143 ORDENAÇÃO
DE
DESPESA
NÃO
AUTORIZADA
_____________________________ 143.1
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS
DO CRIME O tipo penal está no art. 359-D do Código Penal: “ordenar despesa não autorizada por lei”. A pena é reclusão, de um a quatro anos. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, o interesse estatal na observância da legalidade das despesas públicas. Sujeito ativo é o funcionário público que tem competência para ordenar despesa. O Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Ministro de Estado, Secretário de Estado ou de Município, Chefe de Poder, Judiciário e Legislativo, do Ministério Público, da União e dos Estados, Presidente de Tribunal de Contas, de empresa pública, de autarquia, enfim, todo aquele agente público que tenha o poder de ordenar despesa. Sujeito passivo é o Estado, o ente público.
143.2
TIPICIDADE
143.2.1
Conduta e elementos do tipo
O núcleo do tipo é o verbo ordenar. É determinar, mandar, impor. Conduta, portanto, comissiva. Refere-se a conduta à despesa não autorizada por lei. A Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/2000 – não esclareceu o que sejam despesas autorizadas, preferindo, ao contrário, conceituar as despesas não autorizadas. Dispõe o art. 15: “serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17”. De conseqüência, incorrerá no tipo o agente que ordenar despesa que não atenda ao disposto nos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que são, portanto, os preceitos complementares da norma penal em branco do art. 359-D. Além dela, a lei orçamentária local do ente representado pelo agente é, sempre, complementar do tipo, porque o agente só pode ordenar a realização de despesa que esteja prevista no orçamento. Importante deixar consignado que, dentre outras exigências, a despesa deverá adequar-se com a lei orçamentária anual, devendo estar abrangida por crédito genérico, de forma que, somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos pelo exercício. Deve, ainda, a despesa conformar-se com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias, não infringindo qualquer de suas disposições. Crime doloso. O agente deve ter consciência de que não há autorização orçamentária para a realização da despesa, e saber que ela não atende às disposições contidas nos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, e agir com vontade livre, sem qualquer fim especial. Parecer do Tribunal de Contas pela aprovação das contas do agente não afasta o reconhecimento da tipicidade do fato.
143.2.2
Consumação e tentativa
Consuma-se com a simples emissão da ordem pelo agente, independentemente de qualquer outro resultado. Tratando-se de crime omissivo puro, é impossível, portanto, o reconhecimento da tentativa.
143.3
AÇÃO PENAL
A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, admitida a suspensão condicional do processo penal.