27 INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA
OU
SONEGAÇÃO
DE
INCAPAZES
_____________________________
27.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo está contido no art. 248 do Código Penal: “Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame.” A pena: detenção de um mês a um ano, ou multa. A norma protege o pátrio poder, a tutela e a curatela, e ao fazê-lo protege não só os direitos do pai, tutor ou curador, mas também o dos filhos, tutelados ou curatelados. Sujeito ativo é qualquer pessoa que realizar uma das condutas incriminadas, inclusive o pai ou mãe privado do pátrio poder. Sujeito passivo é o pai, mãe, tutor, curador, o filho, o tutelado e o curatelado.
27.2 TIPICIDADE 27.2.1 Conduta e elementos do tipo São três as formas típicas. Na primeira o agente induz um menor de 18 anos ou uma pessoa interditada a fugir do lugar onde se acha. Induzir é fazer nascer na mente de alguém a vontade de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Aqui, o agente, qualquer pessoa,
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles convence o menor ou o interdito a fugir do lugar onde se encontra. Tutelado é o menor que está sob a guarda de outra pessoa por determinação judicial, seja porque seus pais são falecidos ou porque foram destituídos, temporária ou definitivamente, do pátrio poder. Interdito é a pessoa que, por ser incapaz de determinar seu destino ou o de seus bens, foi assim declarado por decisão judicial, ficando sob a responsabilidade de outra pessoa, o curador. A vítima é induzida pelo agente a fugir, isto é, a deixar com ânimo definitivo o lugar onde se acha por determinação dos pais, de seu tutor ou do curador. Não há fuga quando o menor ou interdito apenas sai do lugar onde está, sem o ânimo de não voltar, quando, por exemplo, é induzido a fazer uma visita a outra pessoa ou a comparecer a uma festa ou a um jogo de futebol, enfim, quando ele apenas exerce sua liberdade de ir e vir. O que caracteriza a fuga é a perda, pelo pai, tutor ou curador, da possibilidade de continuar exercendo sua autoridade, proteção e vigilância sobre o sujeito passivo. É evidente que só haverá induzimento à fuga quando se der contra a vontade do pai, tutor ou curador, uma vez que se estes consentem na saída do menor ou interdito do lugar onde se acha por sua determinação, não se pode falar em fuga. Na segunda modalidade típica, o agente confia a outra pessoa o menor ou interdito, sem o consentimento do pai, tutor ou curador. O verbo confiar é empregado aqui no sentido de entregar, colocar sob os cuidados ou sob a autoridade de alguém. Por fim haverá crime quando o agente, estando com o menor ou interdito em seu poder, seja porque ele foi ter à sua companhia ou porque lhe foi confiado arbitrariamente por outrem, recusa-se a entregá-lo ao pai, tutor ou curador que o reclama. Trata-se de omissão de entregar a vítima a quem tem, em virtude de lei ou decisão judicial, o poder de autoridade. Não haverá crime quando a recusa se der por uma causa justa, por exemplo quando o menor encontra-se enfermo ou necessitando de cuidados especiais, desaconselhando-se sua remoção física. Também quando o que recusa a entrega o fizer em benefício do menor, quando o reclamante for pessoa que lhe dispensa tratamento inadequado ou violento ou pratica maus-tratos contra o menor. Só a pessoa que tem legitimidade para exercer autoridade sobre o menor pode exigir sua entrega, assim o pai, mãe, tutor ou curador. Se a recusa se der por quem tenha subtraído o menor, tendo já realizado o tipo do art. 249, será post factum impunível.
Induzimento a Fuga, Entrega Arbitrária ou Sonegação de Incapazes - 3 O crime, em qualquer das modalidades, é doloso. O agente deve atuar com consciência e vontade. Saber que se trata de menor ou interdito, conhecer que o mesmo se encontra no lugar por determinação de seu pai, mãe, tutor ou curador, ter, portanto, consciência dos elementos dos tipos e vontade livre de realizá-los, sem nenhuma outra finalidade especial. Fica excluído o dolo e, portanto, a tipicidade – por não existir modalidade culposa – quando o agente atua em erro sobre um dos elementos do tipo, por exemplo, quando imagina que a pessoa que reclama o menor não é seu pai, tutor ou curador, isto é, não tem legitimidade para reclamar sua entrega.
27.2.2
Consumação e tentativa
O induzimento consuma-se com a fuga do menor ou interdito. A entrega arbitrária no momento em que o sujeito passivo passa para a esfera de vigilância da terceira pessoa. Possível, aí, a tentativa. A omissão em entregar o menor ao que o reclama consuma-se no momento em que, feita a exigência, não é atendida, inadmissível, por isso, a tentativa, por não ser possível o fracionamento do procedimento típico.
27.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. A competência é do juizado especial criminal, admitida a suspensão condicional do processo penal, regulada pelo art. 89 da Lei nº 9.099/95.