24 ENTREGA
DE
FILHO
MENOR
A
PESSOA INIDÔNEA
_____________________________ 24.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo do art. 245: “entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo”. A pena é detenção de um a dois anos. O bem jurídico tutelado é o direito do menor a receber proteção e educação dos pais, livre de influências moralmente reprováveis e de perigos para sua integridade física e psíquica. Sujeito ativo é o pai ou a mãe, ou ambos. Sujeito passivo é a pessoa menor de 18 anos.
24.2 TIPICIDADE No caput está a forma típica fundamental. Os §§ 1º e 2º contêm as formas qualificadas.
24.2.1
Forma típica simples
A forma básica do delito é a entrega do menor a pessoa inidônea.
24.2.1.1
Conduta e elementos do tipo
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles A conduta é entregar o menor a outra pessoa, colocando-o sob a autoridade e os cuidados desta. É transferir, de fato, o poder que os pais têm sobre seus filhos menores para outra pessoa. Esta pessoa, a quem é entregue o menor, não tem idoneidade para protegê-lo, orientando-o no sentido de uma formação adequada do ponto de vista moral ou evitando a ocorrência de situações de perigo material, ficando a vítima, assim, exposta a perigos de lesões em sua integridade física ou psíquica. Não é necessário que o menor permaneça em poder da pessoa inidônea por grande tempo, bastando que seja o suficiente para que se possa considerá-lo em situação de perigo. A inidoneidade da pessoa é aferida a partir de sua conduta social, seus hábitos ou seu modo de vida, devendo ser considerada inidônea a que se dá ao vício das bebidas alcoólicas ou drogas, à prática de crimes ou contravenções ou à prostituição e também aquela que, portadora de doença grave e contagiosa, pode significar, para o menor, exposição ao perigo de dano à sua saúde. Assim, não se refere a norma exclusivamente à idoneidade moral. O crime é doloso. O agente deve saber que é inidônea a pessoa a quem entrega o filho, e realizar a conduta com vontade livre de deixá-lo em mãos alheias para realizar o tipo, havendo aí dolo direto. A norma alcança ainda a hipótese de dolo eventual quando o agente, mesmo não sabendo, deveria saber que a pessoa é inidônea, por ser previsível a inidoneidade do terceiro. É dever do pai certificar-se sobre as qualidades da pessoa a quem vai confiar o filho e não o fazendo, por desídia, estará aceitando a possibilidade de que ela não seja idônea, incorrendo, assim, na prática criminosa. A entrega do menor será voluntária, para ser típica. Se o agente não sabia nem lhe era possível saber que se tratava de pessoa inidônea, o fato será atípico, por exclusão do dolo, eis que aí terá havido erro de tipo.
24.2.1.2
Consumação e tentativa
A consumação ocorre com a efetiva entrega da vítima, ou seja, no momento em que o menor ficar em poder da pessoa inidônea. A tentativa é possível se ele não permanece em poder do terceiro, contra a vontade do agente.
Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea - 3
24.2.2
Formas qualificadas
No § 1º está descrita a forma qualificada do crime, ocorrente quando o agente age “para obter lucro” ou “se o menor é enviado para o exterior”. A pena é reclusão de um a quatro anos. Na primeira hipótese, basta a presença do elemento subjetivo, realizando-se ainda quando o agente não receba o proveito que pretendia. Tendo agido com o fim de auferir uma vantagem econômica, o crime será qualificado. O art. 238 da Lei nº 8.069/90 contém a seguinte norma incriminadora: “prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou promessa de recompensa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. Esta norma é de alcance maior, porque incide ainda quando o filho é entregue à pessoa idônea e até mesmo diante da simples promessa de entrega. A segunda forma qualificada é quando o menor é enviado para o exterior. A tipicidade somente ocorrerá quando o agente tem consciência de que a vítima será mandada para outro país, e quando isso acontecer. Se ele não sabe, não agiu com esse dolo e se o menor não chega a ser enviado para o exterior, não se realiza o tipo qualificado.
24.2.3
Participação no envio de menor para o exterior
O § 2º do art. 245 contém a descrição da participação no envio, para o exterior, de menor que tenha sido entregue a terceiro, punindo-a com a mesma pena da forma qualificada anteriormente comentada, reclusão de um a quatro anos: “quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro”. O art. 239 da Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, contém norma incriminadora que, induvidosamente, revogou o § 2º do art. 245, porquanto, tendo regulado integralmente a mesma matéria, cominou pena mais severa. Está assim redigido: “promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.” Conforme redação dada pela Lei nº 10.764, de 12 de novembro de 2003.
4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles De conseqüência, todo aquele, pai, mãe ou terceiro, que contribuir para a realização de ato que se destina ao envio de menor para o exterior e com o fim de obter lucro, comete esse crime da lei especial. Também incorrerá no tipo o agente que, mesmo sem o fim de lucro, der causa ou contribuir para a realização de ato destinado ao envio do menor para outro país, ainda quando não se dê a saída do Brasil, pois o tipo não a exige. Consuma-se, portanto, com a promoção do ato ou o auxílio para sua realização. O agente deve estar consciente de que executa ou auxilia o ato e agir com vontade livre de fazê-lo, sabendo que descumpre as formalidades legais ou, então, para obter lucro.
24.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Na forma típica simples, descrita no caput, e na forma qualificada do § 1º, bem assim no caso do art. 238 da Lei nº 8.069/90, é possível a suspensão condicional do processo penal.