessoa. A tentativa é impossível.
106.3
IMUNIDADE DO ADVOGADO
O art. 133 da Constituição Federal de 1988 dispõe: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Diferentemente do tratamento conferido aos parlamentares a Constituição Federal, ao consagrar a inviolabilidade do exercício da advocacia, mandou que a lei a limitasse.
Desacato - 3 A Lei nº 9.806, de 4 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, cumprindo a ordem do constituinte, dispôs, no art. 7º, § 2º: “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”. O Supremo Tribunal Federal, todavia, concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127, suspendendo a eficácia da expressão “desacato” contida no dispositivo da Lei nº 9.806/94 em relação à autoridade judiciária, e, julgando o mérito, em 17 de maio de 2006, declarou a inconstitucionalidade da expressão, contida no § 2° do art. 7° da Lei n°8.906/94. Apesar dessa lamentável decisão da Corte Suprema, é preciso ver que o exercício pleno da advocacia, indispensável à administração da justiça, requer a mais ampla liberdade de expressão do pensamento. Na defesa dos direitos legais e constitucionais do seu constituinte, necessita o advogado, muitas vezes, lançar mão de expressões mais ácidas, menos suaves e elegantes, como se desejaria. Seja na narração dos fatos constitutivos do direito postulado, como na emissão de comentários acerca de pessoas sobre as quais é deduzida a pretensão, torna-se, em certas situações, imprescindível a manifestação de pensamento ofensiva à honra. Por isso não cometerá os delitos de difamação, injúria e desacato. Em determinadas situações, pode ser necessário que o advogado dirija-se de modo menos cortês à própria autoridade judiciária quando esta, inequivocamente, realiza comportamento incompatível com a dignidade de sua função, ou quando atropela as normas procedimentais, abusando do poder de autoridade. O advogado não tem o direito de ficar calado, nem o de ser omisso, mesmo e principalmente quando à sua frente se posta um juiz arrogante. Aí se faz necessária a presença do advogado, como única voz dos direitos constitucionais do seu cliente, e é exatamente aí que, quase sempre, se faz necessária a defesa mais aguerrida, que deve estar acobertada pela imunidade profissional. A imunidade do advogado não é, todavia, ilimitada, e deve ser reconhecida apenas quando necessária para a defesa dos direitos e interesses do seu constituinte. A necessidade do desacato é o fundamento da exclusão do crime e deve ser examinada no caso concreto. Os temas controvertidos em juízo ou fora dele e relacionados
4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles com os interesses defendidos pelo advogado é que determinarão a presença ou não da necessidade do emprego de argumentação mais tórrida. A imunidade é material mas não absoluta, desaparecendo quando desnecessária. Não se harmoniza com a prepotência ou com o arbítrio, nem com a arrogância que, às vezes, move um ou outro advogado, que, por isso, deve responder. Quando necessárias as ofensas, restará excluído o crime, mas deve o advogado comportar-se com moderação, e caso se exceda, sofrerá as sanções disciplinares previstas no estatuto da OAB. Espera-se que o STF, como vem fazendo nos últimos tempos, reveja sua posição e decida em consonância com os interesses da sociedade brasileira.
106.4
AÇÃO PENAL
A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, a competência é do juizado especial criminal, possível a suspensão condicional do processo penal.