Familia 2/2018

2018 2 Familia

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ISSN 1592-9930

amilia

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Il diritto della famiglia e delle successioni in Europa

Rivista bimestrale

marzo - aprile 2018

Diretta da Salvatore Patti Tommaso Auletta, Mirzia Bianca, Maria Giovanna Cubeddu, Lucilla Gatt (vicedirettore), Fabio Padovini, Massimo Paradiso, Enrico Quadri, Carlo Rimini, Giovanni Maria Uda

www.rivistafamilia.it

IN EVIDENZA ¢ Contratti ereditari e contratti di rinunzia all’eredità nell’esperienza germanica Salvatore Patti

¢ Legge in materia di protezione degli orfani per crimini domestici: un ulteriore passo avanti nella tutela dei minori?

Francesca Tribisonna e Francesca Baraghini

¢ Duplice paternità e ordine pubblico alla luce del best interest of the child: la parola alle Sezioni Unite Susanna Sandulli

Indice Dottrina Francesca Tribisonna - Francesca Baraghini, Legge in materia di protezione degli orfani per crimini domestici: un ulteriore passo avanti nella tutela dei minori?.................................................................» 123 Marco Ramuschi, Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017....................» 133 Giurisprudenza App. Trento, sez. I, 23 febbraio 2017 (con nota di Susanna Sandulli, Duplice paternità e ordine pubblico alla luce del best interest of the child: la parola alle Sezioni Unite).......................................» 163 L’opinione Salvatore Patti, Contratti ereditari e contratti di rinunzia all’eredità nell’esperienza germanica.......» 195 (Segue). Le norme del codice civile tedesco (BGB) e del codice civile svizzero......................................» 200 (Segue). Modelli di contratti ereditari in Germania...............................................................................» 205 (Segue). Modelli di contratti ereditari in Svizzera..................................................................................» 227

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Legge in materia di protezione degli orfani per crimini domestici: un ulteriore passo avanti nella tutela dei minori?* Sommario: 1. Orfani per crimini domestici. – 2. Testo di legge: caratteristiche generali. – 3. Le principali novità apportate dal testo di legge in materia penale… – 4. ... e in materia civile. – 5. Quando il diritto non basta. – 6. Osservazioni conclusive.

The Authors retrace the features of the recent regulation on protection of orphans following domestic crimes (Law 11 January 2018, no. 4), by analyzing the significant amendments introduced in the civil code, in the criminal code and in the code of criminal procedure in order to give an effective protection designed on the specific protection needs of minors left orphans as a consequence of domestic crimes.

1. Orfani per crimini domestici.

La delicata materia della protezione degli orfani per crimini domestici è stata oggetto di un recente intervento normativo ad opera della legge nr. 4 dell’11 gennaio 20181 ed entrata in vigore il 16 febbraio; un testo normativo salutato entusiasticamente come un grande segno di civiltà nel mondo dei diritti dell’infanzia e dell’adolescenza da parte

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Il presente contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima. Si precisa che sono riferibili alla Dott.ssa Francesca Tribisonna i paragrafi 1, 3 e 6 e alla Dott.ssa Francesca Baraghini i paragrafi 2, 4 e 5.

1 Si tratta della legge recante “Modifiche al codice civile, al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in favore degli orfani per crimini domestici”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale nr. 26 del 1-2-2018.

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delle Istituzioni oltre che delle Organizzazioni che, a vario titolo, si occupano della protezione dei minori. È una legge che rappresenta senza dubbio un passo avanti nella tutela dei minori, ma fra i tanti aspetti positivi emergono anche alcune criticità che non possono essere ignorate.

Il testo approvato non contiene una norma dedicata alla definizione dei destinatari delle modifiche apportate dal provvedimento legislativo. Come si legge nel titolo, si tratta degli “orfani per crimini domestici”, una categoria finora sconosciuta nei nostri codici e la cui delimitazione è possibile trarre dalla previsione di apertura della citata novella, l’art. 1, significativamente dedicato alla disciplina del gratuito patrocinio. Da essa si ricava come le previsioni di favore introdotte siano destinate a “i figli minori o i figli maggiorenni economicamente non autosufficienti rimasti orfani di un genitore a seguito di omicidio commesso in danno dello stesso genitore dal coniuge, anche legalmente separato o divorziato, dall’altra parte dell’unione civile, anche se l’unione civile è cessata, o dalla persona che è o è stata legata da relazione affettiva e stabile convivenza”.

Senza voler in questa sede ripercorrere le criticità emerse in sede di lavori parlamentari – per lo più incentrate sull’asserita discriminazione che nei fatti si verrà a creare tra bambini parimenti privati della presenza di uno o di entrambi i genitori a cagione di qualità differenti riferibili all’assassino e, dunque, a situazioni esterne a sé e, perciò, potenzialmente latrici di dubbi di legittimità costituzionale2 – non si può mancare di osservare come l’individuazione dei destinatari della novella in parola rappresenti piuttosto un segno inequivocabile della volontà politica di riconoscere la specificità e l’autonomia di tali categorie, così peculiari da non poter essere equiparate alle altre.

Non sfugge certo ai più come il legislatore interno, nel rispondere positivamente – e talvolta frettolosamente – alle nutrite sollecitazioni provenienti dallo spazio giuridico sovranazionale, abbia dedicato particolare attenzione, negli ultimi anni, ad una maggiore tutela delle vittime e, in specie, alle vittime di azioni delittuose perpetrate tra le mura domestiche. Così, mentre l’ultima legislatura si è aperta con l’attuazione della Convenzione di Istanbul contro la violenza sulle donne e la violenza domestica3, tesa ad evitare che la catena persecutoria sfociasse in omicidio, favorire la protezione delle vittime e punire gli autori dei reati, non è affatto un caso che ora si sia conclusa con questa ulteriore riforma4.

Con l’intervento in commento, il Parlamento pone un punto fermo nel caso in cui, nonostante l’attivazione della macchina della giustizia, non si sia riusciti a bloccare quella escalation e la violenza domestica sia sfociata nel più grave tra i delitti contro la persona.

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Per esempio, si è osservato come non siano oggetto di tutela i minori rimasti orfani a seguito dell’azione omicida di un soggetto esterno al nucleo familiare, come uno stalker, magari invaghito del genitore ma da questi respinto.

3 Si tratta della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, approvata dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa il 7.04.2011 ed aperta alla firma l’11.05.2011 a Istanbul, ratificata in Italia con l. 27.06.2013, n. 77.

4 Il riferimento è al disegno di legge n. 2719, approvato in definitiva dal Senato in data 21.12.2017, poi trasfuso nella legge di cui si discute.

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Dopo aver creato numeri di emergenza, meccanismi di collaborazione per un’azione coordinata tra tutti gli organismi, ampliato le misure di prevenzione e quelle precautelari, garantito alle persone offese adeguate informazioni e diritti partecipativi, mancava infatti una disciplina ad hoc che si occupasse precipuamente della tutela degli orfani.

Si tratta di soggetti spesso vittime della cd. “violenza assistita”, definibile come il “complesso di ricadute di tipo comportamentale, psicologico, fisico, sociale e cognitivo, nel breve e lungo termine, sui minori costretti ad assistere ad episodi di violenza e, soprattutto, a quelli di cui è vittima la madre”5 e, in quanto tali, già fatti oggetto di espresse previsioni di tutela da parte delle recenti riforme in materia. Queste ultime, infatti, nel prendere atto di come assistere ad una violenza familiare da parte di un soggetto “in condizione di particolare vulnerabilità” – in quanto minore d’età o comunque affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato6 – equivalga di fatto a subirla direttamente, hanno riconosciuto espresso rilievo al fenomeno in sede penale7.

In tal senso, si constata come stia prendendo piede un nuovo concetto di “vittima del reato”, non più semplicisticamente inquadrabile nelle classiche categorie della “persona offesa” o del “soggetto danneggiato dal reato”8, ma che – anche sul fronte interno – tende ad uniformarsi alla definizione che di essa offre l’art. 2, comma 1, lett. a) della direttiva 2012/29/UE9, caposaldo in materia. Essa propone, infatti, un concetto “allargato” di vittima, definendo tale non solo «una persona fisica che abbia subito un danno, anche fisico, mentale o emotivo, o perdite economiche che sono stati causati direttamente da un reato», ma – non a caso – anche «un familiare di una persona la cui morte è stata causata direttamente da un reato e che abbia subito un danno in conseguenza della morte di tale persona»; definizione che, a ben vedere, si attaglia perfettamente anche all’“orfano” di crimini domestici.

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In questi termini Cass., sez. III, sent. 17.05.2016, n. 45403, con nota di F. Tribisonna, Legittimo il ricorso per cassazione della vittima di violenza assistita, in www.ilpenalista.it, Giurisprudenza commentata del 19.12.2016, dove si osserva come la prole sia così costretta a vivere in un contesto di grave deprivazione psichica ed affettiva, con irreversibili conseguenze sull’armonico sviluppo della personalità.

6 Cfr. art. 90 quater c.p.p., introdotto dal d.lgs 15.12.2015, n. 212, “Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI”.

7 Così, sulla scorta delle indicazioni già contenute nell’art. 46, lett. d) della Convenzione di Istanbul, l’art. 1, comma 1, d.l. 14.08.2013, n.

93, sulle disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto alla violenza di genere, conv. con modificaz. dalla l. 15.10.2013, n. 119, nota come legge sul “femminicidio”, ha introdotto una nuova circostanza aggravante, contenuta all’art. 61 n. 11 quinquies c.p., con la quale ha attribuito specifica valenza giuridica alla cd. “violenza assistita”.

8 Si badi come, a livello codicistico interno, il termine “vittima” compaia sporadicamente ed in maniera atecnica, come accade nell’art.

498, comma 4 ter c.p.p., ove ci si riferisce alla “vittima” minorenne o inferma di mente e, dunque, a soggetti che, per loro natura, presentano peculiari condizioni di debolezza, tali da imporre il ricorso a modalità protette di audizione. Per approfondimenti sul punto, sia consentito il rimando a F. Tribisonna, L’ascolto del minore testimone o vittima di reato nel procedimento penale. Il difficile bilanciamento tra esigenze di acquisizione della prova e garanzie di tutela della giovane età, Padova, 2017.

9 Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25.10.2012, che istituisce “norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato” e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI.

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2. Testo di legge: caratteristiche generali.

La legge approvata ha introdotto modifiche al codice civile, al codice penale, al codice di procedura penale e ha inserito altre disposizioni in favore degli orfani per crimini domestici. Emerge, dunque, sin dalla rubrica del testo di legge l’intenzione del legislatore di operare in una logica multidisciplinare. Pur trattandosi di un fatto di indubbia rilevanza penale, il diritto penale non basta; un approccio giuridico al tema che prenda le mosse unicamente dai profili penalistici della vicenda rischia, infatti, di essere pericolosamente riduttivo e fuorviante10. L’obiettivo primario del diritto penale, del resto, è quello di accertare un fatto di reato e di individuare e punire il colpevole e tale obiettivo diviene quantomeno limitato a seguito dell’omicidio del coniuge in presenza di figli. D’altro canto, non si deve dimenticare come in ogni occasione in cui sia coinvolta una persona di minore età divenga fondamentale proteggerne lo sviluppo e la crescita, oltreché salvaguardarne, ove possibile, le relazioni interpersonali. Lo stesso vale, poi, nel caso di coinvolgimento di figli maggiorenni non economicamente autosufficienti; soggetti – questi ultimi – cui pare essere estesa la tutela secondo una ratio unitaria rispetto a quanto accade con la crisi del matrimonio, a voler ulteriormente stigmatizzare come il testo di legge non intenda preoccuparsi delle sole conseguenze sul fronte penale ed umano, ma abbia a cuore anche le problematiche di natura economico-patrimoniale e sociale connesse ad un tale evento luttuoso. È dunque estremamente positivo l’approccio seguito dal legislatore nella misura in cui permette di considerare il diritto penale non isolatamente ma inquadrato nel più ampio sistema di protezione della giovane età, nel quale rientra anche il diritto civile, e non solo.

In tal senso, si conferma come il merito più grande da attribuire alla legge sia, dunque, quello di aver preso atto di quel processo di specificazione dei diritti11 che ha coinvolto anche l’infanzia e la gioventù, riconoscendo, anche sul piano legislativo, l’autonomia e la peculiarità delle esigenze proprie degli orfani di femminicidio. Come detto, si tratta di orfani speciali, che necessitano di risposte mirate12 e multifattoriali, di risposte uniche in termini sia di tutela del patrimonio, che di adeguato sostegno medico-psicologico o di facilitazioni generalizzate per l’accesso alla difesa nei procedimenti che li riguardano, allo studio e al mondo del lavoro.

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L. Fadiga, Linee di indirizzo regionali per l’accoglienza e la cura di bambini e adolescenti vittime di maltrattamento/abuso, 2013, 2, consultabile sul sito http://salute.regione.emiliaromagna.it/documentazione/rapporti/Linee_rer_maltrattamento_assistenza_bambini_ adolescenti_novembre2013.pdf.

11 E. Pariotti, I diritti umani: concetto, teoria, evoluzione, Padova 2013.

12 A. C. Baldry, Orfani speciali. Chi sono, dove sono, con chi sono. Conseguenze psico-sociali su figlie e figli del femminicidio, FrancoAngeli, Milano, 2017.

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3. Le principali novità apportate dal testo di legge in materia penale...

Quanto all’impianto generale, si segnala la possibilità per il minorenne orfano e per il maggiorenne non economicamente autosufficiente di beneficiare del patrocinio a spese dello Stato a prescindere dai limiti di reddito attualmente previsti dal d.P.R. n. 115/2002 e ciò sia nel procedimento penale a carico dell’omicida, sia nei procedimenti civili derivanti dal reato, compresi quelli di esecuzione forzata (art. 1). Ebbene, nonostante la destinazione di una copertura finanziaria a dir poco ridicola (ex art. 1, comma 2: soli 10.000 euro annui a decorrere dall’anno 2017), l’estensione dell’operatività del patrocinio a spese dello Stato cd. ‘in deroga” anche alle procedure civili e agli specifici procedimenti di esecuzione forzata rappresenta una novità da accogliersi senza dubbio positivamente. Non sono, infatti, remoti i casi in cui i soggetti già beneficiari dell’istituto in deroga in quanto vittime di alcune gravi fattispecie delittuose, come i reati di violenza sessuale o intrafamiliare, non riuscissero poi ad anticipare le spese legali per vedere attuati i propri diritti risarcitori. Questi, infatti, pur riconosciuti in sede penale, devono poi essere fatti valere in un separato giudizio civile, cui il giudice ordinariamente rimette le parti per l’esatta quantificazione del danno, con la conseguenza che – in caso di mancata attivazione – si rischia di trasformare in lettera morta il provvedimento giudiziale. Ciò che, invece, trova più sicura affermazione in sede penale è il riconoscimento di una somma provvisionale, immediatamente esecutiva, concessa dal giudice nei limiti del danno per cui ritenga già raggiunta la prova e, dunque, prudenzialmente, di regola, in un quantum particolarmente limitato. In tal senso, ulteriormente positiva pare la previsione (art. 4) che ha aggiunto un comma 2 bis all’art.

539 c.p.p. sul riconoscimento, anche d’ufficio, da parte del giudice, di una provvisionale a favore degli orfani di crimini domestici in misura non inferiore al cinquanta per cento del presumibile danno da liquidare in separato giudizio civile13, pur persistendo qualche perplessità sulla fattibilità in questa sede di un calcolo così preciso e complesso con gli scarni strumenti a sua disposizione14.

Allo stesso modo, sempre al fine di garantire il risarcimento dei danni civili subiti dalle vittime, la legge (art. 3) innova anche la disciplina del sequestro conservativo ex art. 316 c.p.p., prevedendone il ricorso da parte del solo pubblico ministero ogni qualvolta costui rilevi la presenza di figli della vittima minorenni o maggiorenni economicamente non autosufficienti. Ebbene, anche in questo caso, nonostante la bontà del fine perseguito dal

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Ciò con la precisazione normativa secondo cui: “nel caso vi siano beni dell’imputato già sottoposti a sequestro conservativo, in deroga all’articolo 320, comma 1, il sequestro si converte in pignoramento con la sentenza di condanna in primo grado, nei limiti della provvisionale accordata”.

14 Un tale convincimento resta valido nonostante il fatto che la giurisprudenza ritenga che ai fini della liquidazione della provvisionale non sia necessaria la prova dell’ammontare del danno, essendo sufficiente la certezza della sua sussistenza sino all’ammontare della somma liquidata. Così Cass., Sez. IV, 14.06.2007, in CED Cass., 238244; conf. Cass., Sez. V, 13.12.2000, in CED Cass., 218564.

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legislatore, dubbi sussistono circa la corretta azionabilità di una simile cautela reale – particolarmente invasiva in quanto capace di inibire la disponibilità del patrimonio al presunto omicida con tutte le conseguenze che ne discendono in tema di limitazione di interessi costituzionalmente rilevanti, quali il diritto di proprietà o di libera iniziativa economica – sin dalla fase delle indagini preliminari. Ciò è, infatti, dato desumere dall’utilizzo del termine “in ogni stato e grado del procedimento”, che parrebbe introdurre un’ipotesi atipica e del tutto diversa di sequestro conservativo, finora attivabile solo in un momento successivo alla richiesta di rinvio a giudizio15.

Un’ulteriore modifica riguarda, poi, anche la disciplina di diritto penale sostanziale con l’estensione della circostanza aggravante di cui all’art. 577, comma 1, c.p. e la conseguente applicazione della pena dell’ergastolo già prevista in caso di omicidio dell’ascendente o del discendente anche al caso in cui l’azione luttuosa venga perpetrata da parte del coniuge – anche legalmente separato – dall’altra parte dell’unione civile o dalla persona legata al colpevole da relazione affettiva e con esso stabilmente convivente. Un’ulteriore modifica interviene, poi, anche sul comma 2 del medesimo art. 577 c.p., con l’estensione della pena della reclusione da 24 a 30 anni anche in caso di omicidio commesso nei confronti del coniuge divorziato o del partner dell’unione civile quando cessata (art. 2). In tal senso, la novella normativa – tesa a garantire, anche dal punto di vista repressivo, sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, commisurate alla gravità del fatto, così come richiesto dall’art.

45 della succitata Convenzione di Istanbul – appare emblematica di una svolta epocale. Si passa, infatti, da una previsione contenuta nel codice Rocco – che fino a non molti anni fa prevedeva il delitto d’onore e che, in una logica paternalistica, per così dire “verticale”, determinava l’aggravamento di pena nel caso in cui il reo fosse un ascendente o un discendente – ad una nuova impostazione che, valorizzando sempre più i rapporti familiari sul piano “orizzontale”, sanziona più severamente anche l’azione omicida posta in essere dal coniuge o da figure affini. In tal senso, la maggiore severità delle pene viene ora estesa non solo nei confronti del coniuge, ma anche di tutti i soggetti ad esso equiparati, quali i conviventi more uxorio, prima non contemplati dalla norma, e i componenti di un’unione civile, da considerarsi invece già ricompresi nella previsione in virtù del disposto di cui all’art. 574-ter c.p.

Ebbene, nella piena condivisione dell’intento del legislatore di riconoscere pari dignità ai rapporti di coniugio, alle unioni civili e ai rapporti di convivenza fondati su una rela-

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Da ciò discendono, peraltro, ulteriori non insignificanti perplessità circa la verifica dei presupposti applicativi della misura de qua – attualmente individuati nel solo periculum in mora e fumus boni iuris posto che, per es., la Cassazione nel suo massimo Consesso (Cass., Sez. Un., 25.03.1993, Gifuni, in Cass. pen., 1993, 1969) aveva escluso la necessità di motivare sulla sussistenza di indizi di colpevolezza per disporre tale cautela, in quanto la collocazione della stessa nell’ambito del già avviato processo di merito attenuava l’esigenza di un vaglio giurisdizionale sugli indizi. In questo senso, M. Montagna, Sequestro conservativo penale, in Dig. pen., XIII, Torino, 1997, 221. Non così – parrebbe di poter dire – nella nuova ipotesi prevista al comma 1 bis, che interviene sin dalla fase delle indagini preliminari e, dunque, in assenza della formulazione di un’imputazione ma sul solo presupposto che si proceda per quella fattispecie delittuosa e in presenza di quella categoria di figli delle vittime.

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zione affettiva stabile, non può che destare qualche perplessità la succitata modifica di cui al comma 2, nella parte in cui prospetta la sussistenza dell’aggravante in caso di omicidio commesso ai danni del coniuge divorziato e dell’altra parte dell’unione civile ove cessata, ma immotivatamente la esclude in caso di azione perpetrata ai danni dell’ex convivente more uxorio.

4. ... e in materia civile.

Sul fronte civile è prevista anzitutto la sospensione del diritto alla pensione di reversibilità o indiretta o all’indennità una tantum per il coniuge, anche separato o divorziato, per il quale sia stato chiesto il rinvio a giudizio per l’omicidio dell’altro coniuge (art. 7), consentendo, durante tale periodo di sospensione, ai figli minorenni o maggiorenni economicamente non autosufficienti di essere destinatari, in presenza degli altri requisiti richiesti dalla legge, di dette somme16. È evidente la finalità del legislatore di inibire la disponibilità del patrimonio della vittima da parte di chi si ritenga essersi macchiato di un crimine così efferato, a tutto vantaggio degli orfani.

Il testo di legge, poi, interviene in materia successoria e, più in particolare, in punto di indegnità a succedere (art. 5). Il nuovo art. 463 bis c.c. prevede, infatti, la sospensione dalla successione dell’indagato per omicidio volontario o tentato del coniuge fino al decreto di archiviazione o alla sentenza definitiva di proscioglimento, mentre se ne prevede l’esclusione in caso di condanna e di applicazione della pena su richiesta delle parti. Sul punto, qualche perplessità si nutre circa la mancata previsione di meccanismi tesi a garantire l’immediata disponibilità dei beni da parte dei figli.

Ancora, il testo di legge in esame dispone in materia di affidamento del minore orfano di crimini domestici, mirando a creare una rete di relazioni che avvolge il minore, abbandonato da quelle familiari; il legislatore, del resto, non poteva non intervenire su questo punto, che rappresenta un aspetto determinante per la positiva elaborazione del trauma.

Infatti, un fattore psicologico che contribuisce al recupero del benessere da parte del bambino è la resilienza, considerata in un’ottica multifattoriale e interdisciplinare17 ed intesa quale capacità di un orfano e della famiglia in cui sarà accolto di adattarsi con successo e in maniera propositiva e costruttiva alle nuove situazioni, nonostante l’esposizione a fattori di rischio significativi18. Se i fattori di protezione si rivelano in grado di prevalere su quelli di rischio, allora la resilienza avrà ancora più efficacia sul benessere e sulla capacità

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Tale previsione richiama quanto già disciplinato dalla legge 125/2011, che ha escluso dal diritto alla pensione di reversibilità o indiretta i familiari superstiti condannati per l’omicidio del pensionato.

17 G. Macario, Vite resilienti e suggestioni autobiografiche. Il lavoro formativo nazionale per le adozioni internazionali in Italia, in questa rivista, 2015, n. 2, 110.

18 A. C. Baldry, Op. cit., 74.

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di coping dell’orfano. L’aspetto decisivo in questo senso è proprio rappresentato dal fatto che, se la relazione con i nuovi caregivers si rivela stabile e capace di fornire all’orfano un ambiente sicuro e di sostegno, il danno e le conseguenze traumatiche del lutto possono essere mitigate; un’efficace tutela civilistica in materia di affidamento è dunque decisiva per un’adeguata protezione del minore orfano di crimini domestici.

In questo contesto, seppur assai timidamente, è intervenuto il testo di legge in esame (art. 10), con una modifica alla l. n. 184/1983 in materia di affidamento e adozione. In particolare, si è previsto che il tribunale per i minorenni – nel testo di legge prudentemente chiamato “tribunale competente” – provveda in materia di affidamento privilegiando la continuità delle relazioni affettive consolidatesi tra il minore stesso e i parenti entro il terzo grado. Parimenti, si richiede che venga assicurata la continuità affettiva tra fratelli e sorelle, ove presenti.

Tale previsione richiama senza dubbio un principio cristallizzato in un’altra recente ed importante normativa intervenuta in materia di affidamento: la l. n. 173/2015, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affidamento familiare19; nessuna previsione viene invece rivolta in modo specifico ai criteri di scelta tra affidamento ai parenti e adozione e nemmeno vengono disciplinate le differenti ipotesi in cui il genitore omicida si tolga la vita ovvero sia sottoposto a processo penale. Ad ogni modo, si tratta di un nuovo comma che la prassi giurisprudenziale dovrà poi coordinare con la disciplina generale del procedimento di adottabilità, nel quale si possono verificare fortissime tensioni tra la famiglia dell’autore di reato e quella della vittima, con inevitabili ricadute sul minore stesso.

Peraltro, il testo normativo in commento non è intervenuto nemmeno nei confronti dei cosiddetti caregivers, che restano così privi di una specifica disposizione ad essi destinata. In tal senso, si sarebbero forse potute introdurre delle specifiche forme di sostegno, tra le quali la previsione di percorsi volti a facilitare l’appropriazione e il potenziamento del ruolo che assumeranno o ancora il loro affiancamento da parte di specifiche équipes, adeguatamente specializzate.

Un po’ di coraggio in più sarebbe servito anche in tema di tutela della soggettività del minore orfano: se è vero, infatti, che è stata riconosciuta una specifica autonomia a questa particolare categoria di orfani, si è persa l’occasione per garantire una più piena e consapevole rappresentanza del minore, sollecitata anche a livello sovranazionale20. Ad esempio, si sarebbe potuto disciplinare il ruolo del curatore speciale21 nei procedimenti in cui l’orfano sia coinvolto. Si consideri, infatti, come nei casi che possono dare origine

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Si veda, tra gli altri, D. Nova Micucci, F. Tonizzo, La tutela del diritto dei minori alla continuità affettiva. Approvata la Legge nr.

173/2015, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2016, n. 2, 701-712.

20 Si veda la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989 (art. 12) e la Convenzione Europea di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del 1996 (art. 4).

21 Sul punto, si veda M.G. Ruo, Il curatore del minore. Compiti, procedure, responsabilità., Santarcangelo di Romagna, 2014.

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ad un procedimento ex art. 330 c.c. – ed ancor più nelle vicende che ci occupano – si riscontra quel conflitto di interessi genitore-figlio minorenne, che determina la necessità di nominare un curatore speciale del minore, che lo rappresenti nel procedimento in maniera autonoma rispetto alle posizioni incompatibili del genitore.

5. Quando il diritto non basta.

Se è vero che un approccio al tema della protezione dell’orfano di crimini domestici che prende le mosse unicamente dal diritto penale rischia di essere pericolosamente riduttivo, è altrettanto vero che un approccio incentrato unicamente sugli strumenti giuridici può divenire ugualmente pericoloso e pregiudizievole per il generale benessere dell’orfano. La protezione dei minori orfani di crimini domestici, invero, rappresenta un tema nei confronti del quale l’ordinamento è tenuto ad intervenire predisponendo un sistema apposito di prevenzione e di contrasto con strumenti ed interventi non solo giuridici, ma anche psicologici, sociali ed educativi. Del resto, in questa stessa direzione si muovono anche le Linee Guida per una giustizia a misura di minore elaborate nel 2010 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa nella parte in cui prevedono che dovrebbe essere incoraggiata una stretta collaborazione tra diversi professionisti, al fine di pervenire ad una approfondita comprensione del minore e ad una valutazione della sua situazione legale, psicologica, sociale, fisica, emotiva e cognitiva22.

Non è un caso allora che gli artt. 8 e 9 della legge in esame rechino norme in materia di diritto di accesso ai servizi di assistenza e di assistenza medico psicologica agli orfani per crimini domestici. In particolare, si dispone che sia assicurata un’assistenza gratuita di tipo medico-psicologico, a cura del Servizio sanitario nazionale, per tutto il tempo necessario al pieno recupero dell’equilibrio psicologico del figlio minore o maggiorenne economicamente non autosufficiente. Ancora, si attribuiscono allo Stato, alle regioni ed alle autonomie locali, secondo le rispettive competenze, delicati compiti in tema di informazioni, consulenza e sostegno, nonché di coordinamento delle associazioni di volontariato e di monitoraggio sui dati e sull’applicazione delle norme, pur con la precisazione che ciò non comporti maggiori oneri per la finanza pubblica. Quindi, è prevista l’istituzione di un fondo, specificamente destinato all’erogazione di borse di studio in favore degli orfani, nonché per attività di orientamento e sostegno all’inserimento lavorativo degli stessi (art.

11), nonché – al medesimo fine di agevolarne l’ingresso nel mondo del lavoro – l’estensione agli stessi del diritto alla quota di riserva di cui all’art. 18, comma 2, l. n. 69/1999 finora destinata all’inserimento professionale di soggetti disabili (art. 6).

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Cfr. Linee Guida del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa per una Giustizia a misura di minore, 2010, I parte, Sez. IV, 23, in https://www.coe.int/en/web/children/child-friendly-justice.

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Francesca Tribisonna e Francesca Baraghini

Rimanendo al di fuori delle previsioni strettamente codicistiche, si segnala anche la norma (art. 12) che interviene in tema di edilizia residenziale pubblica, disponendo la decadenza dall’assegnazione dell’alloggio di edilizia pubblica per gli autori di reati di violenza domestica.

Infine, particolarmente significativa ai fini del pieno recupero sociale e psicologico dell’orfano è la disposizione di chiusura della novella in parola (art. 13) dedicata al cambio del cognome, come previsto dal d.P.R. n. 396/2000, a norma della quale gli orfani delle vittime di crimini domestici potranno chiedere la modifica del proprio cognome nell’ipotesi in cui coincida con quello del genitore condannato in via definitiva.

6. Osservazioni conclusive.

Così brevemente ricostruite le principali novità introdotte dalla legge in commento, non può che osservarsi come si tratti di un intervento da tanti atteso e che pone certamente l’Italia in linea – se non addirittura all’avanguardia – rispetto agli altri Paesi europei, che come la stessa si sono impegnati a svecchiare i propri sistemi, a lungo considerati imputatocentrici, per dedicare un sempre più ampio riconoscimento a diritti e prerogative della vittima di reato latu sensu intesa. Resta la perfettibilità di una disciplina, sicuramente dovuta, ma emanata allo scadere della legislatura e che, come spesso accade quando è la fretta a muovere le decisioni politiche, pecca di precisione e completezza.

Ciò nonostante, pur nella settorialità dell’intervento, che dunque non placa le critiche rispetto a ciò che non è contemplato o che si poteva meglio precisare, del tutto apprezzabile appare l’attenzione mostrata per quelle che sono le “vittime viventi di un omicidio”, coloro che rimangono in vita avendo però perso una parte essenziale della stessa; sono gli orfani di un male sottile, che si è insinuato nell’intimità della famiglia, violando le mura domestiche, infrangendo legami di sangue ad opera di chi quel sangue – spesso lo stesso – era chiamato a proteggere. Per questo si tratta di orfani – termine connesso etimologicamente con il latino “orbus”, che significa “privo” – in quanto privati di uno o di entrambi i genitori. In questa prospettiva, gli orfani di crimini domestici sono certamente orfani “due volte”: di un genitore perduto a causa di morte e di un altro (sia esso un genitore o un familiare significativo) perduto nei fatti, negli affetti, nella carcerazione che ne consegue o nel suicidio cui talvolta sceglie di ricorrere lo stesso autore del reato. Dinanzi a questo scenario, pare davvero di non poter criticare l’operato del nostro legislatore che, pur oberato di scadenze e, per questo, talvolta, un po’ impreciso e frettoloso, non ha voluto mancare al proprio impegno e rischiare di lasciare quei soggetti orfani – per la “terza volta” – di uno Stato assente.

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Marco Ramuschi

Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017* Sommario : 1. Considerazioni introduttive. La natura giuridica delle disposizioni anticipate di trattamento (il così detto “testamento per la vita” o “testamento biologico”). – 2. Il vuoto di disciplina caratterizzante il previgente sistema normativo. – 2.1. (Segue) L’amministrazione di sostegno quale mezzo di attuazione delle disposizioni anticipate di trattamento, in assenza di una disciplina legislativa. – 3.

La Legge 22 dicembre 2017, n. 219. – 4. Le disposizioni anticipate di trattamento.

– 5. I presupposti soggettivi per la manifestazione della propria volontà. – 5.1.

(Segue) I requisiti della volontà manifestata. – 5.2. (Segue) Le modalità di manifestazione della volontà. – 6. Gli effetti delle disposizioni anticipate di trattamento.

– 7. La vincolatività delle disposizioni anticipate di trattamento per il medico. – 8.

Il fiduciario e l’amministratore di sostegno. – 8.1. (Segue) La natura giuridica del rapporto tra fiduciario e disponente. – 9. Considerazioni conclusive.

The aim of this paper is to analyze the institution of «disposizioni anticipate di trattamento», introduced by the recent Law 22 December 2017, n. 219. Especially, the present analysis focuses on the legislation regulated by art. 4 of the aforementioned Law, entitled «Disposizioni anticipate di trattamento». After years of legal vacuum, the legislator finally adopted a law which is able to discipline, in a more or less systematic way, the controversial area regarding the possibility of the individual to establish in advance his own will with regards to specific medical treatments, in anticipation of his potential inability to express self-determination. Furthermore, the present Law allows individuals to display their preventive consensus or refusal towards diagnostic tests and therapeutic choices.

*

Il presente contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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Marco Ramuschi

1. Considerazioni introduttive. La natura giuridica delle disposizioni anticipate di trattamento (il così detto “testamento per la vita” o “testamento biologico”).

Precedentemente alla Legge 22 dicembre 2017, n. 2191, entrata in vigore il 31 gennaio 2018, l’ordinamento giuridico italiano era pregno di orientamenti vòlti a colmare il vuoto di disciplina sorto nel campo delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT). Difatti, la dottrina ha elaborato, nel tempo, diverse interpretazioni in materia di DAT, le quali, sinteticamente, possono essere rammentate con particolare riferimento alla definizione, nonché alla natura giuridica, dello strumento ancóra oggi estrinsecante le predette disposizioni: il, così detto, “testamento biologico”2.

Con l’espressione «testamento biologico»3, o «testamento per la vita»4, o «living will»5, o «testamento di sostegno»6, si suole indicare7 l’istituto nato intorno agli anni Sessanta in àmbito anglosassone, e già diffuso nelle varie esperienze giuridiche straniere8, attraverso il quale, un determinato soggetto – con riferimento al caso in cui, in futuro, dovesse essere colpito da una malattia, caratterizzata da uno stadio terminale irreversibile, piuttosto che da una lesione cerebrale, totale o parziale, anch’essa invalidante ed irreversibile, di guisa da determinarne una condizione d’incapacità –, provvede a dettare disposizioni concer-

1

Si vedano, per una prima, generale, analisi della Legge: B. de Filippis, Biotestamento e fine vita. Nuove regole nel rapporto medico paziente: informazione, diritti, autodeterminazione, Padova, 2018, 68 ss.; P. Zatti, Spunti per una lettura della legge sul consenso informato e DAT, in Nuova Giur. Civ. comm., 2018, 2, 247 ss.; M. Franzoni, Le dichiarazioni anticipate di trattamento, in Giustizia civile.com, n. 3/2018.

2 Per una più approfondita disamina, v., sul punto, ex multis: P. Rescigno, Il testamento biologico, in Aa.Vv., La questione dei trapianti tra etica, diritto, economia, a cura di S. Fagiuoli, Milano, 1997, 63 ss.; Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005.

3 Cfr., in luogo di tanti, almeno: G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e il testamento biologico, in Vita not., 2007, 1, 3; G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, in G. Bonilini, A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Padova, 2007, II ed., 91 ss.; Id., I presupposti dell’amministrazione di sostegno, in G. Bonilini, F. Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno. Artt. 404-413, in Cod. civ.

Comm., fondato e già dir. da P. Schlesinger e continuato da F. D. Busnelli, Milano, 2008, 103 ss.; Id., Il così detto testamento biologico, in Aa.Vv., Tratt. dir. successioni e donazioni, dir. da G. Bonilini, vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 75 ss.; A. Palazzo, A. Sassi, Testamento biologico e testamento di sostegno, in Tratt. succ. e dei negozi successori, vol. I, Categorie e specie della successione, Torino, 2012, 206 ss.; G. Capozzi, Successioni e donazioni, a cura di A. Ferrucci, C. Ferrentino, t. I, Milano, 2015, IV ed., 864 ss.

4 G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 91 ss.; F. Parente, Il testamento di vita, in Aa.Vv., Diritto delle successioni e donazioni, a cura di R. Calvo, G. Perlingieri, t. II, Napoli, 2015, II ed., 869 ss.

5 Cfr., sul punto: G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, in Notariato, 2004, 1, 196; A. Musto, Il c.d. testamento biologico e il ruolo del notaio, in Aa.Vv., Successioni e donazioni, dir. da G. Iaccarino, t. I, 2017, Torino, 529.

6 A. Palazzo, A. Sassi, op. cit., 206 ss., spec. 230.

7 G. Capozzi, op. cit., 865.

Altri, più stringatamente, ma nello stesso senso, hanno tracciato il testamento biologico come un «documento contenente scelte terapeutiche destinate a valere in caso di futura ed eventuale incapacità». Così, M. Sesta, Riflessioni sul testamento biologico, in Fam. e dir., 2008, 4, 407. Il medesimo A., inoltre, sottolinea, acutamente, come tale testamento biologico contribuisca ad espandere le riflessioni inerenti gli àmbiti tanguti dallo stesso, ovverosia, gli àmbiti dell’etica, della medicina, del diritto, e, da ultimo, ma non meno importante, l’àmbito della pratica. V. Id., Riflessioni sul testamento biologico, cit., 407.

8 Vedansi, in luogo di tanti: L. Milone, Il testamento biologico (Living will), in Vita not., 1997, 1, 108 ss.; L. Iapichino, Testamento biologico e direttive anticipate. Le disposizioni in previsione dell’incapacità, Milano, 2000, 25 ss.; E. Calò, Amministrazione di sostegno. Legge 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004, 106 ss.; G. Capozzi, op. cit., 865.

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nenti le cure sanitarie alle quali intende, o meno, sottoporsi9. Nella dottrina10 più attenta, si è sostenuto, altresì, che, grazie a tale negozio giuridico, il soggetto potrebbe pur anche nominare un tutore, o, a seconda del caso, un amministratore, aventi il mero scopo di provvedere alla gestione (rectius: amministrazione) delle proprie sostanze.

Seppur in termini parzialmente diversi, e più sintetici, altra parte della dottrina11 perviene alla stessa definizione testé enunciata, definendo l’istituto in esame come un atto attraverso il quale si manifestano, sia le direttive anticipate di trattamento12, sia la nomina di un eventuale «rappresentante ad acta», ove il soggetto dovesse trovarsi, in futuro, in stato d’incapacità, totale o parziale, ad autodeterminarsi.

Per quanto concerne la natura giuridica di codesto istituto, è sicuramente pacifico come le espressioni poc’anzi utilizzate siano assolutamente improprie13, ché, a rigore di logica giuridica, l’art. 587, comma 1, cod. civ., definisce il testamento come l’atto attraverso il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze, o parte di esse14. È opportuno, inoltre, mentovare, che, oltre alle disposizioni di carattere patrimoniale, il testamento, giusta l’art. 587, cpv., cod. civ., può bensì contenere finanche «disposizioni di carattere non patrimoniale»15 (il, così detto, contenuto atipico del testamento)16. Orbene, movendo da tale assunto, taluni rischierebbero di esserne fuorviati, ché, nel concetto di «disposizioni di carattere non patrimoniale», vi si potrebbero, induttivamente, includere, altresì, le disposizioni con le quali taluno manifesti le proprie volontà, in merito ai trattamenti sanitari cui intende, o meno, sottoporsi, per il tempo in cui diverrà incapace. Ebbene, è pacifico, in dottrina17, come, anche in siffatto caso, sia da escludersi il ricollegarsi delle predette disposizioni anticipate al concetto “apatrimoniale” del testamento vero e proprio18.

Si è sostenuto, invero, che il testamento – non ostante possa contenere, come anticipato, oltre a disposizioni di carattere patrimoniale, finanche disposizioni di carattere non patrimoniale –, non potrà, però, per alcuna ragione, includere previsioni relative a cure

9

G. Capozzi, op. cit., 865.

G. Capozzi, op. cit., 865.

11 A. Musto, op. cit., 529.

12 E. Calò, Convivenze: il legislatore crea il testamento biologico credendo di estenderlo, in Notariato, 2016, 6, 597.

13 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 196; G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 92; G. Capozzi, op. cit., 866; F. Parente, op. cit., 879, considera «incongruente e inappropriata» l’assimilazione fra negozio testamentario e testamento biologico.

14 Parte autorevole della dottrina ha ritenuto preferibile la dizione «disposizioni anticipate di trattamento». Così, G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate, in Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 41.

15 G. Capozzi, op. cit., 866.

16 Cfr. G. Bonilini, Il negozio testamentario, in Aa.Vv., Tratt. dir. successioni e donazioni, dir. da Bonilini, vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 20 ss.; G. Capozzi, op. cit., 809 ss.; G. Bonilini., Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2016, VIII ed., 284 ss.

17 G. Capozzi, op. cit., 866.

18 Cfr. anche P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, in Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 15.

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mediche future, da prestarsi là dove il soggetto, per qualsivoglia ragione, venga a trovarsi in stato d’incapacità19. È, perciò, del tutto evidente, come hanno rilevato diversi autori20, l’ossimoro – pervaso di valenza polifunzionale21 – impiegato.

In particolare, autorevole dottrina22, giustamente avvalorata da diversi interpreti23, sostiene che il testamento biologico sia del tutto estraneo alla successione mortis causa; invero, essa si propone di serbare, a sostegno di ciò, due ragioni principali: la prima, muove dal fatto che il testamento biologico è destinato a produrre i suoi effetti durante la vita del suo autore, là dove, per converso, il negozio testamentario, stricto sensu inteso, produrrà i suoi effetti, com’è noto, al momento della morte del de cuius; la seconda, movendo dall’art. 587 cod. civ., rileva la limpida differenza di contenuto tra i due atti, ché, il testamento per la vita, rimane, senza dubbio alcuno, al di fuori del concetto tradizionale di testamento, sia sotto il profilo del carattere dispositivo delle proprie sostanze, per il tempo successivo alla propria morte, sia con riferimento al contenuto atipico del testamento tradizionale, quest’ultimo espressamente previsto dal legislatore.

Non di meno, vi è chi ritiene che l’utilizzo del termine «testamento»24 pare appropriato, in quanto evocatore di un «monologo», di un «discorso», destinato ad essere ricevuto, nonché eseguito, quando l’autore non potrà più controllarne l’esecuzione25 (ovverosia, quando il soggetto diverrà totalmente incapace d’intendere e di volere).

Di là dei vari orientamenti, e a corollario di quanto sopra argomentato, si può ben affermare, dipoi, come tale atto non sia un vero e proprio testamento26, dacché è preferibile la natura di atto unilaterale inter vivos, tipico27, avente ad oggetto sia la designazione – in previsione di una malattia, o di un intervento chirurgico, o di un incidente, sì da perdere la capacità d’intendere e di volere – di un soggetto autorizzato28 ad assumere talune decisioni – assunte, dal designante, principalmente in campo medico, per il caso in cui costui non sia più in grado di adottarle, oltre che di esprimerle –, sia l’indicazione di una serie di direttive vòlte ad indicare, ad esempio, il locus in cui si desidera trascorrere la fase della malattia, l’abbigliamento che si desidera indossare, l’alimentazione, etc.29.

19

G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 196, spec. nota 2.

Cfr., in particolare: G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 92, il quale rileva, non ostante il palese ossimòro, come, quest’ultimo, sia di indubbia efficacia; A. Bortoluzzi, Consenso informato e testamento biologico: dispositivo o umanizzazione della cura? Lo strumento dell’amministrazione di sostegno, in Vita not., 2008, 2, 1104, il quale parla di «orrendo ossimoro» (sic!).

21 A. Musto, op. cit., 529.

22 G. Bonilini, Il così detto testamento biologico, cit., 75.

23 Tra cui, fra gli altri, G. Salito, Amministrazione di sostegno e cure mediche, in Aa.Vv., Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione, a cura di G. Salito, P. Matera, Padova, 2013, 469. In particolare, l’A. parla di un ossimòro dal significato polimorfo.

24 Lo stesso A., peraltro, riconosce che, in tal caso, le disposizioni sono riferite al tempo della vita, e non, viceversa, al tempo della morte, come il testamento strettamente inteso. Così, P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 15.

25 Così, P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 16.

26 Cfr. anche G. Capozzi, op. cit., 866.

27 Dopo la L. n. 219/2017, tale negozio trasla nei negozi espressamente tipizzati dal legislatore.

28 Il così detto «fiduciario».

29 G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 92.

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L’efficacia di tale negozio, quindi, è differita ad un momento successivo rispetto alla stesura dell’atto, momento coincidente con l’accadimento di un determinato evento, futuro, incerto e precedente alla morte30, riconducibile al verificarsi dello stato d’incapacità psichica.

Pertanto, vista la natura futuribile ed incerta dell’evento dedotto nel testamento per la vita, non è possibile accostare il predetto al vero negozio testamentario, disciplinato dall’art. 587 cod. civ., sussistendo, nel caso di specie, una pura e sola assonanza, nulla più31.

A corollario di ciò, non v’è chi non si avveda32 di come, tale testamento per la vita, sia da ricollegarsi allo schema del mandato, ex art. 1703 cod. civ., argomentando dal fatto che il legislatore, nello stesso articolo, per indicare l’oggetto del mandato, parla astrattamente di «atti giuridici», indi, esso pare aver consentito un’interpretazione ampia dei predetti atti, di modo da potervi includere, altresì, l’obbligo, per il mandatario, della cura del mandante.

Invero, gran parte degli interpreti, essendo orientata nella direzione poc’anzi illustrata, mostra benevolo accoglimento all’ampliamento dell’oggetto del mandato, sì da includervi non solo attività meramente economiche, inerenti alla gestione del patrimonio, ma anche atti di carattere personale, asserendo come, alfine, sia soltanto rilevante la meritevolezza degli interessi da conseguire33. In particolare, pertanto, si tratterebbe di un mandato con o senza rappresentanza, in cui, il mandatario, assumerebbe un ruolo similare a quello che, l’esecutore testamentario, assume nell’àmbito del negozio mortis causa, ruolo, codesto, atto a curare l’esatta esecuzione delle disposizioni di ultima volontà previste, nel testamento, dal de cuius. Quest’ultima giustapposizione, secondo alcuni interpreti34, parrebbe trovare riscontro in quella parte della dottrina risalente, e ormai del tutto minoritaria, che ricollega la nomina dell’esecutore testamentario ad un vero e proprio mandato post mortem, eccezionalmente consentito35.

Sebbene l’orientamento suindicato appaia corroborato da ragioni logiche, oltreché giuridiche, esso non è andato esente da critiche. In particolare, si è opinato che la sopravvenuta incapacità del mandante – tipica condizione, fra le altre, del testamento biologico – cagionerebbe l’estinzione del contratto di mandato, ex art. 1722, n. 4, cod. civ.36. Inoltre, si è, correttamente, sostenuto, come sia difficoltoso, per ovvii motivi, individuare, con precisione, il momento perfezionativo dell’accordo, tra mandante e mandatario, per il caso in cui l’accettazione, da parte del mandatario, non sia concomitante al suo conferimento37.

30

S. Vocaturo, La volontà del soggetto nell’ambito dell’Advance Health Care Planning: brevi riflessioni in tema di testamento biologico, in Riv. not., 2007, 4, 917; G. Capozzi, op. cit., 866.

31 G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit, 93. L’A., inoltre, sottolinea come tale negozio sia idoneo a valorizzare, a pieno, la volontà della persona, la quale, consapevolmente, e conscia della propria capacità di autodeterminarsi, esprime, suo tramite, le decisioni relative alla propria salute, purché, in definitiva, non miri alla realizzazione dell’eutanasia.

32 Cfr. G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 198.

33 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 198 spec. nota 23. V, altresì, fra gli altri, F. Alcaro, Il mandato, Milano, 2000, 23 ss. Nello stesso senso, in giurisprudenza, v. Cass., 30 marzo, 1995, n. 3803, in Banca dati DeJure.

34 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 198, spec. nota 22.

35 C. Gangi, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, Milano, 1964, 535. Cfr. anche G. Capozzi, op. cit., 1063.

36 L. Milone, op. cit., 88.

37 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 199.

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Marco Ramuschi

Al fine di evitare dissidi interpretativi in merito alla qualificazione giuridica dell’atto de quo, occorre richiamare l’autorevole dottrina38, la quale, come anticipato, ha affermato che tale fattspecie integri un negozio giuridico unilaterale, inter vivos, avente ad oggetto la vita dello stesso soggetto, i cui effetti sono differiti ad un momento successivo, coincidente con il verificarsi di un determinato evento, cioè a dire, con il prodursi dello stato d’incapacità psichica, il quale, essendo antecedente alla morte del soggetto, non consente un agevole accostamento, se non di mera assonanza, con il testamento propriamente inteso39.

Si è, giustamente, rilevato, peraltro, come, tale negozio, consenta una piena valorizzazione della volontà dell’uomo, il quale, consapevolmente, esprime, suo tramite, le decisioni riguardanti la propria salute e le proprie cure40. Sicché, si può sicuramente affermare, che, l’interpretazione data dalla suindicata dottrina41, è risultata antesignana, al legislatore, circa la qualificazione giuridica di quello che, oggi, è l’atto con il quale si dettano le disposizioni anticipate di trattamento. Nella specie, il legislatore, all’art. 4, comma 6, L. 22 dicembre 2017, n. 219 – statuendo che le DAT devono essere predisposte in un atto pubblico, od in una scrittura privata autenticata, ovvero per scrittura privata consegnata personalmente, dal disponente medesimo, all’ufficio dello stato civile del proprio Comune di residenza, il quale provvede all’annotazione nell’apposito registro, là dove sia stato istituito42, ovvero consegnata presso le strutture sanitarie43, ove ricorrano i presupposti di cui allo stesso art. 4, comma 744, della medesima legge – pare aver recepito, e seguìto, l’interpretazione che attribuisce, al testamento biologico, la natura di negozio giuridico unilaterale inter vivos.

In definitiva, si può ben affermare come tale atto pubblico, ovvero scrittura privata autenticata, o non autenticata, sia, certo, un negozio unilaterale inter vivos, la cui efficacia è, come visto, procrastinata ad un momento successivo, ovverosia, al realizzarsi di un dato evento, in conseguenza del quale si verificherà lo stato d’incapacità.

38

G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 92; G. Capozzi, op. cit., 866.

Si veda G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 93-94.

40 G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, 93.

41 Cfr. anche G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 191.

42 La Legge, letteralmente, parla, con riferimento al predetto registro, di «ove istituito», lasciando presupporre, perciò, una discrezionalità (rectius: facoltà), nella scelta se adottare, o meno, tale registro.

43 Le Regioni potranno, altresì, disciplinare, con proprio atto, la raccolta di copie di DAT, compresa, ovviamente, l’eventuale indicazione del fiduciario; inoltre, oltre alla raccolta, esse sono tenute ad inserire le DAT nell’apposita Banca dati all’uopo predisposta (v. art. 1, comma 418, Legge 27 dicembre 2017, n. 205), consentendo, quindi, al disponente, di scegliere liberamente se rilasciare una copia dell’atto di DAT, oppure di limitarsi ad indicare il luogo ove esso sia reperibile.

44 La scrittura privata, contenente le proprie disposizioni anticipate di trattamento, può, altresì, essere consegnata, personalmente, dal disponente, presso le strutture sanitarie, all’interno di Regioni, le quali adottino modalità telematiche di gestione della cartella clinica, o del fascicolo elettronico, ovvero di altre modalità informatiche di gestione dei dati delle singole persone, iscritte, ovviamente, al Servizio Sanitario Nazionale.

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Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017

2. Il vuoto di disciplina caratterizzante il previgente sistema normativo.

Fino al fiorire della recente L. n. 219/201745, il nostro ordinamento, in materia di disposizioni anticipate di trattamento, involgenti determinati trattamenti sanitari, era scevro da qualsivoglia disciplina legislativa, indi, numerosi erano i dibattiti, cui la dottrina prevalente dava séguito, al fine di porre rimedio all’evidente anomìa permeante il sistema legislativo.

Non può non segnalarsi, anzitutto – quantunque sinteticamente, senza alcuna velleità di completezza –, il crogiuolo di orientamenti dottrinali che, soprattutto nell’ultimo decennio, hanno contribuito ad asservire la dottrina al legislatore, il quale è stato indotto, oggi, ad emanare la tanto attesa, e, dai più, sperata, legge sul consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento46 in campo medico.

Benché il legislatore, come anticipato, sia intervenuto a disciplinare l’àmbito de quo con la L. n. 219/2017, è doveroso sottolineare, non di meno, come tali previgenti orientamenti, per diversi profili, possano comunque essere considerati ancóra validi, oltre che suscettibili di estensione alla nuova normativa.

Anteriormente alla suddetta legge, l’impedimento giuridico principale, rispetto al riconoscimento della vincolatività47, nei confronti del personale sanitario, di un tale strumento, era rappresentato dal fatto che, con esso, si andava ad esprimere una volontà non già attuale, ovverosia, una volontà che, seppur espressa da un soggetto pienamente capace, avrebbe ottenuto pieno riconoscimento in un momento successivo, in cui, appunto, il suo autore, si sarebbe trovato in stato d’incoscienza, e, pertanto, non più in grado di confermarne il contenuto48.

Non v’è chi non si avveda, invero, che, tale problematica, debba essere scissa in due categorie: da un lato, si prende in considerazione l’incapacità conseguente al progressivo sviluppo di una malattia degenerativa, ovvero conseguente ad un intervento chirurgico, mentre, dall’altro, si analizza l’eventuale incapacità derivante, per converso, da un mero evento accidentale, non già prevedibile49 (ad esempio, un incidente sul lavoro, un incidente stradale, etc.).

45

V. infra § 3.

Alcune perplessità, su tali disposizioni, in tempi nemmeno tanto risalenti, sono state espresse da S. Patti, L’autonomina decisionale della persona alla fine della vita, in Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 2.

47 Cfr. M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, in Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 167.

Di contrario avviso, ad ogni modo, circa la vincolatività del predetto testamento, era S. Patti, op. cit., 2 s. L’A. pareva rilevare, inoltre, che, nell’àmbito delle direttive anticipate di trattamento, la legittimazione, da parte dell’individuo, a prevedere le sòrti del proprio corpo (rectius: delle cure sanitarie sul proprio corpo), sia da considerarsi cozzante avverso l’art. 5 del Codice civile, che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, tali da determinare un danno permanente. Cfr. Id., op. cit., 4.

48 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 197.

49 G. Capozzi, op. cit., 865 s.

46

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Orbene, ove vi fosse stata una malattia degenerativa, la vincolatività del testamento biologico era, dai più, ammessa, vista la consapevolezza che il soggetto, all’epoca capace, avrebbe sicuramente avuto del decorso della malattia, nonché delle possibili cure e dell’interconnessione dei relativi effetti50.

Differentemente, nel caso in cui l’incapacità fosse derivata da un mero avvenimento accidentale, nel tempo in cui il soggetto disponeva circa le proprie cure, esso risultava caratterizzato da un’«ignoranza diagnostica»51, non sussistendo, al momento della manifestazione della propria volontà, nessun processo patologico e fisiologico deteriore, il quale gli consentisse una presa di coscienza, circa le cure e i rimedi cui avrebbe dovuto sottoporsi, anche per il caso in cui si fosse venuto a trovare in uno stato d’incapacità d’intendere e di volere52.

Non di meno, non sono mancati coloro, i quali, in merito alla prima ipotesi prospettata, hanno espresso opinioni divergenti. Invero, taluni53 ritengono che la sopravvenuta incapacità sia un’estrinsecazione della precedente situazione di capacità, indi, asseriscono la vincolatività delle volontà espresse; altri54, dato il carattere prettamente aleatorio ed ipotetico dell’incapacità sopravvenuta, oltre all’eventuale dissomiglianza tra le diverse cure, resesi necessarie per la malattia sopravvenuta, e le cure ipotizzate nel testamento biologico, nutrono forti dubbi, in merito alla vincolatività delle volontà espresse precedentemente.

Altri55 ancóra, non di rado, hanno mosso diverse critiche in merito alla mancanza del requisito dell’attualità56, in quanto, tale testamento biologico, è sicuramente decontestualizzato, rispetto alla situazione, futura ed eventuale, nella quale, il medesimo “testamento”, è chiamato ad operare. In particolare, la manifestazione di volontà del soggetto, si rileva, è tenuta a produrre i propri effetti in un momento in cui le condizioni mentali e personali del medesimo potrebbero, non di meno, essere differenti rispetto alle condizioni previgenti, senza contare, poi, che, nel contempo, la scienza medica potrebbe avere fatto passi in avanti, riguardo ad una particolare cura, con possibilità di un netto miglioramento delle prospettive di vita57.

50

M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, 169, il quale rileva, come, i rilievi critici mossi nei confronti della vincolatività del testamento biologico, si fanno meno incisivi, là dove la direttiva anticipata venga manifesta da un soggetto consapevole di essere in procinto di perdere la propria cognizione, e la propria capacità, a causa di una già presente, ed accertata, malattia degenerativa, ché, sicuramente, avrà una migliore contezza delle cure cui, eventualmente, dovrà sottoporsi. Cfr. anche L. Iapichino, op. cit., 67.

51 Così, P. Cattorini, Sotto scacco bioetica fine vita, Napoli, 1993, 89.

52 Cfr. anche L. Iapichino, op. cit., 68.

53 L. Milone, op. cit., 86 ss.

54 Cfr., per tutti, M. Barni, I testamenti biologici: un dibattito aperto, in Riv. it. med. leg., 1994, 4, 837 ss.

55 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 167.

56 Per altri, invero, la mancanza di attualità non rappresentava un ostacolo all’efficacia del testamento biologico. Cfr. S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, 169 ss. V., inoltre, L. Milone, op. cit., 86 ss.

57 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 168. L’A. sottolinea, inoltre, come un ulteriore punto critico fosse rappresentato dalla mancanza di consenso informato, in via anticipata, atteso che gli interventi sanitari sono sovente caratterizzati da una pluralità di atti medici, i quali devono essere accettati, dal paziente, ognuno singolarmente. Così, M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 168. V., sul punto, inoltre, M. Barni, op.cit., 837.

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Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017

Ancóra, si rilevava58, giustamente, che le determinazioni contenute nel testamento biologico non fossero suscettibili di revoca, in quanto, il soggetto, trovatosi in uno stato d’incapacità tale da non poter più manifestare alcuna volontà, non avrebbe più potuto modificare, o invalidare, le disposizioni preventivamente manifestate.

Un’opinione intermedia, avallata da autorevole dottrina59, riteneva che il «living will» dovesse essere considerato come un documento non già vincolante, sebbene orientativo, il quale avrebbe consentito di conoscere, appieno, quali fossero i sentimenti e i desideri del paziente, prima di divenire del tutto incapace.

2.1. (Segue) L’amministrazione di sostegno quale mezzo di attuazione delle disposizioni anticipate di trattamento, in assenza di una disciplina legislativa.

Per superare l’empasse, caratterizzato, oltre che dalla varietà di orientamenti interpretativi, da un assoluto vuoto normativo, la dottrina migliore, avvalorata dalla giurisprudenza, elaborò quella che, prima facie, pareva una vera e propria “finzione giuridica”. In particolare, si individuò, nell’istituto dell’amministrazione di sostegno60, uno strumento ad hoc, per dare attuazione alle disposizioni anticipate di trattamento61. Del resto, per dirla con le parole di autorevole dottrina62, nei confronti di un ordinamento giuridico, come il nostro, che persisteva ad essere «sordo» di fronte al tema del testamento per la vita, all’interprete non restava che sfruttare ogni singolo spazio offerto dalle norme.

Parte della dottrina, movendo dall’art. 408, comma 1, secondo periodo, cod. civ., intravide, in tale fattspecie, una misura di protezione possibile, entro la quale ascrivere il testamento biologico63. È stato, pertanto, giustamente rilevato, in questo caso, che, la figura dell’amministratore di sostegno, ben può ritrovarsi nella figura del fiduciario per la salute64.

Si era, quindi, sostenuto, come le norme sull’amministrazione di sostegno, e, in particolare, l’anzidetto art. 408 cod. civ., consentissero di valorizzare, pienamente, gli auspici

58

M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 169 s.

S. Patti, op. cit., 4. L’A., inoltre, per corroborare la predetta tesi, osserva che le direttive, indicate dalla persona, presentano sovente un relativo carattere di astrattezza, cagionato dal lasso di tempo intercorrente tra il momento in cui le direttive vengono manifestate, e messe per iscritto, e la situazione reale di malattia in cui verserà il soggetto, situazione in cui dovrà, verosimilmente, essere applicata la direttiva medesima. Così, Id., op. cit., 4 s.

In definitiva, dalle parole del preaccennato Autore, si evince un particolare scetticismo circa la vincolatività delle direttive, le quali, ciò non ostante, sono comunque ritenute utili dal medesimo, ove assunte in previsione di casi drammatici, e, quindi, presumibilmente, quando il soggetto è colpito da una patologia a lui già nota, la quale non lascia scampo alla situazione d’incapacità futura. L’A., ritiene, peraltro, che il medico, nell’attuare le direttive anticipate, debba avere un certo margine di discrezionalità. Cfr. Id., op. cit., 5.

60 Per una disamina più approfondita, si vedano, diffusamente: M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 171 ss.; G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., 189 ss.

61 E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 2004, 114; Id., L’amministrazione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti pratici, in Notariato, 2004, 3, 252, nota a Trib. Roma, 19 marzo 2004 e 22 marzo 2004; G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., 192; C.M. Bianca, Diritto civile, 2.2, Le successioni, Milano, 2015, V ed., 263, nota 40.

62 G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., 192.

63 E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 114.

64 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticpate?, cit., 172.

59

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espressi dall’uomo, il quale dispone affinché altri (l’amministratore di sostegno65, appunto) si esprima al proprio posto, per il tempo successivo in cui verrà meno la propria capacità ad autodeterminarsi, seguendo, in tal guisa, le direttive ch’egli ha dettato al tempo in cui era pienamente capace d’intendere e di volere66.

In siffatto senso, ad esempio, si addusse che una persona, alla vigilia di un intervento chirurgico, ben avrebbe potuto designare un soggetto, il quale avrebbe assunto, susseguentemente, decisioni in àmbito medico, nel tempo in cui il designante non sarebbe stato più in grado d’intendere e di volere, di modo da porre in essere «un testamento biologico, in attesa di una più perfezionata ed apposita previsione legislativa»67.

Finanche la giurisprudenza maggioritaria68 arrivò ad ammettere che l’amministratore di sostegno fosse legittimato ad esprimere il consenso, od il diniego, ad un determinato trattamento sanitario, in nome e per conto del beneficiario di amministrazione di sostegno, ove costui non fosse più in grado di effettuare una scelta consapevole, nel libero principio di autodeterminazione.

Acquisito ciò, si riteneva corretto sostenere che l’oggetto dell’amministrazione di sostegno potesse comprendere decisioni in merito ai trattamenti sanitari, consentendo, quindi, un’equipollenza tra il medesimo oggetto e quello del testamento biologico69.

3. La Legge 22 dicembre 2017, n. 219.

Parallelamente alla suesposta descrizione di quell’orientamento dottrinale che, per anni, ha cercato di porre rimedio alla ritrosìa di un legislatore poco interessato alla tematica de qua, parte della dottrina, più attenta alla libertà dell’uomo, ha da sempre prospettato la necessità, per molteplici ragioni70, di un intervento legislativo atto a normare un àmbito,

65

Si è, finanche, rilevato, che là dove nulla fosse previsto nel decreto di nomina, in merito a tale funzione “sostitutiva” dell’amministratore di sostegno, sorgerebbero dubbi in merito al fatto se detta funzione possa esser compresa, o meno, ope legis, nell’oggetto dell’amministrazione stessa. Così, E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 107.

66 G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., 192; Id., I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 93. In tal senso, cfr. anche E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 114.

67 Così, E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 106.

68 V., ex plurimis: Trib. Roma, 19 marzo 2004, in Notariato, 2004, 3, 249, con nota di E. Calò, L’amministrazione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti pratici; Trib. Modena, 28 giugno 2004, in Riv. it. med. leg., 2005, 1, 185, con nota di M. Barni, L’amministrazione di sostegno tra opzioni mediche e autonomia del paziente; Trib. Milano, 11 marzo 2005, in Lessico di diritto di famiglia, 2006, 91; Trib. Modena, 13 maggio 2008, in Fam. e dir., 2008, 10, 924 ss., con nota di G. Ferrando, Diritto di rifiutare le cure, amminsitrazione di sostegno e direttive anticipate; Trib. Modena, 5 novembre 2008, in Fam. e dir., 2008, 3, 280 ss., con nota di G. Ferrando, Amministrazione di sostegno e rifiuto di cure; Trib. Cagliari, 22 ottobre 2009, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 5, 437 ss., con nota di A. Farolfi e R. Masoni, Amministrazione di sostegno: consenso alle cure, atti personalissimi, fra incertezze e novità in tema di scelte di “fine vita”.

69 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 174.

70 Cfr. anche G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 38 s.

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Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017

quello del così detto testamento per la vita, che già da tempo, pur prescindendo dal riconoscimento legislativo71, era connaturato da una “quasi valenza giuridica”72.

La L. n. 219/2017, risultato dell’attuazione, da parte del legislatore, del d.d.l. n. 2801 (XVII legislatura)73, ha finalmente introdotto, nell’ordinamento giuridico italiano, dopo lunghe attese ed aspettative, specifiche «norme in materia di consenso informato74 e di disposizioni anticipate di trattamento75».

Mediante codesta Legge, il legislatore ha accolto le diverse sollecitazioni provenienti dal mondo giuridico, atte a consentire una maggiore limpidezza interpretativa, contribuendo a disacerbare un àmbito colmo di dissidi ermeneutici fin troppo evidenti. Si è, quindi, finalmente valorizzato, a pieno, il principio di autodeterminazione76, consentendo, alla persona, di disporre in merito al divieto di iniziare, o proseguire, determinati trattamenti sanitari; tale principio, fino ad oggi, si rimarca, era perseguito, quasi fittiziamente, attraverso l’istituto dell’amministrazione di sostegno, ex art. 408, comma 1, cod. civ.

Anzitutto, giova sottolineare che il principio di autodeterminazione era già da tempo espresso, implicitamente od espressamente, in diverse disposizioni, sia nazionali che sovranazionali, dalle quali è sempre emerso, in maniera evidente, che, in tema di scelte concernenti la salute, deve essere rispettata la volontà dell’interessato, sia nell’ipotesi in

71

G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 39; G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., 198.

72 L’unico mezzo, lo si ripete, affinché venissero, quanto meno, “considerate”, le proprie disposizioni anticipate di trattamento, era l’istituto dell’amministrazione di sostegno. Cfr. anche G. Bonilini, “Testamento per la vita” e amministrazione di sostegno, cit., passim.

Per la disamina, seppur succinta, v. supra § 2.1 73 L’iter di tale Disegno di legge (disegno di legge risultante dall’unificazione, in un unico testo, dei vari disegni di legge d’iniziativa di numerosi deputati) è stato, visti gli ordinari tempi, piuttosto rapido. Per vero, esso è stato discusso ed approvato alla Camera dei deputati il 20 aprile 2017, per poi essere trasmesso, ed approvato in legge, al Senato della Repubblica, il 14 dicembre 2017.

74 Più specificamente, a mo’ di completezza, seppur sinteticamente, giova almeno richiamare l’art. 1, comma 1, della L. n. 219/2017 – in materia di consenso informato, espresso da un soggetto pienamente cosciente –, il quale assevera, plasticamente, come la finalità della Legge – nel rispetto degli artt. 2, 13 e 32 Cost., nonché degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritto fondamentali dell’Unione Europea – sia quella di tutelare il diritto alla vita, alla salute, alla dignità, nonché, e soprattutto, il diritto all’autodeterminazione della persona, in specie nel campo sanitario, prevedendo, in tal guisa, che nessun trattamento sanitario possa essere iniziato o proseguito là dove manchi il consenso libero ed informato della persona interessata, eccettuatisi, epperò, i casi espressamente previsti dalla legge. Non solo, ma viene, altresì, previsto, nonché valorizzato, all’art. 1, cpv., il rapporto di fiducia intercorrente tra medico (e, ove presente, l’équipe sanitaria) e paziente, rapporto, questo, basato, anzi tutto, sul consenso informato, il quale è caratterizzato dall’incontro tra l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale, la responsabilità, del medico.

La stessa Legge definisce, all’art. 1, terzo comma, quello che, a ben vedere, rappresenta il nucleo del consenso informato, vale a dire, il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute, di essere informato e aggiornato in maniera esaustiva circa la prognosi ed i rischi connessi ai trattamenti sanitari cui il soggetto necessita di sottoporsi, oltre al diritto ad essere informato sulle conseguenze, là dove dovesse porre rifiuto al trattamento sanitario, piuttosto che all’accertamento diagnostico, ovvero alla rinuncia ai medesimi.

Per quanto concerne la modalità di acquisizione (e, quindi, dal lato del paziente, di manifestazione) del consenso informato, la possibilità di rifiutare (o revocare, un precedente rifiuto) un determinato trattamento sanitario, piuttosto che un accertamento diagnostico, entrambi indicati dal medico, si vedano, in particolare, e più ampiamente, i commi 4 e 5 dell’art. 1.

Alfine, si richiami l’art. 1, comma 6, il quale afferma che «il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo». Si compulsi, inoltre, sul tema, più di recente, P. Zatti, op. cit., 247 ss.

75 Già in passato, come anticipato, autorevole Autore ritenne preferibile parlare di «dichiarazioni anticipate di trattamento», piuttosto che di «testamento biologico o di vita». Così, G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 41.

76 G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 32.

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cui essa sia vòlta ad ottenere un determinato trattamento sanitario, sia, per converso, all’eventualità ch’essa si sostanzi in un diniego ad una particolare cura.

Tra le varie disposizioni sovranazionali, è sufficiente ricordare, fra le altre: l’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, sottoscritta a Nizza, il 7 dicembre 2000, il quale statuisce, sintetizzando, che nel campo della medicina è presente, e va rispettato, il principio del libero consenso informato della persona, secondo le modalità stabilite dalla legge. Ancóra, nel medesimo senso, si esprime la Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano, in merito all’applicazione della biologia e della medicina (così detta Convenzione di Oviedo), elaborata ad Oviedo il 4 aprile 1997 – ratificata, in Italia, dalla L. 28 marzo 2001, n. 145 – la quale prevede, all’art. 5, comma 1, che un intervento nel campo della salute non può che essere fatto dopo che la persona abbia manifestato il proprio consenso, libero ed informato. La stessa Convenzione, all’art. 9 – il quale, non può revocarsi in dubbio, rappresenta uno dei fondamentali princìpi precursori della L. n. 219/2017 –, statuisce che i desideri, dapprima espressi, circa un intervento medico, da parte di un paziente, il quale, al momento dell’intervento, non sarà in grado di esprime la propria volontà, devono essere tenuti in considerazione dal medico.

Trasponendo l’attenzione sull’ordinamento interno, princìpi, già da tempo espressi in favore delle disposizioni anticipate di trattamento, sono individuabili, anzitutto, nel dettato della Carta costituzionale, che, tramite il combinato disposto degli artt. 2 e 13, sancisce l’inviolabilità della libertà personale, e, attraverso l’art. 32, comma 2, stabilisce che a nessuno può essere imposto un determinato trattamento sanitario, salvo il caso in cui sia previsto dalla legge77.

Movendo da fonti sottordinate alla Costituzione, troviamo, fra le altre, ad esempio: l’art.

33, comma 1, della Legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale), per la quale, stante il dettato costituzionale indicato, gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontarii; l’art. 18, della Legge 22 maggio 1978, n. 194 («Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza»), che prevede il necessario consenso della donna affinché si proceda all’interruzione volontaria della gravidanza; l’art. 6, della Legge 19 febbraio 2004, n. 40 («Norme in materia di procreazione medicalmente assistita»), riguardante un’articolata disciplina inerente il consenso alle tecniche di fecondazione artificiale. Inoltre, alfine, occorre por mente al

77

Sono limitate, nonché tassative, le ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, previsti dalla legge (ad esempio, i così detti “t.s.o.”, ovverosia i trattamenti sanitari obbligatori che, in talune ipotesi, la legge impone), le quali, comunque, esulano, bensì, dall’àmbito delle disposizioni anticipate di trattamento. Cfr., sul tema, B. de Filippis, op. cit., 68 ss.

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Codice di deontologia medica del 201478, il quale, all’art. 30, discorre di «Dichiarazioni anticipate di trattamento»79. È opportuno segnalare, peraltro, che già da tempo, in altri Stati – in particolare, in alcuni Stati americani80 –, talvolta si fa ricorso ad una procura speciale, tramite la quale, il rappresentato, nomina un procuratore, il quale dovrà agire per suo conto, in qualsiasi momento successivo alla perdita della propria capacità di autodeterminazione.

4. Le disposizioni anticipate di trattamento.

L’art. 4, comma 1, L. n. 219/2017, prevede che ogni persona maggiorenne, capace d’intendere e di volere, in previsione di un’eventuale, futura, incapacità ad autodeterminarsi, e dopo aver acquisito idonee ed adeguate informazioni mediche, circa le conseguenze delle sue scelte81, può manifestare, attraverso le disposizioni anticipate di trattamento82, le proprie volontà, in ordine ai trattamenti sanitari cui intenderà, o meno, sottoporsi, oltre alla possibilità di manifestare il proprio consenso, o rifiuto, rispetto a determinati accertamenti diagnostici, ovvero scelte terapeutiche e singoli trattamenti sanitari83.

Già in passato, peraltro, non si mancò di rilevare che, tali disposizioni, avrebbero avuto il «fine di garantire interessi e valori costituzionalmente rilevanti, concorrendo ad assicurare la libertà, la consapevolezza e la personalità del volere»84.

Giova, primariamente, rilevare, come il legislatore si sia premurato di specificare, all’art.

1, comma 5 – in materia di consenso informato, ma non può revocarsi in dubbio che siffatta affermazione valga, altresì, per le disposizioni anticipate di trattamento –, che, ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari sia la nutrizione che l’idratazione artificiale, somministrate mediante dispositivi medici, su prescrizione del medico stesso.

Sicché, tale equiparazione, prima facie, parrebbe poter indicare, seppur indirettamente,

78

Anche il previgente Codice di deontologia medica, approvato in data 16 dicembre 2006, dal Consiglio Nazionale della Federazione italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, all’art. 34, stabiliva che «il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso».

79 Cfr., anche, V. Verdicchio, Testamento biologico e consenso informato (aspetti delle decisioni di fine vita nel diritto italiano tra “jus conditum” e “jus condendum”), in Dir. succ. fam., 2017, 2, 637 ss.

80 V., ad esempio, lo Stato della California, e, in specie, l’Health Care Decision Law. 81 È necessario, pertanto, un preventivo confronto con un medico specializzato, affinché il disponente possa, preventivamente, assumere adeguate informazioni mediche, sulle conseguenze delle proprie scelte. Al riguardo, al fine di provare tale preventivo, necessario, confronto, nel silenzio della Legge, si ritiene doveroso, quanto meno, che, nell’atto delle DAT, venga allegata “l’informativa” che il medico ha rilasciato al disponente. Cfr., sul punto, B. de Filippis, op. cit., 120, il quale, non di meno, ritiene, in difetto della relazione di cura predetta, la non annullabilità delle DAT, in quanto, ciò, non è espressamente previsto dalla Legge.

82 Manifestavano, già da tempo, consensi alla necessità di una disciplina organica sui consensi informati, Rodotà, op. cit., 169 ss.; Barni, op. cit., 842; Milone, op. cit., 112.

83 Cfr. B. de Filippis, op. cit., 122.

84 Così, G. Carapezza Figlia, Profili ricostruttivi delle dichiarazioni anticipate di trattamento, in questa Rivista, 2004, 6, 1084.

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uno scopo eutanasico, in quanto, tramite le DAT, è pur anche ammesso il rifiuto in merito a trattamenti sanitari fondamentali per la prosecuzione della vita.

Non è certo questo il luogo per approfondire la tematica dell’eutanasia, dibattito che, forse, non porterebbe ad alcuna soluzione concreta; non di meno, è sicuramente doveroso sottolineare l’acume nelle parole di chi85 rilevò, quando ancóra non vi era alcuna, espressa, disciplina normativa, che le dichiarazioni anticipate di trattamento e l’eutanasia fossero due àmbiti ben distinti, ossia, due problemi logicamente indipendenti. Per vero, si è affermato che le dichiarazioni anticipate servono a dare indicazioni riguardo alla volontà del paziente, le quali saranno utilizzabili, dipoi, quando il medesimo soggetto non potrà più far valere le proprie scelte. A tal fine, esse sono uno strumento dell’autonomia dei malati, e non comportano alcuna implicazione eutanasica. Non di meno, si è asserito86 che, codeste disposizioni anticipate, potrebbero prevedere sia tali implicazioni eutanasiche, sia, per converso, specifiche clausole di esclusione dell’eutanasia stessa, clausole che, ipoteticamente, possono dare al medico indicazioni circa la prosecuzione delle cure. È opportuno affermare, inoltre, che quando si tratta di dichiarazioni di volontà anticipate, non ci si riferisce mai all’eutanasia, ancorché le volontà della persona possano essere interpretate in tal senso, ché, il risultato eutanasico, richiede, senza dubbio alcuno, un comportamento attivo di terzi, diretto a porre fine alla vita, non rilevando, per vero, il mero atteggiamento passivo di questi ultimi (rectius: in particolare, del medico), atteso che, l’oggetto delle dichiarazioni anticipate, è, verosimilmente, il rifiuto al trattamento medico, che è cosa ben diversa dall’eutanasia87 strettamente intesa. Per vero, autorevole dottrina88, al riguardo, discorre dell’eutanasia come «l’uccisione diretta e volontaria di un paziente terminale in condizioni di grave sofferenza e su sua richiesta».

Più precisamente, vi è chi89 ha sostenuto, recisamente, che, le «dichiarazioni di volontà anticipate» (rectius: le disposizioni anticipate di trattamento), rappresentano l’estrinsecazione del diritto riconosciuto e garantito dall’art. 32 Cost., ovverosia, la rifrazione dell’e-

85

L. D’Avack, Scelte di fine vita, in Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di Veronesi, Il Sole 24 ore Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 80.

86 L. D’Avack, op. cit., 80.

87 Di diverso avviso è L. D’Avack, op. cit., 49, il quale non ha mancato di rilevare che, se ci si focalizza sul risultato finale, la differenza, tra comportamento meramente passivo ed attivo, è pressoché inesistente. Invero, la somministrazione di farmaci che comportano eutanasia, ovvero l’interruzione di trattamenti sanitari di sostegno vitale, comportano il medesimo risultato: la morte. Inoltre, si rileva come sia quasi del tutto inesistente, la differenza tra chi tiene un comportamento attivo, o passivo, nello staccare il respiratore, interrompere l’idratazione e la nutrizione, e tra chi, invece, somministra la «pozione fatale». A tal riguardo, lo stesso A. pare concludere nel senso di un’identica valutazione tra eutanasia attiva e passiva: in entrambi i casi, si rileva, si tratterebbe di «un’attiva causazione della morte». Così, L. D’Avack, op. cit., 49.

Quest’utlimo assunto muove, sicuramente, da quanto afferma J. Rachels, La fine della vita. La moralità dell’eutanasia, Alessandria, 1989, 12 ss., filosofo statunitense che ha affermato la perfetta equivalenza tra uccidere e lasciar morire, poco rilevando la distinzione tra eutanasia attiva e passiva. Ciò non ostante, L. D’Avack, op. cit., 50., pare concludere, in definitiva, che, per evitare soluzioni di conflitto, l’eutanasia passiva vada individuata come il fatto che «la natura faccia il suo corso», consentendo, epperciò, di affrontare tale problema con «conseguenze meno traumatiche».

88 S. Patti, op. cit., 8.

89 G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 39.

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sercizio del diritto alla salute. Per converso, la medesima dottrina90 esclude, plasticamente, che tali dichiarazioni possano inverare implicazioni eutanasiche.

5. I presupposti soggettivi per la manifestazione della propria volontà.

L’art. 4, comma 1, prevede espressamente che le DAT possono essere espresse da ogni persona maggiorenne, purché capace d’intendere e di volere.

Orbene, il rovello primario che potrebbe sorgere, è rappresentato dalla possibilità, o meno, per i soggetti non perfettamente compos sui, di poter manifestare liberamente la propria volontà, in merito alle disposizioni anticipate di trattamento.

Anzitutto, si può certo affermare, senza indugio, che non potrà ricorrere alle DAT, per ovvii motivi, l’interdetto, il quale è assolutamente incapace d’intendere e di volere, né, per lui, potrà provvedere il tutore, stante, come detto, il carattere personalissimo dell’atto de quo. Medesime considerazioni valgono, altresì, con riguardo ai minori di età, non emancipati, in quanto è giocoforza asserire che è lo stesso dettato dell’art. 4, comma 1, ad escludere, letteralmente, questa possibilità, ché, in apertura – come poc’anzi anticipato –, indica, espressamente, tra i soggetti legittimati, «ogni persona maggiorenne».

Per quanto concerne il minore emancipato, argomentando dal dettato normativo, e, in particolare, dagli artt. 390 ss. cod. civ., parrebbe potersi affermare, che finanche egli potrebbe esprimere le proprie specifiche volontà, in tema di disposizioni anticipate, ché, costui, com’è noto, abbisogna dell’assistenza del curatore soltanto per gli atti di straordinaria amministrazione; peraltro, giova rammentare, tale atto di disposizioni anticipate, non può revocarsi in dubbio, rappresenta sicuramente un atto personalissimo, che non ammette l’assistenza di nessuno, e, dunque, nemmeno del curatore.

In merito al soggetto inabilitato, è opportuno valutare ogni singola fattspecie, in quanto, data la diversità di cause, indicate dall’art. 415 cod. civ., determinanti l’attivazione dell’inabilitazione, altrettanto diversa può essere la riduzione di capacità d’intendere e di volere, la quale può variare in relazione ad ogni singolo caso di specie.

Il beneficiario di amministrazione di sostegno, che, com’è noto, è, in generale, soggetto capace d’intendere e di volere91, per tutto ciò che non gli è precluso dal decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, ben potrà esprimere le proprie volontà, circa le disposizioni anticipate di trattamento. Anche in tal caso, però, bisognerà valutare ogni singola

90

Cfr. G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 39.

Cfr. anche G. Bonilini, Tutela delle persone prive d’autonomia, in G. Bonilini, A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Padova, 2007, II ed., 26 ss. In particolare, tale soggetto, stante il dettato dell’art. 409 cod. civ., conserva la capacità di agire per tutti quegli atti per i quali non è richiesta la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno.

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fattspecie, cercando di individuare la capacità di discernimento, più o meno considerevole, residuata in capo al beneficiario.

Fra i principali corollarii di quanto testé esposto – giusta la natura di atto unilaterale inter vivos delle disposizioni anticipate di trattamento –, merita menzione92 la necessità di valutare, attentamente, la capacità naturale93 del disponente. Per vero, allorquando si provi che detto soggetto fosse, per qualsivoglia causa94, anche transitoria, incapace d’intendere o di volere, nel momento in cui provvedeva a manifestare le proprie volontà95, in merito alle disposizioni anticipate di trattamento, su istanza della persona medesima, o dei suoi eredi, ovvero degli aventi causa, potrà essere richiesto l’annullamento dell’atto dispositivo, ai sensi dell’art. 428, comma 1, cod. civ96. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un soggetto inabilitato, o sottoposto ad amministrazione di sostegno, per abuso di bevande alcoliche o sostanze stupefacenti. È sì vero che, tale soggetto, potrà manifestare, liberamente, la propria volontà, in merito alle disposizioni anticipate di trattamento, ma, non di meno, è possibile ch’egli sia, per qualsivoglia causa, finanche transitoria, nel momento in cui si accinge a manifestare la propria volontà, incapace d’intendere e di volere. Cosicché, in tal caso, l’atto sarà sicuramente annullabile, ex art. 428 cod. civ.

5.1. (Segue) I requisiti della volontà manifestata.

I requisiti connotanti la volontà manifestata, in merito ai trattamenti sanitari cui sottoporsi, o meno, devono essere rappresentati dalla personalità (atteso che, come detto, siffatto atto è personalissimo), consapevolezza, libertà (non vi deve essere alcuna forma di coazione, violenza o raggiro), gratuità, chiarezza, incontrovertibilità97, attualità, specificità (là dove, il disponente, soffra già di una patologia diagnosticata con certezza), rinnovabilità, modificabilità e irrevocabilità (in ogni tempo)98.

Focalizzando l’attenzione su alcuni dei predetti requisiti, è opportuno analizzare, in primis, il requisito della consapevolezza.

92

P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 21. L’ A., invero, sostiene, giustamente, che per esprimere direttive anticipate, vincolanti per i destinatari, la capacità naturale è assolutamente necessaria. Il medesimo A. sottolinea, inoltre, a corollario, che tale capacità non sussiste, per ovvi motivi, in capo al soggetto legalmente incapace di agire.

93 Al riguardo, va precisato che, affinché l’incapacità naturale del soggetto possa rilevare come causa di annullamento, è bastevole una semplice diminuzione di tali facoltà, tale da impedire, od ostacolare, una seria valutazione dell’atto, oltreché menomare, inoltre, il principio di autodeterminazione, e la consapevolezza della volontà che si va manifestando. Cfr. Cass., 14 maggio 2003, n. 7485, in Banca dati DeJure.

94 Occorre sottolineare, per giunta, che là dove tale manifestazione di volontà avvenga tramite atto pubblico o scrittura privata autenticata, il notaio dovrà attentamente valutare se, in concreto, sussista, o meno, tale capacità d’intendere e di volere. Alla bisogna, il notaio potrebbe addirittura richiedere, preventivamente, un certificato medico, recentissimo, con cui si attesta che il soggetto è pienamente compos sui.

95 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 21.

96 Il «grave pregiudizio» che, a’ sensi dell’art. 428, comma 1, cod. civ., legittima l’annullamento degli atti compiuti dal soggetto in stato d’incapacità naturale, può finanche essere di natura non patrimoniale. Così, Cass., 14 maggio 2003, n. 7485, cit.

97 Salvo che, come asserito, non si provi che il soggetto fosse, nel momento di redazione dell’atto di disposizione, incapace d’intendere e di volere, ex art. 428, comma 1, cod. civ.

98 Si veda, sul tema, M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 167.

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Non di rado, numerosi rilievi critici, in passato, sono stati mossi nei confronti di coloro, i quali ammettevano la manifestazione di volontà da parte di soggetti privi di particolari patologie degenerative. Difatti, si è aspramente criticato il consenso «ora per allora»99, il quale risulterebbe del tutto “decontestualizzato”, rispetto alla futura, ed ipotetica, situazione in cui il soggetto verrà a trovarsi. Al riguardo, si è sempre rilevato, che chi abbia una patologia degenerativa attuale, potrà essere informato, preventivamente, sia delle conseguenze cui dovrà, in futuro, incorrere, sia delle cure100 cui potrà sottoporsi; per converso, un soggetto attualmente “sano”, che ricorra alle disposizioni anticipate di trattamento, non potrà essere preventivamente informato su alcunché, stante la non prevedibilità della patologia che, eventualmente, potrebbe colpirlo in futuro101. La novella normativa, tra l’altro, nulla ha disposto in questo senso, limitandosi, genericamente, a prevedere, come detto, che qualsiasi soggetto potrà ricorrere alle DAT, in previsione della eventuale, futura, incapacità.

Per quanto concerne il requisito della specificità e della chiarezza, per chi non abbia già in corso una patologia precisamente diagnosticata, non risulterà facile indicare, con esattezza, a quali trattamenti sanitari sottoporsi, o meno. Non solo, ma, altresì, chi è già certo della diagnosi, infausta, della propria malattia, non è detto che sappia, a priori, le specifiche cure cui, in teoria, dovrà sottoporsi; infatti, come ha rilevato autorevole dottrina102, gli interventi sanitari sono, sovente, composti da molteplici atti medici, non sempre prevedibili. Anche qui, la legge, nulla ha previsto, lasciando, pertanto, all’interprete, la soluzione del caso. Sicuramente, un ruolo determinante, com’è a dirsi per il caso di una mancanza di patologia attuale, e, quindi, di scarsa specificità nelle disposizioni anticipate di trattamento, sarà assunto dal «fiduciario»103, nominato, all’uopo, dal disponente stesso.

In merito alla libera revocabilità e modificabilità delle disposizioni anticipate di trattamento, da parte del designante, già in tempi risalenti, la dottrina104 più attenta, ha individuato, in tali requisiti, un’imprescindibile caratteristica dell’atto, con cui si ricorreva alle disposizioni anticipate. Per vero, il necessario requisito dell’attualità, fa sì che, il tempo intercorso tra la manifestazione di volontà e l’effettivo momento in cui il soggetto si verrà, eventualmente, a trovare in stato d’incapacità d’intendere e di volere, potrebbe essere notevole, indi, le convinzioni del disponente, nel corso di tale lasso temporale, potrebbero mutare105. A tal proposito, l’art. 4, comma 7, prevede che le DAT possano essere modifi-

99

Per «ora», si intende un preciso momento temporale, in cui un soggetto, compos sui, assume una o più scelte determinate, le quali diverranno efficaci «allora», ovverosia, quando il soggetto medesimo si troverà in stato d’incapacità d’intendere e di volere, e le sue condizioni richiederanno l’effettuazione di scelte in ordine alle cure, ai trattamenti ed agli interventi da realizzare. Così, L. Balestra, Efficacia del testamento biologico e ruolo del medico, Aa.Vv., Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, con Prefazione di U. Veronesi, Il Sole 24 ore - Fondazione Umberto Veronesi, Milano, 2005, 95.

100 Oppure le alternative a determinate cure, i loro effetti, et similia.

101 Cfr. anche M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 167.

102 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 168.

103 V. infra § 8.

104 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 169.

105 Le convinzioni, è opportuno specificare, potrebbero mutare in base a varie considerazioni. In particolare, potrebbe essere cambiata la convinzione del soggetto in merito a talune cure, oppure potrebbero essere state scoperte, nel contempo, nuove cure, che, per

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cate e revocate in ogni momento, purché, quanto ai requisiti di forma, si rispettino quelli previsti dall’articolo in esame. In siffatto caso, quindi, la legge pare non richiedere, per la revoca o la modifica, la stessa forma utilizzata per la redazione delle disposizioni anticipate, lasciando presupporre che le DAT, costituite mediante atto pubblico, possano essere modificate, o revocate, con altre forme contemplate, quali, ad esempio, la scrittura privata consegnata direttamente, dal disponente, all’ufficio dello stato civile del comune ove egli ha la residenza.

A dire il vero, leggendo attentamente tale settimo comma, e, in particolare, il terzo periodo, si nota come la statuizione della libera modificabilità e revocabilità delle DAT sia stata collocata, dal legislatore, “in una terra di nessuno”, in quanto, prima facie, la legge lascerebbe intendere – data la collocazione topografica106 – che, tali attività di modifica e revoca, possano essere effettuate solo per il tramite di videoregistrazione, o, comunque, tramite dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. Ciò non di meno, leggendo il periodo successivo, è intuitivo come il legislatore abbia previsto la libera revocabilità (e, di conseguenza, la libera modificabilità) delle disposizioni anticipate, con le forme previste per la costituzione, ché, costui – stabilendo che là dove ragioni di emergenza e urgenza «impediscano di procedere alla revoca delle DAT con le forme previste dai periodi precedenti», potranno essere utilizzati, come mezzi revocatorii, la dichiarazione verbale, ovvero la videoregistrazione raccolta da un medico, alla necessaria presenza di due testimoni –, lascia, chiaramente, intendere, la libera revocabilità, con le forme di cui si dirà tra poco, delle DAT stesse.

Una mancanza, di non poco conto, nella L. n. 219/2017, è rinvenibile nell’assoluto silenzio del legislatore, circa i requisiti che devono possedere i preaccennati testimoni. Probabilmente, cercando di interpretare, secondo logica, siffatta, vistosa, lacuna, il legislatore ha ritenuto bastevole il livello di garanzia e di controllo effettuato dall’eventuale fiduciario, nominato nell’atto delle DAT, il quale, ex art. 4 cpv., è tenuto a sottoscrivere le DAT medesime, ove abbia accettato l’incarico contestualmente, ovvero è tenuto a redigere apposito atto, successivo, di accettazione dell’incarico. Tale, apparente, “controllo di veridicità” (rectius: di conformità), tra quanto indicato nelle DAT e l’effettiva volontà del disponente, è, fuor di dubbio, giovevole, considerato che, il fiduciario, prende contezza della pura e reale volizione del disponente.

Non è ben chiara, a dire il vero, la nozione di “rinnovabilità”, giacché, etimologicamente, ben può confondersi con il concetto di modificabilità suindicato. È presumibile, in tal caso, che la possibilità di rinnovare le disposizioni anticipate di trattamento, sia stata

l’efficacia provata, potrebbero consentire una guarigione piena. Pertanto, diversi sono i fattori, sopravvenuti, che possono portare il soggetto a mutare la propria convinzione, in merito a quanto disposto tempo addietro, onde, si consente, giustamente, di modificare, od addirittura revocare, le DAT. 106 Per vero, la legge parla di «medesime forme», senza specificare a quali forme fare riferimento: se alle forme previste al primo periodo del comma 6, dell’art. 4, ovvero le forme indicate al terzo periodo del medesimo articolo.

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prevista proprio in virtù dell’arco di tempo più o meno lungo, che può passare tra la manifestazione di volontà e l’evento incapacitante. Come dianzi indicato, è possibile che, in tale intervallo temporale, nuovi strumenti medici, e nuove scoperte scientifiche, rendano necessaria una rinnovazione, con termini più precisi e specifici, delle disposizioni rese, dal disponente, tempo addietro.

5.2. (Segue) Le modalità di manifestazione della volontà.

È opportuno, ora, indicare, le modalità attraverso le quali si possono manifestare le proprie volontà.

L’art. 4, comma 6, prevede espressamente che le DAT devono essere redatte per atto pubblico, o scrittura privata autenticata, ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente medesimo presso l’ufficio dello stato civile del Comune di residenza, il quale provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie, qualora, ai sensi dell’art. 4, comma 7, le Regioni di appartenenza abbiano adottato modalità telematiche di gestione della cartella clinica, ovvero il fascicolo elettronico, o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio Sanitario Nazionale, indi, là dove abbiano, con proprio atto, regolamentato la raccolta di copia delle DAT, ivi compresa l’indicazione del fiduciario, copie, queste, inserite in apposita Banca dati, consentendo, così, al disponente, o di scegliere liberamente se consegnare copia delle DAT medesime, oppure limitarsi ad indicare dove esse siano reperibili107.

Giova sottolineare, d’altra parte, che tra le varie forme veicolanti la volontà del disponente, il ricorso all’atto pubblico notarile pare ben consentire una maggiore sicurezza e consapevolezza di quanto si va manifestando, oltre al fatto che, il notaio, avrà l’agevole possibilità di inserire le DAT all’interno del Registro nazionale, che verrà all’uopo creato, permettendo, pertanto, una rapida conoscenza delle DAT medesime.

Dalla L. n. 219/2017, si evince come la medesima preveda solo registri, eventuali, su base regionale, nulla disponendo a livello nazionale. Il problema potrebbe sorgere ove il disponente fosse ricoverato in una regione diversa rispetto a quella in cui vive abitualmente, ché, in tal caso, vi sarebbe il rischio di non conoscere le DAT. A colmare tale, possibile, inconveniente, è intervenuto l’art. 1, comma 418, della Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (così detta Legge di bilancio), per il tramite della quale, il legislatore, ha previsto l’istituzione di un’apposita Banca dati108, presso il Ministero della salute, destinata alla registrazione delle disposizioni anticipate di trattamento. All’uopo, è stata autorizzata la spesa di due milioni di Euro, per l’anno 2018.

107

Ad esempio, il soggetto potrà indicare il notaio presso il quale è depositato l’atto pubblico delle DAT, deposito, codesto, che può essere anche fiduciario.

108 A ben vedere, antesignano, in tal caso, fu E. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., 113 s.

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Il successivo comma 419, della medesima Legge, prevede un limite massimo di tempo, individuato in 180 giorni dall’entrata in vigore della Legge di bilancio, entro cui – con decreto del Ministero della Salute, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, e acquisito il parere del Garante per la protezione dei dati personali – sono stabilite le modalità di registrazione delle DAT presso la predetta Banca dati. È doveroso sottolineare, inoltre, che, a differenza della così detta Proposta di legge Alpa109, risalente a marzo del 1990, la quale richiedeva, per la comunicazione delle direttive anticipate, la presenza di due testimoni adulti, anche parenti del dichiarante, la L. n. 219/2017 nulla prevede al riguardo. La presenza dei testimoni, come visto, è richiesta soltanto per la revocazione delle DAT, tramite dichiarazione verbale raccolta, o videoregistrata, da un medico.

Codeste modalità di redazione delle DAT, se da un lato denotano un’ampia flessibilità, consentendo di manifestare la propria volontà in vari modi, dall’altro, per ovvii motivi, rappresentano un ostacolo per chiunque si trovi già in condizioni fisiche precarie. A tal proposito, invero, il legislatore ha opportunamente provveduto a prevedere, all’art. 4, comma 7, che, nel caso in cui, per invalidanti condizioni fisiche, un soggetto non riesca a comunicare agevolmente, le DAT possono essere espresse, altresì, attraverso videoregistrazione o, comunque, con dispositivi che consentano alla persona disabile di comunicare agevolmente. Con le medesime forme, è finanche ammessa la modifica, la revoca e la rinnovazione della dichiarazione stessa.

Le DAT sono esenti dall’obbligo di registrazione, dall’imposta di bollo, e da qualsiasi altro tributo, imposta, diritto e tassa (ex art. 4, comma 6, secondo periodo).

Per concludere, è opportuno sottolineare, che, all’art. 6, la predetta Legge ha specificato che i documenti contenenti le proprie volontà, in merito ai trattamenti sanitari cui sottoporsi, o meno, depositati presso il Comune di residenza, ovvero presso un notaio (deposito che, nel silenzio della legge, può finanche essere meramente fiduciario), prima dell’entrata in vigore della Legge, verranno comunque disciplinati dalla medesima110.

109

Il testo è consultabile in L. Iapichino, op. cit., 77, n. 39. Tale proposta, sebbene priva di positivi risvolti effettivi, ha sicuramente contribuito, già all’epoca, «ad agitare le coscienze e a stimolare il dibattito». Così, G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 33.

110 Verosimilmente, perciò, la Legge avrà finanche effetti retroattivi. È opportuno rammentare, inoltre, che i testamenti per la vita, confezionati anteriormente all’entrata in vigore della presente Legge, sono riconosciuti validi ed efficaci dall’ordinamento, nei limiti in cui essi abbiano rispettato i requisiti di validità previsti dalla medesima, ovverosia, abbiano rispettato sia il preventivo confronto con il medico (la così detta relazione di cura), che la forma dell’atto pubblico, ovvero della scrittura privata autenticata depositata presso l’Ufficiale dello Stato civile, e, infine, la liceità del contenuto, secondo i princìpi dell’ordine pubblico.

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6. Gli effetti delle disposizioni anticipate di trattamento. È quasi sin ovvio rilevare, che, le DAT, produrranno i lori effetti nel momento in cui il disponente sarà totalmente privo della capacità, legale o naturale111, d’intendere e di volere112, vale a dire, quando tale soggetto non sarà più in grado di autodeterminarsi113.

In particolare, autorevole dottrina114 pare aver sostenuto, già da tempo, che la perdita di capacità – si ripete, sia legale, che naturale – della persona, è uno dei requisiti affinché le direttive producano effetto, e non, differentemente, il motivo del loro venir meno.

Al riguardo, tale opinione dommatica muove dall’assunto per cui, finanche nelle disposizioni patrimoniali del soggetto – tra cui, ad esempio, il testamento –, il venir meno della capacità della persona non incide sulla validità delle medesime disposizioni, le quali rimangono, pertanto, pienamente valide ed efficaci115. Invero, si adduce, giustamente, che la legge considera sempre valida l’ultima manifestazione di volontà espressa, in ordine temporale, purché essa non sia smentita da manifestazioni di volontà successive116.

Differentemente, fintantoché il disponente rimarrà capace d’intendere e di volere, troverà applicazione l’art. 1 della L. n. 219/2017, rubricato «Consenso informato».

7. La vincolatività delle disposizioni anticipate di trattamento per il medico.

In merito al tema della vincolatività, tanto discusso in dottrina, il legislatore ha cercato di fare chiarezza, cercando di sgombrare il campo dai numerosi conflitti sórti, stabilendo, all’art. 4, quinto cpv., la vincolatività delle DAT, per il medico, salvo poi prevedere, sùbito dopo, la possibilità, per quest’ultimo, di disattenderle, in tutto od in parte, purché in accordo con il fiduciario (eventualmente nominato), là dove esse appaiano manifestamente incongrue117, o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente, ovvero

111 Cfr. G. Alpa, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, cit., 25.

La legge, al riguardo, non specifica se il soggetto debba essere legalmente incapace, piuttosto che anche solo naturalmente incapace.

Pertanto, è da ritenersi preferibile un’interpretazione estensiva del concetto d’incapacità, ricomprendente, appunto, sia l’incapacità legale che naturale.

112 Cfr. anche A. Luberti, Il contenuto tipico e atipico del testamento, in Successioni e donazioni, a cura di P. Fava, Milano, 2017, 1344 s.

113 Cfr. anche G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 198.

114 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 21.

115 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 21.

116 Cfr. P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 21 s.

117 All’interno dell’“incongruità”, può inserirsi quello che, prima della riforma, era individuato come possibile causa di disattesa delle disposizioni anticipate di trattamento, ovverosia, l’eventuale sopravvenienza di circostanze che potrebbero lasciar presupporre un superamento della volontà precedentemente manifestata, per il tramite delle DAT, come, ad esempio, la nascita di un figlio. Cfr. G. Ferrando, Il principio di gratuità, biotecnologie e «atti di disposizione del corpo», in Eur. dir. priv., 2002, 3, 773.

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sussistano, allo stato dell’arte, terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita.

Movendo da tale assunto legislativo, è lampante la “clausola di salvaguardia”, prevista dal legislatore, influenzato, sicuramente, dalla dottrina118 prevalente, circa il suindicato, e tanto discusso, principio dell’«ora per allora». In tal caso, infatti, l’eventuale sopravvenienza di terapie nuove119, idonee a consentire effettivi miglioramenti delle condizioni di vita, permette la disattesa delle DAT. È chiaro, non di meno, che l’effettivo miglioramento delle condizioni di vita deve essere effettivamente provato, ché, per i soggetti colpiti da patologie irreversibili, tale “clausola” non ha ragione di essere applicata.

D’altra parte, l’evenienza di disattendere le DAT, per il caso in cui esse «appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente», corrobora, vieppiù, il, così detto, “consenso informato”, ed il rispetto del criterio dommatico della specificità delle disposizioni, ove le DAT siano state predisposte da un soggetto che, al momento della stesura stessa, non soffriva di alcuna patologia, onde, in ottica futuribile, non avrebbe potuto prevedere a quale malattia, e, quindi, a quali cure, sarebbe andato incontro. Pertanto, tale, possibile, “disattesa”, è sicuramente utile, data la non prevedibilità della sòrte del disponente.

Il quinto comma, dell’art. 4, richiama l’art. 1, comma 6, il quale, anzitutto, sottolinea, sebbene nel campo del consenso informato, che il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente (in tal caso, tramite le DAT), finanche là dove la volontà sia quella di rifiutare un determinato trattamento sanitario, o di rinunciare al medesimo, sottolineando – ed è qui l’aspetto rilevante – come il medico vada esente da responsabilità civile e penale. Tale comma, non di meno, è stato, certo, richiamato, atteso che, mediante le DAT, il soggetto non solo può manifestare un diniego relativo a determinati trattamenti sanitari, ma, all’uopo, può finanche indicare a quale cure intenderà sottoporsi.

Orbene, nell’eventualità di DAT “positive”, il legislatore ha sottolineato come le cure, cui il disponente intende sottoporsi, non debbano involgere trattamenti medici contrari a norme di legge, alla deontologia professionale, o alle buone pratiche clinico-assistenziali, stabilendo che, nell’eventualità di tali richieste, il medico non abbia alcun obbligo professionale, ai sensi dell’art. 1, comma 6. Sicché, in altre parole, le tre ipotesi, in cui il medico potrà accingersi a rifiutare le DAT, ricorrono quando: 1) esse appaiono incongrue, o non corrispondenti all’attuale condizione clinica del paziente; 2) sopravvengono terapie idonee ad offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita; 3) il paziente,

118

M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 167. Cfr. anche S. Patti, op. cit., 4 s. È, forse, in questo senso, come anticipato, che la rinnovazione delle DAT, prevista dal medesimo comma 6, può essere interpretata in un’ottica utilitaristica, al fine di consentire una maggiore consapevolezza nella manifestazione delle disposizioni anticipate di trattamento. Cfr. sul punto, inoltre, G. Ferrando, Il principio di gratuità, biotecnologie e «atti di disposizione del corpo», cit., 773.

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nelle DAT, ha richiesto trattamenti sanitari illeciti, ovvero contrari alla deontologia professionale, o alle pratiche clinico-assistenziali.

8. Il fiduciario e l’amministratore di sostegno.

Una particolare figura, prevista dal legislatore, in ottemperanza, se vogliamo, a quanto già da tempo si auspicava in dottrina120, è individuata nella persona del «fiduciario»121, eventualmente nominato, dal disponente, nelle DAT. La figura del fiduciario122, come autorevole Autore123 pare aver sostenuto tempo addietro, rappresenta una persona con la quale il disponente, presumibilmente, ha un rapporto di fiducia (più precisamente, quegli sarà un familiare, oppure un amico stretto, etc.). Inoltre, è stato, oculatamente, addotto, che, tale figura, rappresenta, più di ogni altra, l’inverazione del principio di libera autodeterminazione124 della persona.

Il fiduciario, ai sensi dell’art. 4, comma 1, L. n. 219/2017, ha il cómpito di fare le veci del soggetto designante, nonché di rappresentarlo nelle relazioni con il personale medicosanitario, nonché con le relative strutture sanitarie. Sicché, la partecipazione attiva del fiduciario, consiste in un rapporto dialogico con il personale sanitario, di guisa che quest’ultimo possa valutare, più precisamente, la volontà del paziente125, espressa nelle DAT. In merito ai requisiti che deve possedere il fiduciario, l’art. 4, cpv., prevede, espressamente, che quest’ultimo debba sia aver raggiunto la maggiore età, che essere capace d’intendere e di volere. Orbene, in tal guisa, con l’espressione «capace di intendere e di volere», il legislatore ha sicuramente esacerbato l’attività dell’interprete, il quale, anzitutto, dovrà circoscrivere quali soggetti siano da considerarsi suscettibili di assumere l’incarico di fiduciario. Si badi bene, però, che il legislatore non ha fatto riferimento alla capacità legale o naturale. In tal modo, pertanto, nulla esclude che un soggetto, pur incapace le-

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M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 169, il quale è, fra gli altri, fautore del prevedimento della necessità di nominare un fiduciario, il quale potrà avere un rapporto dialogico con il personale sanitario, di modo da rappresentare un punto di riferimento, al fine di valutare, più attentamente, la volontà del paziente.

Nello stesso senso, è P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 17, il quale asserisce che «il testamento biologico deve affidarsi […] alla relazione fiduciaria con soggetti che “eseguano” o siano in grado di vigilare sulla “esecuzione” delle direttive».

121 Già da tempo, invero, la figura del fiduciario, in tale àmbito, rappresenta la figura prevista da alcuni Stati americani, tra cui, a mo’ d’esempio, lo Stato della California, il quale adottò, per disciplinare la materia delle DAT, l’Health Care Decision Law (AB – 891 – Chapter 658), legge entrata in vigore il 1 luglio 2000.

122 Peraltro, una simile figura, prima dell’entrata in vigore della Legge de qua, è stata contemplata dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76 (disciplinante sia le unioni civili tra persone dello stesso sesso, sia le convivenze), la quale, all’art. 1, comma 40, prevede la possibilità, per ciascun convivente di fatto, di designare l’altro convivente, quale proprio rappresentante idoneo ad assumere le decisioni nell’àmbito della salute, com’è a dirsi per il caso di malattia, la quale comporti incapacità d’intendere e di volere.

123 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 17.

124 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 22.

125 M. Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., 169.

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gale, sia naturalmente capace126. Invero, a titolo esemplificativo, un soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno, per legge, è capace d’intendere e di volere, giacché potrà compiere tutti quegli atti per i quali non è richiesta la rappresentanza esclusiva, o l’assistenza necessaria, dell’amministratore di sostegno. Ebbene, stante il dettato normativo, in linea generale, un soggetto, pur sottoposto ad amministrazione di sostegno, ben potrà ricoprire l’incarico di fiduciario. È chiaro, perciò, che, finanche qui, spetterà all’interprete valutare il singolo caso specifico, giudicando se il soggetto abbia, o meno, le giuste facoltà mentali per ricoprire il delicato incarico di fiduciario. Altrettanto vale per l’inabilitato. Si pensi, per vero, ad un soggetto inabilitato per prodigalità: in siffatto caso, codesto soggetto mantiene, in generale, la propria capacità naturale d’intendere e di volere, seppur, legalmente, gli sia stata parzialmente privata. È d’uopo sottolineare, inoltre, come, preferibilmente, il fiduciario debba essere uno, ed uno solo, atteso che, la presenza di più fiduciarii, potrebbe sfociare in una scarsa celerità nelle decisioni, oltre alla possibilità di eventuali contrastasti, in àmbito decisionale, tra gli stessi.

Non è bastevole la mera, eventuale, indicazione del fiduciario nelle DAT, ma è necessaria, finanche, l’accettazione della nomina da parte medesimo. Siffatto assenso, prospettatosi anch’esso come atto personalissimo, potrà avvenire sia per il tramite della semplice sottoscrizione dello stesso atto contenente le DAT, sia mediante un’apposita accettazione con atto scritto, susseguente alle disposizioni anticipate di trattamento, da allegarsi alle DAT stesse127.

Il legislatore, tuttavia, non ha specificato in quale forma codesta accettazione debba manifestarsi. Ove si ritenesse sufficiente la scrittura privata, non sarebbe facile, dipoi, determinare, con estrema certezza, la sussistenza del requisito di capacità, legale o naturale, che la legge prescrive quale condizione di validità, affinché si possa assumere l’incarico.

Si discorre, altresì, di allegazione, dell’atto di accettazione, alle DAT medesime; nel caso in cui le disposizioni di fine vita siano redatte per atto pubblico, o scrittura privata autenticata, pare impossibile allegare alle DAT un documento sorto successivamente. Talché, si ritiene che il legislatore abbia utilizzato tale termine in un’accezione impropria, di guisa che l’atto di accettazione si accompagni, nel fascicolo sanitario, alle disposizioni anticipate.

Stante il chiaro dettato normativo, sul punto, è giocoforza ritenere che il consenso del fiduciario debba necessariamente essere espresso, non essendo ammissibile “un’accettazione tacita” di tale “ufficio”.

Al fiduciario – al fine di prendere contezza del contenuto delle DAT, oltre a consentirgli di palesarsi dinnanzi al personale medico – è rilasciata una copia delle DAT.

126

Cfr. anche A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, a cura di F. Anelli e C. Granelli, Milano, 2017, XXIII ed., 586, i quali sostengono, argomentando dall’art. 1389 cod. civ., che il rappresentante-procuratore possa essere anche «un incapace legale, purché questi abbia capacità d’intendere e di volere».

127 Cfr. anche B. de Filippis, op. cit., 124.

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Le disposizioni anticipate di trattamento alla luce della L. n. 219/2017

La forma dell’atto di accettazione, per giunta, è, verosimilmente, scevra da qualsivoglia formalismo, atteso l’assoluto silenzio del legislatore. Una volta accettato l’incarico, il fiduciario può, in qualsiasi momento, rinunciarvi, purché, tale rifiuto, sia manifestato, espressamente, con atto scritto.

La decadenza dall’incarico di fiduciario, oltreché per rinunzia dello stesso, può parimenti avvenire per revoca, da parte del disponente, in qualsiasi momento, mediante le medesime modalità128 previste per la nomina, e senza dover addurre alcuna motivazione (si badi bene: tale assenza di obbligo di motivazione non esclude, ovviamente, che il disponente possa comunque precisare la ragione della decisione revocatoria).

La revoca, pur potendo avvenire in qualsiasi momento, è eccettuata allorquando il disponente si trovi in stato d’incapacità d’intendere e di volere, ossia, nel momento in cui la nomina del fiduciario assumerà carattere definitivo.

In assenza di diverse disposizioni, beninteso, è da ritenersi ammissibile, oltre la possibilità di revoca, anche la contestuale, o successiva, sostituzione129, con altri, del ruolo di fiduciario. Gli altri due casi, determinanti il venir meno del fiduciario, sono rappresentati dalla sua morte, ovvero dalla sua decadenza per sopravvenuta incapacità.

Si è già accennato che la nomina del fiduciario è meramente eventuale, giacché è lo stesso legislatore a prevederne la facoltatività, all’art. 4, quarto cpv., secondo cui, qualora le DAT non contengano l’indicazione del fiduciario, queste sono comunque valide ed efficaci130.

In caso di necessità, là dove il fiduciario non sia stato previsto, o sia venuto meno, il giudice tutelare potrà provvedere alla nomina di un apposito amministratore di sostegno131.

Una prima differenza, tra il fiduciario e l’amministratore di sostegno, è rappresentata dal fatto che l’ufficio di fiduciario non è caratterizzato dalla doverosità, attesa la possibilità di rinunzia successiva, od addirittura di mancata accettazione dell’ufficio stesso. Per converso, com’è noto, l’ufficio di diritto privato, caratterizzante l’amministratore di sostegno,

128

Le modalità cui la norma fa riferimento, sono indicate, come dianzi analizzato, nell’art. 4, comma 6.

Tale possibilità di sostituzione, pur non essendo prevista, espressamente, dal legislatore, può ben essere ascritta nel più ampio concetto di rinnovazione o modificazione delle DAT, giusta il comma 6 dell’art. 4.

A tal proposito, si osserva che il disponente potrebbe, eventualmente, prevedere, nell’atto delle DAT, la possibile sostituzione per il caso in cui il fiduciario non voglia, o non possa, accettare l’incarico. Senza meno, si potrebbe formulare una sostituzione del seguente, eventuale, tenore letterale: «nel caso in cui il fiduciario sig. … non voglia, o non possa, accettare l’incarico, si ritenga “chiamato” all’incarico il sig. …, il quale, ex art. 4, cpv., avrà la facoltà, e non l’obbligo, di accettare l’incarico». Nulla vieta che le sostituzioni possano essere più d’una. Tale possibilità – ovverosia, di prevedere un diverso fiduciario, in subordine – non è punto nemmeno esclusa nella previsione dell’ipotesi in cui il fiduciario dovesse, successivamente all’accettazione dell’incarico, rinunziarvi. È necessario sottolineare, epperò, che la previsione di una sostituzione, addirittura eventualmente plùrima, nell’atto delle DAT, possa essere bensì tanto più efficace quanto più il soggetto si è affidato alla competenza di un notaio nella stesura dell’atto medesimo.

130 Lo stesso vale, intuitivamente, là dove il fiduciario sia venuto meno per rinunzia o revocazione.

131 Non di meno, com’è stato, giustamente, rilevato in dottrina, l’amministratore di sostegno «non può essere equiparato al fiduciario dell’attuazione delle direttive anticipate di un testamento biologico, se non altro per il fatto che il primo è comunque nominato dal giudice, mentre il secondo dovrebbe essere direttamente incaricato dall’interessato». Così, M. Franzoni, Testamento biologico, autodeterminazione e responsabilità, in La responsabilità civile, 2008, 7, 589.

129

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è doveroso132, ché, al riguardo, ne dànno testimonianza, fra gli altri, l’art. 414, comma 1, cod. civ., che estende all’amministratore di sostegno le norme in materia di dispensa ed esonero dall’ufficio, e l’art. 410, ult. cpv., cod. civ., ove stabilisce che, l’amministratore di sostegno, non è tenuto a continuare nello svolgimento del suo ufficio oltre dieci anni, salvo per i casi in cui, tale incarico, sia rivestito da determinati soggetti, ovverosia, dal coniuge (e, oggi, anche dalla persona unita civilmente), dalla persona stabilmente convivente, dagli ascendenti o dai discendenti.

Orbene, la Legge si è limitata a richiamare, genericamente, ai fini della nomina dell’amministratore di sostegno, il Capo I, Titolo XII, del Libro I del Codice civile, ovverosia l’intera disciplina dell’amministrazione di sostegno.

Sicuramente, l’assenza di ulteriori specificazioni, da parte del legislatore, sul se, e quando, nominare l’amministratore di sostegno, richiamandosi al generico «in caso di necessità», non aiuta ad interpretare oculatamente la norma. Il summentovato «caso di necessità» è, forse, volutamente vago, ché, il legislatore, ha voluto lasciare ampio spazio al giudice tutelare, per l’eventuale nomina dell’amministratore di sostegno.

Non è da escludersi, però, il fatto che l’amministratore di sostegno possa comunque essere nominato, nonostante l’eventuale presenza del fiduciario, ché la norma stessa, al riguardo, non è chiara.

Pertanto, visto il mero cómpito del fiduciario di “interloquire” con il personale medico, consentendo il pieno rispetto delle volontà della persona, nulla vieta, al giudice tutelare, su istanza dei soggetti legittimati a proporre ricorso, di nominare, a fianco del fiduciario, un apposito amministratore di sostegno, il quale si prenda cura della persona, un amministratore, quindi, che esegua quei cómpiti che ben si attagliano alla cura personae133.

Ad una stretta interpretazione tuzioristica, il giudice tutelare potrebbe finanche nominare d’ufficio l’amministratore di sostegno. Non di meno, potranno bensì proporre istanza di nomina i soggetti indicati dal combinato disposto degli artt. 406 e 417 cod. civ. Quanto ora detto, rileva come, oggi, il ruolo dell’amministratore di sostegno, nel campo delle disposizioni anticipate di trattamento, sia del tutto “residuale”, rispetto, per converso, alla preminenza ch’esso aveva assunto per il tempo in cui vi era l’assoluto vuoto normativo134.

Come si è già avuto modo di specificare135, il fiduciario potrà assumere un ruolo determinante, non solo nel controllo a che l’effettiva volontà del disponente venga rispettata, ma finanche nel caso in cui il medico decida, per i motivi specificamente individuati all’art.

4, quinto cpv., di disattendere le volontà espresse anticipatamente dal disponente.

132

G. Bonilini, L’amministratore di sostegno, in G. Bonilini, A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Padova, 2007, II ed., 191 s.

Sull’importante ruolo dell’amministratore di sostegno, in merito alla cura personae, si veda G. Bonilini, Capacità del beneficiario di amministrazione di sostegno e cómpiti dell’amministratore di sostegno, in G. Bonilini, F. Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno.

Artt. 404-413, in Cod. civ. Comm., fondato e già dir. da P. Schlesinger e continuato da F. D. Busnelli, Milano, 2008, 341 ss.

134 V. supra § 2.1.

135 V. supra § 8.

133

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Il legislatore, all’occorrenza, ha previsto un accordo, necessariamente espresso – in caso di disattesa delle volontà, su iniziativa del medico –, tra quest’ultimo e il fiduciario (o l’amministratore di sostegno, qualora sia stato nominato, in mancanza del fiduciario), lasciando presuppore che, in mancanza di concordanza tra i due, le DAT, in generale, dovranno essere pienamente rispettate. Ove sorga conflitto, tra fiduciario (o amministratore di sostegno) e medico, l’art. 4, comma 5, ult. periodo, rinviando, espressamente, all’art. 3, comma 5, prevede che a risolvere il conflitto intervenga il giudice tutelare.

Il ricorso al giudice tutelare, adattando al caso di specie l’art. 4, comma 5, potrà essere proposto dal fiduciario (o dall’amministratore di sostegno), dai soggetti indicati dall’art.

406 cod. civ. (nulla specifica il legislatore: non è chiaro, perciò, se essi potranno proporre ricorso là dove, in mancanza del fiduciario, sia stato nominato un amministratore di sostegno, oppure, a prescindere ed in ogni caso), e, infine, dal medico stesso, o dal rappresentante legale della struttura sanitaria presso cui si trova il disponente.

In definitiva, è opportuno sottolineare l’esistenza dell’obbligo, generale, di informativa sulle DAT, anche tramite i propri siti internet, incombente sul Ministero della Salute, sulle Regioni e sulle Aziende sanitarie. Difatti, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della predetta Legge, tali soggetti hanno dovuto informare le persone circa la possibilità di redigere le DAT, mercé la L. n. 219/2017136.

8.1. (Segue) La natura giuridica del rapporto tra fiduciario e disponente.

Controversa, e incerta, è la natura giuridica del rapporto intercorrente tra il disponente e il fiduciario, il quale abbia accettato la nomina.

Di primo acchito, siffatto rapporto potrebbe ricondursi all’interno dello schema del mandato stricto sensu inteso. Ciò nonostante, pare sia da escludersi tale qualificazione giuridica, in quanto, il mandato si estingue, ai sensi dell’art. 1722, n. 4, cod. civ., con la sopravvenuta incapacità del mandante, la quale, come anzi detto, è il presupposto affinché le DAT producano effetto137. Inoltre, ove il fiduciario, come previsto dall’art. 4, comma 2, decida di accettare l’incarico con atto successivo alle DAT, potrebbero sorgere problemi di individuazione del momento perfezionativo “dell’accordo” con il disponente138. Non solo, ma etichettare, a priori, tale rapporto come mandato, rischierebbe di fuorviare l’interprete, in quanto, nello schema del contratto di mandato, è necessaria una “controparte”, atteso che, il fatto che il fiduciario possa rinunziare all’incarico in qualsiasi momento, senza obbligo di motivazione, esclude qualsivoglia modello contrattuale, di carattere obbligatorio,

136

Cfr. anche B. de Filippis, op. cit., 131.

Cfr. L. Milone, op. cit., 88.

138 G. Salito, Il testamento biologico: ipotesi applicative, cit., 198.

137

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nel rapporto intercorrente tra disponente e fiduciario. È del pari esclusa, dalla dottrina preferibile, la natura di mandato irrevocabile139.

D’altro canto, siffatta interrelazione potrebbe ricondursi all’interno dell’istituto della procura140 (in tal caso, procura atipica e generale), negozio con cui un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo141 (soprattutto, nelle relazioni con il personale medico). Più precisamente, si tratterebbe del conferimento del potere di rappresentanza, quale facoltizzazione implicita in un altro negozio, ovverosia, nel negozio delle DAT. Lo stesso dettato normativo, all’art. 4, commi 1 e 2, L. n. 219/2017, parrebbe corroborare, ad una prima lettura, tale natura. In particolare, il legislatore prevede che il fiduciario debba rappresentare il disponente nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie (ex art. 4, primo comma). Siffatto potere di rappresentanza, difatti, è tipico della procura, la quale serve a rendere noto ai terzi (in tal caso, al personale medico), che il fiduciario è, dal disponente, autorizzato a “trattare” in suo nome142.

Ulteriore elemento, il quale potrebbe rifrangere la natura testé cennata, è rappresentato dal fatto che, l’atto delle DAT, dovrà essere consegnato, in copia, al fiduciario (giusta l’art.

4, comma 2). Per vero, come affermato anche dalla Suprema Corte143, è noto che al procuratore non sia necessario consegnare l’atto originale della procura, essendo bastevole, al riguardo, la semplice consegna di una copia144. Ancóra, l’art. 4, comma 3, prevede che il disponente possa revocare, in qualsiasi momento, l’incarico attribuito al fiduciario145, cosicché finanche tale disposizione parrebbe avallare la natura della procura, in quanto, anch’essa, può essere liberamente revocata dal rappresentato, in qualsiasi momento146.

Non di meno, una particolare differenza, evidente, tra la procura tipica stricto sensu intesa, e la procura atipica facoltizzata nell’atto delle DAT, è rappresentata dal fatto che, la prima, è un negozio giuridico unilaterale recettizio, il quale non necessita di alcuna accettazione da parte del procuratore, così come affermato di recente, altresì, dalla Suprema Corte147, mentre, la seconda, come si desume, intuitivamente, dal dettato normativo, parrebbe necessariamente richiedere l’accettazione da parte del fiduciario. Ciò nonostante, onde evitare dissidi interpretativi e scelte ermeneutiche azzardate, pare maggiormente prudente asserire che il rapporto, intercorrente tra disponente e fiduciario, debba essere ricondotto, per raffronto, ad un ufficio di diritto privato – si badi, necessariamente volontario, stante, come detto, la possibilità, per il fiduciario, di non accettare l’incarico, nonché di rinunziar-

139

Si veda, al riguardo, F. G. Pizzetti, Alle frontiere della vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione della persona, Milano, 2008, 203.

140 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 22 s.

141 A. Torrente, P. Schlesinger, op. cit., 584.

142 Cfr. A. Torrente, P. Schlesinger, op. cit., 585.

143 Cass., 30 giugno 2014, n. 14808, in Banca dati DeJure.

144 Cfr. anche A. Torrente, P. Schlesinger, op. cit., 585.

145 B. de Filippis, op. cit., 124.

146 Si veda, A. Torrente, P. Schlesinger, op. cit., 586.

147 Cass., 21 ottobre 2009, n. 22234, in Banca dati DeJure.

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vi –, il quale, presumibilmente, potrebbe ricondursi alla medesima ratio dell’ufficio di esecutore testamentario, ossia, all’individuazione di un soggetto che dovrà attuare le volontà del soggetto designante, per il tempo in cui questi non possa farlo di persona.

9. Considerazioni conclusive. È certo, nonché palese, oltre che indubbio, lo straordinario rilievo sociale ed etico assunto dalla L. n. 219/2017, la quale ha definitivamente disciplinato, dopo anni di sospirate e lunghe attese, una materia molto sensibile all’opinione sociale, riguardante molti profili della vita di una persona, vita, questa, che, indubitabilmente, ognuno ha diritto di “caratterizzare” come meglio crede. Più precisamente, si è affermato che «il “testamento di vita” consiste in una dichiarazione di volontà con la quale il beneficiario, nell’esercizio della sua autonomia di cura (art. 32, comma 2, Cost.), e alla luce del proprio progetto esistenziale, regola una molteplicità di aspetti che riguardano la sua salute personale e la sua integrità psico-fisica»148. Altri149 richiamano, con palmare evidenza, come il testamento biologico assuma la natura di vero e proprio strumento per l’esercizio dei diritti fondamentali, riconosciuti a livello costituzionale, fra cui, ad esempio, il principio di autodeterminazione anticipata rispetto alle cure mediche, principio, anch’esso costituzionale, rispecchiante la non obbligatorietà dei trattamenti sanitari.

Le questioni attinenti alla propria vita, strettamente intesa, non dovrebbero riguardare, come afferma illustre dottrina150, l’ordinamento giuridico, ché, esso, intuitivamente, dovrebbe soltanto limitarsi a prevedere adeguati mezzi di tutela della volontà, liberamente espressa dalla persona, oltreché a realizzare il pieno sviluppo della persona umana, tutelando, appieno, la volontà estrinsecata finanche in materia di trattamenti sanitari e cure mediche, ovverosia, il potere, per la singola persona, di (auto)determinarsi151.

Sicuramente, come si evince da quanto sopra esposto, la nuova Legge ha diversi punti “buii”, forse volutamente creati, a torto o ragione, dal legislatore, affinché venga consentita una maggiore possibilità di manifestazione della propria volontà. Pur tuttavia, è sicuramente un istituto, quello delle DAT, che ha consentito un passo in avanti notevole, seppur, com’è evidente, da affinare nel tempo, e, all’uopo, non vi è dubbio che, sicuramente, la prassi applicativa darà un grande ausilio in tal senso.

Ciò non di meno, nel complesso, ci si può sicuramente ritenere soddisfatti. Perlomeno, d’ora in poi, chiunque si trovi, ad esempio, in una condizione patologica irreversibile, là dove sia ancóra in grado d’intendere e di volere, potrà liberamente decidere se continuare

148

Così, F. Parente, op. cit., 876.

F. G. Pizzetti, op. cit., 215.

150 G. Bonilini, I presupposti dell’amministrazione di sostegno, cit., 93.

151 P. Rescigno, La scelta del testamento biologico, cit., 22.

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taluni trattamenti sanitari, piuttosto che interromperli: non vi è attività più limitante della libertà umana, che il, così detto, “accanimento terapeutico”152.

In definitiva, sarà interessante osservare, in primis, come nella prassi si affronteranno e risolveranno taluni problemi interpretativi, che il dettato normativo, così come formulato in alcuni punti, potrà originare e, in secundis, sarà interessante capire come gli interpreti colmeranno le apparenti lacune normative, su taluni aspetti fondamentali, foriere di possibili ostacoli applicativi. Si pensi soltanto, a titolo esemplificativo, alla mancata previsione dei requisiti dei testimoni, e alla, forse voluta, genericità di taluni termini (quali, ad esempio: «in caso di necessità»: espressione di significato ampio, e poco circoscritto).

152

V., sul punto, S. Patti, op. cit., 2.

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Giurisprudenza App. Trento, sez. I, 23 febbraio 2017; Zattoni Presidente Relatore Giudizio di delibazione – Dichiarazione di efficacia di sentenze straniere – Contrarietà all’ordine pubblico – Rapporto di filiazione accertato dal giudice straniero – Riconoscimento L’assenza di un legame genetico tra due minori e il padre non biologico non costituisce un ostacolo al riconoscimento del rapporto di filiazione accertato dal giudice straniero, dovendosi escludere che nell’ordinamento italiano sussista un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico fra il genitore e il nato. Diversamente, devono essere considerate: la rilevanza assunta a livello normativo del concetto di responsabilità genitoriale che si manifesta nella consapevole decisione di allevare ed accudire il nato; la favorevole considerazione da parte dell’ordinamento giuridico al progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli anche indipendentemente dal dato genetico, con la regolamentazione dell’istituto dell’adozione; la possibile assenza di relazione biologica con uno dei genitori per i figli nati da tecniche di fecondazione eterologa consentite.

(Omissis) FATTO Premesso in fatto che: con ricorso ex art 702 bis c.p.c. e 67 legge 218 n.1995 in data 4.7.2016 … e … in proprio e quali esercenti la responsabilità genitoriale sui minori …, nati il … in … esponevano che avevano chiesto la trascrizione nei registri dello stato civile del Comune di … del provvedimento, emesso in data … dalla … con il quale si accertava la genitorialità di … e si ordinava che questi fosse aggiunto quale genitore ed indicato quale secondo padre dei minori, così emendando gli atti di nascita … dei minori medesimi, e che l’Ufficiale dello Stato Civile, con provvedimento di data … aveva respinto la richiesta di trascrizione ritenendo contrario all’ordine pubblico il provvedimento emesso in … asserendo che in base alla normativa vigente i genitori devono necessariamente essere di sesso diverso; i ricorrenti chiedevano che venisse riconosciuta l’efficacia nell’ordinamento giuridico italiano del provvedimento giudiziale emesso dalla Superior Court of Justice …

con riferimento alla parte di dispositivo con cui la Corte dichiara s che è stata instaurata una relazione di genitorialità e che un padre è e per l’effetto venisse ordinato all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di .. di trascrivere il provvedimento nell’atto di nascita di … a sostegno della richiesta illustravano il contesto affettivo e familiare nel quale era maturata la scelta della coppia … di fare ricorso, per soddisfare la comune aspirazione alla genitorialità, alla procreazione medicalmente assistita all’estero, e precisamente nella provincia di … ove coppie dello stesso genere non sono discriminate o comunque ostacolate nella loro aspirazione fondamentale di divenire genitori; davano conto della regolamentazione della gestazione per altri secondo la legge evidenziando che nel rispetto di essa: era stata reperita nel 2009 una donatrice di ovociti ed altra donna disposta a sostenere una gravidanza per altri; il … erano nati a … nella provincia … secondo la legge del_ era stato riconosciuto che la gestante non era genitore dei gemelli e che padre ed

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unico genitore era con un primo provvedimento giudiziale sulla base del quale erano stati formati gli atti di nascita .. poi trascritti nei registri del comune di … e quindi, con un secondo provvedimento giudiziale, oggetto del giudizio, era stata riconosciuta la cogenitorialità di … e disposto l’emendamento dei due atti di nascita; rilevavano che i … erano cittadini vigendo in quel paese la lex soli, e che i genitori avevano contratto matrimonio in … e quindi rientravano nella previsione dell’art 28 lettera b della legge n.76 del 2016; aggiungevano che sin dalla nascita dei bambini entrambi i genitori avevano assunto il ruolo di padre e come tali erano riconosciuti dai figli, ormai di sei anni di età, così come dalla cerchia di amici, famigliari e colleghi; tanto esposto i ricorrenti deducevano la sussistenza dei requisiti per la trascrizione del provvedimento nell’ordinamento italiano ex art 66 della legge sul diritto internazionale privato, rilevando che il riconoscimento di una bi genitorialità del medesimo genere non configgeva con l’ordine pubblico né interno né internazionale, non rinvenendosi nell’ordinamento interno disposizioni che stabilissero che i due genitori di uno stesso figlio debbono essere di genere diverso e comunque non rilevando, ai fini della valutazione della compatibilità dell’ordine pubblico, il pieno rispetto della normativa nazionale; richiamavano le decisioni della Corte Europea per i Diritti Umani in merito all’irrilevanza dell’orientamento sessuale del genitore per giudicare il benessere del bambino e ricordando, sul fronte interno, gli arresti giurisprudenziali concernenti il riconoscimento dell’adozione in casi particolari da parte della compagna della madre biologica, la trascrivibilità del certificato di nascita spagnolo formato

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in origine nel rispetto della genitorialità di ambedue le madri coniugate; l’accoglimento della domanda di adozione in casi particolari da parte del copadre del minore nato dalla gestazione per altri in … chiedevano quindi che venisse rispettato lo status filiationis che già competeva ai minori quali cittadini ... il Procuratore generale ha eccepito la incompetenza della Corte a conoscere dell’opposizione al rifiuto di trascrizione da parte dell’ufficiale di stato civile del provvedimento straniero ed ha chiesto il rigetto della domanda di riconoscimento del detto provvedimento, del quale ha dedotto la contrarietà all’ordine pubblico; quanto all’ordine pubblico interno ne ha sottolineato la contrarietà rispetto ai principi fondamentali espressi nella recente produzione normativa (legge sulla procreazione medicalmente assistita), ritenendo non pertinente la giurisprudenza citata dai ricorrenti, in difetto di prova della sussistenza di una relazione genetica del … con i minori, ad ogni effetto legale figli di … quanto alla necessità di aver riguardo ai “diritti fondamentali dell’uomo riconosciuti in ambito comune ai diversi ordinamenti”… ha osservato che secondo il diritto sovranazionale (diritti e libertà espressamente previsti dalla CEDU) ciò che è inviolabile è il diritto alla costituzione di una famiglia conseguente al matrimonio di un … uomo e di una donna ed in ogni caso non è contemplato un diritto incondizionato alla paternità o alla maternità; quanto alla necessità di declinare il concetto di ordine pubblico con riferimento all’interesse superiore del minore, e quindi “alla necessità di garantire copertura giuridica ad una situazione di fatto ravvisabile nell’avvenuto consolidamento dei rap-

Susanna Sandulli

porti insiti nel nucleo formato dai quattro ricorrenti” ha osservato che il nostro ordinamento offre, con la normativa sulle adozioni in casi particolari e sulle unioni civili, gli strumenti legali per dare copertura giuridica alle relazioni esistenti nell’ambito della formazione sociale prospettata dai ricorrenti; è intervenuto in causa il Ministero dell’interno deducendo la propria legittimazione ad intervenire a difesa del provvedimento assunto dal Sindaco nella veste di Ufficiale di Governo e a sostegno del più corretto esercizio degli adempimento che la legge prevede in materia di stato civile; contestando la correttezza della notifica al Sindaco presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato; osservando nel merito che: in assenza di alcuna relazione biologica fra il … ed i minori, discendenti biologici del … la pretesa di riconoscimento a tutti gli effetti della piena qualifica di padre dei minori in aggiunta ed in concorso con il padre biologico contrasta con l’ordine pubblico, poiché le norme codicistiche sulla filiazione evidenziano come nell’ordinamento italiano ai fini della definizione del concetto giuridico di padre assuma decisivo rilievo l’elemento della discendenza genetica; la recente legge 76/2016 sulle unioni civili fra persone dello stesso sesso circoscrive l’applicazione alle unioni civili delle sole norme espressamente richiamate, segnalando all’interprete che non si applicano ai rapporti familiari tra persone dello stesso sesso le norme sulla filiazione e che i soggetti uniti in unione civile possono in materia di adozione beneficiare solo di disposizioni già loro ritenute applicabili(ad esempio la adozione in casi particolari ritenuta dalla giurisprudenza estensibile a persone unite in rapporto familiare omosessuale); la possibilità

di conferire rilievo giuridico alla relazione familiare con i figli dell’altro partner inseriti nella vita di coppia ricorrendo all’adozione in casi particolari costituisce quindi la soluzione che rappresenta, nel presente momento storico, l’equilibrio più avanzato raggiunto dall’ordinamento tra i vari orientamenti sociali e culturali; la detta soluzione è adeguata a tutelare gli interessi materiali e morali dei minori ed alle esigenze di cura e responsabilità nei loro confronti di cui si vuole far carico … all’esito del deposito di memorie illustrative e della discussione orale la causa veniva trattenuta a decisione all’udienza del 2.2.2017 ritenuto in diritto che esclusivo oggetto del presente procedimento, correttamente interpretando la domanda proposta con il ricorso, è il riconoscimento dell’efficacia nell’ordinamento italiano ex art 67 della legge n. 218 del 1995, del provvedimento emesso dalla Superior Court of Justice emesso in data_ con il quale si accerta che è stata instaurata una relazione di genitorialità fra … (padre) e (figli) nati a … e si ordina all’ufficiale di stato civile di “emendare” l’atto di nascita di questi ultimi cosicché sia aggiunto come genitore e risulti quale padre dei bambini”; la richiesta di cui al punto B delle conclusioni del ricorso: “per gli effetti ordinare all’Ufficiale di Stato civile del Comune di … di trascrivere il suddetto provvedimento” ai sensi dell’art 28 comma 2 lett. e) non ha invece natura di autonoma domanda, ma si limita a mettere in luce le conseguenze che deriverebbero dalla richiesta pronuncia di riconoscimento, e non introduce quindi davanti a questa Corte un giudizio di opposizione al rifiuto dell’Ufficiale di Stato Civile di trascrivere l’atto; giudizio che, come condivisibilmente sottolineato dal Procuratore Generale, vedrebbe competente non già

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Giurisprudenza

questa Corte ma il Tribunale di … ex art 95 del d.p.r. n. 396 del 2000; avuto riguardo all’oggetto del giudizio, come sopra individuato, deve dunque escludersi che il Sindaco, quale ufficiale del governo, rivesta la posizione di parte del procedimento, con conseguente irrilevanza, ai fini della decisione, della questione di regolarità o meno delle modalità con le quali i ricorrenti hanno notificato il ricorso al Sindaco, pur non essendo egli parte, con la mera finalità di notiziarlo della pendenza del giudizio; alla luce delle suesposte precisazioni in merito all’oggetto del procedimento va anche verificata la legittimazione ad intervenire del Ministero dell’Interno, che deduce la sussistenza di un proprio autonomo e sostanziale interesse a contrastare le domande dei ricorrenti, quale titolare della funzione amministrativa esercitata dal Sindaco, Ufficiale di Governo, in materia anagrafica, ed in ogni caso di un interesse ad intervenire a difesa del provvedimento assunto dal Sindaco, a sostegno del più corretto esercizio delle funzioni ed adempimenti che la legge prevede in materia di Stato Civile, nonché da ultimo quale possibile destinatario di future richieste risarcitorie da parte dei ricorrenti per i danni patiti a causa dell’illegittimo diniego alla trascrizione dell’atto di stato civile; deve in primo luogo escludersi che il Ministero sia portatore di un attuale interesse ad intervenire, non configurabile, in assenza di domande di risarcimento dei danni nel presente giudizio, in relazione ad ipotetiche future pretese risarcitorie per danni “patiti a causa dell’attività provvedi mentale illegittima”, pretese che gli stessi ricorrenti hanno espressamente dichiarato nel ricorso introduttivo esulare dall’oggetto del giudizio;

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non viene poi in considerazione nel presente procedimento, volto all’accertamento dei requisiti per il riconoscimento degli effetti nel nostro ordinamento del provvedimento emesso dal giudice straniero, l’interesse alla regolare tenuta dei registri dello stato civile, dedotto dal Ministero a sostegno dell’ammissibilità del proprio intervento, né rileva la posizione di subordinazione del Sindaco, nella veste di Ufficiale di Stato Civile, rispetto al Ministero dell’interno; l’unico interesse pubblico che entra in gioco nella fattispecie, e cioè quello di evitare che trovino ingresso nel nostro ordinamento giuridico provvedimenti contrari all’ordine pubblico in materia di stato delle persone, è direttamente tutelato dall’intervento in giudizio del Procuratore Generale, intervento che, pur non richiesto in linea generale nelle cause di riconoscimento di sentenze straniere (stante l’abrogazione dell’art 796 ultimo comma c.p.c. ad opera dell’art 73 della legge n.218 del 1995) è legittimato dalle disposizioni del c.p.c. che regolano la presenza del pubblico ministero in specifiche tipologie di controversie (quali quella in oggetto che involge la materia dello stato delle persone ed interessa per di più minori) proprio in ragione dei profili pubblicistici e dell’interesse generale sotteso a tali giudizi, interesse del quale il pubblico ministero è appunto portatore; non può poi il Ministero trarre argomenti a favore dell’ammissibilità dell’intervento nel presente giudizio richiamando precedenti giurisprudenziali riguardanti i diversi procedimenti per il riconoscimento dello status di apolide (nel quale il Ministero dell’Interno è necessario ed esclusivo contraddittore, vedi Cass. n. 7514 del 2011 citata dallo stesso Ministero), o di opposizione al rifiuto di trascrizione del certifi-

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cato di nascita estero negli atti dello stato civile (Cass. n.19599 del 2016); va dunque verificato se sia consentito rendere efficace nel nostro ordinamento il provvedimento che riconosce una relazione di genitorialità fra (padre) e (figli - cittadini oltre che italiani) e per effetto del quale dunque, i due minori in … hanno acquisito, legittimamente, lo status di figli, oltre che di.. del quale già è stata riconosciuta la relazione di genitorialità, anche di …, sottolineando peraltro che l’unico requisito normativo la cui sussistenza è in discussione ai fini del riconoscimento è la compatibilità con l’ordine pubblico; per l’individuazione della nozione di “ordine pubblico” questa Corte rimanda, condividendole, alle argomentazioni – di seguito esposte nei passaggi fondamentali – svolte dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 19599 del 2016, che ha dato conto dell’evoluzione della detta nozione e della prevalenza, nella più recente giurisprudenza, del riferimento all’ordine pubblico internazionale, ricercando i principi di ordine pubblico “esclusivamente nei principi supremi e/o fondamentali della nostra carta costituzionale, vale a dire in quelli che non potrebbero essere sovvertiti al legislatore ordinario” ed escludendo, dunque, che un contrasto con l’ordine pubblico possa ravvisarsi “per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o più disposizioni del diritto nazionale perché il parametro di riferimento non è costituito (o non è costituito più) dalle norme con le quali il legislatore ordinario eserciti o abbia esercitato la propria discrezionalità in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario”, con l’ulteriore

corollario che “il giudice al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità delle norme straniere con tali principi dovrà sempre negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico”; (così la sentenza sopra citata, che ha affermato il principio di diritto secondo il quale, nella valutazione della compatibilità dell’atto straniero con l’ordine pubblico, il giudice “deve verificare non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili) ma se esso contrasti con la esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla carta costituzionale, dei trattati fondativi e dalla carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, nonché dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo’)”; nella fattispecie viene in considerazione la tutela dell’interesse superiore del minore, che, come sottolineato nella sentenza sopra citata. “… è complesso e articolato in diverse situazioni giuridiche che hanno trovato riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento internazionale sia in quello interno” (nell’ordinamento internazionale la Corte di Cassazione richiama la Convenzione sui diritti del fanciullo di New York, la convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli fatta dal consiglio di Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996, art.6, la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, articolo 24 par. 2) e che nel caso in esame si sostanzia nel diritto del minore di conser-

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Giurisprudenza

vare lo status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in altro Stato; va rilevato che “Il diritto alla continuità di tale status è conseguenza diretta del favor filiationis scolpito negli artt.13 comma 3 e 33 commi 1 e 2 della legge n.218 ed è implicitamente riconosciuto nell’art 8 par 1 della convenzione di New York sul “diritto del fanciullo a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità il suo nome e le sue relazioni familiari, così come riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali” (così la Corte di Cassazione alla quale si rimanda per i richiami alle decisioni della corte EDU e della Corte Costituzionale in merito al diritto del minore all’integrazione nella famiglia di origine fin dalla nascita e alla continuità dei rapporto con i suoi familiari, alla correlazione tra diritto alla vita privata e quello all’identità fisica e sociale del minore); sussiste quindi il diritto dei minori di conservare, nei confronti di … lo status di figli, loro riconosciuto in .. per effetto del provvedimento giudiziario legittimamente emesso in quello Stato; il mancato riconoscimento dello status filiationis nei confronti del … determinerebbe, infatti, un evidente pregiudizio per i minori, i quali non vedrebbero riconosciuti in Italia nei confronti del Mu. i diritti che a tale status conseguono, pregiudizio questo non escluso dalla possibilità dei minori di far valere detti diritti nei confronti dell’altro genitore, inibendosi correlativamente al M. di assumere la responsabilità genitoriali nei loro confronti; i minori sarebbero poi pregiudicati anche sotto il profilo della perdita dell’identità familiare legittimamente acquisita in … non trovando alcun rilievo giuridico nel nostro ordinamento i legami familiari con il … ivi legittimamente istaurati;

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è ben vero che il principio del best interest dei minori a vedere riconosciuto il proprio status di figli non ha valenza assoluta, ma nondimeno potrebbe cedere unicamente di fronte ad altri interessi e valori di rilevanza costituzionale primaria e vincolanti per il legislatore ordinario; il Procuratore Generale richiama in proposito la recente produzione del legislatore nazionale che “ha circoscritto il riconoscimento di pratiche di recente scoperta (v. legge sulla procreazione medicalmente assistita - PMA) e di relazioni interpersonali svincolate da canonici legali (v. legge sulle unioni civili) entro confini corrispondenti ai limiti più ampi del diffuso sentire” ritenendo che siano, nel presente momento storico, configgenti con i principi fondamentali dell’ordinamento situazioni quali quella in esame; sottolinea come, difformemente dagli altri casi esaminati dalla giurisprudenza e citati dalla difesa dei ricorrenti, “l’attuale ricorrente … che pretende il riconoscimento della sua paternità rispetto ai due minori non ha provato né tantomeno dedotto in ordine a una relazione genetica con i medesimi, i quali risultano ad ogni effetto legale, essere figli di …”; con riferimento in primo luogo alla disciplina positiva della legge n. 40 del 2004 non è contestabile che la possibilità di accedere alla procreazione assistita è data, in base alla normativa vigente, solo a coppie di sesso diverso (art. 5), prevedendosi sanzioni amministrative in casi di applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie composte da soggetti dello stesso sesso (art. 12.2), vietandosi e punendosi con sanzione penale chi, in qualunque forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni (art. 12.6); la legge n. 76 del 2016, nel

Susanna Sandulli

regolamentare le unioni civili tra persone dello stesso sesso, ha escluso l’applicazione delle disposizioni di cui alla legge n. 184 del 1983 “fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”; la indubitabile constatazione che in base alla vigente disciplina non sia consentito il ricorso alla maternità surrogata, contrariamente a quanto previsto dalla … che invece lo consente (purché a titolo gratuito essendo vietata la retribuzione della “mére porteuse”) non è tuttavia sufficiente per negare effetti nel nostro ordinamento al provvedimento … che, in applicazione della legge ivi vigente (in merito alla compatibilità del provvedimento alla legge … è inibito a questo giudice qualsivoglia autonomo accertamento) ha riconosciuto un rapporto di filiazione tra il … ed i due minori nati facendo ricorso alla maternità surrogata e nell’ambito di un progetto genitoriale intervenuto fra i ricorrenti al fine di escludere che un tale provvedimento abbia effetto occorrerebbe affermare che la legislazione italiana sopra richiamata sia espressione di principi fondamentali e costituzionalmente obbligati, non modificabili ad opera del legislatore, rispetto ai quali l’interesse dei minori al mantenimento dello status filiationis conseguito legittimamente all’estero debba recedere; va ricordato che la Corte Europea Dei Diritti Umani ha ribadito nella recentissima decisione resa il 4.1.2017 c. Italia n.

25358712, §184) la sussistenza di un ampio margine di apprezzamento ove si tratti di questioni che suscitano delicati interrogativi di ordine etico in ordine ai quali non vi è consenso su scala europea (come ad esempio quella della fecondazione medicalmente assistita, della maternità surrogata o pratiche ad essa assimilabili) e che

la ampia discrezionalità e la pertinenza ad una valutazione del legislatore nella regolamentazione di materie che suscitano delicati interrogativi d’ordine etico è stata riconosciuta anche dalla Corte Costituzionale (vedi Corte Cost. n. 162 del 2014 che, con riferimento ai divieti posti dalla legge n. 40 del 2004 alla fecondazione eterologa, ha sottolineato come essi siano stati posti proprio dall’art 4 di detta legge, essendo precedentemente l’applicazione delle tecniche di fecondazione eterologa lecita); né la Corte Costituzionale nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 4 comma 3 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili ha “escluso una maggiore ampiezza dell’intervento caducatorio in quanto diversamente avrebbe vulnerato altri valori costituzionali” come afferma il Procuratore Generale, essendosi la Corte limitata a precisare che la tecnica di PMA eterologa rigorosamente circoscritta alla donazione di gameti, unico oggetto della verifica di compatibilità con i principi costituzionali, va “tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche quali la cosiddetta surrogazione di maternità espressamente vietata e all’art 12 comma 6 della legge n.40 del 2004 con prescrizione non censurata e che in nessun modo ed in nessun punto è incisa dalla presente pronuncia” (così la Corte Costituzionale); la disciplina positiva della procreazione medicalmente assistita va dunque considerata non già espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, ma piuttosto come il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tu-

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tela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia; non può poi non considerarsi che “le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla legge n.

40 del 2014 imputabili agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia, non possono ricadere su chi è nato, il quale ha il diritto fondamentale, che dev’essere tutelato, alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero” (così Cass. n.

19599/2016) sicché anche sotto tale profilo la rilevazione della difformità della pratica fecondativa per effetto della quale sono nati i due minori rispetto a quelle ritenute lecite dall’attuale disciplina della procreazione medicalmente assistita non potrebbe determinare la negazione del riconoscimento ai minori dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero; la incontroversa insussistenza di legame genetico fra i due minori ed il sottolineata anche per escludere la pertinenza al caso in esame dei principi affermati nella decisione della Cassazione n. 19599/2016 (resa in un caso in cui il bambino era stato partorito da una donna “sulla base di un progetto di vita della coppia costituita con la sua partner femminile” la quale ultima aveva donato l’ovulo servito per la fecondazione, consentendo la nascita del bambino partorito dalla prima) non rappresenta un ostacolo al riconoscimento del rapporto di filiazione accertato dal giudice … dovendosi escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico fra il genitore ed il nato; all’opposto deve essere considerata: l’importanza assunta a livello normativo del concetto di responsabilità genitoriale che si manifesta

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nella consapevole decisione di allevare ed accudire il nato; la favorevole considerazione da parte dell’ordinamento giuridico al progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli anche indipendentemente dal dato genetico, con la regolamentazione dell’istituto dell’adozione; la possibile assenza di relazione biologica con uno dei genitori (nella specie il padre) per i figli nati da tecniche di fecondazione eterologa consentite; in contrario non potrebbe essere valorizzata la recente decisione della CEDU 24.1.2017 c. Italia già citata, tenuto conto che la stessa Corte ha ritenuto che la questione dell’esistenza di “vita familiare”, ai sensi dell’articolo 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, costituisce una questione di fatto che dipende da stretti legami personali e che la nozione di famiglia di cui all’articolo 8 concerne le relazioni fondate sul matrimonio e anche altri legami familiari di fatto allorché le parti coabitino al di fuori di ogni legame maritale o quando altri fattori dimostrino che una relazione è sufficientemente costante (vedi § 140) e considerato che il mancato riconoscimento nella fattispecie da parte della Corte di Strasburgo dell’esistenza di una “vita familiare” fra i due ricorrenti ed il minore (al fine della verifica della fondatezza della dedotta lesione del diritto dei ricorrenti alla vita privata e familiare, garantito dal detto articolo, ad opera della decisione delle autorità italiane che hanno portato all’allontanamento definitivo del minore) non è stata certamente fondata sul mero rilievo dell’assenza di legame biologico, ma ha tenuto conto della breve durata della relazione con il minore e della precarietà dei legami dal punto di vista giuridico determinata dalla condotta contraria al diritto

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italiano tenuta da ricorrenti nel fare ingresso in Italia con il bambino; quanto infine al rilievo che l’interesse dei minori ben potrebbe essere tutelato nella fattispecie in esame con il ricorso alla adozione in casi particolari ex art 44 lettera b) della legge, è sufficiente osservare, a prescindere da altre considerazioni, che non è così incontestabile, come invece preteso, la possibilità di far ricorso a tale tipo di adozione da parte di coppie omosessuali, trattandosi di interpretazione giurisprudenziale della normativa che ha dato luogo a contrastanti pronunce (vedi anche la recente decisione emessa in data 13.9.2016 dal Tribunale per i Minorenni di Milano); conclusivamente quindi in accoglimento del ricorso va dichiarata l’efficacia nell’ordinamento italiano del provvedimento emesso dalla Superior Court of Justice laddove dichiara che un padre è … figli son nati il …

la novità delle questioni in discussione giustifica la compensazione delle spese fra tutte le parti .

P.Q.M. Dichiara inammissibile l’intervento del Ministero dell’Interno.

Visto l’art 67 legge n.218 del 1995 riconosce efficacia nell’ordinamento giuridico italiano del provvedimento emesso in data 12.1.2011 dalla Superior Court of Justice laddove dichiara che “un padre è .. e figli sono nati il … in …”; dichiara compensate le spese del giudizio fra le parti; dispone che in caso di diffusione del provvedimento vengano omesse le generalità e gli altri dati identificativi ai sensi dell’art 52 del D. lgs. 196 del 2003 Trento, 2.2.2017 Depositata in cancelleria il 23/02/2017.

Duplice paternità e ordine pubblico alla luce del best interest of the child: la parola alle Sezioni Unite* Sommario : 1. Il caso e le questioni procedurali. – 2. La difficile (ma non troppo) individuazione del concetto di ordine pubblico. – 3. Riflessioni a margine del concetto di best interest of the child nelle coppie omosessuali. – 4. La stepchild adoption: una possibile soluzione?

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Il presente contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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The issue that the United Sections of the Italian Supreme Court will have to resolve, concerns the procedural powers of the Ministry of the Interior and the State’s attorney (Pubblico Ministero) as well as a correct notion of public order. Indeed, the Supreme Court has been seised of (and maybe will decide on) the legitimacy of the decision of the Court of Appeals of the city of Trento, that has established the efficiency of the measure of the Superior Court of Ontario, that confers the right to the second father to be recognized as a parent of the spouse’s children, through a procedure of surrogacy.

Thus, it will be necessary to verify if it is possible to correct this foreign measure, by attributing the right interpretation of the concept of public order, keeping in mind however that it is necessary that the criterion on which the entire decisum has to focus is the best interest of the child.

1. Il caso e le questioni procedurali.

Con l’ordinanza di rimessione n. 4382 del 2018, le Sezioni unite saranno chiamate a pronunciarsi in merito alla vicenda che vede coinvolti temi particolarmente complessi quali il concetto di ordine pubblico e la tutela del best interest of the child1.

Il caso de quo trae origine dal rifiuto di un Ufficiale di stato civile di emendare l’atto di nascita di due minori con l’aggiunta di Tizio come secondo padre, in quanto contrario all’ordine pubblico2, posto che la legislazione nazionale prevede che i genitori debbano essere di sesso diverso.

1

Il concetto del best interest of the child ha iniziato a farsi strada gradualmente nel mondo giuridico a partire dal secondo dopoguerra, dapprima con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 10 dicembre 1948 e successivamente con la Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 20 novembre 1959 con la quale viene per la prima volta introdotto a livello legislativo il principio della centralità del minore, influenzando la normativa successiva. Nel 1989 a New York viene redatta la Convenzione sui diritti del fanciullo, ratificata in Italia con la legge n. 176 del 27 maggio 1991, caratterizzata da un esteso elenco dei diritti riconosciuti al minore che sorgono dalla nascita, ossia il diritto alla libertà di espressione di pensiero, alla salute, all’identità, al gioco all’educazione, al corretto sviluppo psicofisico e alla protezione da ingerenze esterne.

A livello europeo, il best interest of the child è stato sancito come principio fondamentale non solo dalla CEDU, ma anche dalla Carta di Nizza del 2000 per giungere, poi, al Regolamento 2201/2003 il quale, nel definire la responsabilità genitoriale, la individua come “i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita”.

2 Di seguito la normativa di riferimento: Art. 1. Oggetto della legge. (Legge n. 218 del 31 maggio 1995) 1. La presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. Art. 16. Ordine pubblico. (Legge n. 218 del 31 maggio 1995) 1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. 2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. Art. 65. Riconoscimento di provvedimenti stranieri. (Legge n. 218 del 31 maggio 1995) 1. Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa. Art. 18.

Casi di intrascrivibilità. (d.p.r. n. 396 del 3 novembre 2000) 1. Gli atti formati all’estero non possono essere trascritti se sono contrari all’ordine pubblico. Art. 5. (Legge 19 febbraio 2004, n. 40). 1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età

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Tizio, invero, coniugato con Caio con matrimonio celebrato validamente in Canada, aveva fatto ricorso insieme a quest’ultimo alla procreazione medicalmente assistita (di seguito: PMA) nell’Ontario mediante ovuli donati da una donna e successivamente impiantati alla madre surrogata3; a seguito del rifiuto opposto dall’Ufficiale di stato, Tizio e Caio avevano presentato impugnazione dinnanzi alla Corte di Appello di Trento richiedendo che fosse riconosciuta l’efficacia del provvedimento della Superior Court of Justice dell’Ontario con il quale veniva accertata la genitorialità di Tizio e che l’atto di nascita dei due minori fosse rettificato con l’aggiunta di Tizio come genitore e secondo padre.

A proprio sostegno, essi hanno richiamato la circostanza per cui nessuna legge imporrebbe esplicitamente una diversità di genere per i genitori, sottolineando che anche la CEDU si è espressa per un’irrilevanza dell’orientamento sessuale, come dimostra il riconoscimento dell’adozione in casi particolari da parte della compagna della c.d. madre biologica.

Nonostante la richiesta di rigetto da parte del Procuratore Generale, la Corte di appello, dopo aver dichiarato inammissibile l’intervento del Ministro dell’Interno, accoglieva la predetta impugnazione in data 23 febbraio 2017, basandosi su un concetto di ordine pubblico interno limitato ai principi supremi della Costituzione; avverso la predetta sentenza sia il Procuratore Generale che il Ministro dell’Interno insieme al Sindaco, questi ultimi in via incidentale, proponevano ricorso di fronte alla Suprema Corte per motivi procedurali e di merito che hanno indotto la Cassazione a rimettere la questione al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite civili.

Come detto, le questioni da affrontare nel caso in esame sono complesse, non solo perché riguardano concetti generali come l’ordine pubblico e la trascrivibilità degli atti stranieri, ma soprattutto perché attengono a un bene primario da tutelare, ossia il best interest of the child.

Al fine, dunque, di meglio comprendere i possibili risvolti di tale vicenda, occorre ripercorrere l’iter seguito nell’ordinanza di rimessione, indagando in merito alle ragioni che hanno spinto la Cassazione a una siffatta decisione.

potenzialmente fertile, entrambi viventi. Art. 12. (Legge 19 febbraio 2004, n. 40). (…) 2. Chiunque a qualsiasi titolo, in violazione dell’articolo 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro. (…) 6. Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro (…) 8. Non sono punibili l’uomo o la donna ai quali sono applicate le tecniche nei casi di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

3 Con l’espressione “maternità surrogata” facciamo riferimento a quella forma di procreazione artificiale mediante la quale una donna, gratuitamente o a titolo oneroso, accetta di portare avanti una gravidanza e a partorire per conto di altri. Tale pratica può sostanziarsi sia nella surrogazione in senso stretto, nella quale la madre partoriente si impegna all’impianto di un embrione formato dai suoi gameti e da quelli del padre committente (o di un altro donatore), sia nel c.d. contratto di utero in affitto, ipotesi che si realizza quando l’embrione impiantato risulta geneticamente legato ad entrambi i genitori intenzionali (o eventualmente di altri donatori).

Sebbene, dunque, le situazioni possono differenziarsi dal punto di vista medico-biologico, in entrambi i casi la madre surrogata si impegna a condurre la gravidanza per altri soggetti e a non esercitare alcun diritto sul nascituro.

La maternità surrogata è ormai prevista, secondo regole differenti, in molti Paesi, tra cui Regno Unito, Spagna, Albania, Georgia, Grecia, India, Uganda, Russia, Thailandia, Ucraina, alcuni stati degli Stati Uniti, Australia, Cina, Danimarca, Israele, Canada, Sudafrica, Nuova Zelanda. È, invece, vietata in Germania, Francia, Italia, Austria, Estonia, Finlandia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Svezia, Svizzera e Turchia.

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In primo luogo, analizzando i motivi di ricorso addotti dal Ministro dell’interno4, si nota che essi attengono anche a questioni di procedibilità.

Invero, l’art. 95 del d.p.r. n. 396 del 20005 stabilisce che la competenza spetta al Tribunale del circondario ove l’atto deve essere trascritto; dunque, seguendo il tenore letterale della norma, Tizio e Caio non avrebbero dovuto rivolgersi alla Corte di appello, bensì al Tribunale di Trento e da ciò discenderebbe la nullità della sentenza per incompetenza dell’organo giudicante.

La Corte d’appello, invece, si è espressa stabilendo che l’oggetto della domanda giudiziale fosse costituito esclusivamente dal riconoscimento del provvedimento straniero e, dunque, che la richiesta di trascrizione all’Ufficiale di stato civile non presenterebbe natura autonoma idonea a spostare la competenza presso il Tribunale; tuttavia, ciò che i ricorrenti hanno richiesto è proprio la trascrizione del provvedimento della Superior Court of Justice dell’Ontario ai sensi dell’art. 28, comma 2, lett. e), del d.p.r. n. 396 del 20006 che, a seguito del rifiuto, avrebbe comportato la necessità di esperire la tutela innanzi al Tribunale, con un conseguente spostamento di competenza7.

A prescindere da tale motivo di ricorso che, a parere di chi scrive, pare più che valido, occorre analizzare la seconda questione di natura tecnica demandata al giudizio delle Sezioni unite concernente la possibilità per il pubblico ministero, il Sindaco e il Ministro di divenire parti processuali con relativo potere di impugnare le decisioni della Corte d’appello.

Il problema dell’identificazione delle parti del giudizio deve essere affrontato avendo anzitutto riguardo all’art. 67 della legge n. 218 del 1995 il quale prevede che “in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia interesse può chiedere all’autorità giudiziaria ordinaria l’accertamento dei requisiti del riconoscimento”.

Come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza8, l’identificazione del soggetto interessato deve essere effettuata in modo prudentemente estensivo e per tale

4

E anche dal Sindaco in qualità di ufficiale di governo, posto che l’interessato ad impugnare è qualsiasi soggetto che vanta un interesse concreto ed attuale nella causa.

5 Art. 95. Ricorso. 1. Chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, una annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l’ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l’atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l’adempimento. 2. Il procuratore della Repubblica può in ogni tempo promuovere il procedimento di cui al comma 1. 3. L’interessato può comunque richiedere il riconoscimento del diritto al mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale.

6 Concernente “le sentenze straniere e i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione in materia di nascita”.

7 Il terzo motivo di ricorso incidentale attiene alla violazione dell’art. 112 c.p.c. derivante dal difetto di legittimazione ad agire di Tizio; infatti, la norma citata stabilisce che “Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti”. Tizio, non avendo acquistato la responsabilità genitoriale sui minori, non avrebbe titolo per presentare ricorso.

8 Si rinvia, ex multis, alla sentenza della Corte cost. n. 220 del 19 luglio 2013 nella quale si afferma che “la legittimazione «della parte interessata» a richiedere l’exequatur di una sentenza straniera, va interpretato nel senso che «parte interessata» non è soltanto una delle parti del processo che ha dato luogo alla sentenza da eseguire, ma anche il cessionario del diritto accertato con la medesima decisione, in considerazione anche del fatto che l’art. 67 della legge n. 218 del 1995 riconosce tale legittimazione «a chiunque vi abbia interesse»”.

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ragione, come ribadito dalla stessa Corte di appello di Trento, il Sindaco può essere considerato un interessato, posto il suo ruolo di ufficiale di stato civile.

Per quanto concerne, invece, la questione relativa alla legittimazione del Ministro dell’Interno, essa è stata sollevata d’ufficio e rimessa anch’essa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite.

Invero, la Corte di appello aveva escluso suddetta legittimazione poiché, non essendo state presentate domande risarcitorie, non sussisterebbe un interesse della Pubblica Amministrazione de qua alla regolare tenuta dei registri di stato civile; proprio sotto tale aspetto, invece, pare ravvisabile uno specifico interesse del Ministro dell’Interno in quanto tale organo mira a dettare direttive e a conformare l’orientamento di coloro che rivestono la carica sindacale.

Per quanto riguarda, infine, il Procuratore Generale, anche la Corte d’appello ha riconosciuto l’interesse di quest’ultimo ad essere presente nel giudizio per evitare la rettificazione di provvedimenti contrari all’ordine pubblico in materia di stato delle persone e, con riferimento a tale aspetto, si pone il problema del provvedimento della Superior Court.

2. La difficile (ma non troppo) individuazione del concetto di ordine pubblico.

Nel dare un significato alla nozione di ordine pubblico, la Corte di appello di Trento ha richiamato quanto statuito nella sentenza n. 19599 del 30 settembre 2016 della Suprema corte, la quale lo individua esclusivamente nei principi supremi della Costituzione; pertanto, non essendo espressamente previsto dalla carta costituzionale che i genitori debbano essere di sesso diverso, il rifiuto opposto dall’Ufficiale di stato sarebbe illegittimo e, dunque, il provvedimento della Suprema Corte dell’Ontario avrebbe piena efficacia in Italia.

Come si legge nella stessa ordinanza di remissione, su di una nozione così ristretta di ordine pubblico pare abbiano in parte dissentito le Sezioni unite con la nota sentenza sui cc.dd. danni punitivi, ossia la n. 16601 del 5 luglio 2017, stabilendo che “Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di «punitive damage» è possibile alla condizione che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa e i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico.”; pertanto, la questione della corretta interpretazione del concetto di ordine pubblico sembra, apparentemente, di non facile risoluzione.

A parere della Corte, il provvedimento straniero sarebbe legittimo poiché l’ordine pubblico non sarebbe stato violato, posto che esso non può rinvenirsi né nella legge sulla

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Giurisprudenza

PMA, ossia la n. 40 del 19 febbraio 20049, né nella legge n. 76 del 20 maggio 2016 relativa alle unioni civili10, ma esclusivamente nelle norme della Costituzione; suddette leggi, difatti, passibili di modifica da parte del legislatore ordinario, non potrebbero essere lette come fonte di un principio fondamentale (l’ordine pubblico, appunto) che può incidere su situazioni complesse e delicate come quelle aventi ad oggetto l’interesse di un minore.

In altre parole, secondo l’impostazione adottata dalla Corte di appello, poiché nella Costituzione non è espressamente stabilito che i genitori siano di diverso genere, l’ordine pubblico sarebbe salvaguardato; tuttavia, suddetta pronuncia risulta molto diversa dalla giurisprudenza maggioritaria, in quanto attribuisce un significato differente, forse eccessivamente restrittivo, al citato concetto di ordine pubblico.

Invero, richiamando la sentenza del 2016 citata nella quale si legge “È compatibile con l’ordine pubblico l’atto di nascita straniero che non contrasti con i principi fondamentali proclamati dalla Costituzione italiana, dai trattati fondativi dell’Unione europea e dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo, a nulla rilevando l’eventuale difformità tra la disciplina nazionale e la normativa straniera. Pertanto, il giudice nazionale, chiamato a compiere la verifica di compatibilità con l’ordine pubblico di un atto straniero, non deve valutare la conformità o la difformità della disciplina straniera rispetto a quella interna, ma solo se sussista un contrasto tra l’atto straniero e le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo”, è evidente che il risultato a cui la Suprema Corte è giunta appare diametralmente opposto a quello della giurisprudenza consolidata11.

Di certo, il problema della corretta interpretazione del concetto di ordine pubblico non si è posto solamente nell’ordinamento italiano.

Analogamente, infatti, il Tribunale federale svizzero si è trovato ad affrontare una questione pressoché identica a quella de qua, stabilendo che, essendo la maternità surrogata contraria all’ordine pubblico, il riconoscimento e la trascrizione dell’atto di nascita debba essere limitato al genitore biologico della coppia omosessuale12; ancora più restrittivo l’atteggiamento adottato della giurisprudenza francese, la quale definisce la maternità surrogata come una fraude à loi e la mancata trascrizione dell’atto di nascita assume valenza sanzionatoria, senza, tuttavia, tener conto di quale sia l’effettivo interesse del minore13.

9

Per un approfondimento della legge, si rinvia a R. Villani, L. 19 febbraio 2004 n. 40, in Commentario breve al diritto di famiglia, a cura di A. Zaccaria, Padova, 2008, 1828 ss.; U. Salanitro, Commento alla l. 19 febbraio 2004 n. 40, in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, vol. IV (Della famiglia, a cura di L. Balestra), Torino, 2010, 509 ss.

10 L’iter legislativo che ha condotto alla redazione della prima legge che tutela le coppie omosessuali è stato molto travagliato, se si pensa che la prima proposta venne fatta nel 1986 al cui rigetto hanno fatto seguito anni di silenzio. Per tale ragione, non pare errato affermare che “la «battaglia» per il riconoscimento dei diritti delle coppie same sex si è svolta principalmente, fino a ieri, nelle aule dei Tribunali non solo delle Corti nazionali ma soprattutto europee, ove si sono succedute svariate pronunce che hanno ripetutamente censurato il legislatore italiano”. Così T. Auletta, Ammissibilità nell’ordinamento vigente del matrimonio fra persone del medesimo sesso, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 656.

11 C. Campiglio, Norme italiane sulla procreazione assistita e parametri internazionali: il ruolo creativo della giurisprudenza, in Riv. dir. int. priv. proc., 2014, 481 ss.

12 Sent. 21 maggio 2015, http://www.biodiritto.org/index.php/item/707-surrogata-svizzera.

13 Cour de cassation (civ. 1re), 13 settembre 2013, Revue critique de droit int. privé, 2013, 909 ss; Cour de cassation (civ. 1re), 19 marzo

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Susanna Sandulli

Nel caso di rapporto di filiazione costituito all’estero fra genitori del medesimo sesso derivante da maternità surrogata, come nel caso in esame in cui vi sono una madre biologica e una madre genetica, si può notare il contrasto con alcun principi su cui è imperniato il nostro ordinamento.

Anzitutto, esso si oppone al principio di biologicità, in quanto all’atto di nascita viene indicata una donna che non ha partorito il bambino, ma ha solo contribuito geneticamente alla sua nascita; infatti, come detto, nella vicenda de qua, Tizio e Caio avevo ottenuto un ovulo da parte di una prima donna che, successivamente, era stato impianto a quella che sarebbe, poi, stata la madre partoriente.

Inoltre, anche qualora avessero fatto ricorso a una maternità surrogata “semplice”, sarebbe, comunque, biologicamente impossibile per due uomini, come per due donne, concepire o generare un figlio14.

In secondo luogo, il contrasto pare evidente anche con riferimento al principio di eterosessualità, posto che la legge sulla PMA richiede, per poter accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diversità di genere.

A parere di chi scrive, non si potrebbe ritenere che suddetti principi, poiché non esplicitati dalla Costituzione, non siano parte integrante del concetto di ordine pubblico; invero, come sottolineato dalla dottrina “tali principi, quali valori ordinanti le forme della filiazione , trovano copertura costituzionale nel sistema degli artt. 29-30-31 cost., il quale delinea il modello formale delle relazioni di tipo familiare, fungendo da paradigma di ogni ricostruzione volta a circoscrivere l’ambito di rilevanza delle stesse anche oltre il contesto più strettamente coniugale”15.

Si tratta, dunque, di principi funzionali alla tutela di diritti fondamentali come la protezione della maternità ai sensi dell’art. 31, comma 2, Cost. ovvero della ricerca della paternità ex art. 30, comma 4, ma anche di diritti come quello all’identità personale e alla dignità; proprio tale richiamo ai valori fondamentali dell’ordinamento nazionale li rende intangibili, avendo riguardo anche alla legge interna.

Nel caso di una coppia omosessuale formata da due uomini, il raggiungimento del proprio desiderio di divenire genitori può essere perseguito quasi esclusivamente attraverso la pratica della maternità surrogata; essa, come detto, è vietata dall’ordinamento nazionale ai sensi dell’art. 12, commi 6 ed 8 e ritenuta anche dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 272 del 2017 una pratica “che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”.

Dunque, qualora fosse autorizzato l’emendamento dell’atto di nascita dei due minori, si incorrerebbe chiaramente in una violazione di legge, giacché il contratto di maternità

2014 e Tribunal de grande instance de Versailles, 29 aprile 2014, Revue critique de droit int. privé, 2014, 619 ss.

Dal punto di vista etimologico, la parola “genitore” deriva dal latino genitore, derivazione di “genitus”, ossia participio passato del verbo “gignere” che significa generare.

15 R. Senigaglia, Genitorialità tra biologia e volontà. tra fatto e diritto, essere e dover-essere, in Eur. dir. priv., 2017, 3, 952 ss.

14

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surrogata non è legale nel nostro ordinamento; ma occorre comprendere le motivazioni che sorreggono tale legislazione di divieto.

Anzitutto, la surrogazione di maternità si configura come una pratica che lede profondamente la dignità della donna, in quanto il suo corpo viene utilizzato alla stregua di “un’incubatrice meccanica16”; si assiste, in altre parole, a una vera e propria commercializzazione della persona in violazione del principio della tutela della dignità umana ex artt. 2 e 3 Cost.

Da numerosi studi scientifici, poi, è emerso che durante la gestione si viene a creare fra la madre e il bambino un rapporto di profonda immedesimazione e, dunque, ella subirebbe un forte trauma a seguito del distacco dal figlio17.

Ma questo, sebbene fondamentale, non è l’unico motivo.

Invero, a prescindere dalle necessità, essenziali, di tutelare la madre partoriente e far sì che il principio dell’ordine pubblico venga rispettato, occorre guardare all’unico concetto che effettivamente dovrebbe smuovere l’operato del legislatore e della giurisprudenza, ossia il best interest of the child.

Nonostante, infatti, sia fondamentale evitare il propagarsi del fenomeno c.d. “turismo procreativo”18, occorre tener conto delle ripercussioni psicologiche e sociali che il minore potrebbe subire una volta portato a conoscenza delle modalità con cui è venuto al mondo.

Ma, soprattutto, a prescindere dall’orientamento sessuale dei cc.dd. genitori committenti, è giusto portar via il bambino dalla propria madre solamente per soddisfare un proprio desiderio?

In conclusione, il divieto sottostante la pratica della maternità surrogata rispetto all’ordine pubblico è da rinvenire proprio nella necessità di tutelare il minore e il suo best interest19.

Pertanto, basare una motivazione avente ad oggetto una decisione così delicata, in quanto riguardante anche soggetti minori di età, esclusivamente su di un precedente giurisprudenziale isolato pare eccessivo, anche in ragione delle ripercussioni da essa derivanti, tanto che la Corte di appello è stata tacciata di aver “peccato” di eccesso di potere.

Come si legge nelle motivazioni del ricorso incidentale, si assisterebbe a un difetto assoluto di giurisdizione ex art. 360, comma 1, n. 1, c.p.c. 20; il giudice avrebbe, infatti, effettuato un intervento creativo che, eccedendo i limiti della propria giurisdizione, avrebbe invaso la sfera discrezionale del legislatore, consistente nell’affermazione di una regola inesistente concernente la completa equiparazione delle coppie omoses-

16

M. N. Buggetti, Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità, in Fam. e dir., 2014, 941.

Non bisogna, poi, sottovalutare il fatto che la maggior parte delle volte le donne che si prestano ad avere una gravidanza per conto di altri soggetti sono mosse da necessità economiche e, dunque, attraverso la pratica della maternità surrogata si verrebbe a creare una sorta di “mercato di bambini”. Così V. M. Dogliotti, Inseminazione artificiale e rapporto di filiazione, in Giur. it., 1992, I, 2, 73.

18 S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, 2006, 164.

19 In tale ottica ha ragionato anche la Superior Court of New Jersey con la sentenza del 3 febbraio 1988, in cui i giudici, dopo aver affermato che “mentre comprendiamo il desiderio profondo e legittimo della coppia sterile di avere figli, consideriamo il pagamento previsto in favore della madre surrogata illegale, penalmente illecito e potenzialmente degradante per una donna”, hanno evidenziato la necessità di salvaguardare l’interesse primario del minore in quanto “il vizio più grave del contratto (di maternità surrogata) sta nella totale noncuranza dei reali interessi del bambino”.

20 Art 360 c.p.c. Sentenze impugnabili e motivi di ricorso. Le sentenze pronunziate in grado d’appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione: 1) per motivi attinenti alla giurisdizione; (…)

17

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suali alla famiglia tradizionale, attraverso una non consentita interpretazione convenzionalmente orientata21.

La Corte, inoltre, nel ritenere che il concetto di ordine pubblico possa essere rinvenuto esclusivamente nei principi della Costituzione, pare tralasciare un aspetto che, invece, è di primaria importanza; infatti, non solo le leggi interne sono ispirate ai principi della carta costituzionale, incarnandone lo spirito, ma la legge sulla PMA e quella sulle unioni civili sono ispirate al bene primario del best interest of the child.

A fortiori, negli stessi lavori preparatori alla legge n. 76 del 201622, è evidente che il legislatore abbia compiuto un’attività di bilanciamento degli interessi in gioco e interpretato restrittivamente il principio dell’ordine pubblico e, pertanto, l’eventuale trascrizione del provvedimento straniero significherebbe andare oltre a quanto disposto; in altri termini, la non applicabilità delle norme relative alla filiazione e alla responsabilità genitoriale alle coppie omosessuali perderebbe ogni senso.

Dunque, un approccio tradizionale che ravvisi altresì nella legislazione interna il concetto di ordine pubblico pare più confacente ed opportuna, anche in ragione del fatto che in materia di filiazione il principio da applicare è quello secondo il quale il figlio è discendente di persone di diverso genere, pena contrarietà all’ordine pubblico, come si desume anche dagli artt. 5 e 12 della legge sulla PMA. Come giustamente sottolineato dalla dottrina, “l’emotività non può farci dimenticare i principi di diritto23”.

3. Riflessioni a margine del concetto di best interest of the child nelle coppie omosessuali.

Lo scopo del presente lavoro non è certo quello di analizzare il legame fra omosessualità e capacità genitoriale, in quanto si tratta di un compito da affidare esclusivamente agli psicologici, per cui mi asterrò da qualsiasi considerazione che non abbia una valenza prettamente giuridica, evitando qualsivoglia riflessione che non riguardi il best interest of the child.

21

In tal senso, si rinvia a Cass., sez. un., 5 settembre 2013, n. 20360, nella quale si afferma “Il rigetto della domanda di risarcimento del danno proposta contro la P.A., deciso in base all’interpretazione delle norme invocate dalla parte a sostegno della propria pretesa, non configura un eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, non determinandosi né una sostituzione della volontà dell’organo giudicante a quella della P.A., né un’autonoma produzione normativa e né, comunque, un radicale stravolgimento delle norme di rito, tale da implicare un evidente diniego di giustizia”.

22 La legge n. 76 del 2016, definitivamente approvata mercoledì 11 maggio 2016 dalla Camera dei deputati con 372 voti favorevoli, 51 contrari e 99 astenuti, è composta da un unico articolo suddiviso in 69 commi di lettura tutt’altro che agevole; ad essa hanno, poi, fatto seguito i d.lgs. n. 5, 6 e 7 il 19 gennaio 2017 contenenti le disposizioni attuative.

23 R. E. Guidorzi, Le nuove unioni civili, il conflitto genitoriale e la tutela del minore, in Il minore nel conflitto genitoriale. Dalla sindrome di alienazione parentale alla legge sulle “Unioni civili”, a cura di G. Cassano, Milano, 2016, 627.

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Invero, esso deve costituire il fulcro della disciplina, non solo in tema di unioni civili, ma dell’intera legislazione e, dunque, è fondamentale tutelarlo in modo completo.

Tale aspetto appare centrale anche nel d.d.l. Manconi, antesignano al decreto Cirinnà, e la stessa legge sulle unioni civili parte proprio da questo punto, ossia dalla tutela del soggetto più debole e meritevole di una tutela omnicomprensiva.

Quando parliamo di minori, inevitabilmente, parliamo anche di famiglia. Ma cosa si intende, esattamente, per famiglia?

Sotto tale aspetto pare indispensabile un richiamo alla normativa europea, in particolar modo alle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo24; nello specifico, l’art. 825, nello stabilire il rispetto della vita familiare, è stato interpretato estensivamente fino a ricomprendere relazioni affettive differenti da quelle basate sul matrimonio.

Suddetta norma mira a tutelare un ulteriore interesse fondamentale, ossia quello relativo alla sfera sessuale, inteso come diritto all’autodeterminazione e all’orientamento sessuale; invero, essi costituiscono componenti essenziali della sfera personale e, pertanto, ogni eventuale interferenza deve essere giustificata da ragioni particolarmente gravi26.

Nel noto caso E.B. c. Francia27, ad esempio, la Grande Camera della Corte europea ha radicalmente modificato il proprio orientamento in merito alla possibilità di adozione di un minore da parte del soggetto avente una relazione omosessuale stabile; pertanto, la Francia è stata condannata per violazione degli artt. 8 e 1428 della Convenzione europea avendo respinto la domanda solamente sulla base dell’orientamento sessuale dell’adottante.

Dunque, nell’ambito di operatività dell’art. 8, deve essere ricompresa anche la relazione affettiva omosessuale, anche se non tutelata necessariamente ed esclusivamente attraverso l’istituto del matrimonio.

24

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo è stata firmata Roma il 4 novembre 1950 dai governi degli Stati membri sull’onda della Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo proclamata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948; essa si propone di garantire il riconoscimento e l’applicazione dei diritti enunciati in modo effettivo e, soprattutto, a livello universale.

Sebbene negli anni il suo contenuto sia stato necessariamente riadattato, ciò che costituisce diritto vivente è rappresentato dalle pronunce della Corte, la quale ha reso possibile adattare i principi della carta all’evoluzione sociale.

In altri termini, sia la Convenzione che la Corte hanno svolto un ruolo fondamentale rappresentando uno stimolo imprescindibile per il cambiamento delle legislazioni nazionali, in quanto gli Stati membri hanno dovuto adattare la propria normativa ai principi in essa sanciti.

25 Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

26 K.A. e A.D. c. Belgium, 17 febbraio 2005, applications nn. 42758/98 e 45558/99; A.D.T. c. Regno Unito, 31 luglio 2000, application n. 35765/97); Smith e Grady c. United Kingdom, applications nn. 33985/96 e 33986/96; Dudgeon c. Regno Unito, 22 ottobre 1981, application n. 7525/76.

27 Sent. 22 gennaio 2008, E.B. c. Francia, application n. 43546/02. Sul tema si rinvia a E. Falletti, La Corte europea dei diritti dell’uomo e l’adozione da parte del single omosessuale, Fam. e dir., 2008, 221.

28 Art. 14 Divieto di discriminazione. Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione.

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In virtù di ciò, la CEDU si è espressa ormai in modo consolidato nel ritenere incompatibile con i principi elencati una legislazione statale che discrimini i rapporti omosessuali, anche qualora la suddetta normativa non venga concretamente applicata29.

Alla Convenzione, poi, si ispira la Carta di Nizza del 2000 che, nel dettare un catalogo di diritti fondamentali, ha espressamente richiamato all’art. 2130 il principio di non discriminazione che viene, però, inteso in senso più lato, riguardando esplicitamente le “tendenze sessuali”, mentre l’art. 9 individua il “diritto di sposarsi e di costruire una famiglia senza porre distinzioni relative all’orientamento sessuale”.

Invero, nelle Spiegazioni aggiornate curate dal Presidium della CEDU si legge “La formulazione di questo diritto è stata aggiornata [rispetto all’art. 12 della Convenzione europea] al fine di disciplinare i casi in cui le legislazioni nazionali riconoscono modi diversi dal matrimonio per costruire una famiglia. L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso. Questo diritto è pertanto simile a quello previsto dalla Convenzione europea, ma la sua portata può essere più estesa qualora la legislazione nazionale lo preveda”.

Per quanto concerne il tema delle unioni civili, ulteriore norma di riferimento è rappresentata dall’art. 12 della Convenzione relativo al diritto al matrimonio.

Tale disposizione, infatti, prevede che “Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”, ma nonostante esso si riferisca al modello di famiglia tradizionale, ciò non sta a significare che le altre relazioni debbano rimanere prive di tutela e, dunque, anche esse possono essere ricondotte all’ambito di applicazione del citato art. 8.

Con riferimento alla tutela della famiglia intesa relativamente al pluralismo dei modelli di coppia e all’uguaglianza di diritti, la Corte di Strasburgo ha riconosciuto la possibilità per gli Stati membri di predisporre un apparato legislativo che privilegi l’unione coniugale 31, censurando, tuttavia, per contrarietà agli artt. 8 e 14, quelle legislazioni che prevedevano un trattamento diverso tra partner di fatto eterosessuali e partner di fatto omosessuali, in quanto costituenti una discriminazione basata sull’orientamento sessuale 32.

29

Modinos c. Cipro 123, 22 aprile 1993, application n. 15070/89; Norris c. Irlanda, 26 ottobre 1988, application n. 14038/88.

Art. 21 Non discriminazione. 1. È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. 2. Nell’ambito d’applicazione del trattato che istituisce la Comunità europea e del trattato sull’Unione europea è vietata qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi.

31 Quintana Zapata c. Spagna, 4 marzo 1998, application n. 34615/97.

32 Karner c. Austria, application n. 40016/98, 24 luglio 2003, CEDU 2003-IX; Kozak c. Polonia, 2 marzo 2010, application n. 3. 13102/02; X e altri c. Austria, del 19 marzo 3023, application n. 19010/2007, per un commento della quale si rinvia a L. Poli, Adozione coparentale da parte di coppie omosessuali nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo: un progresso nella tutela delle famiglie omogenitoriali, con uno sguardo miope rispetto all’interesse superiore del minore, in Giur. it., 2013, 1764-1768.

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In altre parole, la Corte ha qualificato le unioni omosessuali alla stregua di “vita familiare”, ma come è emerso nel noto caso Schalk e Kopf33, gli artt. 8 e 14 della CEDU non impongono agli Stati di garantire alle coppie formate da persone del medesimo genere l’accesso al matrimonio34.

Per quanto concerne l’ordinamento giuridico italiano, la Corte costituzionale35 si è espressa nel senso che l’unione omosessuale può essere considerata una “formazione sociale” ai sensi dell’art. 2 del dettato costituzionale, ma che non può, invece, essere equiparata alla famiglia fondata sul matrimonio di cui all’art. 29 Cost36; da ciò consegue l’esclusione dell’operatività di una serie di diritti e di doveri che scaturiscono dal matrimonio e, pertanto, la registrazione dell’unione civile non comporta l’attribuzione di uno status identico a quello del coniuge. È possibile notare, infatti, come il legislatore sia stato molto attento a non introdurre alcun tipo di disposizione che potesse, in qualsiasi misura, richiamare quel carattere affet-

33

Schalk e Kopf c. Austria, 24 giugno 2010, application n. 30141 nella quale la Corte ha affermato che “La Corte reputa di dovere mutare la propria giurisprudenza e, dunque, non considererà più che il diritto al matrimonio è riconosciuto solo a persone di sesso diverso, approdando ad una concezione contemporanea ed evoluta che riconosce a tutti il diritto in questione e, dunque, anche alle persone omosessuali. La Corte pure annuncia che le relazioni omosessuali non saranno più comprese soltanto nella nozione di «vita privata», ma nella nozione di «vita familiare» pure contenuta nell’art. 8. Contestualmente, però, la Corte ribadisce che è riservato allo Stato, poi, disciplinare ed introdurre l’istituto del matrimonio omosessuale a livello statuale”.

Per un approfondimento, si rinvia a M. Fortino, Piccoli passi e cautele interpretative delle Corti sui diritti delle unioni omosessuali, in Nuove leggi civ. comm., 2016, 129-142; L. Lorello, Coppie omosessuali e tutela costituzionale, Torino, 2015.

34 Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo, application 33290/96 del 21 dicembre 1999. Il caso portoghese riguardava un padre a cui era stata negata l’autorità parentale sulla propria figlia, nata dal precedente matrimonio, in quanto l’uomo aveva intrapreso una relazione di natura omosessuale; la Corte ha evidenziato che, sebbene l’obiettivo dei giudici fosse quello di proteggere la minore, non poteva ritenersi soddisfatto il criterio della proporzionalità, in quanto essi si erano limitati ad affermare l’opportunità della bambina di vivere all’interno la famiglia tradizionale, senza tener conto della situazione concreta.

Inoltre, con la sentenza 26 maggio 2002, Fretté c. Francia, application n. 36515/97, la Corte ha sottolineato che la tutela dei diritti degli adottanti rappresenta idonea giustificazione per escludere talune categorie da tale diritto, riconoscendo un margine di apprezzamento notevole alle autorità nazionali in merito alle adozioni da parte delle coppie omosessuali.

35 Sentenza n. 138 del 15 aprile 2010 “Non è fondata la q.l.c. degli art. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 bis, 156 bis c.c., censurati, in riferimento agli art. 3 e 29 cost., nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso. Premesso che, l’art. 29 cost., nello stabilire che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio», aggiungendo, nel comma 2, che «il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare», fa riferimento alla nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso, la censurata normativa del codice civile trova fondamento nell’art. 29 cost., e non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”. E ancora “Premesso che per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico, e che in tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri, si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio, non essendo questa una scelta costituzionalmente obbligata, giacché, nell’ambito applicativo dell’art. 2 cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni”.

36 Art. 29. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.

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tivo37 tipico del rapporto coniugale, tanto che l’aspetto solidaristico dell’unione civile non viene mai palesato in alcuna norma della legge del 201638.

Se, dunque, per espressa scelta legislativa l’unione civile fra persone del medesimo genere non costituisce un’unione familiare, uno scontro sulle modalità con cui intendere il concetto di famiglia relativamente a una coppia omosessuale appare inevitabile e potrebbe portare ad esiti incerti.

Come detto, nel nostro ordinamento non si parla di “matrimoni omosessuali” bensì di “unioni civili” in quanto la legge n. 76 del 201639, la c.d. legge sulle unioni civili o legge Cirinnà40, la cui introduzione è stata considerata come una vera e propria esigenza da parte della Corte costituzionale41, ha regolamentato le relazioni fra persone del medesimo sesso, specificando, tuttavia, che non si tratta di una forma matrimoniale, ma di un modello differente42.

Nella tradizione italiana il fenomeno familiare è sempre stato oggetto di attenzione da parte del legislatore, tenendo conto del fatto che i legami affettivi e parentali divenuti giuridicamente rilevanti producono diritti e obblighi proprio in virtù dell’appartenenza a quel “gruppo sociale”43.

Ovviamente, la predisposizione di un apparato disciplinare volto a garantire una regolamentazione e, al contempo, una tutela alla famiglia risente dell’epoca storica44 e del

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L’esempio più palese è rappresentato dall’assenza dell’obbligo di fedeltà enunciato fra gli obblighi matrimoniali dall’art. 143 c.c. il quale, invero, al comma 2 prevede che “Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione”.

38 D. Dura, Introduzione, in L. Volpe, Le unioni civili e le convivenze di fatto dopo i decreti attuativi 19 gennaio 2017, n. 5, 6 e 7, Piacenza, 2017, 17.

39 La legge n. 76 del 2016 è stata introdotta a seguito della sentenza CEDU del 21 luglio 2015, ricorsi nn. 18766/ 2011 e 36060/2011, che ha condannato l’Italia per aver vietato alle coppie omosessuali di contrarre matrimonio senza predisporre una forma riunione regolamentata volta a tutelare il loro rapporto; nella sentenza in esame, infatti, si legge “Sussiste una violazione dell’art. 8 CEDU, sotto il profilo del diritto al rispetto della vita privata e familiare, da parte dello Stato italiano, laddove non abbia ancora provveduto ad emanare una normativa diretta ad attribuire un riconoscimento giuridico a coppie omosessuali tramite la previsione di forme di unioni civili, da disciplinare discrezionalmente nel rispetto del libero margine di apprezzamento statale riconosciuto a ciascun Stato contraente nel sistema della Convenzione”.

Sulla sentenza, si rinvia a E. Crivelli, Oliari e altri c. Italia: la Corte di Strasburgo condanna l’immobilità del legislatore italiano nel riconoscimento delle unioni omosessuali, in Quaderni cost., 2015, 1036-1039. L’A., ripercorrendo l’iter argomentativo seguito dalla Corte, evidenza che nella nozione di vita familiare rientra il diritto delle coppie omosessuali e, pertanto, il sistema legislativo italiano non offre una tutela adeguata, tenendo conto del fatto che il legislatore ha sostanzialmente ignorato le pronunce della Corte costituzionale. In altre parole, l’immobilità italiana nel dettare una disciplina adeguatamente garantista a favore delle coppie omosessuali che si trovano in una situazione pressoché identica a quella delle coppie eterosessuali si pone in contrasto con la realtà sociale.

40 Per un approfondimento tecnico dell’istituto dell’unione civile, si rinvia a S. Troiano, Unioni civili e ordinamento dello stato civile dopo il d. legisl. 19 gennaio 2017 (I parte), n. 5 in Studium iuris, 2017, 951-957; Id., Unioni civili e ordinamento dello stato civile dopo il d. legisl. 19 gennaio 2017, n. 5 (II parte) in Studium iuris, 2017, 1124-1131.

41 Sentenza n. 170 dell’11 giugno 2014 nella quale la Corte costituzionale si è espressa stabilendo che “è perciò compito del legislatore introdurre con la massima sollecitudine una forma alternativa – e diversa dal matrimonio – che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione di assoluta indeterminatezza, per il profilo dell’attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti coinvolti”.

42 Per ragioni di completezza, occorre ricordare che in Italia i cc.dd. PACS (sorti sulla modello francese dei Pact civil de solidarité, approvati con legge n. 99-944 del 15 novembre 1999) e i cc.dd. DICO (acronimo di “Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi” con cui ci si riferisce al disegno di legge presentato dal Governo Prodi l’8 febbraio 2007) non sono mai entrati in vigore.

43 P.M. Putti, Nuovi modelli di relazioni familiari tra prospettive di apertura ed esigenze di confronto, in Dir. fam., fasc. 2, 2009, 826.

44 Per un approfondimento dell’evoluzione del concetto sociale di famiglia cfr., ex multis, a G. Alpa, Alcune osservazioni sul diritto comunitario e sul diritto europeo della famiglia, in Familia, 2003, n. 2, 439 ss. il quale sottolinea l’importanza del “substrato morale ed economico-sociale in cui il diritto di famiglia affonda le sue radici”.

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Giurisprudenza

complesso dei valori della società, per cui nel nostro ordinamento è avvenuto con la presa d’atto che la famiglia è preesistente allo Stato, tanto che l’art. 29 della Costituzione nello stabilire che “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” indica proprio tale idea di preesistenza.

La scelta del legislatore costituente di far riferimento esclusivamente al matrimonio sta, dunque, ad esprimere un comune sentire dell’epoca in cui la famiglia era basata sull’unione coniugale fra persone eterosessuali, dato che i modelli alternativi erano decisamente meno diffusi rispetto all’epoca moderna45; un caso emblematico è rappresentato dalla convivenza more uxorio46, detta anche famiglia di fatto, che se prima era presente solamente in alcune isolate pronunce giurisprudenziali, ad oggi è una delle forme più diffuse fra i diversi modelli familiari47.

In altre parole, è stato necessario prendere le mosse dalla realtà giuridica piuttosto che basarsi su modelli tradizionali tipizzati48 ed operare attraverso un raffronto con la normativa comunitaria. È indubbio che dalla codificazione italiana del 1942, improntata sulla concezione gerarchica e autoritaria dei rapporti familiari, si sia passati ad un concetto di famiglia non solo differente rispetto a quella tradizionale fondata sul matrimonio, ma soprattutto a quella definita come famiglia dei figli49.

Sotto tale aspetto, solamente con la celebre Riforma del 201250, denominata da molti “Riforma Bianca”, si è definitivamente assicurata l’uguaglianza non solo fra i coniugi, ma soprattutto fra figli legittimi e naturali sul piano educativo, patrimoniale e ereditario mediante la proclamazione dell’unificazione dello stato di figlio.

Dunque, malgrado il concetto del superiore interesse del fanciullo sia tutt’altro che nuovo, uno dei meriti principali della Riforma del diritto di famiglia del 2012 è di aver fatto

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Come evidenziato anche dalla dottrina “le mutazioni nella società contemporanea in tema di famiglia, coppia, matrimonio e degli altri articolati rapporti che si instaurano al loro interno, possono trovare una loro origine raffrontandoli con il passato prossimo nei radicali cambiamenti che si sono verificati all’interno dell’uomo e, in special modo, al diverso modo di intendere (da parte di molti, ovviamente, e non di tutti!) quello che è la base delle unioni tra soggetti (di sesso differente, in prevalenza) e che va sotto il nome di amore”. Così, E. Cianciola, Ontofenomenicità e tutela del soggetto debole all’interno della famiglia in Europa, in Dir. fam., 2007, 940 ss.

46 Sul tema si rinvia a F. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983.

47 Ad esso si aggiungono le famiglie composte da persone divorziate che possono aver contratto nuovo matrimonio e che convivono stabilmente con i propri figli avuti da una precedente unione coniugale (denominate “step families” nel mondo anglosassone); ovvero, le cc.dd. blended families, ossia le famiglie ricomposte che rappresentano un fenomeno in rapida ascesa.

48 C. M. Bianca, Diritto civile, La famiglia, II, Milano, 2005, 9 evidenzia magistralmente che “l’esperienza dimostra come la famiglia possa evolversi anche in assenza di riforme e come la vecchia regola giuridica possa persistere a fronte di una realtà ben diversa da quella originariamente regolata. La regola appare così superata dai fatti e tende ad adeguarsi ad essi. Questo adeguamento viene perseguito già attraverso un’opera interpretativa e applicativa del diritto sensibile al mutamento del dato sociale. Soprattutto attraverso l’opera della giurisprudenza si viene in tal modo da creare un diritto effettivo che non corrisponde alla regola scritta”.

49 L. Rossi Carleo, La famiglia dei figli, in Giur. it., 2014, 1462.

50 La Riforma Bianca è stata preceduta nel 1975 dalla prima Riforma operata dalla legge n. 151 del 19 maggio 1975 di cui si riportano i principi ispiratori fondamentali: naturalità della famiglia, uguaglianza dei coniugi, legittimità della famiglia fondata sul matrimonio, parità del trattamento dei figli, ampliamento dei presupposti della separazione, miglioramento della posizione successoria di figli e coniuge, remunerazione del lavoro domestico, solidarietà dei coniugi nel regime patrimoniale, eliminazione dell’istituto della dote, tutela integrale del fondo patrimoniale. Sostanzialmente, dunque, la Riforma del 1975 ha dato piena attuazione al principio dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi sancito all’art. 29 Cost., venendo, dunque, abbandonata la visione ottocentesca della famiglia.

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assurgere il concetto di best interest of the child a principio di diritto pubblico; ciò è dimostrato dalla circostanza per cui è stato pacificamente ritenuto applicabile anche ai minori inseriti nelle famiglie di fatto.

Come è ovvio, tale principio deve trovare concreta applicazione e da ciò discende l’obbligo per il giudice di interpretare la norma considerando prioritariamente l’interesse del minore coinvolto.

Oltre che con la famiglia di fatto, il mondo giuridico italiano ha dovuto confrontarsi anche con un altro diverso, anche se non così nuovo, modello di famiglia, ossia quello caratterizzato da una relazione omosessuale51.

Tali vicende che, come detto, non sono più solamente situazioni di fatto in quanto espressamente regolamentate dal 2016, richiedono di essere prese in considerazione non solo al fine di tutelare le parti del rapporto, ma soprattutto in ragione delle conseguenze concrete da esse derivanti, specialmente avendo riguardo ai figli.

In realtà, la legge n. 176 del 2016, definita come una “contorta formulazione52”, non fa alcun riferimento espresso alla famiglia e alle norme che concernono la filiazione, in quanto lo scopo del legislatore è stato esclusivamente di regolamentare un rapporto fra persone del medesimo sesso53.

La stesura originaria del decreto Cirinnà prevedeva l’estensione alle coppie omosessuali dell’istituto dell’adozione, ma a seguito del c.d. maxiemendamento tale previsione è stata cancellata54; siffatta scelta legislativa se, da una parte, è stata il “prezzo politico da pagare per ottenere l’approvazione della legge55”, dall’altra, dimostra che la questione dello status filiationis debba essere affrontata separatamente rispetto al problema della disciplina dello status delle persone unite civilmente.

Come sottolineato, infatti, da un’autorevole dottrina56, “il problema della filiazione non può più essere letto attraverso la lente della non discriminazione degli adulti perché qui

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Il primo Stato europeo ad occuparsi della regolamentazione delle unioni fra persone omosessuali è stata la Danimarca nel 1989 mediante l’adozione di un modello per cui la registrazione della coppia omosessuale aveva i medesimi effetti del matrimonio ad esclusione della disciplina relativa all’adozione e alla responsabilità genitoriale; la c.d. registered partenership, seguita da numerosi Stati membri, è stata successivamente sostituita dal matrimonio omosessuale, essendo stata estesa la possibilità anche le coppie del medesimo sesso di contrarre matrimonio.

Ad oggi, gli Stati membri in cui il matrimonio omosessuale è ufficialmente riconosciuto sono Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Grecia, Inghilterra, Irlanda, Islanda, Lussemburgo, Norvegia, Olanda, Portogallo e Svezia; a livello internazionale, invece, si annoverano Argentina, Brasile, Canada, Colombia, Nuova Zelanda, Sudafrica e Uruguay.

52 E. Quadri, Unioni civili: disciplina del rapporto, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 1689.

53 L’intenzione del legislatore di circoscrivere gli effetti dell’unione civile esclusivamente ai due contraenti è da rinvenire anche nella circostanza per cui non si crea alcun rapporto di affinità. Sul tema, cfr. M. Sesta, La disciplina dell’unione civile tra tutela dei diritti della persona e creazione di un nuovo modello familiare, in Fam. dir., 2016, 885 ss.; T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, in Nuove leggi civ. comm., 2016, 382 ss.

54 L’art. 5 del disegno di legge n. 2081 prevedeva «All’articolo 44, comma 1, lettera b), della legge 4 maggio 1983, n. 184, dopo la parola: “coniuge” sono inserite le seguenti: “o dalla parte dell’unione civile tre persone dello stesso sesso” e dopo le parole: “e dell’altro coniuge” sono aggiunte le seguenti: “o dell’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”».

55 Così A. Morace Pinelli, Il problema della filiazione dell’unione civile, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n.

76/2016 e ai d.lgs. n. 5/2017; d.lgs. n. 6/2017; d.lgs. n. 7/2017, a cura di C. M. Bianca, Torino, 2017, 303.

56 M. Bianca, Le unioni civili e il matrimonio: due modelli a confronto, Giudicedonna.it, 2016, 10.

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Giurisprudenza

non è più in gioco il diritto degli adulti ma unicamente il diritto del figlio e tale diritto può essere accordato solo nel prevalente interesse del minore”.

Ciò nonostante, sarebbe utopistico immaginare che in mancanza di una previsione legislativa la questione relativa alla filiazione delle coppie omosessuali non si ponga affatto, come dimostra chiaramente la vicenda in esame.

Sebbene, indubbiamente, questo rappresenti l’aspetto più discusso della legge sulle unioni civili57, si è configurata come una scelta inevitabile, non solo in ragione del clima che si respirava, ma in virtù della stessa disciplina dell’adozione; non è certo questa la sede per analizzare gli stringenti requisiti richiesti dalla normativa, ma proprio in virtù di suddetta rigorosità, non si sarebbe potuto accordare a persone del medesimo sesso e soprattutto “legate da un vincolo fragilissimo58” la possibilità di adottare.

L’unico riferimento relativo ai rapporti di filiazione è rinvenibile nell’ultima parte del comma 2059 il quale stabilisce “Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”; pertanto, si deduce che le persone del medesimo genere non siano chiamate a ricoprire una funzione genitoriale, data l’impossibilità per la coppia di procreare naturalmente, coerentemente al divieto di ricorrere alla maternità surrogata di cui all’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004.

Il problema della tutela del best interest of the child si pone in modo peculiare nelle ipotesi in cui la nascita derivi da tecniche di procreazione medicalmente assistita, in quanto è necessario tutelare sia il diritto del minore all’identità personale, sia la conservazione delle relazioni affettive; per tale ragione, come sottolineato anche dalla CEDU, è necessario garantire la soluzione maggiormente corrispondente all’interesse del minore, soprattutto avendo riguardo a quelle situazioni in cui la trascrizione dell’atto straniero risulta contraria all’ordine pubblico.

Invero, in Italia i problemi maggiori derivano proprio dalla trascrizione degli atti stranieri che presentano profili di diritto internazionale privato, posto che, come detto, la surrogazione di maternità è vietata e punita penalmente, configurandosi il divieto de quo come motivo di ordine pubblico.

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Così G. De Cristofaro, Le “unioni civili” fra coppie del medesimo sesso. Note critiche alla disciplina contenuta nei commi 1°-34° dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76, integrata dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 5, in Nuove leggi civ. comm., 2017, 120.

58 Ad esempio, manca del tutto il richiamo alla disciplina della separazione e, infatti, il comma 23 stabilisce che “L’unione civile si scioglie altresì nei casi previsti dall’articolo 3, numero 1) e numero 2), lettera a), c), d) ed e), della legge 1 dicembre 1970, n. 898”; dunque, per lo scioglimento dell’unione non è necessario né il provvedimento di omologazione della separazione consensuale né il passaggio in giudicato della sentenza relativa alla separazione giudiziale. Inoltre, diversamente da quanto sancito all’art. 151 c.c., non viene richiesta un’adeguata motivazione e ciò, indubbiamente, rende molto più facile la cessazione dell’unione civile.

Per un esame critico della questione, si rinvia a G. De Cristofaro, Le “unioni civili” fra coppie del medesimo sesso. Note critiche alla disciplina contenuta nei commi 1°-34° dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76, integrata dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 5, cit., 135-143.

59 Il comma completo prevede che “Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.

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La questione relativa alla possibilità da parte delle coppie omosessuali di avere figli risulta, senza dubbio, fra le più delicate e complesse da trattare, soprattutto per il forte rischio di cadere in atteggiamenti omofobi e discriminatori.

A parere di chi scrive, qualsiasi argomentazione che veda coinvolto un minore deve portare a un unico interrogativo: qual è, in concreto, la situazione che tutela al meglio l’interesse del bambino?

Come evidenziato dalla giurisprudenza60, il diritto di avere dei figli costituisce “una delle espressioni più rappresentative del diritto alla vita familiare” e sebbene si condivida tale affermazione, occorre che qualsiasi eventuale estensione della possibilità del convivente omosessuale di essere dichiarato genitore adottivo (e non biologico, per i motivi sopra esposti) debba sempre raffrontarsi con l’interesse del minore.

Proprio in ragione della necessità di tutelare il best interest of the child, si tende a negare la sussistenza di un diritto alla genitorialità che poggerebbe su due argomentazioni61.

Anzitutto, la legislazione vigente, come detto, non prevede che le coppie omosessuali siano destinatarie della disciplina della filiazione, in quanto la legge sulle unioni civili esclude l’applicabilità della normativa non espressamente richiamata.

Invero, sebbene, come visto, la famiglia tradizionale sia accompagnata da una serie di modelli alternativi sempre maggiormente diffusi, il comune sentire è più propenso a guardare con maggiore favore all’unione matrimoniale fra persone di diverso genere.

Infatti, nonostante l’atteggiamento comune a livello europeo sia quello di una pressoché completa estensione del concetto di “famiglia” anche alle coppie formate da individui del medesimo sesso, non si può disconoscere che nel nostro ordinamento la famiglia tradizionale sia considerata più stabile e perciò generalmente preferita, come nel caso delle adozioni.

Infine, occorre fare i conti con la realtà attuale: malgrado siano stati notevoli i progressi volti a eliminare qualsivoglia discriminazione derivante dall’orientamento sessuale, pare innegabile che la società risulti ancora “omonegativa62” e, dunque, occorre pensare alle

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Tribunale dei minori di Roma, sentenza n. 299 del 30 luglio 2014, in cui si legge “Questo Collegio ritiene che il desiderio di avere dei figli, naturali o adottati, rientri nel diritto alla vita familiare, nel «vivere liberamente la propria condizione di coppia» riconosciuto come diritto fondamentale, anzi ne sia una delle espressioni più rappresentative. Pertanto, una volta valutato in concreto il superiore interesse del minore ad essere adottato e l’adeguatezza degli adottanti a prendersene cura, un’interpretazione dell’art. 14, co. 1, lett.

d) L. 184/83 che escludesse l’adozione per le coppie omosessuali solo in ragione della predetta omosessualità, al tempo stesso riconoscendo la possibilità di ricorrere a tale istituto alle coppie di fatto eterosessuali, sarebbe un’interpretazione non conforme al dettato costituzionale in quanto lesiva del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) e della tutela dei diritti fondamentali (art. 2 Cost.), fra cui la Corte Costituzionale annovera quello delle unioni omosessuali a vivere liberamente la propria condizione di coppia”.

61 F. Bilotta, Omogenitorialità, adozione e affidamento familiare, in Dir. famiglia, fasc. 2, 2011, 899 ss.

62 La giurisprudenza negli anni è stata abbastanza restia a conferire alle coppie omosessuali i medesimi diritti delle coppie formate da individui di sesso diverso. Ad esempio, la Cassazione penale, con la sentenza n. 428 del 12 marzo 1968, ha stabilito che “l’omosessualità rappresenta di per sé una anomalia, una alterazione del comportamento sessuale”; ancora alla fine degli anni ‘70 i rapporti tra persone del medesimo sesso venivano considerati “innaturali”, come è possibile ravvisare nella sentenza Cass. Pen., 26 aprile 1979, n. 6535.

Solo in tempi molto più recenti, il TAR Catania con la sentenza del 7 dicembre 2005, n. 2353 ha affermato che “l’omosessualità non rientra nella categoria di «malattia psichica»”; sulla stessa lunghezza d’onda si cita l’ordinanza del Tribunale di Napoli del 28 giugno

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ripercussioni sociali e psicologiche che i minori potrebbero subire, potendo risultare leso il loro benessere.

Come è stato giustamente sottolineato, il rischio è che “non è la società che viene stigmatizzata per una condotta lesiva della dignità delle persone, ma sono le condotte dei singoli a essere bandite dalla società”; in altre parole, non si può immaginare che una coppia omosessuale non abbia diritto, al pari di una coppia eterosessuale, ad avere figli solo perché la società ha ancora un atteggiamento discriminatorio nei suoi confronti, perché vorrebbe dire far venire meno il principio di uguaglianza e non discriminazione di cui all’art. 3 Cost.

Nel nostro ordinamento, invero, il concetto di genitorialità non è correlato all’orientamento sessuale, ma al sesso degli individui, in quanto non si può neppure ipotizzare che lo Stato controlli i gusti sessuali di un individuo al fine di verificare se egli possa o meno essere considerato un buon genitore; non solo perché si tratterebbe di un’operazione pressoché impossibile da svolgere, ma soprattutto perché significherebbe dimenticare completamente il sistema di valori che caratterizza il nostro ordinamento democratico. È proprio qui, si pensa, il motivo della scelta del legislatore di escludere le coppie omosessuali dalla possibilità di formare una famiglia tradizionalmente intesa.

Sebbene, quindi, la genitorialità prescinda dal legame biologico, non si può mai perdere di vista il concetto fondamentale della centralità dell’interesse del minore che rappresenta il principio cardine sui cui imperniare ogni singola decisione.

Esso si sostanzia anche nell’instaurare un legame affettivo con il proprio genitore al fine di un corretto ed equilibrato sviluppo psicofisico e, dunque, di vederlo mantenuto, ma il desiderio, assolutamente comprensibile, di avere un figlio non può portare a giustificare qualsivoglia condotta tenuta dall’adulto.

Invero, non sussiste un diritto soggettivo ad avere figli, come stabilito anche dalla Grande Camera della CEDU nella sentenza 24 gennaio 2017 del caso Paradiso-Campanelli nella quale la Corte ha affermato che la Convenzione “non sancisce alcun diritto di diventare genitori”.

In secondo luogo, il best interest of the child non deve essere considerato come mantenimento lo status acquistato all’estero, bensì esclusivamente quale diritto a conservare inalterate le proprie relazioni affettive; conseguentemente, il minore, vero e proprio soggetto di diritto, deve essere tutelato nel senso che ad esso va riconosciuto il diritto a crescere nella propria famiglia mantenendo un rapporto equilibrato con i genitori.

2006 in cui i giudici partenopei hanno evidenziato che l’omosessualità “è una condizione personale e non certo una patologia così come le condotte e relazioni omosessuali non presentano di per sé alcun fattore di rischio o di disvalore giuridico rispetto a quelle eterosessuali”.

Con la sentenza del 12 marzo 2009, n. 16968, poi, la Suprema corte ha affermato che “i sentimenti di affetto e di amore propri di ogni essere umano, sia esso omosessuale ovvero eterosessuale”, evidenziando la necessità di eliminare qualsivoglia forma di discriminazione.

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4. La stepchild adoption: una possibile soluzione?

Posto il mancato richiamo alla disciplina della filiazione da parte della legge sulle unioni civili, l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza si è focalizzata sulla possibilità di procedere all’adozione del figlio del partner.

Nello specifico, il legislatore ha escluso l’applicabilità della c.d. clausola di effettività di tutela di cui al comma 2063 per cui non si applicano le norme del codice civile che non state espressamente richiamate né le disposizioni della legge n. 184 del 4 maggio 198364; ciò pare ulteriormente rafforzato dal mancato inserimento della previsione dell’adozione del figlio del partner contenuta nel primo disegno di legge65.

Dunque la disciplina che viene in rilievo concerne l’adozione di cui alla lett. d), comma 1, dell’art. 4466; tale disposizione è stata spesso interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la “constata impossibilità di affidamento preadottivo non sia limitata alle sole ipotesi di impossibilità di fatto, ma riguarda anche l’impossibilità giuridica67, operando, quindi, anche qualora il minore non si trovi in stato di abbandono e in assenza del requisito dell’affidamento preadottivo68”.

Tale norma troverebbe, dunque, applicazione anche nel caso in cui il minore, essendo biologicamente figlio di uno dei due partner e abbia vissuto con la coppia, non possa essere collocato in affidamento preadottivo, in quanto la disposizione richiamata non da una specifica definizione di tale concetto.

Inoltre, una lettura restrittiva della norma parrebbe in contrasto non soltanto con il dettato della disposizione che non distingue fra coppie omosessuali ed eterosessuali, ma anche con i principi della CEDU69.

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Per un approfondimento sul comma 20, si rinvia a M. Bianca, Il comma 20 quale crocevia per l’inserimento della nuova disciplina delle unioni civili nel sistema, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 5/2017; d.lgs. n. 6/2017; d.lgs. n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, Torino, 2017, 260-273; A. Arceri, Unioni civili, convivenze, filiazione, in Fam e dir., 2016, 959.

64 Con la legge 28 marzo 2001, n. 149 il legislatore è intervenuto sulla legge n. 184 del 1983 cambiando la denominazione in “Diritto del minore ad una famiglia” e ciò è espressione del fatto che l’istituto dell’adozione ha come scopo principale quello di garantire l’interesse del minore ad avere una famiglia che provveda alle sue esigenze di vita, mentre il soddisfacimento dell’interesse dell’adulto ad avere un figlio viene tutelato solo in via subordinata.

65 E. Bilotti, Convivenze, unioni civili, genitorialità, adozioni, in Dir. fam. pers., 2017, fasc. 3, 870.

66 Art 44. 1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7: a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. 2. L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è consentita anche in presenza di figli legittimi. 3. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi. 4. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del comma 1 l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare.

Non potrebbe, dunque, applicarsi quanto disposto alla lett. b) dato che Tizio non è coniuge di Caio.

67 R. Campione, L’unione civile tra disciplina dell’atto e regolamentazione dei rapporti di carattere personale, in Aa.Vv., La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze. Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, 25.

68 In tal senso, v. Corte di appello di Firenze, 4 ottobre, 2012, n. 1274; Tribunale dei minori di Milano, 28 marzo 2007; Tribunale dei minori di Brescia, 12 marzo 2010.

69 Tribunale dei minori di Roma, 30 luglio 2014, cit., secondo il quale “(…) una lettura dell’art. 44, co. 1, lett. d) che escludesse dalla

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A tale orientamento se ne contrappone un altro più rigoroso il quale interpreta differentemente il dettato di cui all’art. 44 citato; tale giurisprudenza, invero, ritiene che la disciplina dell’adozione miri a tutelare esclusivamente l’interesse del minore ad avere una famiglia, non sostanziandosi, invece, nel promanare di un diritto (inesistente) scaturente dall’unione civile70.

A prescindere, quindi, da quale significato attribuire all’ordine pubblico, bisogna verificare quale sia in concreto il best interest of the child e agire di conseguenza; infatti, è noto che il principio dell’ordine pubblico, seppur parte fondamentale del nostro ordinamento, talvolta diviene recessivo rispetto a diritti di pari rilevanza e, senza dubbio, quello del minore rientra fra questi.

Nel caso in esame, quindi, occorre chiedersi quale sia la soluzione più soddisfacente per i minori.

Posto che al rapporto tra persone del medesimo sesso non trovano applicazione le norme del Codice relative al rapporto di filiazione, l’unico rimedio per le coppie omosessuali al fine di perseguire il proprio progetto di genitorialità sembrerebbe essere quello di fare ricorso alla tecnica della PMA disciplinata dalla legge n. 40 del 2004, ma l’art. 5, nel dettare i requisiti soggettivi per accedere alle tecniche mediche, annovera anche la diversità sessuale; dunque, le coppie omosessuali sono impossibilitate ad accedere a suddetta tecnica.

E neppure il ricorso alla maternità surrogata può essere considerata una valida soluzione, in quanto vietata e penalmente sanzionata; da ciò deriva che molte coppie omosessuali si recano in Paesi ove tali tecniche sono legali e normalmente praticate ma, come nel caso in questione, una volta che la coppia fa ritorno in Italia si pone il problema della contrarietà degli atti71 all’ordine pubblico.

Come sottolineato anche dalla Corte di appello, i figli hanno diritto a veder mantenuto un legame anche con il c.d. genitore sociale, ossia con colui che, pur non essendo biologicamente legato al minore, se ne prende cura instaurando una relazione affettiva; è necessario, dunque, verificare, in che modo l’interesse dei due minori nel caso in esame possa essere tutelato.

Tizio non potrebbe essere dichiarato genitore biologico dei minori, non solo perché la trascrizione del provvedimento straniero è contraria all’ordine pubblico in ragione del fatto che il ricorso alla maternità surrogata con ovodonazione da parte di una donna diversa dalla gestante è severamente vietata in Italia, ma anche perché la legislazione nazionale esclude

possibilità di ricorrere all’istituto dell’adozione in casi particolari coppie di fatto omosessuali a motivo di tale orientamento sessuale si porrebbe in contrasto con gli artt. 14 e 8 della CEDU. Ed infatti, come chiarito dai giudici costituzionali (in particolare con le sentenze 348 e 349/2007 e 317/2009), l’art. 117, primo comma, della Costituzione opera come «rinvio mobile» alle disposizioni della CEDU – nell’interpretazione che ne dà la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – che acquistano così titolo di fonti interposte e vanno ad integrare il parametro costituzionale di riferimento. Nel rispetto dei principi costituzionali, spetta quindi al giudice ordinario il compito di operare una “interpretazione convenzionalmente orientata” delle norme nazionali. Qualora questa via non fosse percorribile questi dovrebbe sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte per contrasto con l’art. 117, comma 1, della Costituzione”.

70 Tribunale minori Piemonte e Valle d’Aosta, 11 settembre 2015, n. 258 e 259, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 2015, con nota di A. Nocco, L’adozione del figlio di convivente dello stesso sesso: due sentenze contro una lettura “eversiva” dell’art. 44, lett. d), l. n.

184/1983.

71 In tal caso si parla si suole parlare di maternità surrogata transfrontaliera.

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una discendenza da persone del medesimo sesso, in quanto biologicamente impossibile.

Quale dovrebbe essere la soluzione?

Come giustamente osservato dal giudice dell’impugnazione, la vicenda in esame non può essere paragonata al noto caso Paradiso-Campanelli72, poiché il lasso di tempo che Tizio e i minori hanno trascorso insieme non è stato di esigua entità, in quanto sono passati diversi anni dalla nascita dei bambini.

Pertanto, l’eventuale allontanamento dei minori non rappresenterebbe la soluzione migliore, risultando indubbio il legame affettivo che si è instaurato con Tizio ma anche in ragione del fatto che Caio è genitore biologico dei minori e coniugato con Tizio, seppur il matrimonio non può essere ritenuto valido in Italia.

Anche in questo caso, come la maggior parte dell’ipotesi in cui è coinvolto l’interesse di un minore, l’attività da svolgere deve essere improntata sul principio del bilanciamento degli interessi, dando sempre prevalenza a quello del fanciullo; dunque, pur ritenendo impossibile attribuire efficacia al provvedimento della Superior Court dell’Ontario poiché contrario all’ordine pubblico interno, è al contempo necessario garantire una tutela ai diversi soggetti, figli e genitori.

Avendo Tizio trascorso un notevole lasso di tempo con i minori, instaurando con essi un legame affettivo costante, potrebbe beneficiare della c.d. adozione in casi particolari di cui all’art. 44, lett. d), della legge sulle adozioni; invero, pur non avendo la legge sulle unioni civili espressamente disciplinato l’adozione del figlio del partner, la c.d. stepchild adoption viene frequentemente concessa dei giudici qualora essa risulti confacente al best interest of the child73.

Invero, il richiamo effettuato dal comma 20 a “quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti” porta ad interrogarsi sull’effettiva applicabilità della disci-

72

Il noto caso Paradiso-Campanelli, ricorso n. 25358 del 2012 sul quale in seconda istanza dalla Grande Chambre con la pronuncia del 24 gennaio 2017, capovolgendo la decisione precedente, riguardava una coppia committente che non aveva alcun tipo di legame genetico con il bambino nato a seguito di una maternità surrogata; questo era stato, quindi, allontanato e poi adottato da un’altra famiglia. La particolarità della decisione risiede nel fatto che i giudici si sono pronunciati per una violazione dell’art. 8 della CEDU con riferimento al rispetto della vita privata, in cui può ricomprendersi anche il perseguimento di un progetto familiare, ma ciò esclusivamente nei confronti dei “genitori”.

Infatti, a differenza della prima con sentenza della CEDU del 27 gennaio 2015, la Grande Chambre ha ritenuto che non fosse riscontrabile una vita familiare de facto rilevante ai sensi dell’art. 8 citato in ragione dell’assenza di un legame biologico fra la coppia e il bambino, del breve lasso di tempo che essi avevano trascorso insieme e, infine, per aver la coppia adottato consapevolmente un comportamento contra lege.

Tuttavia, la misura dell’allontanamento è stata ritenuta giustificata in base al best interest of the child e fondamentale per evitare la legittimazione di una vicenda scaturita da una violazione consapevole delle regole dell’ordinamento giuridico nazionale.

73 Con riferimento alla tutela della filiazione adottiva in ambito comunitario, invece, la CEDU ha ritenuto in contrasto gli artt. 8 e 14 della Convenzione il diniego all’adozione richiesta da una donna convivente con una partner del medesimo sesso o, ancora, ha ritenuto ricevibile il ricorso presentato da una coppia di donne unite da un pacte civil de solidarité a cui era stata negata l’adozione in ragione del fatto che l’ordinamento francese consente esclusivamente l’adozione del figlio del coniuge; in altre parole, la legislazione francese non prevede che i conviventi abbiano i medesimi diritti delle persone coniugate (Sent. 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia, application n. 25951/2007. Su di essa si veda P. Johnson, Adoption, Homosexuality and the European Convention on Human Rights: Gas and Dubois v. France, Modern Law Review, 2012, 1136 ss.).

In questo particolare caso, la CEDU ha ribadito che, seppur non possa essere riconosciuto un diritto ad adottare, fosse sussistente una vita familiare de facto, concedendo l’adozione.

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Giurisprudenza

plina dell’adozione particolare di cui all’art. 44 citato; occorre sottolineare che, a tal proposito, la giurisprudenza risulta ancora divisa, in quanto le pronunce con cui si è esteso l’ambito di operatività di siffatta disciplina sono state oggetto di forti critiche.

Queste derivano principalmente dal fatto che il comma 1 della norma prevede che all’adozione in casi particolari si possa procedere solamente nel caso di stato di abbandono del minore, situazione che non si realizza, invece, nei casi della stepchild adoption; tuttavia, la Suprema corte ha evidenziato che suddetta adozione possa operare a prescindere dallo stato di abbandono del minore in quanto il giudice sarà chiamato principalmente a verificare se l’adozione da parte del convivente omosessuale sia corrispondente al suo stesso interesse74. È noto che il progetto di genitorialità delle coppie omosessuali si pone differentemente rispetto alle coppie formate da individui di genere diverso, in quanto non si può prescindere da tecniche di procreazione medicalmente assistita che sono, come detto, vietate in Italia.

Il legislatore italiano, però, ha assunto un atteggiamento restrittivo nell’estendere anche al caso di unioni civili la disciplina della stepchild adoption e bisogna comprendere le ragioni che hanno indotto a una siffatta scelta legislativa, ritenuta ragionevole anche da parte della dottrina75, la quale ha affermato che “il legislatore del 2016 ha inteso ribadire ulteriormente la propria valutazione negativa in ordine alla liceità di certi progetti procreativi, che, a prescindere dalle migliori intenzioni dei protagonisti della coppia, sono comunque ispirati da un’oggettiva logica di strumentalizzazione del nato. In effetti, quand’anche messi in atto al di fuori dei nostri confini, quei progetti finiscono comunque per recare un grave pregiudizio anzitutto al valore fondante della dignità della persona”76.

In altre parole, la legislazione di divieto trae la sua ratio non solo nel pregiudizio per la dignità personale, ma soprattutto in ragione del fatto che il ricorso a tecniche come quella de quo finiscono per subordinare il diritto a una genitorialità naturale77 a un desiderio dell’adulto78.

L’ottica in cui intendere l’interesse del minore deve, dunque, essere quella di non privarlo di avere un potenziale rapporto con genitori di sesso diverso79.

Ciò nonostante, occorre evidenziare nuovamente che la giurisprudenza si è espressa in maniera difforme, stabilendo diverse volte che la crescita del minore all’interno di una famiglia composta da genitori del medesimo sesso non causerebbe alcun pregiudizio80; invero, la Cassazione, con la sentenza 11 gennaio 2013, n. 601 ha stabilito

74

M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, Milano, 2016, 223-224.

G. Ferrando, Il problema dell’adozione del figlio del partner. Commento a prima lettura della sentenza della Corte di Cassazione n.

12962 del 2016, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 1213 ss.

76 E. Bilotti, Convivenze, unioni civili, genitorialità, adozioni, cit., 900.

77 Riconosciuto all’art. 30 Cost, il quale stabilisce che “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”.

78 Sul tema, v. M. Sesta, voce Procreazione medicalmente assistita, in Enc. giur., XIII, Roma, 2005, 5.

79 In tal senso si è espresso U. Salanitro, Il divieto di fecondazione eterologa alla luce della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo: l’intervento della Corte di Strasburgo, in Fam. e dir., 2010, 991.

80 Per un esame critico della questione, si rinvia a S. Niccolai, Diritto delle persone omosessuali alla genitorialità a spese della relazione 75

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Susanna Sandulli

che “Non ci si può opporre all’affidamento ed alla stabile, duratura permanenza di un minore presso una coppia omofila e convivente (…), situazione, questa, priva in sé d’ogni pericolo, a meno che non venga data prova certa che, in una determinata fattispecie, all’omosessualità della coppia si aggiungono seri e sicuri fatti e circostanze costituenti un reale, concreto pericolo per un sano e normale sviluppo psicofisico, morale ed educativo del minore”.

Pur avendo la legge n. 76 del 2016 sanato il vulnus della mancanza nell’ordinamento italiano di un riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali, occorre chiedersi se la scelta di escludere i partner dell’unione civile dai destinatari della disciplina dell’adozione sia conforme alla CEDU. La Corte, invero, ha posto l’accento sulla necessità di tutelare i minori con riferimento ai rapporti affettivi consolidati, talvolta anche se derivanti da una violazione del diritto interno e, inevitabilmente, qualche dubbio permane.

Tuttavia, quanto previsto dalla legge del 2016 non pare porsi in contrasto con il dettato della Convenzione e, inoltre, di recente la Suprema Corte ha avallato la possibilità di applicare l’istituto della stepchild adoption anche al convivente omosessuale, in ragione del vincolo sociale di filiazione realizzatosi81.

Dunque, stante il diritto vivente82, possiamo concludere che l’unica effettiva distinzione fra coniugi e coppie unite civilmente consiste nell’esclusione di questi ultimi dai

materna?, in Giur. cost., fasc. 3, 2016, 1169 e ss.

In tal senso si è espressa recentemente la Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962 stabilendo che “In tema di adozione in casi particolari, l’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 183 del 1984, integra una clausola di chiusura del sistema, intesa a consentire l’adozione tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità affettiva ed educativa della relazione tra adottante ed adottando, come elemento caratterizzante del concreto interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura, con l’unica previsione della «condicio legis» della «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», che va intesa, in coerenza con lo stato dell’evoluzione del sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva, come impossibilità «di diritto» di procedere all’affidamento preadottivo e non di impossibilità «di fatto», derivante da una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore in senso tecnico-giuridico. La mancata specificazione di requisiti soggettivi di adottante ed adottando, inoltre, implica che l’accesso a tale forma di adozione non legittimante è consentito alle persone singole ed alle coppie di fatto, senza che l’esame delle condizioni e dei requisiti imposti dalla legge, sia in astratto (l’impossibilità dell’affidamento preadottivo) che in concreto (l’indagine sull’interesse del minore), possa svolgersi dando rilievo, anche indirettamente, all’orientamento sessuale del richiedente ed alla conseguente relazione da questo stabilita con il proprio partner”. E ancora che “L’adozione in casi particolari, di cui all’art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184 del 1983, presuppone la constatata impossibilità di affidamento preadottivo, che può essere di fatto ma anche di diritto, in quanto, a differenza dell’adozione piena, non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando e può essere disposta allorché si accerti, in concreto, l’interesse del minore al riconoscimento di una relazione affettiva già instaurata e consolidata con chi se ne prende stabilmente cura, non avendo invece alcuna rilevanza l’orientamento sessuale dell’adottante”.

82 Fra tali pronunce, particolare rilevanza assume il provvedimento del 23 dicembre 2015 della sezione famiglia della Corte di appello di Roma la quale ha riconosciuto l’adozione in casi particolari di un bambino ex art. 44, comma 1, lett. d, della legge n. 184 del 1983 da parte del compagno del genitore biologico, stabilendo che “L’adozione in casi particolari, di cui alla l. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d), a differenza di quella c.d. piena o legittimante: a) è volta a proteggere legami affettivi e relazionali preesistenti, instaurando vincoli giuridici tra il minore e chi di lui stabilmente già si occupa, tanto a tutela dell’interesse del minore stesso ad una idonea collocazione familiare, b) è consentita anche a chi non è coniugato o alla persona singola, c) pertanto non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità, di fatto o di diritto, dell’affidamento preadottivo”.

I giudici, dunque, hanno sancito che, nell’ambito delle adozioni in casi particolari, l’unico parametro è costituito dall’idoneità dell’adottante sulla base dell’esclusivo interesse del minore; pertanto, la valutazione giurisdizionale non concerne il riconoscimento di una bigenitorialità, in quanto non consentita dalla legge, ma si tratta di un’analisi relativa al legame sussistente fra il minore e l’adottante.

Per un esame approfondito della vicenda, v. S. Menichetti, Una sentenza che allinea l’Italia a Strasburgo, in Dir. fam. pers., 3, 2016, 806 ss.; G. Miotto, Adozione omoparentale e preminente interesse del minore, in Dir. fam. pers., 4, 2015, 1335 ss.

81

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Giurisprudenza

soggetti legittimati ad accedere all’adozione, risultando conforme al principio di uguaglianza formale83.

Una soluzione come quella ora prospettata potrebbe non soddisfare pienamente le esigenze di Tizio e tematiche come quella della genitorialità per le coppie omosessuali sono estremamente delicate, in quanto non attengono solamente ad aspetti giuridici, bensì toccano la sfera più intima e personale dell’individuo; pertanto, giungere ad una soluzione appagante non è mai facile, ma occorre tener presente che l’adozione di soluzioni prima facie eccessivamente severe deriva da tre esigenze primarie.

La prima, ineludibile e fondamentale, di guardare al best interest of the child che non può di certo cedere di fronte a un mero desiderio genitoriale.

La seconda, di creare un sistema di diritto giurisprudenziale che non comporti una discriminazione a contrario nei confronti di quei soggetti che nel perseguire il proprio progetto genitoriale si attengono alle prescrizioni legislative.

Infine, ma non per questo meno importante, come giustamente evidenziato dal Procuratore Generale presso la Corte d’appello, attribuire a Tizio la genitorialità biologica dei minori, non solo contrasterebbe con i principi fondamentali della carta costituzionale e del diritto di famiglia, ma si porrebbe in contrasto anche con il “comune sentire, ossia il modo in cui la stragrande maggioranza degli italiani concepisce maternità e paternità (e) cancellerebbe uno degli elementi fondanti la stessa identità nazionale”.

Potrebbe ritenersi che siffatta statuizione sia eccessivamente conservativa e poco calzante rispetto alla realtà moderna in cui il concetto di genitorialità ha assunto nuove sfaccettature; ma, a modesta opinione di chi scrive, c’è un insieme di valori e di principi che fanno parte della nostra cultura e della nostra stessa identità che non possono essere cancellati così d’emblée.

Se, dunque, la scelta di non prevedere l’operatività della disciplina dell’adozione legittimante pare comprensibile, maggiori dubbi sussistono in merito alla mancata previsione di una disposizione regolatoria dei rapporti sussistenti fra il minore e il genitore sociale; è indubbio che il concetto di genitorialità si sia evoluto profondamente rispetto al passato in parte sganciandosi dal concetto di legame biologico e, pertanto, una maggiore attenzione verso tale aspetto così delicato pare necessaria.

Malgrado, quindi, l’apertura della giurisprudenza, un intervento chiarificatore del legislatore pare indispensabile, in quanto una tematica così delicata non può di certo essere rimessa esclusivamente all’interpretazione giurisprudenziale84.

Susanna Sandulli

83

J. Long, Il diritto italiano della famiglia e minorile alla prova della convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Europa e Diritto Privato, fasc. 4, 2016, 1059 ss.

84 Ci riferiamo ai casi di trascrizione di atti di nascita avvenuti nel 2018 a Roma, Torino, Gabicce e Catania in cui i genitori sono due individui del medesimo sesso.

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L’opinione Contratti ereditari e contratti di rinunzia all’eredità nell’esperienza germanica Salvatore Patti

Sommario : 1. Premessa. – 2. I contratti ereditari in Germania. – 2.1. (Segue). I contratti di rinunzia. – 2.2. (Segue). Altre ipotesi di contratti successori. – 3. I contratti ereditari in Svizzera. – 4. Conclusioni.

1. Premessa.

Negli ultimi anni sono divenute frequenti le voci favorevoli ad una abrogazione, sia pure parziale, del divieto dei patti successori previsto nell’art. 458 c.c. Tenendo conto di analoghe istanze, ed anche degli inviti provenienti dall’Unione europea per quanto concerne il passaggio generazionale delle imprese, il legislatore nel 2006 ha introdotto una eccezione al divieto dei patti rinunciativi disciplinando il patto di famiglia.

Da più parti si sottolinea tuttavia l’esigenza di una ulteriore attenuazione del divieto, nonché di una revisione e di un «ampliamento» della disciplina del patto di famiglia, anche alla luce della (positiva) esperienza degli ordinamenti germanici.

I patti successori costituiscono una delle materie in cui maggiore è il distacco tra gli ordinamenti romanistici, che tradizionalmente li hanno vietati, e gli ordinamenti germanici, che li consentono e li disciplinano in modo analitico. Appare pertanto utile una breve disamina della normativa vigente in Germania e in Svizzera, cioè negli ordinamenti giuridici in cui essi presentano maggiore rilevanza, nonché l’esame di alcuni contratti ereditari conclusi nei suddetti paesi.

2. I contratti ereditari in Germania.

In Germania è consentito stipulare un contratto ereditario, con cui una persona (Erblasser) istituisce eredi o legatari con riguardo alla propria eredità (§§ 2274 e segg. BGB), come pure un contratto mediante il quale i parenti e il coniuge del de cuius rinunciano al loro diritto successorio nei confronti di quest’ultimo (§§ 2346 e segg. BGB). Sia il contratto ereditario che quello di rinunzia devono essere stipulati mediante atto pubblico.

Dopo la stipula di un contratto ereditario, per i beni che ne costituiscono l’oggetto, si può disporre validamente soltanto mediante (un successivo) negozio tra vivi.

*

Relazione svolta al Convegno dell’Associazione Civilisti Italiani su “Il diritto patrimoniale. Una rivisitazione: i problemi” (Università Roma Tre, 13-14 aprile 2018).

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L’opinione

I suddetti contratti non sono molto diffusi e neppure il testamento è frequentemente utilizzato, cosicché nell’esperienza tedesca può parlarsi di un modesto ricorso all’autonomia negoziale nella materia delle successioni a causa di morte. Essi, tuttavia, presentano una grande utilità poiché al contratto si fa ricorso nei casi in cui ricorre l’esigenza di disciplinare il passaggio generazionale di patrimoni che presentano un certo grado di complessità.

Come è noto, il codice civile tedesco si basa in gran parte sul diritto romano, che vietava i patti successori considerando contrario al buon costume ogni limite alla libertà testamentaria. Durante i lavori preparatori del BGB, le opinioni contrarie all’inserimento della figura osservavano soprattutto che il vincolo contrattuale testamentario impedisce al testatore di modificare le decisioni di fine vita alla luce delle mutate circostanze. Nonostante la consapevolezza di tale aspetto negativo, prevalse l’opinione favorevole; e la possibilità della stipula non venne limitata ai coniugi, come era stato proposto e come è previsto in Austria, ma estesa a qualsiasi interessato. Il legislatore del BGB, attraverso il contratto ereditario, ha offerto la possibilità di vincolare i contraenti al fine, tra l’altro, di favorire lo stesso trattamento ai figli di diversi matrimoni nonché di tutelare le persone anziane, in particolare fratelli e altri parenti che avevano vissuto insieme e lavorato nella stessa azienda familiare. In altri termini, si intese garantire l’unità dell’azienda, a quel tempo in genere agricola, ed il mantenimento dello stesso livello di vita al sopravvissuto. I contratti ereditari, tuttavia, e questo oggi interessa particolarmente, sono stati disciplinati anche con uno sguardo ai rapporti tra genitori e figli, per evitare che i primi, in età avanzata, possano decidere di lasciare ad estranei mediante testamento il loro patrimonio, con la conseguenza a carico dei figli di costosi e lunghi processi per eventualmente tentare di dimostrare l’incapacità del testatore al momento della redazione dell’atto. Infine, ulteriore scopo è quello di garantire ai genitori che il patrimonio venga trasmesso dai figli ai nipoti e non ad estranei, sia pure nei limiti della quota disponibile.

Il contratto ereditario (Erbvertrag), come il testamento, è un atto di disposizione a causa di morte che acquista efficacia al momento della morte e disciplina la destinazione del lascito; essendo una disposizione a causa di morte, il contratto non produce alcun effetto finché il disponente è in vita. Non soltanto non fa nascere alcun diritto in capo al destinatario né un obbligo a carico del disponente, ma non crea a favore del destinatario neanche un’aspettativa in senso giuridico: il beneficiario, che può essere il contraente o un terzo, ha soltanto una aspettativa di fatto perché – come detto – l’Erbvertrag non impedisce di disporre del patrimonio mediante negozio tra vivi.

Il contratto ereditario è normalmente a titolo gratuito, ma può prevedere un corrispettivo a favore del disponente. Le parti possono anche configurare la prestazione del destinatario dell’atto come condizione del lascito. L’Erbvertrag, infine, può essere completato mediante altri accordi, aventi ad oggetto il trasferimento di un bene o la rinuncia ad una eredità. In questo modo, tuttavia, si realizzano due negozi giuridici: il contratto ereditario e contratti ad esso collegati.

Caratteristica essenziale dell’Erbvertrag è il vincolo di natura contrattuale che nasce a carico del disponente. Infatti, se il disponente si riserva nell’atto la possibilità di modificare la disposizione mediante testamento non ricorre un contratto ereditario.

Testamento e Erbvertrag sono per molti versi assimilabili. Tuttavia, è richiesta una diversa capacità, perché nel caso del contratto ereditario occorre la capacità prevista per la stipula dei contratti e non quella – «ridotta» – richiesta per il testamento. Inoltre è più rigorosa la forma, poiché il contratto ereditario si deve stipulare mediante atto pubblico mentre ciò non è necessario per il testamento.

Anche per l’Erbvertrag vale il principio di conservazione e, precisamente, la possibilità di conversione dell’atto giuridico, per cui se sussistono ragioni di nullità è possibile comunque che l’atto valga come testamento.

Esistono due tipi principali di contratto ereditario: il primo è l’Erbvertrag unilaterale, che si configura quando solo uno dei contraenti dispone a causa di morte, e si considera unilaterale pur se l’altra parte ha disposto a favore del primo contraente mediante testamento, perché è diverso il fondamento del beneficio. Il secondo è l’Erbvertrag bilaterale, in cui i contraenti dispongono l’uno a favore dell’altro.

L’Erbvertrag bilaterale può risultare anche dal collegamento di due Erbverträge unilaterali.

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Salvatore Patti

L’Erbvertrag può essere stipulato anche da più di due soggetti ed inoltre può essere concepito come disposizione a favore del terzo. Non trovano comunque applicazione le norme sul contratto a favore di terzi inteso come negozio tra vivi.

Il contenuto minimo dell’Erbvertrag consiste in una disposizione, la nomina di erede oppure di legatario. Si parla, quindi, di contratto che nomina un erede oppure di contratto che nomina un legatario.

L’Erbvertrag può essere anche collegato con un contratto matrimoniale e si differenzia comunque dal testamento congiuntivo dei coniugi, per il quale non è richiesta la forma dell’atto pubblico.

Per la sua interpretazione si applicano le regole dettate in materia di successione a causa di morte (con riferimento alle dichiarazioni unilaterali), ma altresì quelle che disciplinano l’interpretazione dei contratti.

Se si consultano le edizioni più recenti dei principali commentari del BGB, alle motivazioni prima ricordate – cioè quelle storiche che hanno favorito l’introduzione di questa figura nel BGB – se ne aggiunge un’altra: il contratto successorio garantisce che le decisioni di fine vita vengano prese quando la persona è ancora in grado di valutare pienamente il significato dei propri atti. Il contratto ereditario può quindi servire a tutelare la persona che decide la destinazione del proprio patrimonio ma anche gli eredi legittimi, in primo luogo i familiari, rispetto a decisioni non ponderate dell’ultimo momento.

L’abolizione del divieto dei patti istitutivi potrebbe quindi servire a superare, almeno in parte, i problemi che sono emersi in modo drammatico negli ultimi anni per quanto riguarda l’autodeterminazione delle persone anziane con riferimento al passaggio generazionale della ricchezza.

2.1. (Segue). I contratti di rinunzia.

Oltre al contratto ereditario, l’ordinamento tedesco disciplina il contratto di rinunzia (§§ 2346 e segg. BGB).

Mediante l’Erbvertrag (contratto ereditario) e mediante l’Erbverzicht (contratto di rinunzia all’eredità) è possibile configurare diversi accordi che hanno ad oggetto la futura eredità con effetti vincolanti per le parti.

La rilevanza pratica dell’Erbverzicht è aumentata negli ultimi anni ed oggi la rinunzia all’eredità rappresenta uno strumento a cui si fa di frequente ricorso soprattutto al fine di evitare controversie tra eredi.

I casi più frequenti di rinunzia all’eredità riguardano la regolamentazione parziale o completa della successione nel patrimonio del de cuius quando quest’ultimo è ancora in vita; ad esempio, l’esclusione del coniuge dalla successione, il soddisfacimento delle pretese di figli nati da un precedente matrimonio o di figli nati fuori dal matrimonio e soprattutto la trasmissione di un’impresa, in particolare di una piccola o media impresa, o di un’impresa agricola.

In tutte le ipotesi suddette, la rinunzia all’eredità costituisce oggetto di un contratto inter vivos ma avente natura successoria, che ha riguardo alla morte di una delle parti, con contenuto negativo. Conviene sottolineare che – nonostante il diritto successorio tedesco conosca diverse ipotesi di rinunzia attuabile mediante negozio unilaterale – la legge ha disciplinato un contratto «di diritto successorio» perché è stato ritenuto necessario che gli interessati partecipino alle decisioni che riguardano la propria eredità.

Inoltre, imponendo il contratto, si vuole impedire che la rinunzia sia il frutto di una decisione affrettata, e soprattutto si attribuisce ad essa un carattere definitivo (non è possibile la revoca). La rinunzia, infatti, determina la perdita immediata del diritto alla successione, per cui rappresenta un negozio di disposizione dell’eredità. Trattandosi di un contratto «di diritto successorio», le norme che lo disciplinano hanno carattere imperativo e non lasciano spazio all’autonomia privata, se non nella misura espressamente prevista.

L’Erbverzicht non può essere configurato come contratto a prestazioni corrispettive, né come contratto a favore del terzo. Trattandosi di un contratto inter vivos, trovano applicazione le norme in tema di contratti e non quelle sugli atti di disposizione a causa di morte, a parte alcune norme specifiche. Di conseguenza, occorre fare riferimento alle norme in tema di contratto per quanto concerne le dichiarazioni di volontà, i vizi del volere, la nullità, ecc.; mentre, in linea di principio, non trovano applicazione le norme dettate per le successioni a causa di morte, come quella sul favor testamenti (§ 2084 BGB).

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L’opinione

La natura di contratto «di diritto successorio» determina tuttavia alcune regole particolari: così, ad esempio, l’ereditando non può agire mediante rappresentante; la capacità delle parti è disciplinata da norme specifiche (§ 2347, 2° comma, BGB); è richiesta la forma notarile (§ 2348 BGB).

Il contenuto del contratto è la rinunzia ad una successione futura, cioè ad un diritto che sorge con la morte dell’ereditando ed è incerto fino a quel momento. Il contratto ha quindi soltanto contenuto negativo, cioè l’esclusione del rinunziante dall’eredità ed è l’unico ammesso dalla legge come atto di disposizione del diritto successorio prima della morte dell’ereditando.

Si tratta di un contratto aleatorio, essendo legato a molteplici fattori di rischio e di incertezza. Ciò è inevitabile poiché la rinunzia riguarda un diritto futuro: il significato economico della rinunzia si manifesta in un momento successivo, cioè con l’apertura della successione. Tra il momento della conclusione del contratto e l’apertura della successione possono verificarsi molti accadimenti in grado di incidere sulla portata e sul valore del diritto oggetto della rinunzia. In particolare, le modifiche possono riguardare il patrimonio dell’ereditando, oppure dipendere da fatti che determinano un accrescimento o una riduzione della quota, come la nascita o la morte di un figlio dell’ereditando, il suo matrimonio o il divorzio.

Le suddette circostanze possono causare un vantaggio o uno svantaggio con riferimento alla prestazione eventualmente ricevuta dal rinunziante. La rinunzia, infatti, può essere fatta contro corrispettivo o senza alcun corrispettivo. Vantaggi e svantaggi risultano inerenti alla natura del contratto e per questo motivo sono esclusi altri rimedi previsti per le ipotesi di squilibrio tra le prestazioni.

Ipotesi particolare è quella della rinunzia ad una quota di beni in comunione, disciplinata come contratto che può essere stipulato soltanto da un discendente con uno dei coniugi in comunione e richiede il consenso dell’altro coniuge (§ 1517, 1° comma, BGB).

Riassumendo, la rinunzia all’eredità si effettua mediante un «contratto inter vivos». Chi dispone non è la persona della cui eredità si tratta ma il rinunziante. Oggetto della rinunzia è il futuro diritto successorio: non un diritto esistente, ma un diritto che verrà ad esistenza al momento della morte dell’ereditando ed è incerto fino a quel momento. L’Erbverzicht è un contratto a contenuto negativo perché esclude un acquisto successorio. Esso può essere limitato alla quota di riserva (§ 2346, 2° comma, BGB).

A differenza dell’Erbverzicht, l’Erbvertrag – come si è visto – è un atto di disposizione della propria eredità a causa di morte, mediante il quale l’ereditando determina un vincolo contrattuale con cui istituisce l’altro contenente o un terzo (§ 2278, 2° comma, BGB). L’Erbvertrag presenta pertanto un contenuto positivo, poiché ha per effetto di determinare contrattualmente un acquisto ereditario. L’Erbverzicht può quindi considerarsi, in un certo senso, come l’opposto dell’Erbvertrag: mentre quest’ultimo fa nascere un titolo successorio mediante contratto, il primo determina il venir meno mediante contratto di un titolo successorio esistente in capo al rinunziante.

L’Erbverzicht è un contratto tra il rinunziante e l’ereditando che conduce all’esclusione del primo dall’ordine della successione legittima, come se egli fosse morto già al momento dell’apertura della successione. L’Erbverzicht può essere stipulato da qualsiasi potenziale erede legittimo e produce l’esclusione del rinunziante dall’eredità, anche per quanto concerne la quota di riserva. Gli effetti della rinunzia si producono anche nei confronti dei discendenti del rinunziante (§ 2349 BGB). L’Erbverzicht produce quindi effetti più ampi della diseredazione, che può farsi mediante dichiarazione unilaterale del de cuius inserita in un testamento (o in un Erbvertrag) e determina l’esclusione del diseredato dall’eredità, ma non può incidere sulla quota di riserva (§ 2346, 1° comma, BGB).

2.2. (Segue). Altre ipotesi di contratti successori.

L’Erbverzicht deve essere tenuto distinto dal contratto sull’eredità di un terzo ancora vivente. Quest’ultimo non viene stipulato tra il rinunziante e l’ereditando ma tra i futuri eredi senza la partecipazione dell’ereditando. Questo contratto è valido soltanto se stipulato tra futuri eredi legittimari e ha ad oggetto la quota o le quote di riserva di uno di essi.

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Anche in questo caso è richiesto l’atto notarile a pena di nullità (§ 311 b, 5° comma, BGB). Non produce alcuna modifica dell’ordine dei successibili, ma determina soltanto effetti obbligatori, che si producono al momento dell’apertura della successione. Ciò in quanto – come è noto – una delle differenze tra l’ordinamento italiano e quello tedesco consiste nel fatto che il sistema tedesco non conosce il c.d. Noterbe, ossia la partecipazione di natura reale alla successione ereditaria.

Le pretese derivanti dai diritti di legittima sono costruite nel BGB come diritti di credito, che l’erede deve soddisfare nei confronti dei legittimari. Pertanto, la rinuncia alla successione legittima o alla quota di legittima è una rinuncia al valore monetario da essa rappresentato, quale porzione del valore di mercato dell’intero patrimonio al momento dell’apertura della successione.

Il quesito circa l’ammissibilità della rinuncia al singolo bene può comunque prospettarsi oltre che in presenza di una pluralità di eredi, anche nell’ipotesi di anticipata divisione in vita da parte del testatore.

Al riguardo non sorgono però questioni di validità della rinuncia e di trascrivibilità della stessa.

Occorre, comunque, distinguere tra rinuncia alla successione legittima e rinuncia alla quota di legittima, entrambe ammesse.

Poiché la rinuncia alla successione legittima comporta accrescimento - effetto, di regola, non voluto dal disponente - è frequente nella prassi la rinuncia alla quota di legittima accompagnata da una clausola testamentaria di diseredazione, che ha, cioè, come contenuto solo l’esclusione del rinunciante dal novero dei successori legittimi. A questa clausola viene riconosciuto l’effetto di impedire un’alterazione della successione ereditaria e di evitare un incremento delle quote dei restanti eredi.

A sua volta, la rinuncia alla quota di legittima può essere totale o parziale, o riguardare singoli beni.

Essa lascia impregiudicato il diritto successorio nascente da successione legittima.

Una esclusione definitiva dall’eredità si ha solo con la rinuncia all’eredità di cui sopra (che comporta accrescimento) o con la clausola testamentaria di privazione della qualità di erede (diseredazione).

La fattispecie è di frequente strutturata sotto forma di contratti di trasferimento anticipatori della divisione ereditaria. I legittimari possono stipulare con il disponente una rinuncia limitata alla quota di legittima o stabilire una rinuncia parziale a singole pretese che discendono dal diritto di legittima, come ad esempio, le pretese di integrazione della legittima o quelle relative al residuo.

Diversa ipotesi è quella prevista dal § 2352 BGB: chi è istituito erede mediante testamento o è beneficiato con un legato può rinunciare all’attribuzione tramite contratto con la persona della cui successione si tratta. Sulla base di tale previsione, il testatore può riappropriarsi della propria libertà testamentaria, senza che venga meno l’atto di disposizione mortis causa. L’effetto che si produce riguarda solamente la rinuncia alla singola attribuzione; in altri termini, si inibisce l’effetto attributivo previsto nell’atto dispositivo allo stesso modo in cui questo avviene nella rinuncia all’eredità vera e propria. Una differenza significativa tra le due ipotesi si ravvisa nella natura obbligatoria della rinuncia all’attribuzione, limitatamente alle parti, non estesa cioè ai discendenti del rinunciante.

In ordine agli effetti nei confronti dei terzi, ex § 2346 BGB, il rinunziante è escluso dalla successione legittima, come se egli non fosse più vivo al momento della successione.

3. I contratti ereditari in Svizzera.

Anche il codice civile svizzero disciplina il contratto ereditario: contratto a causa di morte mediante il quale il de cuius dispone della propria eredità a favore dell’altro contraente (o di un terzo).

Come in Germania, sono ammessi sia i contratti attributivi di beni, detti anche «positivi», sia quelli rinunciativi, detti anche «negativi». In entrambi i casi i contratti possono essere a titolo oneroso, essendo previsto un corrispettivo, oppure a titolo gratuito.

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L’opinione

Nel caso di contratti attributivi di beni, il de cuius può prevedere condizioni, oneri, sostituzioni nonché regole attinenti alla divisione mentre non può nominare un esecutore testamentario, diseredare o revocare un testamento.

Nel caso di contratti rinunciativi, colui che potrebbe diventare erede rinuncia (in genere) alla quota di legittima.

Anche nell’ordinamento svizzero il contratto ereditario determina una vocazione successoria che non può essere revocata unilateralmente. Il de cuius può tuttavia disporre dei propri beni mediante atti inter vivos.

In alcune ipotesi, la legge prevede la possibilità di uno scioglimento unilaterale del contratto ereditario, precisamente in caso di vizi del volere (art. 469 c.c.), se il beneficiario – erede o legatario – pone in essere un atto previsto come causa di diseredazione (art. 513, 2° comma; 477 c.c.) oppure se, in caso di contratto che prevede un corrispettivo, la controprestazione non viene effettuata (art. 514 c.c.).

4. Conclusioni.

Il divieto dei patti successori è stato previsto nell’ordinamento italiano al fine di garantire al de cuius fino all’ultimo momento della vita la possibilità di modificare le disposizioni relative alla propria successione.

Tuttavia, occorre anzitutto prendere atto che la ratio suddetta non giustifica il divieto dei patti successori rinunciativi, che non riguardano la propria successione ma quella di un altro soggetto. Sembra pertanto opportuno un «ampliamento» delle possibilità già concesse mediante il «patto di famiglia».

Inoltre, con riferimento ai patti istitutivi, occorre chiedersi se la limitazione dell’autonomia negoziale del testatore sia giustificata.

Infatti, ammettendo la liceità del contratto ereditario non si limita la libertà del de cuius che – se preferisce – può utilizzare soltanto il testamento per trasmettere mortis causa i propri beni. Il contratto ereditario mette a disposizione del de cuius uno strumento ulteriore, che – come si è visto – può determinare vantaggi anche per altri soggetti, e peraltro non presenta sotto molteplici profili un carattere definitivo circa l’attribuzione dei beni.

(Segue). Le norme del codice civile tedesco (BGB) e del codice civile svizzero SEZIONE 4 CONTRATTO EREDITARIO § 2274 Conclusione personale Il de cuius può concludere solo personalmente un contratto ereditario. § 2275 Presupposti (1).Solo colui che è illimitatamente capace di agire può concludere un contratto ereditario come de cuius.

(2).Un coniuge può come il de cuius, insieme all’altro coniuge concludere un contratto ereditario anche se egli ha una limitata capacità di agire. Egli necessita in tal caso dell’approvazione del suo rappresentante legale; se il rappresentante legale è un tutore, allora è necessaria anche l’autorizzazione del tribunale della famiglia.

(3).Le disposizioni del comma 2 si applicano corrispondentemente ai fidanzati, anche ai sensi della legge sulla convivenza registrata (Lebenspartnerschaftsgesetz).

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§ 2276 Forma (1).Un contratto ereditario può essere concluso soltanto mediante stesura di un notaio alla contemporanea presenza di entrambe le parti. Le prescrizioni del § 2231 n. 1, §§ 2232, 2233 si devono applicare; ciò che secondo queste disposizioni vale per il de cuius vale per ciascuno dei contraenti.

(2).Per un contratto ereditario tra coniugi o tra promessi sposi, che è collegato con un contratto di matrimonio nel medesimo documento, è sufficiente la forma prescritta per il contratto di matrimonio. § 2277 [abrogato] § 2278 Disposizioni di tipo contrattuale ammesse (1).In un contratto ereditario ciascuno dei contraenti può ordinare disposizioni di tipo contrattuale a causa di morte.

(2).Disposizioni diverse dalle istituzioni di erede, dai legati e dagli oneri non possono essere ordinate per contratto. § 2279 Attribuzioni ed oneri di tipo contrattuale, applicazione del § 2077 (1).Alle attribuzioni gratuite e agli oneri disposti per contratto trovano corrispondente applicazione le prescrizioni vigenti per le attribuzioni gratuite e per gli oneri di ultima volontà.

(2).La disposizione del § 2077 vale anche per un contratto ereditario tra coniugi, conviventi o tra promessi sposi (anche nel senso della legge sulla convivenza registrata, Lebenspartnerschaftsgesetz) nella misura in cui un terzo sia beneficiato. § 2280 Applicazione del § 2269 Se i coniugi o i conviventi in un contratto ereditario, con cui essi si istituiscono reciprocamente eredi, hanno disposto che dopo la morte del sopravvivente l’eredità dell’uno e dell’altro debba devolversi ad un terzo, ovvero abbiano ordinato un legato che deve essere adempiuto dopo la morte del sopravvivente, allora trova corrispondente applicazione la disposizione del § 2269. § 2281 Impugnazione da parte del de cuius (1).Il contratto ereditario può essere impugnato in base ai §§ 2078, 2079 anche dal de cuius; per l’impugnazione in base al § 2079 è necessario che il legittimario esista al momento dell’impugnazione.

(2).Qualora una disposizione ordinata in favore di un terzo debba essere impugnata dal de cuius, dopo la morte dell’altro contraente, allora l’impugnazione deve essere dichiarata davanti al tribunale delle successioni. Il tribunale delle successioni deve comunicare la dichiarazione al terzo. § 2282 Rappresentanza, forma dell’impugnazione (1 L’impugnazione non può farsi mediante rappresentante del de cuius. Se il de cuius è limitato nella capacità di agire, ella non necessita per l’impugnazione dell’approvazione del suo rappresentante legale.

(2) Per un de cuius, incapace di agire, il suo rappresentante legale può impugnare il contratto ereditario; se il de cuius è soggetta alla potestà dei genitori o a tutela, è necessaria l’autorizzazione del tribunale della famiglia; se il rappresentante legale è un amministratore di sostegno, quella del tribunale tutelare.

(3) La dichiarazione di impugnazione necessita della forma notarile. § 2283 Termine di impugnazione (1).L’impugnazione da parte del de cuius può avere luogo solo entro il termine di un anno.

(2).Il termine incomincia, nel caso di impugnabilità per minaccia, al momento in cui cessa lo stato di coazione; negli altri casi, al momento in cui il de cuius viene a conoscere la ragione dell’impugnabilità. Al corso del termine trovano corrispondente applicazione le disposizioni dei §§ 203, 206 vigenti per la prescrizione.

(3).Se, nel caso del § 2282 comma 2 il rappresentante legale non ha impugnato tempestivamente nei termini il contratto ereditario, lo stesso de cuius può, dopo la cessazione dell’incapacità, impugnare il contratto ereditario come se fosse stata priva di rappresentante legale. § 2284 Convalida La convalida di un contratto ereditario impugnabile può essere realizzata soltanto personalmente dal de cuius. Se il de cuius è limitata nella capacità di agire, la convalida è esclusa. § 2285 Impugnazione da parte del terzo Le persone indicate nel § 2080 non possono più impugnare il contratto ereditario sulla base dei §§ 2078, 2079 se il diritto di impugnazione del de cuius è estinto al tempo dell’apertura della successione. § 2286 Disposizioni tra vivi

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Il diritto del de cuius di disporre del suo patrimonio con negozi tra vivi non è limitato mediante il contratto ereditario. § 2287 Donazioni pregiudizievoli degli eredi contrattuali (1) Se il de cuius ha fatto una donazione con l’intenzione di pregiudicare l’erede contrattuale, questi può, dopo che gli è stata devoluta l’eredità, pretendere dal donatario la restituzione del dono secondo le disposizioni sulla restituzione dell’ingiustificato arricchimento.

(2) l termine di prescrizione della pretesa inizia a decorrere dall’apertura della successione. § 2288 Pregiudizio del legatario (1) Se il de cuius ha distrutto, fatto sparire o danneggiato l’oggetto di un legato disposto contrattualmente con l’intenzione di pregiudicare il beneficiato, in quanto l’erede sia stato così reso non in grado di eseguire la prestazione, al posto del bene subentra il valore.

(2) Se il de cuius ha, con l’intenzione di danneggiare il beneficiato, alienato o gravato il bene, l’erede è obbligato a procurare il bene al beneficiato o a togliere il peso; a quest’obbligo trova corrispondente applicazione la disposizione del § 2170 comma 2. Se l’alienazione o l’imposizione del peso fu fatta a titolo di donazione, al beneficiato, in quanto egli non possa ottenere risarcimento dall’erede, spetta contro il donatario la pretesa determinata nel § 2287. § 2289 Effetto del contratto ereditario sulle disposizioni di ultima volontà; applicazione del § 2338 (1) Con il contratto ereditario un’anteriore disposizione di ultima volontà del de cuius è sciolta, in quanto essa pregiudicherebbe il diritto del beneficiario contrattuale. Nella stessa misura una successiva disposizione a causa di morte è inefficace, salva la disposizione del § 2297.

(2) Se il beneficiario è un discendente del de cuius, avente diritto alla legittima, il de cuius può, con una successiva disposizione di ultima volontà, stabilire le indicazioni ammesse secondo § 2338. § 2290 Scioglimento mediante contratto (1) Un contratto ereditario, così come una singola disposizione contrattuale, possono essere sciolti per contratto dalle persone che hanno concluso il contratto ereditario. Dopo la morte di una di queste persone lo scioglimento non può più avere luogo.

(2) Il de cuius può concludere il contratto solo personalmente. Se egli è limitato nella capacità di agire, non necessita dell’approvazione del suo rappresentante legale.

(3) Se l’altra parte è sotto tutela, allora è necessaria l’autorizzazione del tribunale della famiglia. Lo stesso vale se la parte è soggetta alla potestà genitoriale, a meno che il contratto non sia concluso tra coniugi o tra promessi sposi, anche nel senso della legge sulla convivenza registrata (Lebenspartnerschaftsgesetz). Se lo scioglimento rientra nell’ambito dei compiti di un amministratore di sostegno, è necessaria l’approvazione del tribunale tutelare.

(4) Il contratto necessita della forma prescritta nel § 2276 per il contratto ereditario. § 2291 Scioglimento mediante testamento (1) Una disposizione contrattuale, con la quale è ordinato un legato o un onere, può essere sciolta dal de cuius per testamento. Per l’efficacia dello scioglimento è necessaria l’approvazione dell’altro contraente; la disposizione del § 2290 comma 3 trova applicazione.

(2) La dichiarazione di approvazione necessita della certificazione notarile; l’approvazione è irrevocabile. § 2292 Scioglimento mediante testamento congiunto Un contratto ereditario concluso tra coniugi o conviventi può essere sciolto anche con un testamento congiuntivo dei coniugi o dei conviventi stessi; la disposizione del § 2290 comma 3 trova applicazione. § 2293 Recesso per riserva Il de cuius può recedere dal contratto ereditario, se si è riservata nel contratto il diritto di recesso. § 2294 Recesso per mancanza del beneficiario Il de cuius può recedere da una disposizione contrattuale, se il beneficiario si rende colpevole di una mancanza che dà diritto al de cuius alla privazione della porzione di legittima o, nel caso in cui il beneficiario non appartenga al novero degli aventi diritto alla porzione di legittima, sarebbe legittimato alla privazione, se il beneficiario fosse un discendente del de cuius. § 2295 Recesso per estinzione della controobbligazione Il de cuius può recedere da una disposizione contrattuale, se questa fu fatta in considerazione di un’obbligazione negoziale del beneficiario a corrispondere al de cuius, prestazioni continuative durante la vita di quest’ultima, in particolare a garantire il mantenimento, e l’obbligazione è estinta prima della morte del de cuius. § 2296 Rappresentanza, forma del recesso (1) Il recesso non può realizzarsi tramite rappresentante. Se il de cuius è limitata nella capacità di agire, egli non necessita del consenso del suo rappresentante legale.

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(2) Il recesso si attua mediante dichiarazione nei confronti dell’altro contraente. La dichiarazione necessita della certificazione notarile. § 2297 Recesso mediante testamento In quanto il de cuius è legittimata al recesso, egli può dopo la morte dell’altro contraente revocare la disposizione contrattuale mediante testamento. Nei casi del § 2294 trova corrispondente applicazione la disposizione del § 2336 commi 2 e 3. § 2298 Contratto ereditario sinallagmatico (1) Se in un contratto ereditario sono fatte disposizioni contrattuali da entrambe le parti, la nullità di una di queste ha come conseguenza l’inefficacia dell’intero contratto.

(2) Se in tale contratto è previsto il recesso, l’intero contratto è sciolto con il recesso di uno dei contraenti. Il diritto di recesso si estingue con la morte dell’altro contraente. Il sopravvivente può, tuttavia, se rinunzia a ciò che gli fu attribuito attraverso il contratto, sopprimere la sua disposizione tramite testamento.

(3) Le disposizioni del comma 1 e del comma 2 periodi 1 e 2 non trovano applicazione, se è da ritenersi una diversa volontà dei contraenti. § 2299 Disposizioni unilaterali (1) Ognuno dei contraenti può, nel contratto ereditario, fare unilateralmente ogni disposizione che può essere fatta per testamento.

(2) Per una disposizione di questo tipo vale lo stesso come se essa fosse stata fatta per testamento. La disposizione può essere soppressa anche in un contratto con cui è soppressa una disposizione contrattuale.

(3) Se il contratto ereditario è sciolto mediante esercizio del diritto di recesso o mediante contratto, la disposizione non ha più vigore, in quanto non sia da ritenersi una diversa volontà del de cuius. § 2300 Applicazione dei §§ 2259 e 2263; ritiro dalla custodia ufficiale o notarile (1) I §§ 2259 e 2263 si devono applicare corrispondentemente al contratto ereditario.

(2) Un contratto ereditario, che contiene disposizioni a causa di morte, può essere ritirato dalla custodia ufficiale o notarile e restituito ai contraenti. La restituzione può avvenire solo nei confronti di tutti i contraenti in comune; la disposizione del § 2290 comma 1 periodo 2, comma 2 e 3 trova applicazione. Nel caso in cui un contratto ereditario venga ritirato in base ai periodi 1 e 2, si applica corrispondentemente il § 2256 comma 1. § 2301 Promessa di donazione a causa di morte (1) Ad una promessa di donazione che è fatta sotto la condizione che il donatario sopravviva al donante, trovano applicazione le prescrizioni sulle disposizioni a causa di morte. Lo stesso vale per una promessa di pagamento o per un riconoscimento di debito del tipo indicato nei §§ 780, 781 fatte a titolo di donazione sotto questa condizione.

(2) Se il donante esegue la donazione con la prestazione del bene donato, trovano applicazione le disposizioni sulle donazioni tra vivi. § 2302 Illimitata libertà di testare Un contratto, attraverso cui uno si obbliga a redigere ovvero a non redigere, a sopprimere ovvero a non sopprimere una disposizione a causa di morte è nullo.

SEZIONE 7 RINUNZIA ALL’EREDITÀ § 2346 Effetto della rinunzia all’eredità, possibilità di limitazione (1) parenti, così come il coniuge del de cuius, possono rinunziare al loro diritto successorio legittimo mediante contratto con il de cuius. Il rinunziante è escluso dalla successione legittima come se egli non fosse più vivo al tempo dell’apertura della successione; egli non ha nessun diritto alla quota di legittima.

(2) La rinunzia può essere limitata al diritto alla quota di legittima. § 2347 Presupposti personali, rappresentanza (1) Per la rinunzia al diritto successorio, se il rinunziante è sotto tutela è necessaria l’autorizzazione del tribunale della famiglia; se egli è sotto la patria potestà genitoriale, vale la stessa cosa in quanto il contratto non sia stipulato tra coniugi o tra promessi sposi. Per la rinunzia fatta mediante il curatore è necessaria l’autorizzazione del tribunale tutelare.

(2) Il de cuius può concludere il contratto solo personalmente; se egli è limitato nella capacità di agire, non necessita del consenso del suo rappresentante legale. Se il de cuius è incapace di agire, il contratto può essere concluso mediante il rappresentante legale; l’autorizzazione del tribunale della famiglia o il tribunale tutelare è necessaria negli stessi termini come secondo il comma 1. § 2348 Forma

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L’opinione

Il contratto di rinunzia al diritto successorio necessita della certificazione notarile. § 2349 Estensione nei confronti di discendenti Se un discendente o un parente collaterale del de cuius rinunzia al diritto successorio legittimo, l’efficacia della rinunzia si estende ai suoi discendenti, in quanto non sia stabilito diversamente. § 2350 Rinunzia in favore di un altro (1).Se qualcuno rinunzia a favore di un altro al diritto successorio legittimo, nel dubbio si deve ritenere che la rinunzia debba valere solo per il caso che l’altro diventi erede.

(2).Se un discendente del de cuius rinunzia al diritto successorio legittimo, nel dubbio si deve ritenere che la rinunzia debba valere solo in favore degli altri discendenti e del coniuge del de cuius. § 2351 Revoca della rinunzia all’eredità Ad un contratto mediante il quale una rinunzia al diritto successorio è revocata, trova applicazione la prescrizione del § 2348, e riguardo al de cuius anche la prescrizione del § 2347 comma 2 periodo 1 prima frase, periodo 2. § 2352 Rinunzia alle attribuzioni Chi è istituito erede mediante testamento o è beneficiato con un legato, può rinunziare all’attribuzione mediante contratto con il de cuius. Lo stesso vale per un’attribuzione, che in un contratto ereditario è fatta ad un terzo. Le disposizioni dei §§ da 2347 a 2349 trovano applicazione.

Art. 481 A. In genere A. In genere 1) Ognuno può disporre di tutti i suoi beni, o di parte di essi, per testamento o per contratto successorio, nei limiti della porzione disponibile.

2) La parte di cui il defunto non ha disposto è devoluta ai suoi eredi legittimi.

Art. 494 H. Contratto successorio / I. Istituzione d’erede e legato contrattuali H. Contratto successorio I. Istituzione d’erede e legato contrattuali 1) Il disponente può obbligarsi, mediante contratto successorio, a lasciare la sua successione od un legato alla controparte o ad un terzo.

2) Egli conserva la libera disposizione del suo patrimonio.

3) Le disposizioni a causa di morte e le donazioni incompatibili con le sue obbligazioni derivanti dal contratto successorio possono essere contestate.

Art. 495 H. Contratto successorio / II. Rinuncia d’eredità / 1. Condizioni II. Rinuncia d’eredità 1. Condizioni 1) Il disponente può stipulare con un proprio erede un contratto di rinuncia o di fine ereditaria.

2) Il rinunciante non è più considerato come erede nella devoluzione dell’eredità.

3) Salvo contraria disposizione del contratto, la rinuncia vale anche in confronto dei discendenti del rinunciante.

Art. 496 H. Contratto successorio / II. Rinuncia d’eredità / 2. Devoluzione per vacanza 2. Devoluzione per vacanza 1) Se nel contratto successorio sono istituiti determinati eredi in luogo del rinunciante, la rinuncia cade se essi, per un qualsiasi motivo, non acquistano l’eredità.

2) Se la rinuncia fu fatta a favore di coeredi, si presume fatta solo in confronto con gli eredi della stirpe del prossimo comune ascendente e non vale in confronto di eredi più remoti.

Art. 497 H. Contratto successorio / II. Rinuncia d’eredità / 3. Diritti dei creditori 3. Diritti dei creditori Se il contraente che ha disposto della sua eredità è insolvente al momento dell’apertura della sua successione, e gli eredi non soddisfano i creditori, il rinunciante ed i suoi eredi possono essere richiesti del pagamento dei debiti in quanto, negli ultimi cinque anni dalla morte del disponente, abbiano ricevuto una controprestazione sul di lui patrimonio e se ne trovino ancora arricchiti al momento dell’aperta successione.

Art. 512 B. Contratto successorio / I. Forma B. Contratto successorio I. Forma 1) Il contratto successorio richiede per la sua validità le forme del testamento pubblico.

2) Le parti devono dichiarare simultaneamente la loro volontà al funzionario e firmare l’atto alla presenza del funzionario stesso e dei due testimoni.

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Salvatore Patti

Art. 513 B. Contratto successorio / II. Scioglimento / 1. Tra vivi / a. Per contratto o per testamento II. Scioglimento 1. Tra vivi a. Per contratto o per testamento 1) l contratto successorio può sempre essere sciolto dalle parti contraenti, mediante convenzione scritta.

2) Il contraente che ha disposto della sua eredità può annullare unilateralmente l’istituzione d’erede od il legato quando l’erede od il legatario, dopo la conclusione del contratto, si fosse reso colpevole a suo riguardo di un atto costituente causa di diseredazione.

3) L’annullamento unilaterale deve essere fatto in una delle forme prescritte per i testamenti.

Art. 514 B. Contratto successorio / II. Scioglimento / 1. Tra vivi / b. Per recesso dal contratto b. Per recesso dal contratto Chi per effetto di un contratto successorio ha diritto di ricevere delle prestazioni tra vivi, può recedere dal contratto secondo il diritto delle obbligazioni, qualora le prestazioni non siano debitamente adempiute o garantite.

Art. 515 B. Contratto successorio / II. Scioglimento / 2. Premorienza dell’erede 2. Premorienza dell’erede 1) Il contratto è sciolto se l’erede o il legatario non sopravvive al disponente.

2) Se al momento della morte dell’erede il disponente si trova arricchito per effetto del contratto, gli eredi del defunto possono, salva disposizione contraria, pretendere la restituzione dell’arricchimento.

(Segue). Modelli di contratti ereditari in Germania Numero dell’atto del [•] fascicolo: responsabile della pratica: Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati davanti a me [•] con sede a [•] presso il mio ufficio in [•] 1. [X].

2. [Y].

Le persone presenti dichiarano di voler stipulare un patto successorio, nel quale soltanto la sig.ra [X] desidera disporre per causa di morte; la partecipazione del sig. [Y] serve soltanto al fine di produrre l’effetto vincolante di un contratto ereditario.

In seguito ad un colloquio con i comparenti, ho potuto verificare la loro piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni o di un secondo notaio non è stata necessaria, né desiderata.

Su richiesta delle persone presenti, certifico il seguente contratto ereditario secondo le loro dichiarazioni effettuate davanti a me: I. Fatti 1. Io, [X], sono divorziata con sentenza passata in giudicato.

Ho i seguenti figli: - [•] - [•] - [•] - [•] Non ho e non ho avuto altri figli, né legittimi, né adottati.

*

Fornito da Dr. Susanne Frank, Notaio a Monaco.

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L’opinione

2. Sono esclusivamente cittadina tedesca.

3. Fino ad ora, non ho stipulato né un contratto ereditario, né un testamento congiuntivo con un terzo e, pertanto, posso disporre liberamente della mia eredità.

II. Revoca, impugnazione 1. Con la presente revoco tutte le disposizioni a causa di morte che ho predisposto fino ad ora.

2. Tutte le disposizioni a causa di morte in questo contratto ereditario sono effettuate senza alcun riguardo a presenti o futuri legittimari; pertanto escludo i diritti di impugnazione ai sensi del § 2079 BGB (codice civile tedesco), in particolare in caso di un mio nuovo matrimonio.

III. Diritto applicabile Ho la mia dimora abituale in Germania e sono cittadina tedesca. Intendo trasferire la mia dimora abituale all’estero in un secondo momento.

Il notaio mi ha segnalato che il diritto applicabile all’eredità di una persona si determina, in linea di principio, secondo il luogo della dimora abituale al momento della sua morte, qualora il de cuius non abbia effettuato alcuna scelta della legge applicabile in favore della legge del proprio paese di cittadinanza. Poiché desidero assicurare l’applicazione del diritto tedesco anche dopo il mio trasferimento all’estero, scelgo, ai sensi dell’art. 22 del regolamento (UE) n. 650/2012, il diritto della Repubblica federale tedesca per la mia successione a causa di morte.

Il notaio mi ha informato sul fatto che - la scelta della legge applicabile riguarda tutte le questioni giuridiche collegate alla successione, pertanto anche i diritti sulla quota di legittima; - in assenza di una scelta della legge applicabile, in caso di dimora abituale all’estero, si applicherebbe il diritto di successione di quel luogo. Il notaio non ha svolto alcuna assistenza a proposito di questo diritto.

IV. Disposizioni di contratto ereditario Con la presente io, [X], dispongo in modo vincolante con contratto ereditario, ovvero in modo non revocabile unilateralmente, quanto segue: 1. a) Con la presente istituisco mio figlio [•] come il mio esclusivo erede unico. b) Nel caso in cui mio figlio dovesse morire prima di me o non diventasse erede per altri motivi, si applica la successione legale. Non istituisco alcun erede sostitutivo in data odierna. In questi casi, il contratto ereditario contenuto in questo documento è privo di oggetto e anche i legati disposti di seguito vengono meno.

Le spese e le tasse per l’adempimento del legato sono a carico del rispettivo legatario. Il legato deve essere adempiuto entro dieci (10) anni dalla mia morte.

Questi legati non sono da computare alla rispettiva quota legittima delle mie figlie. Le disposizioni di cui sopra valgono rispettivamente per la valutazione del mio immobile situato a Creta. Anche in caso di un trasferimento per atto tra vivi, è determinante il valore così stabilito, senza detrazione di eventuali diritti di godimento riservati al momento del trasferimento. La quota di legittima non deve diminuire o addirittura venire meno anche a seguito di un trasferimento per atto tra vivi. La quota legittima prevista dalla legge è, pertanto, incrementata. Anche le disposizioni che precedono sono eseguite quali legato. c) Tutti i miei nipoti ricevono rispettivamente una somma in contanti pari a € 2.000,00.

L’importo indicato deve essere indicizzato di volta in volta: aumenta o diminuisce pertanto nella stessa proporzione nella quale si modificherà il cosiddetto indice dei prezzi al consumo per la Germania per il mese del mio decesso nei confronti dell’indice stabilito per il mese della certificazione odierna.

Il rispettivo legato viene in essere al momento della mia morte e deve essere adempiuto al massimo dopo dieci (10) anni dalla mia morte. Fino a quel momento è senza interessi. Eventuali spese e tasse per l’adempimento del legato sono a carico del legatario.

2. Con la presente io, [•], accetto tutte le disposizioni contrattuali di cui sopra.

3. Non desidero effettuare altri disposizioni.

V. Informazioni da parte del notaio Siamo stati informati oralmente dal notaio di quanto segue: - le disposizioni del diritto sulla quota di legittima e sull’ambito degli eredi legittimari; - gli effetti vincolanti del contratto ereditario; Pagamenti eseguiti in base a contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio in caso di assicurazioni sulla vita o, a volte, anche in caso di conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e non fanno parte dell’eredità, con la conseguenza che in questo caso non si applicano le disposizioni di cui sopra. Pertanto, potrebbe essere necessario un adeguamento di questi contratti.

VI. Spese e copie Le spese di questo contratto ereditario e della sua custodia presso il tribunale di [•] saranno a carico del sig. [Y].

Ciascuno di noi riceve una copia autenticata. Il notaio conserverà nella sua raccolta un’altra copia autentica non sigillata.

Inoltre, il notaio deve informare il registro centrale dei testamenti (Zentrale Testamentsregister, ZTR) al riguardo.

206

Salvatore Patti

Numero dell’atto del [•] fascicolo: responsabile della pratica: Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati davanti a me [•] con sede a [•] presso il mio ufficio in [•] 1. [X].

2. [Y].

Secondo le indicazioni di [X] e secondo la mia convinzione in qualità di notaio, lo stesso/la stessa conosce la lingua tedesca in modo sufficiente. Pertanto, la presenza di un interprete non è necessaria.

Le persone presenti dichiarano di voler stipulare un contratto ereditario. In seguito ad un colloquio con loro, ho potuto verificare la loro piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni o di un secondo notaio non è stata necessaria, né desiderata.

Su richiesta delle persone presenti, certifico il seguente contratto ereditario secondo le loro dichiarazioni effettuate davanti a me: I. Fatti 1. Abbiamo intenzione di costituire un’unione civile in data [•]. Abbiamo stipulato un contratto di unione civile con il precedente atto [•], nel quale abbiamo, tra l’altro, concordato il regime della separazione dei beni.

Non abbiamo e non abbiamo avuto dei figli, né legittimi, né naturali o adottati.

2. Nessuno di noi ha stipulato un contratto ereditario o un testamento congiuntivo con un terzo. Pertanto, ciascuno di noi è in grado di disporre liberamente della sua eredità.

II. Diritto applicabile Io, [X], sono esclusivamente cittadino tedesco. Io, [Y], sono esclusivamente cittadino [•]. Abbiamo la nostra dimora abituale in Germania e abbiamo l’intenzione di mantenerla nel tempo. Pertanto, a questo contratto ereditario si applica, in linea di principio, il diritto tedesco.

In via precauzionale, scegliamo insieme la seguente legge applicabile: deve applicarsi in maniera uniforme il diritto tedesco quale legge del paese di cittadinanza di [X] per la validità di questo contratto ereditario e i suoi effetti vincolanti. Concordiamo questa scelta della legge applicabile, nella misura in cui ciò sia giuridicamente possibile, con l’effetto vincolante di un contratto ereditario.

Inoltre, io, [X], per quanto riguarda la successione a causa di morte del mio intero patrimonio, scelgo il diritto tedesco come diritto applicabile. Anche questa scelta di legge applicabile è effettuata, nella misura in cui ciò sia giuridicamente possibile, con l’effetto vincolante di un contratto ereditario.

Io, [Y], non desidero scegliere la legge del mio attuale paese di cittadinanza.

II. Revoca, impugnazione 1. Con la presente revochiamo e annulliamo tutte le disposizioni a causa di morte che abbiamo effettuato fino ad ora.

2. Tutte le disposizioni a causa di morte odierne sono effettuate senza alcun riguardo a presenti o futuri legittimari; pertanto sono esclusi i diritti di impugnazione ai sensi del § 2079 BGB (codice civile tedesco).

IV. Disposizioni del contratto ereditario Con la presente, concordiamo, in modo vincolante con contratto ereditario, quanto segue: 1. Reciproca istituzione di erede Ci istituiamo reciprocamente erede unico illimitato, con la conseguenza che al sopravvivente spetta l’intera eredità della persona premorta.

2. Istituzione di un erede finale Non desideriamo effettuare un’istituzione di un erede finale in data odierna. Il sopravvivente di noi può disporre liberamente della sua eredità e di quello che ha ereditato dalla persona premorta.

3. Vincolo L’istituzione reciproca come eredi ai sensi del punto 1, contenuta nel contratto ereditario, è concordata in modo vincolante, e pertanto può essere revocata o modificata soltanto da noi congiuntamente.

4. Riserva di recesso Ciascuno di noi si riserva inoltre il diritto di recedere integralmente da questo contratto ereditario mentre entrambi siamo in vita. Il recesso necessita della certificazione notarile. In caso di recesso, tutte le disposizioni per causa di morte – anche unilaterali – di questo atto diventano inefficaci e si applica la successione legale, nella misura in cui non vengano rese altre disposizioni per causa di morte. Lo stesso effetto giuridico si ha nel caso in cui dovessimo annullare la nostra unione civile o in cui dovesse pendere un’istanza di annullamento dell’unione civile nel momento dell’apertura della successione, senza che il recesso debba essere dichiarato (condizione risolutiva).

*

Fornito da Dr. Susanne Frank, Notaio a Monaco.

207

L’opinione

V. Disposizioni unilaterali Non desideriamo effettuare disposizioni unilaterali in data odierna.

VI. Informazioni del notaio Il notaio ci ha informato oralmente su quanto segue: - gli effetti vincolanti del contratto ereditario; - le disposizioni del diritto sulla quota di legittima e l’ambito degli eredi legittimari; - pagamenti effettuati in base a contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio in caso di assicurazioni sulla vita o, a volte, anche in caso di conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e non fanno parte dell’eredità, con la conseguenza che in questo caso non si applicano le disposizioni di cui sopra. Pertanto, potrebbe essere necessario un adeguamento di questi contratti; - un acquisto per causa di morte è, in linea di principio, soggetto a imposta; il notaio non ha svolto alcuna assistenza con riferimento agli specifici effetti fiscali delle disposizioni di cui sopra, bensì ha raccomandato le parti interessate di farsi consigliare su tale aspetto da un esperto.

VII. Spese e copie Le spese di questo contratto ereditario e della sua custodia presso il Tribunale di [•] saranno a nostro carico, e ciascuno di noi ne riceve una copia autentica. Il notaio conserverà nella sua raccolta un’altra copia autentica non sigillata. Inoltre, il notaio deve informare il registro centrale dei testamenti (Zentrale Testamentsregister, ZTR) al riguardo.

Numero dell’atto del [•] fascicolo: responsabile della pratica: Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati davanti a me [•] con sede a [•] presso il mio ufficio in [•] 1. Sig. [X].

2. Sig.ra [Y].

Le persone presenti dichiarano di voler stipulare un contratto ereditario. In seguito ad un colloquio con loro, ho potuto verificare la loro piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni o di un secondo notaio non è stata necessaria, né desiderata.

Su richiesta delle persone presenti, certifico il seguente contratto ereditario secondo le loro dichiarazioni effettuate davanti a me: A. Premesso I. Fatti 1. Non siamo sposati e non abbiamo figli in comune, ma ognuno di noi ha una figlia.

2. Io, [X], sono esclusivamente cittadino tedesco. Io, [Y], sono esclusivamente cittadina austriaca. Ciascuno di noi ha la sua dimora abituale e la sua residenza in Germania. Nessuno di noi intende cambiare la dimora abituale.

3. Nessuno di noi ha stipulato un contratto ereditario o un testamento congiuntivo con un terzo. Pertanto, ciascuno di noi è in grado di disporre liberamente della sua eredità.

II. Revoca, impugnazione 1. Con la presente revochiamo tutte le disposizioni a causa di morte che ciascuno di noi ha predisposto fino ad ora nella misura in cui sono contrarie ai legati di cui di seguito. Per il resto, ulteriori disposizioni a causa di morte restano salve e pienamente in vigore.

2. Tutte le disposizioni a causa di morte odierne sono effettuate senza alcun riguardo a presenti o futuri legittimari; pertanto sono esclusi i diritti di impugnazione ai sensi del § 2079 BGB (codice civile tedesco), in particolare nel caso di un matrimonio del superstite di noi o la nascita di discendenti.

III. Diritto applicabile 1. Il notaio ha segnalato che, ai sensi del regolamento europeo n. 650/2012 in materia di successioni, il diritto tedesco si applica alle nostre reciproche disposizioni a causa di morte fin quando la dimora abituale si trova stabilmente in Germania. L’applicabilità del diritto tedesco viene meno e le disposizioni odierne possono diventare inefficaci nel caso in cui la dimora abituale del de cuius venga trasferita in un altro stato.

2. Io, [Y], dichiaro a tale riguardo: sono cittadina austriaca, però ho la mia dimora abituale in Germania. Non intendo cambiare la mia dimora abituale. Non desidero né effettuare una scelta della legge applicabile in favore della legge del mio paese di cittadinanza, né desidero una qualsiasi altra applicazione della legge del mio paese di cittadinanza in relazione alla mia eredità.

Io, [X], dichiaro altresì che non è previsto il trasferimento della dimora abituale. Allo stesso modo, non desidero effettuare una scelta del diritto tedesco come legge del mio paese di cittadinanza.

*

Fornito da Dr. Susanne Frank, Notaio a Monaco.

208

Salvatore Patti

Pertanto, all’odierno contratto ereditario e le relative disposizioni (ivi incluso tutte le questione giuridiche correlate) si applica esclusivamente il diritto tedesco.

B. Disposizioni a causa di morte I. Disposizioni di [X] 1. Istituzione di erede Non istituisco alcun erede in data odierna.

2. Disposizione di un legato I miei eredi sono onerati del seguente legato: La sig.ra [Y] ottiene la mia quota di comproprietà sul motoscafo, registrato presso l’ufficio del circondario come barca di salvataggio per regate, di cui la sig.ra [Y] ad oggi è comproprietaria per la metà.

Il legato viene meno senza alternative, se il motoscafo o una quota dello stesso non fanno parte del mio patrimonio al momento della mia morte.

Le obbligazioni, che al momento della successione sono garantite da diritti di pegno iscritti sul bene oggetto del legato, devono essere assunte insieme ai diritti di pegno solo nella misura in cui con i prestiti sono state sostenute delle spese per il motoscafo.

Le spese e le tasse per l’adempimento del legato sono a carico del legatario. In caso di richiesta, il legato deve essere adempiuto immediatamente dopo la mia morte.

Non nomino alcun legatario sostitutivo. Nel caso in cui la sig.ra [Y] muoia prima di me o non sia più legatario per altri motivi, il legato viene meno definitivamente.

II. Disposizioni di [Y] 1. Istituzione di erede Non istituisco alcun erede in data odierna.

2. Disposizione di un legato I miei eredi sono onerati del seguente legato: Il sig. [X] ottiene la mia quota di comproprietà sul motoscafo, registrato presso l’ufficio del circondario come barca di salvataggio per regate, di cui il sig. [X] ad oggi è comproprietario per la metà.

Il legato viene meno senza alternative, se il motoscafo o una quota dello stesso non fanno parte del mio patrimonio al momento della mia morte.

Le obbligazioni, che al momento della successione sono garantite da diritti di pegno iscritti sul bene oggetto del legato, devono essere assunte insieme ai diritti di pegno solo nella misura in cui con i prestiti sono state sostenute delle spese per il motoscafo.

Le spese e le tasse per l’adempimento del legato sono a carico del legatario. In caso di richiesta, il legato deve essere adempiuto immediatamente dopo la mia morte.

Non nomino alcun legatario sostitutivo. Nel caso in cui il sig. [X] muoia prima di me o non sia più legatario per altri motivi, il legato viene meno definitivamente.

III. Varie, accordo sull’effetto vincolante, riserva di recesso 1. Matrimonio/Separazione Noi, i de cuius, precisiamo che le disposizioni contenute nel presente contratto ereditario rimangono efficaci, indipendentemente da una separazione, una convivenza, un matrimonio o, in quest’ultimo caso, da un divorzio.

2. Vincolo Con la presente, le disposizioni nella sezione I.2 e II.2 (disposizione di un legato) sono concordate in modo vincolante con contratto ereditario e pertanto possono essere revocate o modificate soltanto da noi congiuntamente.

Nessuno di noi due si riserva il diritto di recesso.

C. Disposizioni finali I. Informazioni del notaio Il notaio ci ha informato oralmente su quanto segue: - gli effetti vincolanti del contratto ereditario; - e disposizioni del diritto sulla quota di legittima e l’ambito degli eredi legittimari; - un acquisto per causa di morte è, in linea di principio, soggetto a imposta; il notaio non ha svolto alcuna assistenza con riferimento agli specifici effetti fiscali delle disposizioni di cui sopra, bensì ha raccomandato le parti interessate di farsi consigliare su tale aspetto da un esperto.

II. Spese e copie Le spese di questo contratto ereditario e della sua custodia presso il Tribunale di [•] saranno a nostro carico, e ciascuno di noi ne riceve una copia autentica. Il notaio conserverà nella sua raccolta un’altra copia autentica non sigillata. Inoltre, il notaio deve informare il registro centrale dei testamenti (Zentrale Testamentsregister, ZTR) al riguardo.

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L’opinione

Numero dell’atto [•] Contratto ereditario* Addì, il [inserire la data in lettere] - [inserire la data in formato numerico] sono comparsi contemporaneamente innanzi a me [•] Notaio a Regensburg, nei miei uffici in [•] [x] [y] Secondo le loro indicazioni, i comparenti vivono nel regime patrimoniale legale.

Si identificavano mediante presentazione di documenti di identità muniti di fotografia.

I comparenti dichiaravano di voler redigere un contratto ereditario e si rivolgevano a me per attestazione. Attraverso una conversazione con loro mi sono convinta che sono pienamente capaci di agire. Il coinvolgimento di testimoni o di un secondo notaio non era richiesto dalla legge né desiderato.

I comparenti assicuravano di possedere esclusivamente la cittadinanza tedesca.

Quindi i comparenti dichiaravano verbalmente alla loro contemporanea presenza quanto segue per il verbale. §1 Premessa Ci siamo sposati il [•] a [•]; per entrambi era il primo matrimonio.

Dal nostro matrimonio sono nate due figlie: [z1] [z2] Altri discendenti – anche adottati – non li ha nessuno di noi.

Al momento, non abbiamo proprietà immobiliare all’estero.

Al momento, non partecipiamo a nessuna società nella quale sarebbe limitato il diritto successorio.

Le disposizioni qui di seguito sono però state prese espressamente indipendentemente dalla consistenza del nostro patrimonio al momento della nostra morte. §2 Disposizioni precedenti Possiamo disporre liberamente della nostra eredità. In via precauzionale con la presente revochiamo tutte le eventuali disposizioni a causa di more precedenti. §3 Disposizioni di diritto successorio Per il caso di scioglimento del nostro matrimonio per morte di uno di noi, concordiamo quanto segue con reciproca accettazione delle nostre dichiarazioni: 1. Colui che muore per primo, istituisce il superstite quale suo erede unico, cosi che l’intera eredità del premorto si trasferisce a colui che vive più a lungo di noi.

2. Quale erede di colui che muore per ultimo e quale erede in comune nel caso di nostra commorienza, determiniamo nostra figlia [z1], da sola.

Sono eredi sostitutivi i discendenti dell’erede per stirpi per parti uguali secondo le regole della successione legale di primo grado.

Ulteriore erede sostitutivo è nostra figlia [z2].

Non vengono nominati ulteriori eredi sostitutivi.

3. A carico dell’erede di colui che muore per ultimo, come a carico di eventuali eredi sostitutivi, disponiamo, con la presente, il seguente legato: nostra figlia [•] riceve, al momento della morte di colui che muore per ultimo, il 50% del patrimonio in contanti presente, ivi compresi tutti i saldi presso tutti gli istituti finanziari – a prescindere dal tipo di conti – e compresi tutti i depositi di titoli.

*

Fornito da Dr. Susanne Frank, Notaio a Monaco.

210

Salvatore Patti

Devono prima essere detratti dal patrimonio summenzionato tutti i debiti ereditari.

Non determiniamo un legatario sostitutivo. Il legato è privo di oggetto se il legatario non vive al momento del legato.

Il legato deve essere eseguito entro sei mesi dalla morte di colui che muore per ultimo di noi. Il legato finanziario deve essere trasferito senza interessi e non deve essere indicizzato.

Non deve nemmeno essere effettuata una garanzia reale.

Tutti i costi sostenuti in relazione con l’esecuzione del legato e le eventuali imposte sono a carico del rispettivo legatario – se sono più di uno, in parti uguali – salvo non sia disposto diversamente.

4. Oggi non vogliamo effettuare ulteriori disposizioni a causa di morte. §4 Vincolo Nei limiti in cui sia legalmente permesso, tutte le disposizioni di diritto successorio che precedono sono adottate in modo vincolante con contratto ereditario, dunque non revocabile e non modificabile unilateralmente.

Le disposizioni odierne valgono indipendentemente dal fatto se si aggiungono persone aventi diritto alla legittima o si viene a conoscere la loro esistenza.

L’effetto vincolante che viene a sussistere è a noi noto.

Nonostante istruzione, a colui che vive più a lungo, in maniera espressa non viene riservato il diritto di modificare, a seguito della premorienza dell’altro, di modificare liberamente e revocare le sue disposizioni a causa di morte o effettuarne altre.

Deve essere vincolato senza limiti alle disposizioni a causa di morte, ma deve poter disporre liberamente tra i vivi. §5 Quota di legittima Siamo stati informati sul diritto legale alla quota di legittima.

Nostra figlia [z1] ha rinunciato, con documento di questo ufficio di oggi, n. [•], ai suoi diritti alla quota di legittima alla nostra eredità.

Nostra figlia [z2] ha rinunciato, con documento di questo ufficio di oggi, n. [•], ai suoi diritti alla quota di legittima alla nostra eredità. §6 Indicazioni 1. Siamo stati informati sugli effetti legali delle disposizioni da noi effettuate oggi e sul diritto successorio legale.

Sappiamo che, attraverso questo contratto ereditario, il diritto di ogni de cuius, di disporre sul suo patrimonio ovvero sugli oggetti di questo contratto ereditario tramite negozio giuridico tra vivi, in generale non viene limitato.

2. Inoltre, è a noi noto, che i pagamenti derivanti da contratti in favore di terzi in caso di morte (per esempio, assicurazioni sulla vita, contratti di risparmio, ecc.) spettano direttamente all’avente diritto istituito e non fanno parte dell’eredità.

3. La problematica delle tasse sulla successione dell’istituzione come erede reciproca è stata discussa con noi dal notaio, che ha proposto alternative.

Tuttavia, desideriamo l’atto con questo contenuto. §7 Spese, copie Questo contratto non deve essere dato nella custodia particolare d’ufficio.

Sosteniamo le spese di questo atto e richiediamo una copia ciascuno.

Una copia autenticata deve essere tenuta dal notaio nella sua raccolta e conservata apertamente.

Letto dal notaio, autorizzato e sottoscritto personalmente dai comparenti firma timbro Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X],

*

Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

211

L’opinione

identificatasi con un documento di identità munito di fotografia.

2. [Y], identificatosi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nato a [•] (municipio [•], numero registro nascite [•]) come figlio di [•] ed [•].

[Y] è nata a [•] (municipio [•], numero registro nascite [•]) come figlia di [•] ed [•].

I comparenti sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi ed hanno contratto matrimonio il [•] a [•]. Hanno la loro dimora abituale in Germania e intendono mantenerla. Non desiderano una scelta del diritto tedesco in via precauzionale.

Per ora, i comparenti non hanno concluso un contratto matrimoniale, pertanto vivono nel regime patrimoniale del conguaglio dell’incremento.

Dal matrimonio dei comparenti sono nati i seguenti figli: - [•] - [•] I comparenti non hanno altri figli, nemmeno nati fuori dal matrimonio.

II. Revoca di disposizioni precedenti I comparenti non sono limitati nella disposizione del loro patrimonio né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente i comparenti revocano tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che soltanto il presente contratto ereditario ha valore.

III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1) In modo conforme al contratto, dunque non revocabile unilateralmente, i comparenti si istituiscono reciprocamente quale erede unico.

2) Unilateralmente a causa di morte, dunque revocabile in ogni momento, in caso di loro commorienza o in caso di morte del superstite tra di loro, i comparenti nominano i loro figli avuti in comune [•] ed [•] come eredi in parti uguali e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente.

3) Unilateralmente a causa di morte, dunque revocabile unilateralmente in ogni momento, ogni comparente, per il caso di sua morte quale superstite tra di loro e per il caso di loro commorienza, dispone per ciascuno dei loro eredi l’esecuzione del testamento.

L’esecutore testamentario è esentato dalle restrizioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco) e ha tutti i diritti e obblighi legali di un Abwicklungsvollstrecker (l’esecutore testamentario cura l’esecuzione delle disposizioni di ultima volontà del de cuius, § 2203 BGB/codice civile tedesco, e attua la divisione tra più eredi, § 2204 BGB/codice civile tedesco).

Inoltre, deve amministrare e continuare l’amministrazione dell’eredità (esecuzione testamentaria di durata con diritto di disporre) fino a quando l’ultimo degli eredi abbia compiuto il 25esimo anno di età, tenendo conto che il diritto all’utile netto annuo sussiste a discrezione e che l’esecutore testamentario, nonostante l’esecuzione testamentaria di durata, è legittimato, ma non obbligato, a lasciare a sua discrezione ai figli beni a loro disposizione.

Viene nominato esecutore testamentario [•].

L’esecutore testamentario ha il diritto di nominare un successore. Se l’esecutore testamentario viene meno e non è stato determinato un successore, il giudice competente in materia di successioni nomina un successore.

4) I comparenti non desiderano stabilire altro in data odierna.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Indicazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e, pertanto, non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VII. Spese, copie Le spese di questo atto sono a carico dei comparenti. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto non deve essere preso in custodia ufficiale speciale.

212

Salvatore Patti

Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto / Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], a me nota personalmente, 2. [Y], identificatosi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nata a [•].

[Y] è nato a [•].

I comparenti sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi. Hanno la loro dimora abituale in Germania e intendono mantenerla.

I comparenti non hanno figli.

II. Revoca di disposizioni precedenti Nella disposizione del loro patrimonio i comparenti non sono limitati né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente i comparenti revocano tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che soltanto il presente contratto ereditario ha valore.

III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1) Con la presente, i comparenti, in modo conforme al contratto, ovvero non revocabile unilateralmente, si istituiscono reciprocamente quale erede unico.

2) I comparenti istituiscono come erede, in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile in qualsiasi momento, per il caso di loro commorienza e per il caso del decesso del coniuge superstite tra di loro, la nipote della sig.ra [X], nata il [•], residente a [•].

3) I comparenti non desiderano effettuare ulteriori disposizioni in data odierna.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Informazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e, pertanto, non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VI. Spese, copie Le spese di questo atto sono a carico dei comparenti. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto non è soggetto a particolare custodia ufficiale.

*

Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

213

L’opinione

VII. Diritto di recesso Ognuno dei comparenti si riserva il diritto di recedere da questo contratto ereditario fino al matrimonio senza alcuna indicazione di motivi.

I comparenti sono consapevoli che il recesso da questo contratto ereditario, mentre l’altra parte del contratto è ancora in vita, può avvenire soltanto mediante una dichiarazione autenticata da un notaio, che deve essere notificata all’altra parte del contratto e che il recesso di un contraente comporta anche l’inefficacia della disposizione dell’altra parte contraente.

Il contratto ereditario è valido sin d’ora. In caso di divorzio dei comparenti si applica il § 2077 comma 1 BGB (codice civile tedesco).

Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto / Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], a me nota personalmente, 2. [Y], identificatosi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nata a [anagrafe, numero del registro di nascite].

[Y] è nato a [anagrafe, numero del registro di nascite].

I comparenti sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi. Hanno la loro dimora abituale in Germania e intendono mantenerla. Non intendono effettuare una scelta del diritto tedesco in via precauzionale.

Dal rapporto dei comparenti è nata una figlia, ovvero [•], nata il [•].

I comparenti non hanno altri figli, nemmeno figli nati fuori dal matrimonio.

II. Revoca di disposizioni precedenti Nella disposizione del loro patrimonio i comparenti non sono limitati né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente, i comparenti revocano tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che solo il presente contratto ereditario ha valore.

III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1) I comparenti, in modo conforme al contratto, ovvero non revocabile unilateralmente, si istituiscono reciprocamente quale erede unico.

2) I comparenti istituiscono, in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile in qualsiasi momento, per il caso di commorienza e per il caso del decesso del coniuge superstite tra di loro, i loro figli in comune, in questo momento [•], per parti uguali e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente.

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Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

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Salvatore Patti

I genitori di [•] per parti uguali e, in alternativa, il superstite tra di loro, devono essere eredi sostitutivi. Per il caso che i genitori di [•] o un genitore diventino eredi, essi vengono onerati con il legato di corrispondere alla sorella di [•], la sig.ra [•], un importo pari al valore dell’eredità di [•] al momento della loro morte. Il legato si verifica con l’apertura della successione e deve essere adempiuto immediatamente.

3) ciascuno dei comparenti dispone in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile unilateralmente in qualsiasi momento, per il caso della sua morte di coniuge superstite tra di loro e per il caso di commorienza l’esecuzione al testamento per ciascuno dei loro eredi.

L’esecutore testamentario è esentato dalle restrizioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco) e ha tutti i diritti e obblighi legali di un Abwicklungsvollstrecker (l’esecutore testamentario cura l’esecuzione delle disposizioni di ultima volontà del de cuius, § 2203 BGB/codice civile tedesco, e attua la divisione tra più eredi, § 2204 BGB/codice civile tedesco).

Inoltre, deve amministrare e continuare l’amministrazione dell’eredità (esecuzione testamentaria di durata con diritto di disporre) fino a quando il rispettivo erede abbia compiuto il 25esimo anno di età, tenendo conto che il diritto all’utile netto annuo sussiste a discrezione e che l’esecutore testamentario, nonostante l’esecuzione testamentaria di durata, è legittimato, ma non obbligato, a lasciare a sua discrezione ai figli beni a loro disposizione. L’esecuzione testamentaria termina per ciascun erede separatamente con il compimento del 25esimo anno di età.

Il padre di [•], il sig. [•] viene nominato esecutore testamentario.

L’esecutore testamentario ha il diritto di nominare un successore. Nel caso in cui viene meno l’esecutore testamentario e non è stato nominato un successore, viene nominato come esecutore testamentario il fratello di [•], il sig. [•].

Per la sua attività, l’esecutore testamentario riceve una retribuzione annuale pari a 5.000,00 EUR. È legittimato a prelevare tale importo dall’eredità alla fine del relativo anno. Anni solari in corso devono essere retribuiti proporzionalmente.

Per il caso che entrambi siano deceduti, i comparenti nominano come tutore per i loro figli minori in comune la madre di [•], la sig.ra [•], e in alternativa il sig. [•] di cui sopra. .I coniugi escludono la nomina di un protutore. Inoltre, il tutore è esentato da tutte le restrizioni, nella misura in cui ciò sia giuridicamente possibile, ovvero in particolare dall’obbligazione di dover rendere conto durante la durata del suo incarico.

Per la sua attività, il tutore riceve una retribuzione annuale dall’eredità pari a 5.000,00 EUR. Questo importo deve essere corrisposto alla fine del relativo anno. Anni solari in corso devono essere retribuiti proporzionalmente.

4) I comparenti non desiderano effettuare ulteriori disposizioni in data odierna.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Diritto di recesso Ognuno dei comparenti si riserva il diritto di recedere da questo contratto ereditario fino al matrimonio senza alcuna indicazione di motivi.

I comparenti sono consapevoli che il recesso da questo contratto ereditario, mentre l’altra parte del contratto è ancora in vita, può avvenire soltanto mediante una dichiarazione autenticata da un notaio, che deve essere notificata all’altra parte del contratto, e che il recesso di un contraente comporta anche l’inefficacia della disposizione dell’altra parte contraente.

Il contratto ereditario è valido sin d’ora. In caso di divorzio dei comparenti si applica il § 2077, comma 1 BGB (codice civile tedesco).

VI. Informazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e pertanto non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VII. Spese, copie Le spese di questo atto sono a carico dei comparenti. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto non è soggetto a particolare custodia ufficiale.

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L’opinione

Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], a me nota personalmente, 2. [Y] a me noto personalmente.

I comparenti hanno la piena capacità giuridica e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nata a [•].

[Y] è nato a [•].

I comparenti sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi e hanno contratto matrimonio il [•] a Bodenkirchen.

I comparenti, con atto del notaio [•], a [•], del [•], numero registro [•] e del notaio [•], a [•], del [•], numero registro [•], hanno concluso un contratto matrimoniale e ereditario, ai sensi del quale vivono nel regime patrimoniale modificato della comunione degli incrementi patrimoniali. Questo contratto deve essere mantenuto senza modifiche. Inoltre, i comparenti hanno redatto un’aggiunta del contratto ereditario con atto del notaio [•], a [•], del [•], numero registro [•]. Le disposizioni di diritto successorio dei summenzionati atti con questo atto devono essere in parte abrogate e devono essere prese nuove disposizioni di ultima volontà. Si mette in chiaro, tuttavia, che le regolamentazioni al paragrafo I., numeri 1), 3), 4) e 5) del summenzionato atto del [•], numero registro [•] restano in vigore; tuttavia, le regolamentazioni dettate al paragrafo I, numeri 4) e 5) entrano in vigore solo se le istituzioni di eredi ovvero di eredi sostitutivi nell’atto odierno ai sensi del paragrafo III 1) e 2) non si applicano.

Dal matrimonio dei comparenti sono nati i seguenti figli: a) [•] nato/a il [•], b) [•] nato/a il [•], c) [•] nato/a il [•] I comparenti non hanno altri figli, nemmeno nati fuori dal matrimonio.

II. Revoca delle disposizioni precedenti Nella disposizione del loro patrimonio i comparenti non sono limitati né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente, i comparenti revocano tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, nei limiti in cui non sia disposto diversamente nel precedente paragrafo I. III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1) Con la presente, i comparenti, in modo conforme al contratto, ovvero non revocabile unilateralmente, si istituiscono reciprocamente quale erede unico.

2) I comparenti istituiscono in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile in qualsiasi momento, per il caso della commorienza e per il caso del decesso del coniuge superstite tra di loro, quale erede unico il figlio in comune [•].

Gli altri figli [•] e [•] devono essere eredi sostitutivi per parti uguali.

3) l figlio [•], in qualità di erede, viene gravato dei seguenti legati a causa di morte, ovvero non revocabile unilateralmente:

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Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

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Salvatore Patti

a) il figlio dei coniugi [•] ottiene la proprietà immobiliare esclusiva in [•], attualmente iscritta nel libro fondiario presso il Tribunale di [•], foglio [•]. Eventuali oneri ed eventuali prestiti garantiti da ipoteche gravanti sull’immobile devono essere posti a carico del legatario. Inoltre, il figlio [•] ottiene il vivaio [•] situato sulla proprietà immobiliare di cui sopra, iscritto al registro commerciale del Tribunale di [•], al numero HRA [•], con tutte le voci attive e passive come anche l’ammontare di Euro 90.000,00 in un’unica soluzione. Degli obblighi inerenti alle rendite vitalizie eventualmente ancora aperte al momento della morte del superstite tra di noi nei confronti dei coniugi [•] ed [•] ai sensi dell’atto del notaio [•] del [•] numero registro [•], il figlio [•] deve assumerne solo la metà; l’erede deve fare in modo che l’altra metà venga assunta dalla società [•]. Inoltre, il figlio [•] ottiene 1/3 dei patrimoni in metalli preziosi presenti nell’eredità. b) La figlia dei coniugi [•] ottiene la proprietà immobiliare esclusiva in [•], attualmente iscritta nel libro fondiario presso il Tribunale di [•], foglio [•]. Eventuali oneri ed eventuali prestiti garantiti da ipoteche gravanti sull’immobile devono essere posti a carico del legatario. Inoltre, la figlia [•] ottiene l’ammontare di Euro 220.000,00 in un’unica soluzione. Inoltre, la figlia [•] ottiene 1/3 dei patrimoni in metalli preziosi presenti nell’eredità. c) La sorella della moglie [•], nata [cognome nubile], il [•] ottiene l’ammontare di Euro 20.000 in un’unica soluzione. d) Vale per tutti i legati: Il legato viene in essere con la morte del de cuius e deve essere adempiuto entro 1 anno. Non è disposto un legato da procurarsi a cura dell’onerato (Verschaffungsvermächtnis, § 2170 BGB/codice civile tedesco). Le spese dell’adempimento del legato sono a carico del rispettivo legatario.

Non viene disposto un legato sostitutivo.

4) I comparenti dispongono in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile in qualsiasi momento, per il caso del decesso del coniuge superstite tra di loro e per il caso di commorienza l’esecuzione testamentaria per ciascuno dei loro eredi.

L’esecutore testamentario è esentato dalle limitazioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco) e ha tutti i diritti e gli obblighi legali di un Abwicklungsvollstrecker (l’esecutore testamentario cura l’esecuzione delle disposizioni di ultima volontà del de cuius, § 2203 BGB/codice civile tedesco, e attua la divisione tra più eredi, § 2204 BGB/codice civile tedesco).

Inoltre, deve amministrare e continuare l’amministrazione dell’eredità (esecuzione testamentaria di durata con diritto di disporre) fino a quando l’ultimo dei figli abbia compiuto il 25esimo anno di età, tenendo conto che il diritto all’utile netto annuale sussiste a discrezione e che l’esecutore testamentario, nonostante l’esecuzione testamentaria di durata, è legittimato, ma non obbligato, a lasciare a sua discrezione ai figli beni a loro disposizione.

Viene nominato esecutore testamentario il sig. [•], commercialista.

L’esecutore testamentario ha il diritto di nominare un successore. Nel caso in cui viene meno l’esecutore testamentario e non è stato nominato un un successore, il giudice competente in materia di successioni deve nominare un successore.

L’esecutore testamentario ottiene un compenso adeguato, che deve essere stabilito dal giudice competente in materia di successioni.

I comparenti non desiderano effettuare altre disposizioni in data odierna.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Informazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e pertanto non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VI. Spese, copie Le spese di questo atto e della sua custodia ufficiale presso il Tribunale di [•] sono a carico dei comparenti. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto è soggetto a particolare custodia ufficiale presso il Tribunale di [•].

Letto dal notaio, approvato dai comparenti e firmato personalmente

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L’opinione

Numero dell’atto del [•] Contratto matrimoniale e ereditario* Addì, il [•] sono presenti contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], a me nota personalmente, 2. [Y], a me noto personalmente.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: A. Premesso [X] è nata a [luogo, anagrafe, numero del registro di nascite].

[Y] è nato a [luogo, anagrafe, numero del registro di nascite].

Sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi. Hanno la loro dimora abituale in Germania e intendono mantenerla. Sono stati informati che nel caso di un trasferimento della dimora abituale può cambiare il regime patrimoniale e il diritto di successione applicabile. Non è stata desiderata una scelta della legge applicabile.

I comparenti intendono sposarsi in data [indicare la data precisa del matrimonio] a [indicare il luogo del matrimonio]. Non hanno ancora stipulato un contratto matrimoniale.

I comparenti rinunciano all’indicazione del patrimonio di entrambi le parti in questo atto.

I comparenti hanno una figlia in comune: [•], nata a [•].

I comparenti non hanno altri figli, nemmeno nati fuori dal matrimonio.

B. Accordi del contratto matrimoniale I. Modifica del regime patrimoniale legale Nel caso di cessazione del regime patrimoniale per la morte di un coniuge, deve permanere il conguaglio dell’incremento mediante l’aumento della quota ereditaria (c.d. erbrechtliche Lösung) o mediante la rivendicazione della quota di legittima (c.d. güterrechtliche Lösung). Se tuttavia il regime patrimoniale cessa per un motivo diverso dalla morte di un coniuge, non ha luogo un conguaglio dell’incremento patrimoniale. Lo stesso vale per il conguaglio anticipato per coniugi in stato di separazione.

Inoltre, i comparenti concordano che possono, in deroga dei §§ 1365 e 1369 BGB (codice civile tedesco), disporre dei beni dell’attività domestica e del patrimonio per intero senza il consenso dell’altro coniuge.

II. Conguaglio delle previdenze assistenziali In caso di un divorzio, i comparenti escludono il conguaglio delle previdenze assistenziali e accettano reciprocamente questa rinuncia.

Tuttavia, il conguaglio delle previdenze assistenziali deve aver luogo, ai sensi delle disposizioni di legge, per i successivi periodi, nei quali un coniuge non ha acquistato diritti ad una futura pensione. Si tratta dei periodi di inattività dovuta a motivi familiari, per esempio al fine della gestione della casa o l’assistenza dei figli in comune o di altri familiari, i periodi di inattività dovuta a motivi non familiari, ma non a loro imputabili, per esempio a causa di malattia o disoccupazione non a loro imputabile, e altri periodi di inattività dovuta a motivi coniugali, con i quali l’altro coniuge era d’accordo.

Nel caso in cui l’altro coniuge, durante tali periodi, ha continuato volontariamente ad aumentare i diritti ad una futura pensione per il coniuge disoccupato nell’ammontare precedente, è escluso il conguaglio delle previdenze assistenziali anche per questi periodi.

III. Rinuncia (parziale) al mantenimento Ai sensi del § 1585 c BGB (codice civile tedesco) i comparenti rinunciano reciprocamente, per il periodo successivo ad un eventuale divorzio, a qualsiasi mantenimento ad eccezione del mantenimento per l’assistenza all’infanzia in tutte le situazioni di vita, anche in quelle straordinarie o in casi di bisogno, indipendentemente dalle circostanze presenti o future, con la conseguenza che

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Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

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Salvatore Patti

per il periodo successivo al divorzio non possono sussistere (ad eccezione il mantenimento per l’assistenza all’infanzia), per nessun motivo, qualsiasi pretese di mantenimento previste dalla legge. È escluso dalla rinuncia di cui sopra soltanto il mantenimento per l’assistenza all’infanzia ai sensi del § 1570 BGB (codice civile tedesco), ivi incluse le fattispecie previste al § 1571 punto 2 e al § 1572 punto 2 BGB (codice civile tedesco); ciò significa che, in caso di esistenza dei presupposti esclusi dalla rinuncia e indicati sopra, deve essere corrisposto l’assegno di mantenimento legale (con la seguente limitazione dell’ammontare).

L’assegno di mantenimento/di divorzio dovuto mensilmente secondo gli accordi presi di cui sopra ammonta al massimo a [indicare l’importo Euro].

L’avente diritto all’assegno di mantenimento è obbligato ad effettuare, nel formato richiesto, tutte le dichiarazioni necessarie al fine di ottenere una agevolazione fiscale in favore del soggetto obbligato al mantenimento, se quest’ultimo le rimborsa gli svantaggi patrimoniali che ne derivano. Pertanto, l’importo massimo di cui sopra è da considerare sempre come l’importo netto.

Stabiliamo l’importo massimo secondo gli attuali costi della vita. Pertanto, concordiamo che l’importo massimo varia verso l’alto o verso il basso nell’uguale rapporto percentuale, nel quale l’indice dei prezzi al consumo per la Germania (2010=100), stabilito dall’ufficio statistico federale tedesco, varia verso l’alto o verso il basso. La prima revisione avviene a seguito dell’effetto giuridico del divorzio mediante la comparazione dell’indice dei prezzi determinato in data odierna con quello vigente in tal momento. Ogni ulteriore revisione avviene una volta all’anno a seguito della pubblicazione del nuovo indice dei prezzi da parte dell’ufficio statistico federale tedesco.

All’accordo su questo limite massimo indicizzato non è collegata alcuna pretesa al pagamento di un assegno di mantenimento/di divorzio di tale importo. Piuttosto si applicano le disposizioni legali. I limiti massimi di cui sopra entrano in vigore soltanto nel caso in cui si determina, ai sensi delle disposizioni legali, un diritto al mantenimento superiore di un coniuge divorziato nei confronti dell’altro.

Pertanto i comparenti rinunciano reciprocamente, per il periodo successivo ad un eventuale divorzio, ad un qualsiasi mantenimento in tutte le situazioni di vita, anche in quelle straordinarie o in casi di bisogno, indipendentemente dalle circostanze presenti o future.

I comparenti sono stati informati dal notaio del valore legale e della portata economica della rinuncia (parziale) al mantenimento di cui sopra. In particolare, i comparenti sono stati avvertiti che la rinuncia al mantenimento può essere inefficace se, al momento del divorzio, sussistono figli in comune che necessitano assistenza o se la rinuncia al mantenimento è a carico dell’istituto di assistenza.

Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale tedesca e della Corte di Cassazione tedesca, la rinuncia totale al mantenimento può essere inefficace ovvero il richiamo alla rinuncia può essere abusivo, se quest’ultima comporta un’evidente ripartizione dell’onere unilaterale a sfavore di una parte contrattuale.

C. Accordi del contratto ereditario I. Revoca di disposizioni precedenti Nella disposizione del loro patrimonio i comparenti non sono limitati né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente, i comparenti revocano tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che solo questo contratto ereditario ha valore.

II. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1. Con la presente, i comparenti, in modo conforme al contratto, ovvero non revocabile unilateralmente, si istituiscono reciprocamente quale erede unico.

2. I comparenti istituiscono in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile in qualsiasi momento, per il caso di commorienza e per il caso del decesso del coniuge superstite tra di loro, i loro figli, attualmente [inserire i figli] come eredi per quote uguali, e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente.

3. Inoltre, per il caso di sua premorienza, ciascuno dei comparenti dispone, in modo unilaterale, il seguente legato: i figli in comune devono ricevere, per quote uguali, come legato ogni acquisto privilegiato ai sensi del § 1374 comma 2 BGB (codice civile tedesco) di ciascun coniuge, ovvero il patrimonio che uno di loro ha ricevuto da vivo per causa di morte o con riguardo ad un futuro diritto alla successione, o tramite una donazione o dotazione, e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente. In cambio, i legatari devono assumersi anche le obbligazioni riguardanti questi beni. Il legato deve riguardare anche i surrogati dei beni di cui sopra.

Il legato si verifica con la morte e deve essere adempiuto immediatamente. Le spese dell’adempimento del legato sono a carico dei legatari.

4. Ciascun comparente dispone in modo unilaterale per causa di morte, ovvero revocabile unilateralmente in qualsiasi momento, per i loro figli in comune l’esecuzione del testamento.

L’esecutore testamentario è esentato dalle restrizioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco) e ha tutti i diritti e obblighi legali di un Abwicklungsvollstrecker (l’esecutore testamentario cura l’esecuzione delle disposizioni di ultima volontà del de cuius, § 2203 BGB/codice civile tedesco, e attua la divisione tra più eredi, § 2204 BGB/codice civile tedesco).

Inoltre, deve amministrare e continuare l’amministrazione dell’eredità ovvero dei beni oggetti di un legato ai sensi del punto 3 (esecuzione testamentaria di durata con diritto di disporre) fino a quando l’ultimo dei figli abbia compiuto il 25esimo anno di età, tenendo conto che il diritto all’utile netto annuale sussiste a discrezione e che l’esecutore testamentario, nonostante l’esecuzione testamentaria di durata, è legittimato, ma non obbligato, a lasciare a sua discrezione ai figli beni a loro disposizione.

Il coniuge superstite è destinato a svolgere il ruolo dell’esecutore testamentario, in alternativa [nome dell’esecutore testamentario].

Il rispettivo esecutore testamentario ha il diritto di nominare un successore. Nel caso in cui viene meno l’esecutore testamentario e non è stato nominato un esecutore testamentario sostitutivo o un successore, il giudice competente in materia di successioni deve nominare un successore. L’esecutore testamentario non riceve alcuna retribuzione.

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L’opinione

5. Per il caso in cui, a seguito del decesso dei comparenti, dovesse rendersi necessaria la nomina di un tutore per i loro figli, i comparenti desiderano che venga nominato [•] quale tutore.

6. Non si desidera effettuare ulteriori disposizioni in data odierna.

III. Diritto di recesso Ognuno dei comparenti si riserva il diritto di recedere, con dichiarazione unilaterale, da questo contratto ereditario senza alcuna indicazione dei motivi.

I comparenti sono consapevoli che il recesso unilaterale da questo contratto ereditario, mentre l’altra parte è ancora in vita, può avvenire soltanto mediante una dichiarazione autenticata da un notaio, che deve essere notificata in copia all’altra parte del contratto secondo le disposizioni del codice di procedura civile tedesco e precisamente ad esclusione di una notificazione sostitutiva, e che il recesso di un contraente comporta anche l’inefficacia delle disposizioni dell’altra parte contraente.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Informazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1. sui diritti sulla quota di legittima; 2. sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3. che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e pertanto non fanno parte dell’eredità; 4. che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

D. Disposizioni finali I. Informazioni, quota di legittima Il notaio ha sottolineato la rilevanza degli accordi di cui sopra, in particolare con riferimento agli effetti della separazione dei beni, della rinuncia al mantenimento e del conguaglio delle previdenze assistenziali come anche ai diritti sulla quota di legittima e all’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali.

II. Clausola di riserva Nel caso in cui singole disposizioni del presente contratto sono o diventano inefficaci, ciò non pregiudica la validità del restante contenuto del contratto. La disposizione invalida sarà sostituita da una disposizione efficace, la quale è il più fedele possibile a quanto economicamente auspicato. Lo stesso vale per lacune del contratto non volute.

III. Spese, copie Le spese di questo atto e della sua custodia ufficiale presso il Tribunale di [•] sono a carico dei comparenti. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto è soggetto a particolare custodia ufficiale presso il Tribunale di [•].

Letto dal notaio, approvato dai comparenti e firmato personalmente Numero dell’atto del [•] Contratto ereditario* Addì, il [•] sono presenti contemporaneamente davanti a me [•], notaio a [•] con ufficio in [•]: 1. [X], a me noto personalmente,

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Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

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2. [Z], identificatosi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti dichiarano quanto segue: §1 Premessa Io, [X] sono nato il [•] a [•].

Io, [Y] sono nata il [•] a [•].

In data [•] abbiamo contratto matrimonio in [•], è il primo matrimonio per entrambi.

Dal nostro matrimonio sono nati due figli: [A], nata/o il [•] [B], nata/o il [•] Nessuno di noi ha altri figli.

Siamo esclusivamente cittadini tedeschi e abbiamo la nostra dimora abituale in Germania, e la vogliamo mantenere. Non abbiamo patrimonio situato all’estero.

Il notaio ci ha informati sugli eventuali effetti vincolanti di contratti ereditari stipulati precedentemente o di testamenti congiuntivi redatti anteriormente. Un tale vincolo non sussiste per nessuno di noi. Con la presente, revochiamo per intero eventuali disposizioni a causa di morte effettuate precedentemente. §2 Disposizioni contrattuali I comparenti stipulano in modo conforme al contratto, ovvero non revocabile unilateralmente, quanto segue: I. Successione a seguito del coniuge premorto 1. Quote di eredità a) Eredi del coniuge premorto diventano il coniuge superstite per una quota di 6/7 e il figlio comune, [•] per una quota di 1/7. b) Erede sostitutivo di [•] è il coniuge superstite.

2. Successione ereditaria susseguente a) Tuttavia, nostro figlio [•] è solo erede antecedente. b) È esentato dalle restrizioni di cui al § 2119 BGB (codice civile tedesco) (investimento di denaro). Per il resto, l’erede antecedente non è esentato espressamente dalle restrizioni giuridiche ai sensi dei §§ 2113 ss. BGB (codice civile tedesco).

L’apertura della successione ereditaria susseguente si verifica con la morte dell’erede antecedente. L’erede susseguente è il coniuge superstite, l’erede sostitutivo è nostro figlio [•].

3. Prelegato Il coniuge superstite di noi acquisisce in prelegato la proprietà esclusiva dell’immobile da noi utilizzato al momento della morte del coniuge premorto. Sono a carico del legatario eventuali oneri che gravano sulla proprietà e eventuali mutui garantiti da diritti immobiliari di pegno.

Il legato viene in essere al momento della morte del coniuge premorto e deve essere adempiuto immediatamente. Le spese per l’adempimento del legato sono a carico del legatario.

Non viene nominato un legatario sostitutivo.

II. Successione dopo la morte del coniuge da ultimo deceduto 1. Quote di eredità Gli eredi finali, ovvero gli eredi del coniuge da ultimo deceduto e gli eredi di ciascun coniuge nel caso della morte (quasi) contemporanea dovuto ad un unico evento, è nostro figlio [•] per la quota di 2/3 e nostro figlio [•] per la quota di 1/3.

Gli eredi finali sostitutivi sono rispettivamente i discendenti degli eredi finali per le quote di stirpe tra di loro uguali in applicazione delle regole sulla successione legittima. In mancanza di discendenti la quota ereditaria dei restanti eredi finali si accresce ai sensi del § 2094 BGB (codice civile tedesco).

2. Successione ereditaria susseguente Tuttavia, nostro figlio [•] è anche all’apertura della successione ereditaria finale soltanto erede antecedente. È esentato dalle restrizioni di cui al § 2119 BGB (codice civile tedesco) (investimento di denaro). Per il resto, l’erede antecedente non è esentato espressamente dalle restrizioni giuridiche ai sensi dei §§ 2113 ss. BGB (codice civile tedesco).

Erede susseguente è nostro figlio [•].

L’apertura della successione ereditaria susseguente si verifica con la morte del erede antecedente.

3. Riserva di modifica In deroga agli effetti vincolanti previsti per legge in materia di contratti ereditari, concordiamo la seguente riserva di modifica.

Il coniuge superstite ha la facoltà di modificare o di integrare unilateralmente a sua discrezione la sua successione nell’ambito dei discendenti comuni. Si può avvalere di questa riserva di modifica soltanto dopo la morte del coniuge premorto.

III. Disposizioni unilaterali 1. Esecuzione testamentaria Nostro figlio comune [•], a causa della sua disabilità, non è in grado di provvedere ai propri interessi. Pertanto, non sarà capa-

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L’opinione

ce di amministrare da solo le quote ereditarie a lui spettanti in seguito alle rispettive successioni. Per questa ragione sia il coniuge premorto che il coniuge superstite dispongono, per quanto riguarda la quota ereditaria spettante al figlio [•] di una esecuzione testamentaria in forma di un’esecuzione testamentaria di durata ai sensi del § 2209 BGB (codice civile tedesco). a) Esecutore testamentario Viene nominato come esecutore testamentario: aa) alla morte del coniuge premorto, il coniuge superstite, bb) all’apertura della successione finale l’avvocato [•], nata il [•], in [•], residente a [•].

Il rispettivo esecutore testamentario viene autorizzato di nominare un successore in qualsiasi momento. Lo stesso vale qualora l’esecutore testamentario non potesse o non volesse accettare l’incarico. Se non può o non vuole accettare l’incarico, il giudice competente in materia di successioni deve nominare il successore ai sensi del § 2200 BGB (codice civile tedesco).

L’incarico dell’esecutore testamentario istituito nel momento del primo decesso termina con l’apertura della successione finale. Viene sostituito dall’esecutore testamentario istituito per l’apertura della successione finale, il quale amministrerà le quote coereditarie di [•] delle eredità di entrambi i genitori. b) Compiti e competenze dell’esecutore testamentario aa) Finché sussiste la rispettiva comunione ereditaria, l’esecutore testamentario esercita i diritti spettanti al figlio disabile in qualità di coerede e amministra la massa ereditaria insieme agli altri coeredi. È espressamente esentato dalle restrizioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco).

L’esecutore testamentario non può disporre della quota ereditaria, ma può partecipare ad una divisione della comunione ereditaria.

Dopo l’eseguita divisione ereditaria, l’esecuzione testamentaria prosegue sull’entità patrimoniale che è stata riconosciuta al figlio disabile in sede di divisione ereditaria. bb) Ai sensi del § 2216 comma 2 BGB (codice civile tedesco) il rispettivo esecutore testamentario è tenuto in modo vincolante di destinare gli utili netti annui dell’eredità spettanti al figlio disabile esclusivamente nel modo seguente: • regali per il compleanno e per l’onomastico del figlio disabile e regali per natale, pasqua e pentecoste; • l’elargizione per il soddisfacimento di esigenze individuali che hanno natura intellettuale e artistica nonché esigenze che riguardano il tempo libero, in particolare hobbies (p.e. andare a cavallo); • finanziamento di soggiorni nel tempo libero e di vacanze, compreso le attrezzature e i mezzi che si rilevano necessari; • spese per fare visite a parenti e amici; • spese mediche, spese per trattamenti sanitari, trattamenti terapeutici e per medicinali, che non vengono pagati (per intero) dalla cassa malattia, p.e. occhiali, dentiera, eventualmente trattamenti eseguiti da strutture private ecc.; • l’acquisto di ausili e attrezzatture che non vengono pagati (per intero) dalla cassa malattia; gli ausili devono essere valutati e scelti dal punto di vista della qualità in modo da soddisfare pienamente le esigenze del figlio disabile; • elargizioni per l’assistenza aggiuntiva, come per esempio passeggiate, concerti e spettacoli teatrali, acquisti e cose simili, che rispondono ai bisogni e desideri del figlio disabile; • elargizioni per beni personali del figlio disabile, come per esempio per vestiti (alla moda), per l’arredamento della sua stanza, per attrezzature tecniche e multimedia; • elargizioni di denaro, le quali però, in caso che il figlio disabile dovesse ricevere prestazioni sociali da rimborsare, non possono superare l’ammontare massimo che secondo le disposizioni applicabili può avere a sua libera disposizione; • spese per un’alimentazione particolare qualora non venisse pagata dall’assicurazione o da fondi pubblici; • va chiarito che nel quadro delle indicazioni summenzionate all’esecutore testamentario sono incluse anche le spese per una persona di accompagnamento idonea e le spese di viaggio, qualora esse non dovessero essere coperte dall’assicurazione o da fondi pubblici. cc) L’esecutore testamentario è tenuto espressamente a soddisfare i bisogni e – in quanto sia possibile – i desideri del figlio disabile. dd) L’esecutore testamentario decide secondo il suo libero apprezzamento quale parte dell’utile netto annuo vuole spendere per le rispettive prestazioni summenzionate. ee) Qualora gli utili netti annui non siano stati del tutto impiegati nei modi sopraelencati, l’esecutore testamentario è tenuto a investirli in modo fruttifero. ff) Per gli acquisti più grandi o viaggi pianificati secondo i principi di cui sopra devono essere costituite delle riserve in anticipo. gg) Per il resto, trovano applicazione le disposizioni di legge per l’esecuzione testamentaria. c) Retribuzione L’esecutore testamentario nominato dal giudice competente in materia di successioni, il quale non rientra nell’ambito degli eredi o eredi sostitutivi summenzionati, riceve una retribuzione calcolata in base alla tabella di Eckelskemper (vedi Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentvollstreckung).

Altre persone hanno soltanto diritto al rimborso spese ai sensi del § 2218 BGB (codice civile tedesco), sebbene l’attività esercitata dall’esecutore testamentario nello svolgimento del suo lavoro professionale o industriale deve essere remunerato separatamente.

2. Tutore, amministratore di sostegno Nel caso in cui dovesse essere nominato un tutore per i nostri figli, è nostro desiderio che, dopo la morte del superstite di noi, sia designata come tutore la sig.ra [•], e in alternativa, il sig. [•] quale tutore. Questo vale anche nel caso in cui dovesse essere nominato un amministratore di sostegno per nostro figlio [•] dopo che ha raggiunto la maggior età.

VI. Istruzioni Le parti contraenti sono stati informati dal notaio sulla portata giuridica delle loro dichiarazioni, in particolare: - del diritto sulla quota di legittima e all’integrazione della quota di legittima, - delle restrizioni del diritto di disporre a seguito delle disposizioni contrattuali.

- del principio generale della libertà di disporre in vita, i suoi limiti ed effetti.

Il notaio ha inoltre informato che pagamenti derivanti da contratti in favore di terzi in caso di morte (ad esempio, assicurazione sulla vita o libretti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto e, pertanto, non ricadono nell’eredità;

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Salvatore Patti

V. Disposizioni finali Le parti contraenti chiedono 1) he a ciascun comparente sia consegnata una copia autentica del presente atto, 2) che l’atto originale sia soggetto alla custodia ufficiale presso il Tribunale di [•], 3) che sia conservata in maniera aperta una copia autentica nella raccolta del notaio.

Letto dal notaio, approvato dai comparenti e firmato personalmente.

Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], identificatasi con un documento di identità munito di fotografia, 2. [Y], identificatosi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nata a [•].

[Y] è nato a [•].

I comparenti sono fratelli. Sono entrambi esclusivamente cittadini tedeschi.

Il sig. [Y] è celibe e ha un figlio, ovvero [•], nato il [•].

La sig.ra [X] è sposata con il sig. [•]. Ha due figli, ovvero [•], nato il [•], e [•], nato il [•].

I comparenti non hanno altri figli.

II. Revoca di disposizioni precedenti Il sig. [Y] non è limitato nella disposizione del suo patrimonio né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, con la presente il sig. [Y] revoca tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che soltanto il presente contratto ereditario ha valore.

Con atto n. [•] del notaio [•] a [•] in data [•], la sig.ra [X] ha stipulato un contratto matrimoniale e ereditario con suo marito.

Nella misura in cui la sig.ra [X], nell’atto di cui sopra, ha adottato disposizioni contrattuali a favore di suo marito, sono fatte salve queste disposizioni. Le restanti disposizioni effettuate da parte della sig.ra [X] nell’atto di cui sopra sono state effettuate in modo unilaterale e sono, con la presente, revocate e riformulate di seguito. Per il resto, la sig.ra [X] non è limitata nella disposizione del suo patrimonio né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: A. Disposizioni della sig.ra [X] 1) Con la presente, la sig.ra [X] istituisce in modo conforme al contratto, ovvero – salvo il diritto di recesso concordato in questo atto – senza il consenso da parte del sig. [Y] non revocabile unilateralmente, i suoi figli quali eredi per parti uguali, e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente.

Eredi sostitutivi sono i seguenti, secondo l’ordine di cui sotto: a) il sig. [•] b) il padre della sig.ra [X], il sig. [•]

*

Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

223

L’opinione

c) la madre della sig.ra [X], la sig.ra [•] d) il coniuge della sig.ra [X], il sig. [•].

2) I figli della sig.ra [X] devono essere soltanto eredi antecedenti.

Sono esentati da restrizioni e obblighi di legge – nella misura in cui ciò sia consentito dalla legge.

La disposizione dell’eredità susseguente è condizionata. Essa viene meno, se il rispettivo figlio, al momento dell’apertura della successione, ha egli stesso un figlio, indipendentemente dal fatto che questo possa, successivamente, venire meno. La disposizione dell’eredità susseguente termina in ogni caso, non appena il rispettivo figlio raggiunge il 27esimo anno di età.

Vengono istituiti quali eredi susseguenti rispettivamente gli altri figli, più figli in misura eguale, altri eredi susseguenti sono gli eredi sostitutivi di cui al punto 1) nell’ordine ivi indicato.

L’eredità susseguente si ha con la morte dell’erede antecedente.

Il diritto in corso di maturazione dell’erede susseguente non è trasmissibile e non è cedibile, salvo la cessione dall’erede susseguente all’erede antecedente; in questo caso, i diritti dell’erede susseguente sostitutivo sono privi di oggetto.

3) I miei eredi vengono, in modo conforme al contratto, onerati del seguente legato: mio fratello [•] ottiene il diritto di prelazione soggettivo personale per la prima vendita del patrimonio immobiliare presente nella mia eredità (immobili e diritti reali immobiliari).

Per il diritto di prelazione valgono le disposizioni di legge, con le seguenti indicazioni: un caso di vendita, che non ha azionato il diritto di prelazione, non lo fa venire meno. Il diritto di prelazione non si estende ai casi di compravendita, che avvengono con rispetto ad un futuro diritto successorio ad un erede legittimo. Il diritto di prelazione non è trasmissibile e non è cedibile.

Il legato viene in essere con la mia morte e deve essere adempiuto entro tre mesi. Su richiesta, deve essere garantito con annotazione nel libro fondiario al primo grado libero. Le spese dell’adempimento del legato sono a carico del legatario.

Mio padre, il sig. [•] deve essere legatario sostitutivo, a sua volta in sostituzione, mia madre [•] e, infine, mio marito [•].

4) Nel caso in cui, al momento della mia morte, uno o più dei miei eredi non abbiano ancora completato il 27esimo anno di età, dispongo unilateralmente l’esecuzione testamentaria in relazione al patrimonio passato al relativo erede. L’esecuzione testamentaria deve essere eseguita quale esecuzione testamentaria di durata fino al completamento del 27esimo anno di età del relativo erede. L’esecuzione testamentaria termina, per ogni erede, separatamente, con il compimento del 27esimo anno di età.

L’esecutore testamentario ha il compito di prendere possesso dell’eredità, di eseguire i legati ed i debiti testamentari e di amministrare il patrimonio ereditario fino alla fine dell’esecuzione testamentaria. L’esecutore testamentario è esentato dalle limitazioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco). All’esecutore testamentario spettano espressamente i diritti specificati ai §§ 2203-2206 BGB (codice civile tedesco). Inoltre, l’esecutore testamentario non è limitato nel contrarre debiti per l’eredità ed è anche legittimato all’alienazione di immobili.

Per la durata dell’amministrazione dell’eredità, l’amministratore testamentario deve effettuare ad ogni figlio quei pagamenti che sono necessari e in conformità col fine di promuovere e garantire la formazione ed il raggiungimento di una esistenza autonoma. Nella misura in cui i ricavi dall’eredità non dovessero essere sufficienti, si può utilizzare anche il patrimonio in sé (c.d.

Stamm des Vermögens).

L’esecuzione testamentaria comprende sia l’adempimento dei diritti per l’erede antecedente come anche per l’erede susseguente, così che l’esecutore testamentario, per la durata della successione ereditaria antecedente e quella susseguente eserciti prima i diritti di amministrazione e di disposizione degli eredi antecedenti, poi di quelli susseguenti. Inoltre, l’esecuzione testamentaria è anche esecuzione testamentaria susseguente ai sensi del § 2222 BGB (codice civile tedesco), così che l’esecutore testamentario si assume, fino al verificarsi dell’eredità susseguente, anche i diritti e gli obblighi degli eredi susseguenti.

Nel caso in cui non dovesse essere ammissibile un’esecuzione testamentaria delle imprese o delle partecipazioni in imprese che facciano parte dell’eredità, l’esecutore testamentario può scegliere se, invece aa) agire quale fiduciario, dunque in nome proprio, ma per conto degli eredi bb) agire quale mandatario, dunque in nome e per conto degli eredi cc) far apparire nei rapporti esterni gli eredi quali imprenditori, ma riservarsi, nel rapporto interno, il potere decisionale.

A tal fine, gli eredi vengono gravati dell’onere, in qualità di soci, di conferire delega all’esecutore testamentario per compiere tutti gli atti giuridici necessari per la regolare amministrazione del relativo patrimonio sociale e per l’esercizio dei diritti sociali necessari a tal proposito. Inoltre, l’esecutore testamentario è legittimato, a trasferirsi quote societarie nella misura in qui questo sia necessario per l’espletamento dei suoi compiti e, al completamento, cederle nuovamente agli eredi.

Quale esecutore testamentario, nomino a) per il mio patrimonio personale, mio padre, il sig. [•], in alternativa mia madre [•], ancora in alternativa mio fratello [•] e, infine, mio marito [•] b) per il capitale d’esercizio presente nella mia eredità, mio fratello [•], in alternativa mio padre, il sig. [•], ancora in alternativa mia madre [•] e, infine, mio marito [•].

Come capitale d’esercizio in questo senso comprendo anche il capitale d’esercizio testamentario e il capitale d’esercizio speciale, come anche il patrimonio, che è stato lasciato all’azienda a lungo termine ed è stato destinato a servirlo. In questo senso, appartengono al capitale d’esercizio anche quote di capitale tenute – da un punto di vista tributario – nel patrimonio privato, nella misura in cui non servono come puro investimento. Comunque, questo caso si ha sempre quando la società di capitali amministra soltanto patrimonio proprio o se la quota di partecipazione non è superiore al 10%.

L’esecutore testamentario non ottiene una particolare retribuzione per la sua attività.

B. Disposizioni del sig. [Y] 1) In modo conforme al contratto, dunque – fatto salvo il diritto di recesso concordato in questo documento – senza il consenso della sig.ra [•] non revocabile unilateralmente, il sig. [Y] nomina quali eredi i suoi figli, in questo momento [•] (nomi), per parti uguali; e il § 2069 BGB (codice civile tedesco) si applica in modo corrispondente.

Sono eredi sostitutivi, nell’ordine indicato, i soggetti nominati di seguito:

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Salvatore Patti

a) la sig.ra [•], b) il padre del sig. [Y], il sig. [•] c) la madre del sig. [Y], la sig.ra [•] d) la compagna del sig. [Y], la sig.ra [•], nata il [•].

2) I figli del sig. [Y] devono essere solamente eredi antecedenti.

Nella misura in cui è consentito dalla legge, essi sono esentati dalle limitazioni e dagli obblighi di legge.

La disposizione dell’eredità susseguente è condizionata. Essa viene meno, se il rispettivo figlio, al momento dell’apertura della successione, ha egli stesso un figlio, indipendentemente dal fatto che questo possa, successivamente, venire meno. La disposizione dell’eredità susseguente termina in ogni caso, non appena il rispettivo figlio raggiunge il 27esimo anno di età.

Vengono nominati quali eredi susseguenti rispettivamente gli altri figli, più figli per parti uguali, ulteriori eredi susseguenti sostitutivi sono gli eredi sostitutivi di cui al punto 1), nell’ordine ivi indicato.

L’eredità susseguente viene in essere con la morte dell’erede antecedente.

Il diritto in corso di maturazione dell’erede susseguente non è trasmissibile né cedibile, salvo cessioni dell’erede susseguente all’erede antecedente; in questo caso, i diritti degli eredi susseguenti sostitutivi sono privi di oggetto.

3) I miei eredi vengono, in modo conforme al contratto, onerati del seguente legato: mia sorella [•] ottiene il diritto di prelazione soggettivo personale per la prima vendita del patrimonio immobiliare presente nella mia eredità (immobili e diritti reali immobiliari).

Per il diritto di prelazione valgono le disposizioni di legge, con le seguenti indicazioni: un caso di vendita, che non ha azionato il diritto di prelazione, non lo fa venire meno. Il diritto di prelazione non si estende ai casi di compravendita, che avvengono con rispetto ad un futuro diritto successorio ad un erede legittimo. Il diritto di prelazione non è trasmissibile e non è cedibile.

Il legato viene in essere con la mia morte e deve essere adempiuto entro tre mesi. Su richiesta, deve essere garantito con annotazione nel libro fondiario al primo grado libero. Le spese dell’adempimento del legato sono a carico del legatario.

Mio padre, il sig. [•] deve essere legatario sostitutivo, a sua volta in sostituzione, mia madre [•] e, infine, la mia compagna, la sig.ra [•].

4) Nel caso in cui, al momento della mia morte, uno o più dei miei eredi non abbiano ancora completato il 27esimo anno di età, dispongo unilateralmente l’esecuzione testamentaria in relazione al patrimonio passato al relativo erede. L’esecuzione testamentaria deve essere eseguita quale esecuzione testamentaria di durata fino al completamento del 27esimo anno di età del relativo erede. L’esecuzione testamentaria termina, per ogni erede, separatamente, con il compimento del 27esimo anno di età.

L’esecutore testamentario ha il compito di prendere possesso dell’eredità, di eseguire i legati ed i debiti testamentari e di amministrare il patrimonio ereditario fino alla fine dell’esecuzione testamentaria. L’esecutore testamentario è esentato dalle limitazioni di cui al § 181 BGB (codice civile tedesco). All’esecutore testamentario spettano espressamente i diritti specificati ai §§ 2203-2206 BGB (codice civile tedesco). Inoltre, l’esecutore testamentario non è limitato nel contrarre debiti per l’eredità ed è anche legittimato all’alienazione di immobili.

Per la durata dell’amministrazione dell’eredità, l’amministratore testamentario deve effettuare ad ogni figlio quei pagamenti che sono necessari e in conformità col fine di promuovere e garantire la formazione ed il raggiungimento di una esistenza autonoma. Nella misura in cui i ricavi dall’eredità non dovessero essere sufficienti, si può utilizzare anche il patrimonio in sé (c.d.

Stamm des Vermögens).

L’esecuzione testamentaria comprende sia l’adempimento dei diritti per l’erede antecedente come anche per l’erede susseguente, così che l’esecutore testamentario, per la durata della successione ereditaria antecedente e quella susseguente eserciti prima i diritti di amministrazione e di disposizione degli eredi antecedenti, poi di quelli susseguenti. Inoltre, l’esecuzione testamentaria è anche esecuzione testamentaria susseguente ai sensi del § 2222 BGB (codice civile tedesco), così che l’esecutore testamentario si assume, fino al verificarsi dell’eredità susseguente, i diritti e gli obblighi degli eredi susseguenti.

Nel caso in cui non dovesse essere possibile una esecuzione testamentaria delle imprese o delle partecipazioni in imprese che facciano parte dell’eredità, l’esecutore testamentario può scegliere se, invece aa) agire quale fiduciario, dunque in nome proprio, ma per conto degli eredi bb) agire quale mandatario, dunque in nome e per conto degli eredi cc) far apparire nei rapporti esterni gli eredi quali imprenditori, ma riservarsi, nel rapporto interno, il potere decisionale.

A tal fine, gli eredi vengono gravati dell’onere, in qualità di soci, di conferire delega all’esecutore testamentario per compiere tutti gli atti giuridici necessari per la regolare amministrazione del relativo patrimonio sociale e per l’esercizio dei diritti sociali necessari a tal proposito. Inoltre, l’esecutore testamentario è legittimato, a trasferirsi quote societarie nella misura in qui questo sia necessario per l’espletamento dei suoi compiti e, al completamento, cederle nuovamente agli eredi.

Quale esecutore testamentario, nomino a) per il mio patrimonio personale, mio padre, il sig. [•], in alternativa mia madre [•], ancora in alternativa mia sorella [•] e, infine, la mia compagna, la sig.ra [•]. b) per il capitale d’esercizio presente nella mia eredità, mia sorella [•], in alternativa mio padre, il sig. [•], ancora in alternativa mia madre [•] e, infine, la mia compagna, la sig.ra [•].

Come capitale d’esercizio in questo senso comprendo anche il capitale d’esercizio testamentario e il capitale d’esercizio speciale, come anche il patrimonio, che è stato lasciato all’azienda a lungo termine ed è stato destinato a servirlo. In questo senso, appartengono al capitale d’esercizio anche quote di capitale tenute – da un punto di vista tributario – nel patrimonio privato, nella misura in cui non servono come puro investimento. Comunque, questo caso si ha sempre quando la società di capitali amministra soltanto patrimonio proprio o se la quota di partecipazione non è superiore al 10%.

L’esecutore testamentario non ottiene una particolare retribuzione per la sua attività.

I comparenti non desiderano stabilire altro in data odierna.

225

L’opinione

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Diritto di recesso Ognuno dei comparenti si riserva il diritto di recedere, con dichiarazione unilaterale, da questo contratto ereditario senza alcuna indicazione dei motivi.

I comparenti sono consapevoli che il recesso da questo contratto ereditario, mentre l’altra parte è ancora in vita, può avvenire soltanto mediante una dichiarazione autenticata da un notaio, che deve essere notificata in copia all’altra parte del contratto secondo le disposizioni del codice di procedura civile tedesco e precisamente ad esclusione di una notificazione sostitutiva, e che il recesso di un contraente comporta anche l’inefficacia delle disposizioni dell’altra parte contraente.

VI. Indicazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VII. Spese, copie Le spese di questo atto sono a carico dei comparenti. Ogni comparenti ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta.

Questo atto non deve essere preso in custodia ufficiale speciale.

Numero dell’atto del [•] Numero dell’atto Contratto ereditario* Addì, il [•] si sono presentati contemporaneamente davanti a me [•] notaio a [•], con ufficio in [•]: 1. [X], a me nota personalmente, 2. [Y], a me noto personalmente, 3. [Z] identificatasi con un documento di identità munito di fotografia.

I comparenti hanno la piena capacità d’agire e di disporre per testamento. La presenza di testimoni non è stata desiderata, né necessaria per motivi di legge.

Alla loro contemporanea presenza, i comparenti dichiarano quanto segue: I. Premesso [X] è nata a [•]. È esclusivamente cittadina tedesca ed è vedova.

Ha, ovvero aveva, due figli, ovvero il qui presente sig. [Y], come anche il sig. [•], premorto. La sig.ra [Z], qui presente, è la figlia del sig. [•] premorto e, così, la nipote della sig.ra [X].

[•] non ha e non aveva altri figli, nemmeno nati fuori dal matrimonio.

II. Revoca di disposizioni precedenti Nella disposizione del suo patrimonio la sig.ra [X] non è limitata né da testamenti congiuntivi, né da contratti ereditari.

In via precauzionale, revoca tutte le disposizioni a causa di morte eventualmente effettuate fino ad ora, in modo che soltanto il presente contratto ereditario ha valore.

*

Fornito da Dr. Christoph Döbereiner, Notaio a Monaco.

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Salvatore Patti

III. Disposizioni a causa di morte I comparenti stipulano il seguente contratto ereditario: 1) In maniera conforme al contratto, pertanto non revocabile unilateralmente, la sig.ra [X] istituisce a) suo figlio [•] quale erede per l’80%, b) sua nipote, [•], quale erede per il 20%.

Sono eredi sostitutivi i rispettivi discendenti degli eredi istituiti, in subordine si verifica l’accrescimento.

2) I comparenti non desiderano effettuare ulteriori disposizioni in data odierna.

IV. Accettazione reciproca Tutte le disposizioni a causa di morte sono effettuate senza alcun riguardo alla presenza di legittimari di qualsiasi tipo e con esclusione di diritti di impugnazione a causa dell’esistenza di legittimari.

Le disposizioni contrattuali sono accettate reciprocamente.

V. Indicazioni, quota di legittima I comparenti sono stati informati: 1) sui diritti sulla quota di legittima; 2) sull’effetto vincolante delle disposizioni contrattuali; questo punto è stato chiarito in modo espresso e dettagliato con i comparenti, in particolare con la sig.ra [X]; 3) che pagamenti effettuati sulla base di contratti a favore di terzo in caso di decesso (per esempio assicurazioni sulla vita o conti di risparmio) spettano direttamente all’avente diritto istituito e non fanno parte dell’eredità; 4) che le disposizioni odierne eventualmente non si estendono a patrimonio situato all’estero.

VI. Spese copie Le spese di questo atto sono a carico di [•]. Ogni comparente ottiene una copia di questo atto. Una copia autentica deve essere conservata nella raccolta del notaio in maniera aperta. L’avv. [•] ottiene una copia autentica.

Questo atto non è soggetto a particolare custodia ufficiale.

(Segue). Modelli di contratti ereditari in Svizzera* Contratto matrimoniale ed ereditario in caso di esistenza di un’impresa individuale Contratto matrimoniale ed ereditario [•], notaio del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: Il sig. [x] nato il [•], a [•], [indicare la professione], residente in [•], e sua moglie [y] nata il [•], a [•], [indicare la professione], residente in [•], dichiarano: I. Osservazioni 1. Abbiamo contratto matrimonio in data [•] a [•]. Siamo soggetti al regime patrimoniale della partecipazione agli acquisti.

Abbiamo i seguenti discendenti:

*

Forniti dal Consiglio dei Notai del Cantone di Berna - Musterurkundensammlung des verbandes bernischer notare

227

L’opinione

- [z1], nato il [•], - [z2], nata il [•].]

2. Ad oggi, abbiamo i seguenti beni propri: a. Il marito - Legato della zia [•], deceduta in data [•] CHF 20 000.- Libretto di risparmio (saldo al momento del matrimonio) CHF 4 300.b. La moglie - Quota ereditaria dall’asse ereditario della madre (ai sensi del contratto di divisione dell’eredità del [•]) CHF 63 250.- Conto di risparmio (saldo al momento del matrimonio) CHF 12 750.II. Contratto matrimoniale 1. Regime patrimoniale Manteniamo il regime patrimoniale della partecipazione agli acquisti.

2. Dichiarazione sui beni propri In applicazione dell’art. 199 comma 1 ZGB (codice civile svizzero) dichiariamo il negozio gestito dal marito (negozio di computer) quale bene proprio. È compresa anche la unità di piano (Stockwerkeinheit) di cui al foglio del libro fondiario di [•] n.

3721-1, nella quale si trovano i locali commerciali.

3. Redditi dai beni propri In applicazione dell’art. 199 comma 2 ZGB (codice civile svizzero) dichiariamo che i redditi provenienti dal negozio di computer rimangono bene proprio e non fanno parte degli acquisti.

4. Assegnazione dell’aumento Nel caso in cui la moglie muoia prima del marito, in applicazione dell’art. 216 comma 1 ZGB (codice civile svizzero concordiamo) che l’aumento di ciascun coniuge spetta completamente al marito. Alla morte del marito si applica la regolamentazione prevista dalla legge.

III. Contratto ereditario 1. Disposizione di divisione/prelegato Nel caso in cui il marito muoia prima della moglie, il negozio con le attività e passività, ivi inclusa la unità di piano (Stockwerkeinheit), deve essere assegnato al figlio [z1], che deve imputarsi soltanto l’80% del valore d’impresa. Questo beneficio del 20% rappresenta un prelegato.

2. Facilitazione nel pagamento Al fine di non compromettere la liquidità del negozio, il figlio [z1] è legittimato a estinguere il debito derivante dall’assegnazione del negozio, nei confronti dei coeredi in cinque tranche annuali. Il rispettivo importo rimanente è soggetto a interessi con il tasso d’interesse per I. ipoteche della banca a [•]. La prima tranche sarà dovuta il [•] dell’anno seguente alla morte del marito.

IV. Ulteriori disposizioni 1. Contributo straordinario della moglie La moglie, che collabora nel negozio, ha ricevuto sempre una adeguata retribuzione per la sua prestazione lavorativa. Pertanto, rinuncia ad una indennità ai sensi dell’art. 165 ZGB (codice civile svizzero) per contributi straordinari se e per quanto lei potrebbe proprio far valere tali diritti.

2. Partecipazione al plusvalore a..Nel momento dell’acquisto dei locali commerciali, la moglie ha messo a disposizione del marito una somma pari a CHF 50 000.- derivante dalla quota ereditaria di sua madre. Dal momento che questa somma è stata concessa come mutuo ed è stata costantemente soggetta ad interessi, la moglie non ha diritto a una partecipazione al plusvalore. b..Poco dopo l’acquisto dei locali commerciali si è resa necessaria la sostituzione del condizionatore. La moglie ha pagato la riparazione per un ammontare di CHF 7 000.- che le è stato in seguito restituito. Sebbene la moglie abbia contribuito al mantenimento di un valore patrimoniale del marito senza controprestazione, rinuncia a una partecipazione al plusvalore.

V. Disposizione finale Questo originale deve essere rilasciato alle parti contraenti in duplice copia.

Verbale finale ai sensi del ZGB (codice civile svizzero) (cfr. modello n. 131 e n. 132) [data] Le parti contraenti: Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e n. 132) I testimoni:

228

Il notaio:

Salvatore Patti

Contratto ereditario (agevolazione massima) Contratto ereditario [•], notaio del cantone [•], iscritto nel registro dei notai del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: Il sig. [x] nato il [•], di [•], e cittadino [•], residente in [•], e la sig.ra [y] nata il [•], di [•], residente in [•], dichiarano: I. Dichiarazioni preliminari e osservazioni 1. Matrimonio Abbiamo contratto matrimonio in data [•] a [•].

2. Discendenti Abbiamo i seguenti figli in comune: - [z1], nato il [•], - [z2], nata il [•].]

Non abbiamo figli non in comune.

3. Giurisdizione e diritto applicabile Il marito, il sig. [x], ha sia la cittadinanza [•] che la cittadinanza [•], la moglie, la sig.ra [y], è cittadina [•]. Il sig. [x] vive in Svizzera dal [•]. Ha definitivamente lasciato la sua residenza a Berlino nel [indicare mese e anno]. In data odierna, il centro della sua vita si trova esclusivamente a [•].

Pertanto, sulla validità del presente contratto ereditario e sulla nostra rispettiva eredità, si deve applicare esclusivamente il diritto svizzero e questo vale anche nel caso di una successiva residenza all’estero.

Per la procedura ereditaria e le controversie concernenti la eredità devono essere competenti esclusivamente i tribunali e le autorità della nostra ultima residenza in Svizzera.

4. Revoca di precedenti disposizioni a causa di morte Con la presente revochiamo tutte le precedenti disposizioni a causa di morte, salvo i benefici e disposizioni in relazione ad assicurazioni e alla previdenza.

5. Scopo di questo contratto ereditario Con questo contratto ereditario intendiamo favorire in modo ottimale il coniuge superstite nel caso di premorienza dell’altro coniuge.

II. Accordi successori Al momento della premorienza di uno dei coniugi, vale quante segue: 1. Beneficio successorio nei confronti di discendenti a. Diritto di scelta Nel caso in cui, alla premorienza di uno dei coniugi avessimo dei discendenti, accordiamo le seguenti disposizioni alternative e concediamo al coniuge superstite un diritto di scelta tra queste alternative: aa. Quota ereditaria legale e quota disponibile I discendenti in comune ricevono la quota di legittima. In aggiunta alla sua quota ereditaria legale, il coniuge superstite è istituito quale erede per la quota disponibile al momento della apertura della successione del coniuge premorto. Ciò significa che il coniuge superstite eredita 5/8 della eredità ai sensi delle disposizioni di legge ad oggi in vigore. bb. Usufrutto ai sensi dell’art. 473 ZGB (codice civile svizzero) e quota disponibile Al coniuge superstite è concesso, nei confronti dei discendenti in comune, l’usufrutto a vita ai sensi dell’art. 473 ZGB (codice civile svizzero) della intera parte d’eredità spettante ai discendenti. L’usufrutto entra al posto del diritto legale alla successione spettante al coniuge superstite.

In aggiunta all’usufrutto ai sensi dell’art. 473, il coniuge superstite è istituito quale erede per la parte disponibile della eredità al momento della apertura della successione del coniuge premorto (cioè per la quota disponibile che attualmente costituisce un quarto della eredità).

Nel caso in cui il coniuge superstite dovesse sposarsi nuovamente o vivere in una convivenza registrata, viene meno l’usufrutto nella misura prevista dalla legge (art. 473 comma 3 ZGB, codice civile svizzero). b. Esercizio del diritto di scelta Il coniuge superstite deve esercitare questo diritto di scelta nei confronti dei discendenti in comune in forma scritta entro sei mesi dalla premorienza dell’altro coniuge. Nel caso in cui il coniuge superstite non eserciti il diritto di scelta entro questo termine, la disposizione di cui al punto II/1/a/bb supra viene meno e si considera scelta la disposizione di cui al punto II/1/a/aa supra.

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L’opinione

c. Disposizione di divisione Il coniuge superstite è legittimato a prendere in proprietà tutte le attività e passività del patrimonio ereditario come acconto dei suoi diritti successori. Il coniuge superstite è libero di avvalersi di questa facoltà soltanto in parte e di lasciare ai discendenti beni della successione secondo la sua scelta.

Le quote ereditarie dei discendenti consistono – nel caso in cui il coniuge superstite esaurisca queste facoltà – in una pretesa in contanti nei confronti del coniuge superstite.

2. Successione con riferimento all’asse ereditario del coniuge che muore per primo in caso di mancanza di discendenti Nel caso in cui il coniuge premorto dovesse morire senza lasciare alcun discendente, l’altro coniuge è istituito quale erede unico.

Nel caso di rivendicazioni di diritti di legittima, il coniuge superstite ha il diritto di prendere in proprietà tutte le attività e passività del patrimonio ereditario come acconto dei suoi diritti successori.

V. Copia Questo originale deve essere rilasciato alle parti contraenti in duplice copia in forma cartacea.

Verbale finale ai sensi del ZGB (codice civile svizzero) (cfr. modelli nn. 133 e 134) [data] Le parti:

Il notaio:

Segue attestazione dei testimoni (cfr. modelli nn. 133 e n. 134) I testimoni: Contratto matrimoniale ed ereditario Contratto matrimoniale ed ereditario (famiglia patchwork) [•], notaio del cantone [•], iscritto nel registro dei notai del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: Il sig. [x] nato il [•], di [•], coniugato, residente in [•], e la sig.ra [y] nata il [•], di [•], coniugata, residente in [•], dichiarano: I. Dichiarazioni preliminari e osservazioni 1. Matrimonio Abbiamo contratto matrimonio in data [•] a [•]. Sottostiamo al regime patrimoniale della partecipazione agli acquisti.

2. Discendenti Abbiamo i seguenti figli in comune: - la figlia [z1], nata il [•], - il figlio [z2], nato il [•].]

Inoltre, la moglie ha la figlia [z3], nata il [•].

3. Beni propri, acquisti Riconosciamo reciprocamente i seguenti beni, oltre a quelli che ci servono esclusivamente all’uso personale, come beni propri secondo il regime della partecipazione agli acquisti: a. Della moglie: - niente. b. Del marito: - Risparmi al momento del matrimonio: CHF 480 000.-, depositati su diversi conti bancari.

Fino ad ora, non abbiamo generato alcuni acquisti importanti.

4. Scopi di questo contratto matrimoniale ed ereditario Questo contratto matrimoniale ed ereditario è stipulato al fine - di favorire la moglie superstite alla morte del marito e - di determinare tra i tre figli, che sono cresciuti insieme, una compensazione adeguata e limitata dal punto di vista del diritto di successione.

230

Salvatore Patti

II. Accordi del contratto matrimoniale 1. Regime patrimoniale Concordiamo come il nostro regime patrimoniale la comunione universale ai sensi dell’art. 222 ZGB (codice civile svizzero) con effetto retroattivo al momento del matrimonio.

2. Beni comuni Il nostro intero patrimonio attivo e passivo odierno e futuro e i nostri redditi costituiscono i beni comuni. Da ciò restano esclusi e sono beni propri: - le cose che sono beni propri per legge (art. 225 comma 2 ZGB, codice civile svizzero); - liberalità di terzi nei beni propri, con riserva di future quote di legittima ai sensi dell’art. 225 comma 3 ZGB (codice civile svizzero); - acquisti in sostituzione per i beni propri ovvero futuri diritti al compenso.

3. Divisione dei beni comuni a. Nel caso di premorienza di uno dei coniugi, i beni comuni spettano per metà ai suoi eredi e per metà al coniuge superstite (art. 241 comma 1 ZGB, codice civile svizzero). b. Nel caso di commorienza delle parti contrattuali, i beni comuni spettano per metà agli eredi del marito e per metà agli eredi della moglie. c. Nel caso di scioglimento della comunione per divorzio o per uno degli altri casi di cui all’art. 242 ZGB (codice civile svizzero), ciascun coniuge riprende fra i beni comuni quelli che nel regime della partecipazione agli acquisti sarebbero stati suoi beni propri (art. 242 comma 1 ZGB, codice civile svizzero). d. Nel caso in cui la comunione è sciolta tramite definizione di un altro regime patrimoniale, le disposizioni dell’art. 242 commi 1 e 2 ZGB (codice civile svizzero) si applicano corrispondentemente.

4. Disposizione di divisione Nel caso in cui la comunione è sciolta per la morte di un coniuge, il superstite è legittimato a prendere in proprietà esclusiva valori patrimoniali a sua scelta dai beni comuni, come acconto alla sua metà dei beni comuni, senza dover dimostrare un interesse preponderante.

II. Accordi del contratto ereditario 1. Premorienza del marito Per il caso di sua premorienza, il marito dispone quanto segue: a. Ai discendenti in comune è attribuita la quota di legittima.

Per quanto riguarda la eredità restante per intero, il coniuge istituisce sua moglie quale erede antecedente. b. Il marito istituisce quali eredi susseguenti rispettivamente per un terzo i due figli in comune come anche la figliastra [z3]. Sono istituiti quali eredi susseguenti sostitutivi rispettivamente i loro discendenti per parti uguali per stirpi. Al posto di discendenti venuti meno senza discendenti subentrano gli altri discendenti istituiti ovvero i loro susseguenti eredi sostitutivi per stirpi per parti uguali. c. Con riserva della disposizione alla lett. d di cui sotto agli eredi susseguenti è attribuita la rimanenza.

La erede antecedente è esentata dall’obbligo di prestazione di garanzia per la eredità antecedente. Essa è legittimata di vendere o gravare immobili che si trovano nel patrimonio d’eredità antecedente. Non può disporre della eredità antecedente né a causa di morte né con una donazione. È ammissibile fare gli usuali doni di occasione. d. Nel caso in cui la erede antecedente si dovesse sposare nuovamente, la eredità antecedente non può più essere utilizzata.

Su richiesta di un erede susseguente, la erede antecedente deve in questo caso prestare una garanzia per la eredità antecedente ancora sussistente. e. La successione susseguente si verifica con la morte della erede antecedente. f. Nel caso in cui il patrimonio totale della erede antecedente al momento della sua morte ovvero di un suo nuovo matrimonio dimostra una diminuzione rispetto allo stato alla giorno della morte del marito, la diminuzione del patrimonio – nella proporzione degli stati patrimoniali al giorno della morte del marito – va a detrimento del patrimonio proprio della erede antecedente e della eredità susseguente.

La moglie rinuncia ai suoi diritti di legittima sulla eredità del marito e, nella misura in cui questi siano violati dalle disposizioni del marito effettuate in lett. da a) a f) di cui sopra.

2. Morte della moglie dopo il marito o in concomitanza con suo marito Nel caso della morte della moglie dopo suo marito o in concomitanza con la morte di quest’ultimo, si applica la successione ereditaria legale per la loro eredità.

Questa disposizione non ha alcun effetto vincolante di contratto ereditario. La moglie è legittimata in qualsiasi momento, con riserva dei diritti di legittima da parte dei discendenti, a modificare o revocare la successione ereditaria legale con una disposizione a causa di morte.

3. Premorienza della moglie Per il caso che la moglie dovesse morire per prima, ai suoi discendenti è attribuita la quota di legittima.

Per quanto riguarda la quota disponibile che si libera in tal modo, la moglie istituisce suo marito quale erede in aggiunta alla sua quota ereditaria legale.

Il marito è legittimato a prendere in proprietà esclusiva valori patrimoniali a sua scelta dai beni comuni, come acconto dei suoi diritti successori.

4. Morte del marito dopo la moglie o in concomitanza con sua moglie Per il caso della sua morte dopo quella della moglie o in concomitanza con la morte di quest’ultima il marito dispone quanto segue: a. Con riserva della disposizione di cui alla lett. b di cui sotto, i figli in comune [z1] e [z2] come anche la figliastra [z3] sono istituiti rispettivamente quali eredi per un terzo. Al posto degli eredi istituiti venuti meno, subentrano i loro discendenti per parti uguali per stirpi. Al posto degli eredi istituiti venuti meno senza discendenti subentrano gli altri eredi istituiti ovvero i loro eredi sostitutivi per stirpi per parti uguali.

Sono riservati diritti di legittima dei figli in comune (ovvero dei loro discendenti) nella misura in cui a questi spetti una quota di legittima e questi facciano valere la loro quota di legittima.

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L’opinione

b. Nel caso in cui il marito si dovesse sposare nuovamente o per il marito dovesse instaurarsi un ulteriore rapporto padrefiglio, con il nuovo matrimonio ovvero con il sorgere del rapporto padre-figlio vengono meno le disposizioni alla lett. a di cui sopra e si applica la successione ereditaria legale per la eredità del coniuge.

Queste disposizioni del marito e non hanno effetto vincolante di un contratto ereditario. Il marito è legittimato a modificarle o a revocarle in qualsiasi momento con una disposizione a causa di morte.

5. Scioglimento del matrimonio per divorzio Nel caso di divorzio delle parti, tutte le disposizioni a causa di morte da loro effettuate ai punti III/1 - 4 di cui sopra (ovvero gli accordi del contratto ereditario come anche le disposizioni testamentarie) senz’altro vengono meno alla data in cui la sentenza di divorzio passa in giudicato.

V. Copie Questo contratto matrimoniale ed ereditario deve essere rilasciato alle parti contraenti in forma cartaceo in duplice copia.

Verbale finale per contratti ereditari [data] Le parti contraenti:

Il notaio:

Convenzione patrimoniale e contratto ereditario con inventario di partner registrati Convenzione patrimoniale e contratto ereditario con inventario [•], notaio del cantone [•], iscritto nel registro dei notai del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: I conviventi registrati [x] nato il [•], di [•], [inserire la professione], residente in [•], e la sig.ra [y] nato il [•], di [•],[inserire la professione], residente in [•], dichiarano: I. Osservazioni 1. Abbiamo creato una unione domestica registrata in data [•].

2. Entrambi non abbiamo discendenti. I nostri genitori sono ancora vivi.

3. Stipuliamo la seguente convenzione patrimoniale e il contratto ereditario al fine di regolare per la prima volta i nostri rapporti patrimoniali e successori.

II. Inventario ai sensi dell’art. 20 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali) 1. A partire dal [•] riconosciamo reciprocamente i seguenti rapporti patrimoniali: a. Beni di [x]: - oggetti di uso quotidiano personali.

- conto postale n. [•]: CHF 12’873.50.

- conto n. [•] presso la banca [•]: CHF 42’314.35.

- casa vacanza nel foglio n. [•] del libro fondiario di [•] ivi compresi gli oggetti domestici; senza ipoteca.

- cane «[inserire il nome del cane]» b. Beni di [y]: - oggetti di uso quotidiano personali.

- conto n. [•] presso la banca [•]: CHF 80’820.40.

- conto n. [•] presso la banca [•]: CHF 40’777.

- barca a vela «[inserire il nome della barca a vela]» c. Beni in comproprietà a metà dei partner: - automobile [inserire la marca], anno [•].

- appartamento nel foglio n. [•] del libro fondiario di [•] circondario [•] ivi compresi gli oggetti domestici; ipoteca: CHF 260’000.-.

2. Sottolineamo che l’elenco del patrimonio ai sensi del punto II/1 di cui sopra comprende tutti i beni fondamentali con eccezione dei diritti previdenziali professionali, vincolati e liberi.

III. Convenzione patrimoniale ai sensi dell’art. 25 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali) In applicazione dell’art. 25 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali) per il caso che la unione domestica registrata è sciolta concordiamo quanto segue:

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Salvatore Patti

1. Morte di un partner Alla morte di un partner, tutti i beni devono essere divisi come segue: - il partner superstite mantiene tutti i suoi beni; non gli deve dividere; - inoltre, il partner superstite riceve nel corso della divisione patrimoniale tutti i beni del partner deceduto, nella misura in qui ciò è legalmente ammissibile.

2. Scioglimento giudiziale Al momento dello scioglimento giudiziale della unione domestica registrata devono essere divisi tutti i beni ai sensi delle disposizioni sulla partecipazione agli acquisti (art. 192 ss., in particolare art. 215 ZGB, codice civile svizzero). È fatto salvo l’art.

24 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali).

3. Risoluzione anticipata della convenzione Nel caso della risoluzione anticipata della convenzione patrimoniale ai sensi dell’art. 25 comma 4 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali) in connessione con l’art. 185 ZGB (codice civile svizzero) vale il punto III/2 di cui sopra per la divisione patrimoniale.

4. Sorgere di un contratto padre-figlio Nel caso del venir meno della convenzione patrimoniale a seguito del sorgere di un rapporto padre-figlio (punto V/2 di cui sotto) vale il punto III/2 di cui sopra per la divisione patrimoniale.

IV. Contratto ereditario 1. Morte di un partner a. Istituzione di erede Ci istituiamo reciprocamente, con vincolo contrattuale (unilateralmente irrevocabile), quali eredi unici del nostra eredità.

Sono fatti salvi futuri diritti di legittima dei genitori, se e nella misura in cui ai genitori spetti una quota di legittima e i genitori facciano valere la loro quota di legittima con un’azione di riduzione. Futuri diritti di legittima dei genitori possono essere pagati in contanti, ovvero il partner superstite è legittimato a prendere in proprietà esclusiva tutte le attività e passività della eredità come acconto dei suoi diritti patrimoniali e successori. b. Legato Alla morte di [x], [y] è obbligato a concedere al sig. [z1], nato il [•], fratello di [x], un diritto di prelazione sulla casa vacanza nel foglio n. [•] del libro fondiario di [•] ivi compresi gli oggetti domestici ai sensi dell’art. 216c ss. OR (codice svizzero delle obbligazioni) per 25 anni (legato). A tal fine vale quanto segue: aa. L’avente diritto alla prelazione può acquistare la casa vacanza ivi compresi gli oggetti domestici nel caso di prelazione per il valore ufficiale al momento dell’esercizio. Se il prezzo di acquisto concordato con il terzo è inferiore al valore ufficiale, l’avente diritto alla prelazione può acquistare al prezzo di acquisto concordato con il terzo. bb. Il diritto di prelazione deve essere annotato nel libro fondiario. cc. Il diritto di prelazione è ereditario ed è cedibile ai fratelli e discendenti di [z1].

Quale legataria sostitutiva è istituita [z2], nel caso di sua premorienza [z3], entrambe sorelle di [z1]. [x] è legittimato a revocare questo legato con disposizione a causa di morte o di modificarlo con riferimento alla persona del legatario e delle legatarie sostitutive.

2. Morte di entrambi partner Per il caso che dovessimo morire contemporaneamente, vale quanto segue con vincolo contrattuale (non revocabile unilateralmente): a. Istituzioni di erede Sono istituiti quali eredi rispettivamente per la nostra eredità: - per 1/5: [z3], nata il [•], sorella di [x].

- per 1/5: [z2], nata il [•], sorella di [x].

- per 1/5: [z1], nato il [•], fratello di [x].

- per 1/5: [z4], nato il [•], fratello di [y].

- per 1/5: [z5], nato il [•], fratello di [y].

Al posto di un erede premorto subentrano quali eredi sostitutivi i suoi discendenti per parti uguali per stirpi. Nel caso in cui uno degli eredi istituiti non sopravviva al momento della apertura della successione e non ha alcun discendente, la sua quota ereditaria spetta agli altri eredi istituiti ovvero eredi sostitutivi istituiti per parti uguali per stirpi. b. Disposizione di divisione con prelegato Disponiamo, nel senso di una disposizione di divisione, che gli immobili sono da assegnare a quegli eredi che hanno una relazione parentale con il proprietario deceduto, ovvero al valore ufficiale ovvero ai debiti fondiari superiori (prelegato senza acconto alla quota ereditaria nella differenza tra il valore commerciale e il valore d’imputazione). Questo significa che gli immobili che sono a nome di [x] devono essere assegnati agli eredi «[inserire cognome di x]», e che gli immobili che sono a nome di [y] devono essere assegnati agli eredi «[inserire cognome di y]». Nel caso in cui per un determinato immobile alcuni eredi pretendono unicamente per se stessi, per questo diritto di assegnazione vale il seguente ordine: Eredi «[inserire cognome di x]»: a. [z1]. b. [z2]. c. [z3]. d. discendenti di questi eredi.

Eredi «[inserire cognome di y]»: a. [z5]. b. [z4]. c. discendenti di questi eredi.

Questa disposizione di divisione non vale per gli immobili che sono a nome di entrambi i partner.

Entrambi i partner sono rispettivamente legittimati per la loro parte di eredi a modificare con una disposizione a causa di morte questa disposizione di divisione con riferimento all’ordine degli aventi diritto alla assegnazione.

233

L’opinione

c. Legati Entrambi i partner sono legittimati a disporre legati in contanti nell’ammontare di massimo CHF 50’000.- (cinquanta mila franchi svizzeri) con disposizioni a causa di morte revocabili.

Gli eredi sono obbligati a consegnare a [z2] il prima possibile il cane [inserire il nome del cane] come prelegato (senza imputazione alla quota ereditaria). [x] è legittimato a modificare questo legato con riferimento alla persona beneficiaria con una disposizione a causa di morte.

3. Morte del partner superstite Alla morte del partner superstite i suoi eredi sono obbligati a vendere la casa vacanza nel foglio n. [•] del libro fondiario di [•] ivi compresi gli oggetti domestici al sig. [z1] al valore ufficiale ovvero ai debiti fondiari superiori. Al sig. [z1] è attribuito un corrispondente diritto d’acquisto (legato). A tal fine vale quanto segue: - [z1] deve esercitare il suo diritto d’acquisto entro 6 mesi dal giorno della morte.

- Il vantaggio e il rischio iniziano per la persona che li esercita già il giorno della morte.

- Il diritto d’acquisto è ereditabile è può essere ceduto a fratelli e discendenti di [z1].

- Nel caso in cui il legatario faccia parte degli eredi, la differenza tra il valore commerciale e il prezzo d’acquisto rappresenta un prelegato (senza imputazione alla quota ereditaria).

Questo legato ha la priorità su tutti gli altri legati. È istituita [z2] quale legataria sostitutiva, nel caso della sua premorienza [z3], entrambe sorelle di [z1]. [x] è legittimato a revocare questo legato con una disposizione a causa di morte o di modificarlo con riferimento alla persona del legatario e delle legatarie sostitutive.

Con eccezione di questo legato, al partner superstite spetta la piena libertà di disposizione dal punto di vista del diritto successorio.

4. Precedenti disposizioni a causa di morte Revochiamo tutte le nostre precedenti disposizioni a causa di morte.

5. Venir meno del contratto ereditario Nel caso in cui il tribunale revochi anticipatamente la convenzione patrimoniale ai sensi del punto III/3 di cui sopra, anche questo contratto ereditario viene meno per entrambe le parti senza nessuna conseguenza risarcitoria.

V. Ulteriori disposizioni contrattuali 1. Disposizioni in vita Ci riserviamo di disporre liberamente dei nostri patrimoni durante la nostra vita.

2. Venir meno della convenzione patrimoniale e del contratto ereditario Nel caso in cui dovesse sorgere un rapporto padre-figlio in capo ad un partner, vengono meno questa convenzione patrimoniale e questo contratto ereditario per entrambe le parti senza nessuna conseguenza risarcitoria, e per la divisione del patrimonio vale il punto III/4 di cui sopra. Resta fermo soltanto l’inventario ai sensi dell’art. 20 PartG (legge svizzera sulla unione domestica registrata di coppie omosessuali).

3. Registro centrale dei testamenti Incarichiamo il notaio di registrare questo contratto presso il registro centrale dei testamenti della Federazione Svizzera dei Notai.

4. Copie Questo contratto deve essere rilasciato alle parti contraenti in duplice copia.

5. Spese Le spese risultanti da questo contratto sono a carico delle parti contraenti con responsabilità solidale per metà.

Verbale finale secondo il ZGB (codice civile svizzero) (vedi modello n. 131 e 132) [data] Le parti contraenti: .....................................................................................................

Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e n. 132) I testimoni: Contratto ereditario con istituzione di erede reciproca Contratto ereditario [•], notaio del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: Il sig. [x] nato il [•], celibe, di [•], [inserire la professione], residente in [•],

234

Il notaio:

Salvatore Patti

e la sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile] nata il [•], divorziata, di [•], [inserire la professione], residente in [•], dichiarano: I. Osservazioni 1. Siamo conviventi di fatto (Konkubinat) da [inserire la data] in [inserire indirizzo della residenza] (foglio del libro fondiario di [•] n. [•]).

2. Entrambi siamo senza figli. I genitori del sig. [x] sono deceduti, come anche il padre della sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile]. La madre della sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], la sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], è ancora viva; la sua quota di legittima deve essere considerata.

3. Stipuliamo un contratto ereditario con la istituzione di erede reciproca al fine di regolare i nostri rapporti successori.

II. Istituzioni di erede 1. Ci istituiamo reciprocamente quale erede quanto segue: a. Il sig. [x] istituisce la sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], quale erede unica per la sua eredità. b. La sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], istituisce il sig. [x] quale erede unico per la sua eredità. Nel caso in cui la madre [z1], nata [inserire cognome da nubile], sopravvive a sua figlia [y], nata [inserire cognome da nubile], la quota ereditaria del sig. [x] si riduce per la quota di legittima della sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], che a tal fine è istituita quale erede.

2. Nel caso in cui dovessimo morire contemporaneamente o entro un mese a causa dello stesso evento, ai sensi delle disposizioni a causa di morte revocabili vale quanto segue: a. Per la eredità del sig. [x] vale la successione legale. b. La sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], istituisce sua figlioccia [z2], nata il [•], [inserire l’indirizzo della residenza], quale erede unica del suo asse ereditario. I suoi discendenti sono eredi sostitutivi per parti uguali per stirpi. Se mancano anche i discendenti, si applica la successione legale.

Nel caso in cui la madre, [z1], nata [inserire cognome da nubile], sopravvive a sua figlia [y], nata [inserire cognome da nubile], la quota ereditaria della figlioccia ovvero dei suoi eredi sostitutivi si riduce per la quota di legittima della sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], che a tal fine è istituita quale erede.

3. Nel caso in cui non dovessimo morire contemporaneamente o entro un mese a causa dello stesso evento, si applica la successione legale per la eredità della parte superstite, nella misura in cui questa non costituisca una disposizione a causa di morte diversa.

III. Legati 1. Ci obblighiamo reciprocamente ad effettuare i seguenti legati entro sei mesi dal giorno della morte a carico della eredità a noi spettante: a. La sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], si obbliga ad attribuire al fratello del sig. [x], il sig. [z3], i seguenti beni: - un importo in contanti di CHF 20 000.- (ventimila franchi); - il baule in legno dipinto a mano con la inscrizione «[•]» b. Il sig. [x] si obbliga ad attribuire alla figlioccia [z2] i seguenti beni: - un importo in contanti di CHF 20 000.- (ventimila franchi); - la collana d’argento con i tre zaffiri.

2. Istituiamo quali legatari sostitutivi i discendenti dei beneficiari per parti uguali per stirpi, però soltanto con riferimento ai legati in contanti.

IV. Disposizione di divisione Nel caso in cui la madre [z1], nata [inserire cognome da nubile], sopravvive a sua figlia [y], nata [inserire cognome da nubile], la sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile], stabilisce la seguente disposizione di divisione: L’erede principale [x] (punto II/1/b di cui sopra) ovvero la erede principale [z2] e i suoi discendenti (punto II/2/b di cui sopra) sono legittimati a prendere in proprietà, in misura dei loro diritti successori, tutte le attività e passività della eredità e a pagare in contanti la quota di legittima della sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile].

V. Ulteriori disposizioni del contratto 1. Beneficio per la assicurazione a vita Il sig. [x] indica la sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile •] quale beneficiaria con riferimento alla assicurazione a vita stipulata presso [indicare la società assicurativa e la sua sede] in data [•] nell’ammontare di CHF 100 000.- (n. polizza [•]). Resta salva la revoca di questo beneficio (art. 77 VVG, legge svizzera sul contratto d’assicurazione).

2. Disposizioni in vita Ci riserviamo di disporre liberamente del nostro patrimonio durante la vita. Questo vale anche per i legati di beni. Soltanto con riferimento all’immobile abitato da entrambi a [•], il sig. [x] si obbliga ad alienarlo solo con il precedente consenso scritto della sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile].

3. Disposizioni precedenti a causa di morte Con la presente revochiamo tutte le nostre precedenti disposizioni a causa di morte.

4. Venir meno Nei seguenti casi questo contratto viene meno per entrambe le parti senza nessuna conseguenze risarcitoria: a. se le parti si separano in modo permanente; b. se le parti si sposano; c. se per una o per entrambe le parti sorge un rapporto padre/madre-figlio.

5. Registro centrale dei testamenti Incarichiamo il notaio di registrare questo contratto ereditario presso il registro centrale dei testamenti della Federazione Svizzera dei Notai.

235

L’opinione

6. Copie Questo contratto deve essere rilasciato alle parti contraenti in duplice copia.

7. Spese Le spese derivanti da questo contratto sono a carico delle parti contraenti per metà con responsabilità solidale.

Verbale finale secondo il ZGB (codice civile svizzero) (vedi modello n. 131 e n. 132) [data] Le parti contraenti:

Il notaio:

Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e n. 132) I testimoni: Contratto ereditario con istituzione di eredi antecedenti e susseguenti e disposizione di legati Contratto ereditario [•], notaio del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: I coniugi [x] nato il [•], di [•], [inserire la professione], residente in [•], e [y], nata [inserire cognome da nubile] nata il [•], di [•], [inserire la professione], residente in [•], dichiarano: I. Premesse 1. Abbiamo contratto matrimonio in data [•] a [•].

2. Non abbiamo né discendenti in comune né non in comune e non abbiamo neanche altri eredi legittimari.

3. Fino ad ora non abbiamo stipulato alcun contratto matrimoniale o effettuato dichiarazioni sul mantenimento della unione dei beni o sulla scelta di un regime patrimoniale straniero e, pertanto, siamo sottoposti al regime della partecipazione agli acquisti, e gli effetti di questo regime patrimoniale risalgono al momento del matrimonio del matrimonio.

4. Prendiamo atto e riconosciamo che, a parte le cose che servono esclusivamente all’uso personale di un coniuge, non possediamo beni propri.

5. Revochiamo tutte le disposizioni a causa di morte effettuate fino ad ora.

II. Rinuncia reciproca alla eredità 1. Rinunciamo ai nostri diritti successori legali a noi spettanti reciprocamente.

2. Al posto della successione legale subentra la seguente istituzione di erede antecedente e susseguente.

III. Successione del sig. [x] 1. Nel caso in cui il marito muoia prima della moglie, la moglie è istituita quale unica erede antecedente per la intera eredità.

Le seguenti persone sono istituite quali eredi susseguenti per la rimanenza: - per una quota di 2/3: sua nipote [z1], nata il [•], [inserire la professione], residente a [•]; - per una quota di 1/3: suo nipote [z2], nato il [•], [inserire la professione], residente a [•]; Nel caso in cui un erede susseguente non viva al momento della eredità susseguente, subentrano al suo posto i suoi discendenti per parti uguali per stirpi quali eredi susseguenti sostitutivi. Se uno degli eredi susseguenti dovesse morire prima, senza avere alcun discendente, la sua quota ereditaria va all’altro erede susseguente istituito ovvero agli eredi sostitutivi di quest’ultimo.

2. Gli eredi susseguenti sono obbligati a effettuare i seguenti legati entro sei mesi dalla morte della erede antecedente: - per la sua figlioccia [•], nata il [•], [inserire la professione], residente a [•], una somma in contanti pari a CHF 10 000.- (diecimila franchi); - per il suo figlioccio [•], nato il [•], [inserire la professione], residente a [•], una somma in contanti pari a CHF 10 000.- (diecimila franchi); 3. Nel caso in cui il marito muoia dopo la moglie, la sua inter propria eredità va alle seguenti persone quali eredi istituite: - per una quota di 2/3 a sua nipote [z1] di cui sopra; - per una quota di 1/3 a suo nipote [z2] di cui sopra.

236

Salvatore Patti

Nel caso in cui un erede istituito non sia in vita al momento della apertura della successione, i suoi discendenti subentrano al suo posto quali eredi sostitutivi per parti uguali per stirpi. Se uno degli eredi istituiti dovesse morire prima, senza avere nessun discendente, la sua quota ereditaria va agli altri eredi istituiti ovvero ai loro eredi sostitutivi.

Anche in questo caso gli eredi sono obbligati ad effettuare i legati di cui al punto III/2 entro sei mesi dalla sua morte.

IV. Successione della sig.ra [y] 1. Nel caso in cui la moglie muoia prima del marito, il coniuge è istituito quale unico erede antecedente per la intera eredità.

Le seguenti persone sono istituite per parti uguali quali eredi susseguenti per la rimanenza: - sua nipote [z3], nata [inserire cognome da nubile], nata il [•], a [•], [inserire la professione], residente a [•]; - sua nipote [z4], nata il [•], a [•], [inserire la professione], residente a [•]; Nel caso in cui un erede susseguente non viva al momento della eredità susseguente, subentrano al suo posto i suoi discendenti per parti uguali per stirpi quali eredi susseguenti sostitutivi. Se uno degli eredi susseguenti dovesse morire prima, senza avere alcun nessun discendente, la sua quota ereditaria va all’altro erede susseguente istituito ovvero agli eredi sostitutivi di quest’ultimo.

2. Gli eredi susseguenti sono obbligati a disporre i seguenti legati entro sei mesi dalla morte dell’erede antecedente: -.per la sua figlioccia [•], nata il [•], [inserire la professione], residente a [•], una somma in contanti pari a CHF 8 000.- (ottomila franchi); - per la Fondazione svizzera per il bambino affetto da paralisi cerebrale, fondazione con sede a [•], una somma in contanti pari a CHF 12 000.- (dodicimila franchi); 3. Nel caso in cui la moglie muoia dopo il marito, la sua intera propria eredità va alle seguenti persone per parti uguali quali eredi istituite: - a sua nipote [z3], nata [inserire cognome da nubile], di cui sopra; - a sua nipote [z4] di cui sopra.

Nel caso in cui un erede istituito non viva al momento della apertura della successione, i suoi discendenti subentrano al suo posto quali eredi sostitutivi per parti uguali per stirpi. Se uno degli eredi istituiti dovesse morire prima, senza avere nessun discendente, la sua quota ereditaria va agli altri eredi istituiti ovvero ai loro eredi sostitutivi.

Anche in questo caso gli eredi sono obbligati a disporre i legati di cui al punto IV/2 entro sei mesi dalla sua morte.

V. Prestazione di garanzia 1. L’erede antecedente ai sensi del punto III/1 ovvero del punto IV/1 di cui sopra è esonerato dall’obbligo di prestare garanzia per la eredità antecedente. L’erede antecedente è legittimato a vendere o gravare immobili che si trovano nel patrimonio dell’eredità antecedente.

2. L’erede antecedente non può disporre della eredità antecedente né attraverso disposizione a causa di morte né mediante donazione. Al contrario, è lasciata all’erede antecedente la assegnazione, dal patrimonio della eredità antecedente, di donazioni o di acconti contemporanei e di uguale valore della quota ereditaria agli eredi susseguenti in acconto al futuro diritto alla successione.

3. Nel caso in cui l’erede antecedente si dovesse sposare di nuovo, è obbligato a riconsegnare agli eredi susseguenti la metà della eredità antecedente ancora sussistente al momento del nuovo matrimonio. La sostituzione deve avvenire entro sei mesi dal nuovo matrimonio. Su richiesta di un erede susseguente, l’erede antecedente deve, in questi casi, prestare garanzia per la eredità antecedente ancora sussistente.

4. Nel caso in cui l’intero patrimonio dell’erede antecedente al momento della sua morte ovvero del suo nuovo matrimonio dimostri una diminuzione rispetto allo stato al giorno della morte del coniuge premorto, la diminuzione del patrimonio – nella proporzione degli stati del patrimonio al giorno della morte della persona che muore per primo – va a detrimento del patrimonio proprio dell’erede antecedente e della eredità susseguente.

VI. Successione in caso di commorienza delle parti contraenti 1. Per il caso in cui dovessimo morire contemporaneamente o entro un mese a causa dello stesso evento, non ci istituiamo reciprocamente quali eredi e le istituzioni degli eredi antecedenti ai sensi del punto III/1 e punto IV/1 di cui sopra vengono meno.

2. Disponiamo in questo caso, ciascuno per sé stesso, nel senso di disposizioni a causa di morte revocabili in qualsiasi momento, quanto segue: L’intero patrimonio dell’asse ereditario di ciascun coniuge va ai suoi eredi istituiti ai sensi del punto III/3 ovvero del punto IV/3 di cui sopra. Anche in questo caso gli eredi istituiti sono obbligati a disporre i legati di cui al punto III/2 ovvero al punto IV/2 entro sei mesi dalla morte dei contraenti.

VII. Ulteriori disposizioni del contratto 1. Disposizioni a causa di morte Ciascun coniuge è legittimato a modificare o revocare la sua istituzione di erede susseguente ai sensi del punto III/1 ovvero del punto IV/2 di cui sopra, come anche la sua istituzione di erede per il caso della sua morte dopo l’altro coniuge e della commorienza ai sensi del punto III/3 ovvero del punto IV/3 e del punto VI di cui sopra, in qualsiasi momento con una disposizione a causa di morte.

Ciascun coniuge è inoltre legittimato a modificare o revocare i suoi legati ai sensi del punto III/2 ovvero del punto IV/2 di cui sopra, in qualsiasi momento con una disposizione a causa di morte.

2. Registro centrale dei testamenti Le parti contraenti incaricano il notaio di registrare questo contratto ereditario presso il registro centrale dei testamenti della Federazione Svizzera dei Notai.

3. Apertura del contratto ereditario Questo contratto ereditario deve essere aperto alla morte del coniuge premorto come anche dopo la morte del coniuge superstite.

4. Copie Questo contratto ereditario deve essere rilasciato alle parti contraenti in duplice copia.

Verbale finale secondo il ZGB (codice civile svizzero) (vedi modello n. 131 e n. 132) [data] Le parti contraenti:

Il notaio:

Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e n. 132) I testimoni:

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L’opinione

Contratto ereditario stipulato in seguito alla scelta del regime patrimoniale della comunione limitata Contratto ereditario [•], notaio del cantone [•], con ufficio a [•], certifica: Il sig. [x] nato il [•], a [•], [inserire la professione], e sua moglie [y] nata il [•], a [•], [inserire la professione], entrambi residenti a [•], dichiarano: I. Osservazioni 1. In data odierna abbiamo stipulato un contratto matrimoniale, nel quale abbiamo concordato il regime della comunione limitata (comunione di esclusione). Il portfolio di titoli apportato dal marito al momento del matrimonio ai sensi dell’estratto del deposito della banca a [•] è stato dichiarato quale il suo bene proprio. La divisone legale dei beni comuni al momento dello scioglimento del regime patrimoniale è stata mantenuta.

II. Contratto ereditario Alla morte di uno dei coniugi, che muore per primo, vale quanto segue: 1. Istituzione di erede Ai discendenti spetta la quota di legittima. La quota che si libera in tal modo è assegnata al coniuge superstite in aggiunta al suo diritto successorio legale.

2. Disposizione di divisione Il coniuge superstite è legittimato a prendere in proprietà tutte le attività e passività dei beni comuni e dell’asse ereditario come acconto dei suoi diritti patrimoniali e successori. Le quote ereditarie dei discendenti consistono – se il coniuge superstite si avvale di questa facoltà – di una pretesa in contanti nei confronti del coniuge superstite. Egli è libero di avvalersi di questa facoltà soltanto in modo parziale e di lasciare ai figli beni della eredità secondo la loro scelta.

Variante Nel caso in cui il coniuge superstite prevedibilmente dispone di troppe poche risorse liquide per dare ai discendenti la loro quota di legittima, ad esempio perché i mezzi sono vincolati in una proprietà immobiliare o in un negozio, può essere scelta una combinazione con la assegnazione dell’usufrutto ai sensi dell’art. 473 ZGB (codice civile svizzero): 1. Ai discendenti spetta la quota di legittima. Il coniuge superstite è istituito quale erede per la quota che si libera in tal modo.

2. In applicazione dell’art. 473 ZGB (codice civile svizzero) assegniamo al coniuge superstite l’usufrutto su tutto il restante asse d’eredità.

3. Il coniuge superstite è legittimato a prendere in proprietà tutte le attività e passività dei beni comuni e della eredità come acconto dei suoi diritti patrimoniali e successori. Le quote ereditarie dei discendenti consistono – se il coniuge superstite si avvale di questa facoltà – di una pretesa nei confronti del coniuge superstite che, a causa dell’usufrutto, non è revocabile e soggetto ad interessi.

III. Disposizioni finali Questo originale deve essere rilasciato alle parti dell’atto in duplice copia.

Verbale finale secondo il ZGB (codice civile svizzero) (vedi modello n. 131 e 132) [data] Le parti contraenti:

Il notaio:

Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e 132) I testimoni: Contratto ereditario di rinuncia alla eredità a titolo oneroso in collegamento con una esenzione dalla collazione Contratto ereditario [•], notaio del cantone [•], con ufficio a [•],

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Salvatore Patti

certifica: Il sig. [x] nato il [•], di [•], [inserire la professione], residente in [•], e sua moglie, la sig.ra [y], nata [inserire cognome da nubile] nata il [•], di [•], [inserire la professione], residente in [•], loro figlia, la sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile] nata il [•], sposata, a [•], [inserire la professione], residente in [•], e loro figlia, la sig.ra [z2] nata il [•], nubile, di [•], [inserire la professione], residente in [•], dichiarano: I. Osservazioni 1. La sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], e la sig.ra [z2] sono gli unici figli in comune dei coniugi [x] e [y], nata [inserire cognome da nubile].

2. Dopodomani, la sig.ra [z2] si sposerà con il sig. [z3] e con suo marito prenderà la residenza in Australia.

II. Contratto di rinuncia alla eredità a titolo oneroso (Erbauskauf – entgeltlicher Erbverzicht) 1. La sig.ra [z2] rinuncia in favore dei suoi coeredi interamente ai suoi diritti successori legali sulle eredità dei suoi genitori, [x] e [y], nata [inserire cognome da nubile].

2. I genitori [x] e [y], nata [inserire cognome da nubile], accettano questa rinuncia alla eredità della loro figlia [z2] e si obbligano ad effettuare le seguenti prestazioni d’indennizzo: - CHF 450 000.- (quattrocentocinquanta mila franchi) devono essere trasferiti al più tardi il [inserire la data] su un conto corrente che deve ancora essere specificato dalla figlia; - CHF 50 000.- (cinquanta mila franchi) sono estinti per il [inserire la data] mediante la cancellazione del debito relativo al prestito ai sensi del contratto del [•].

Con la ricezione di queste prestazioni d’indennizzo, la sig.ra [z2] si dichiara soddisfatta integralmente relativamente a tutti i suoi diritti successori sulle eredità dei suoi genitori e rinuncia a ulteriori pretese.

I genitori affermano che la somma d’indennizzo di CHF 450 000.- deriva dagli acquisti del marito e la somma d’indennizzo di CHF 50 000.- dai beni propri della moglie.

3. Nella misura in cui, queste prestazioni d’indennizzo violino la quota di legittima successoria di un genitore o della sorella [z1], nata [inserire cognome da nubile], questi rinunciano alla loro quota di legittima legale, ovvero rinunciano a future pretese di riduzione.

III. Esonero dall’obbligo di collazione 1. Con il contratto di cessione del [•], il sig. [x] ha ceduto a sua figlia [z1], nata [inserire cognome da nubile], il fondo nel foglio del libro fondiario di [•] n. [•] (casa d’abitazione e ad uso commerciale in [inserire l’indirizzo]) come acconto della futura eredità con l’accollo dei debiti fondiari sussistenti nei confronti di [inserire il nome della banca].

Il valore d’imputazione è stato fissato in conformità del valore di reddito alla epoca in CHF 680 000.-. I debiti fondiari assunti dalla sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], ammontavano a CHF 500 000.-, cosicché il restante importo di collazione soggetto di imputazione è stato concordato in CHF 180 000.-.

Le parti concordano sul fatto che il valore commerciale di questo fondo supera considerevolmente il valore di reddito di CHF 680 000.-.

2. Il sig. [x] ora esonera sua figlia [z1], nata [inserire cognome da nubile], con vincolo contrattuale (in modo irrevocabile) e interamente dall’obbligo successorio di collazione. Pertanto, la sig.ra [z1], nata [inserire cognome da nubile], al momento della divisione della eredità paterna, non deve compensare né il restante importo di collazione di CHF 180 000.- concordato in data [•], né la differenza tra il valore commerciale del fondo n. [•] e il valore d’imputazione fissato in data [•] (valore di reddito) di CHF 680 000.-.

3. Nella misura in cui questo esonero dall’obbligo di collazione violi la quota di legittima successorio della madre [y], nata [inserire cognome da nubile], questa rinuncia alla sua quota di legittima legale, ovvero rinuncia a future pretese di riduzione.

IV. Ulteriori disposizioni del contratto 1. Diritti dei creditori della eredità Il notaio ha avvertito le parti dei diritti dei creditori della eredità in caso della insolvenza del de cuius al momento della morte (art. 497 ZGB, codice civile svizzero).

2. Registro centrale dei testamenti Le parti incaricano il notaio di registrare questo contratto ereditario presso il registro centrale dei testamenti della Federazione Svizzera dei Notai.

239

L’opinione

3. Imposta sulle donazioni Il notaio ha fatto notare le parti della imposta sulle donazioni dovuta per il contratto di fine eredità . Questa imposta è sostenuta dal sig. [x].

La sig.ra [z2] delega il notaio di rappresentarla in questa vicenda di donazione e in particolare di accettare in modo legalmente valido la disposizione della imposta sulle donazioni.

4. Copie Questo contratto deve essere rilasciato alle parti contraenti in quadrupla copia.

5. Spese Le spese risultanti di questo contratto sono a carico del sig. [x].

Verbale finale secondo il ZGB (codice civile svizzero) (vedi modello n. 131 e n. 132) [data] Le parti contraenti: Segue attestazione dei testimoni (cfr. modello n. 131 e n. 132) I testimoni:

240

Il notaio: