Familia 6/2017

2017 6 Familia

F

ISSN 1592-9930

amilia

6

Il diritto della famiglia e delle successioni in Europa

Rivista bimestrale

novembre - dicembre 2017

D iretta da Salvatore Patti Tommaso Auletta, Mirzia Bianca, Maria Giovanna Cubeddu, Lucilla Gatt (vicedirettore), Fabio Padovini, Massimo Paradiso, Enrico Quadri, Carlo Rimini, Giovanni Maria Uda

www.rivistafamilia.it

IN EVIDENZA ¢ The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes Maria Rosaria Marella

¢ Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza Salvatore Patti

¢ Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole” Emanuela Andreola

Pacini

Indice Dottrina Maria Rosaria Marella, The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes.............................. p. 611 Salvatore Patti, Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza.. » 635 Marco Ramuschi, Profili successori del beneficiario di amministrazione di sostegno........................... » 647 Anita

mollo,

L’eredità digitale............................................................................................................. » 659

Giancarlo Iaccarino, Le donazioni digitali tra coniugi........................................................................ » 675 Emanuela Andreola, Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”............. » 683 Marianna Pignata, Sulla prova dell’adulterio per l’addebito della separazione coniugale nella giurisprudenza tra Ottocento e Novecento................................................................................................. » 703 Recensioni La recensione di Roberto Senigaglia a Antonio Gorgoni, Filiazione e responsabilità genitoriale, Padova, 2017...................................................................................................................................... » 717

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The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes* Summary: 1. Introduction. – 2. Part I. The impact of privatization on the regulation of the family. – 3. Part II. Areas of resistance of Family Law exceptionalism: the case of housework. – 4. Part III. Backlashes: when privatization is not modernization. The case of intrafamilial torts. – 5. Part IV. Limits to privatization, or modernization via human rights and identity politics: the best interest of the child.

This article comes in four parts. The Author will firstly sketch the features of Family Law exceptionalism and reconstruct the way in which, to her sense, the privatization of the family structures the regulation of domestic relations. Then she will tackle those areas of familial relationships which are interested by a tendency to resist privatization. In Part III the Author explains why another feature of the privatization of the family, the defeat of intrafamilial immunity in tort, turns out to be a backlash against the modern/privatized family. To conclude she will explore a specific limit to privatization, the politics of the best interest of the child, which does not instantiate a form of resistance to the new paradigm, nor triggers a backlash against the modernization process in the name of the restoration of old family models, but instead epitomizes the emergence of another competing new paradigm based on identity politics and human rights.

1. Introduction.

I would like to introduce the topic of this paper by identifying two possible meanings of the expression “Privatization of Family Law” (hereinafter: PFL): 1. The word privatization can refer to the retreat of state law and the corresponding increase of private ordering in governing the family, namely the increase of legal rules

*

Relazione redatta per il Convegno internazionale di Diritto di Famiglia intitolato «The privatization of Family Law», tenutosi ad Oviedo (Spagna), in data 29 e 30 settembre 2017 ed organizzato dall’Università di Oviedo in collaborazione con EFL (European Association for Family and Succession Law).]

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based on freedom of contract. In this meaning privatization equals deregulation, a definition which may be to some extent misleading, as rules generated by freedom of contract are legally binding and enforceable just like state law.

2. Otherwise we may intend privatization as the approximation of family law (hereinafter FL) to the ius commune or the law of the market, which presupposes that family law is part of private law but, according to a core/periphery pattern, is rather at the margins of private law, the core of which is represented by property, contract and torts1. To put it in different terms, FL is private law but exceptional if confronted with the ius commune.

Therefore privatization of FL corresponds to a defeat of FL exceptionalism.

Now, the latter is the meaning that I have selected for my analysis.

This entails that I can include in the phenomenon of FLP also the problem of intrafamilial torts, which is one of the topics I will deal with in this paper.

On the contrary, tort liability would be excluded from the former meaning of FLP as far as we assume tort law as “public law in disguise”2, because it imposes on individual conducts standards defined by the state and a public evaluation of losses in damages assessment3.

Aim of this paper is firstly to show that privatization of the family does not interest all areas of family law the same way. On the contrary it develops in quite an uneven extent across different ambits. From the point of view of policy analysis it proves that legal change does not proceed along linear paths and towards one unambiguous direction, rather it takes place through ruptures and deviations within an incessant tension between continuity and discontinuity.

A second aim is to point out that privatization not always marks a depart from the most traditional family model. The former notes about the way legal change happens apply here as well.

This article comes in four parts. I will firstly sketch the features of FL exceptionalism and reconstruct the way in which, to my sense, the privatization of the family structures the regulation of domestic relations.

Then I will tackle those areas of familial relationships which are interested by a tendency to resist privatization. This is the case of the legal treatment of housework within family law, alien to the market rationale so much as firmly rooted in the patriarchal matrix of the family4.

Another area where FL exceptionalism remains unmodified is sex, that is: sexual intercourses between spouses5. It is remarkable that both topics – housework and conjugal sex – appear,

1

2 3

4

5

F. Olsen, The Myth of State Intervention in the Family, in University of Michigan Journal of Law Reform, 18, 1985, 835, e Ead., The Family and The Market: A Study of Ideology and Legal Reform, 96 «Harv. L. Rev.», 1497 (1983).

L. Green, Tort Law Public Law In Disguise, 38 Texas Law Review 1 1959-1960) G. Calabresi and M.A. Douglas, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review, 1972, 1089.

K. Silbaugh, Turning Labor into Love: Housework and the Law, 91 «Northwes. U.L. Rev.» (1996), 1, 15 ss.; M.R Marella, The Family Economy versus the Labor Market (or Housework as a Legal Issue), J. Conaghan and K. Rittich (eds.), Labour Law, Work and Family.

Critical and Comparative Perspectives, Oxford, New York, Oxford University Press, 2005, 157-175; Ead., Il diritto delle relazioni familiari fra strati cazioni e ‘resistenze’. Il lavoro domestico e la specialità del diritto di famiglia, in Riv. crit. dir. priv., n. 2/2010, 233 ff.

F. Vassalli, Del Ius in corpus, del debitum coniugale e della servitù d’amore, ovverosia la dogmatica ludicra, with preface of S.

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at a first glance, irrelevant to the law. In fact they are both significantly juridified, namely regulated by family law at its utmost expression of exceptionalism. But I won’t discuss the role that sex plays in FL in this paper. I will instead try to show how a fair consideration of housework as a legal issue is crucial to bridge the gap between the modern family and the egalitarian family.

In Part III I explain why another feature of the privatization of the family, the defeat of intrafamilial immunity in tort, turns out to be a backlash against the modern/privatized family: to the extent that privatization is understood as modernization, I argue that, on the contrary, intrafamilial torts represent a revival of traditional strong family ties.

To conclude I will explore a specific limit to privatization, the politics of the best interest of the child, which does not instantiate a form of resistance to the new paradigm, nor triggers a backlash against the modernization process in the name of the restoration of old family models, but instead epitomizes the emergence of another competing new paradigm based on identity politics and human rights. A paradigm that today contends with the market rationale for the hegemony on the terrain of the modern family.

2. Part I. The impact of privatization on the regulation of the family.

Classical legal thought construed family law as different from and exceptional to the law of obligations, as the periphery of private law, the core of which is represented by contract law. In spite of the change in legal consciousness over time, this construction still lasts, in the so-called Western Legal Tradition and beyond.

A complex set of legal arguments supports it: – family law embodies a different paradigm: communitarian motives, altruism and solidarity, whereas the law of obligations is ruled by individualism; – family law deploys different legal techniques that have marked its structure and rules until recently: hierarchy rather than formal equality, status rather than contract, state will rather than free will, duties which are not obligations and immunity in tort.

At the same time, family law is understood as eminently national because it embodies local habits, beliefs, values whereas the law of the market, and in particular contract law, are very similar in all modern countries: a distinction based on a tradition of thought that begins with the Savignian System6.

6

Caprioli, Forni, 1981.

D. Kennedy, “Savigny’s Family/Patrimony Distinction and its Place in the Global Genealogy of Classical Legal Thought”, 58 The American Journal of Comparative Law, 2010, 811-842.

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Because of this complex of reasons it is not difficult to imagine why critical theory sees in family law exceptionalism the source of the patriarchal and hierarchical structure of the family. Consequently a process of modernization of the family is expected to get rid of those features that make the family the opposite of the market.

Yet, in the process from status to contract that characterizes modern private law, family law progressively approaches the law of obligations as long as it embraces a less communitarian and more individualistic paradigm, closer to the law of the market rationale, which inspires the family law reforms occurred in Western countries after WWII: equality of the spouses, no-fault divorce and equal treatment of children born in and out of wedlock are at a certain point perceived as unavoidable factors of modernization and introduced almost simultaneously in most Western and postcolonial legal systems. Among other things, this development puts in the foreground the cruciality of family law as a symbol of the modernity of a given legal system7.

By virtue of these reforms, exceptionalism has changed its substance and can be represented today as the outcome of a new compromise between individualism and communitarianism, between contract and status. Nevertheless family law is still understood as exceptional to private law, as a separate and closed body of rules that regulates domestic relationships in an exclusive and exhaustive way, although the distance between the periphery and the core has been fairly reduced. Therefore feminists and libertarians claim that the family is still inherently non-egalitarian, as exceptionalism still prevents family law from being as formally egalitarian and libertarian as the law of the market, even if not all critical thinkers believe that the family/market divide has to be wiped out8.

More recently, however, family law has undergone major changes and seems to have lost its monopoly in the ruling of domestic relations. Other legal regimes seem to be more suitable to govern family matters. This is clear for example in reference to the economic consequences of family breakdown, where family law combines with contract law, as far as the enforceability of prenuptial agreements and agreements in contemplation of divorce is admitted. To this limited extent, the current family legal regime includes both family law and the law of the market.

This inclusion or combination structures itself as a stratification in the legal regulation of domestic relationships. In the case of the economic consequences of family breakdown, for

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L. Abu-Odeh, Modernizing Muslim Family Law: The Case of Egypt, 37 Vand. J. Transnat’L L. 1043-46 (2004); S.W. Kang’ara, Beyond Bed and Bread: Making the African State through Marriage Law Reform – Constitutive and Transformative Influences of Anglo-American Legal Thought, in 3 Comparative Law Review 1 (2012); Y.R. Chen, Family Law as a Repository of Volksgeist: The Germany-Japan Genealogy, in 4 Comparative Law Review 2 (2013); P. Tsoukala, Marrying Family Law to the Nation, 58 Am. J. Comp. L. 873 (2010); I. Jaramillo, The Social Approach in Family Law: The Treatise Tradition in Latin America, 58 Am. J. Comp. L. 843 (2010).

G. Teubner, After Privatisation? The Many Autonomies of Private Law, in T. Wilhelmsson, S. Hurri (Eds.), From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privatisation and Private Law. Dartmouth, Aldershot 1999, 51-82 and in Current Legal Problems 51, 1998, 393-424 and in G. Teubner, Critical Theory and Legal Autopoiesis: Perspectives of Societal Constitutionalism, Manchester University Press 2018 (forthcoming); Ead., Ein Fall von struktureller Korruption? Die Familienbürgschaft in der Kollision unverträglicher Handlungslogiken (BVerfGE 89, 214 ff.), in Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 83, 1999–2000, 388.

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instance, the stratification consists of a first layer, represented by family law, a second layer, contract law (based on the will of the parties) and a possible third layer, embodied in the enforcement of good faith when the court adjusts unfair or unconscionable terms9.

As a result not only family law exceptionalism in itself has changed with a sensible shift toward individualism, but also the very same icon of exceptionalism seems to fade away with reference to some specific aspects of the family regulation, as the legal regime of domestic relations is now drawn to many respects from the overlapping of family law with other bodies of rules – definitely market-related – like contract law and tort law.

Now stratification and, conversely, family law exceptionalism, do not operate homogeneously in all branches of family law, so that the classical market/family dichotomy reproduces itself within family law, according to the typical nesting pattern of the CLS analysis10. Unlike the economic consequences of divorce, other areas of domestic relations do not imply in fact any stratification and are entirely under the ruling of the exceptional family law. This has been so far the case of interspousal non-economic relations, largely merging with the essentials of marriage, like solidarity, love, affection and even sex, and entailing the fulfillment of marital obligations like fidelity and moral support, which were once conceived rather as moral duties than as legal obligations11.

But something has recently changed in European continental law – less importantly in the common law – and even this area of domestic relations is no longer under the monopoly of family law exceptionalism12.

Stratification settings within the legal regulation of the family can be sketched as follows: • Effects of marriage dissolution on marital property, alimony and financial support after divorce: stratification of family law (1st layer) and law of contract (2nd layer).

• Breach of marital duties and parental obligations, such as, respectively, sexual obligations or children rearing duties: overlapping of family law remedies (1st layer) – such as divorce litigation and custody and parental rights claims - and tort law-based suits to recover damages (2nd layer).

9

B. Bix, Bargaining in the Shadow of Love: The Enforcement of Premarital Agreements and How We Think About Marriage, in 40 Wm. & Mary L. Rev. 145 (1998) 10 Kennedy, Duncan, “A Semiotics of Legal Argument”, 42 Syracuse Law Review, 1991, 75.

11 A. C. Jemolo, La famiglia e il diritto, in Annali del Seminario giuridico dell’Università di Catania, facoltà di Giurisprudenza, Università di Catania, II, 1948, 38.

12 This critical approach to family law exceptionalism somehow differs from the deconstructive proposal brought about by J. Halley and K. Rittich “Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism”, 58 The American Journal of Comparative Law, 2010, 753-776. The latter highlights the ideological roots of family law exceptionalism by showing the direct and indirect influence on the regulation of family relations of a broader range of legal disciplines, including labor law, taxation law, immigration law, etc., which are commonly not listed among family law sources. I totally subscribe to Halley’s and Rittich’s account. My intent here is definitely more limited. It focuses on the core/periphery (or market/family) distinction within private law and aims to problematize that opposition.

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3. Part II. Areas of resistance of family law exceptionalism: the case of housework.

The legal regime governing family relations is traditionally seen as separate from the core of private law, the market, and freedom of contract, because it pursues a different goal - solidarity among individuals as opposed to exchange between them. This is true for the legal regime governing “informal” domestic arrangements (cohabitation agreements) as well as for the regulation of married couples. In both cases, the position of spouses or partners is constructed as external to the market, and oriented towards the realization of the interests of the family, which, in turn, prevail over the interests of the individual parties. Together with the status/contract dichotomy and the tradition/modernity opposition, a third divide governs family law in its relation with the law of the market: solidarity v. individualism (and exchange). We can summarize the two polarities between which family law evolves in the following way: from solidarity – status – tradition to individualism – contract – modernity.

The solidarity paradigm survives, both in legal rules and social stereotypes, in spite of the progressive reorientation of family law regimes toward the paradigm of private ordering. This is strikingly clear in Italian law, where the tension between status and contract is dramatically intense13.

The solidarity model continues to play a role within the legal regime governing unmarried couples and “legitimate” families, beginning with the construction of a rigid opposition between unpaid work within the household and paid work in the market. Housework and care work performed by family members seem to escape a qualification in terms of legality, to be exclusively relevant at the social level. In fact, domestic work, because perceived as naturally gratuitous, is subtracted to the legal regime of labor. According to mainstream jurists, housecare-work is just not work, in accordance with the traditional production/reproduction divide that has been instead largely challenged and finally set aside both in sociology and economics.

Actually, housework has a legal – albeit limited – significance, but only within the family law realm. This means that the market rationale is rejected in this case in the name of the solidarity principle, seen as the ultimate foundation of family relations: housework is inalienably free, unpaid, and owed to the family community by virtue of altruistic bonds and mutual aid which are its (even legal) prerequisites.

Therefore housework is something that cannot be bargained for within the family. The legal nature of housework as non-work represents a background rule which affects (weakens) the bargaining power of those who have to perform it. As far as family caregivers are mostly women, namely wives and female cohabitants, this means that an egalitarian conception of the family is constantly being superseded by an opposing tendency to construe, although indirectly, gender roles rigidly, and in a way that posits them as natural to

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See for instance case law maintaining spouses agreements in contemplation of divorce as void.

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the spouses (and partners). The construction of family law as exceptional law, different and opposite in rules and principles from the ius commune, consolidates and enhances the hierarchy among traditional roles within the family institution.

On the other hand, the modern family meant as the contractualized family does not necessarily equals the modern family meant as the egalitarian family. A private ordering within the family should equal self-determination and social enhancement for men and women, both in terms of personal liberty and wealth redistribution. However freedom of contract is not the vehicle towards the equality of the spouses (or partners), as long as it implies a gender-neutral approach. Too often – in legislation, case law, as well as in scholarly analysis – the shift in family law from a patriarchal, communitarian paradigm to a market paradigm represents husbands and wives, and men and women, as neutral bargaining parties. It does not take into account how deeply social and legal norms, ranging from gender roles to the opposition between (unpaid) housework and the (paid) work in the market as a consequence of the family/market dichotomy, affect the bargaining power of men and women within the family, the market and society. This is especially true now that the financial crisis has substantially worsened the economic situation of family (female) caregivers.

As said, housework, although constructed as non-work, is consistently juridified. As such, it constitutes a pole of resistance to the privatization trend within the family realm.

As a legal issue, it contributes to regulate the family as exceptional, as the opposite of the market. a) In Italian law, the legal nature of housework is designed in the fundamental provisions of marriage: housework is owed as an expression of the duty of spouses to fairly contribute to the household (art. 143 c.c.) and cannot be negotiated (art. 160 c.c.).

In the first provision, the explicit reference to housework is preceded by the recognition of the equality of spouses (“With marriage, husband and wife acquire the same rights and assume the same duties”, par. 1), and the obligation of mutual cooperation in the interest of family (par. 2), which encapsulate the legal relevance of housework in a framework where spouses equality is a prerequisite to the creation of a community of ‘solidarity’, rather than the premise for the exercise of individual rights14. The equal dignity recognized to both professional (market-like) labor and the work performed in the household implies the recognition of an economic value to the unpaid (non-market-like) contribution instantiated by housework15. However, the house-care-work actually done during marriage is never assessed as an investment in human capital and no restitution or redress can be claimed in the event of family breakdown unless a surplus in house-care-

14

See A. Falzea, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, 609; per una lettura egalitaria cfr. G. Ferrando, Diritti e doveri nascenti dal matrimonio, in Giurisprudenza del diritto di famiglia. Casi e materiali, a cura di Bessone, II, VI ed., Milano, 2002, p. 54.

15 G. Ferrando, Il matrimonio, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, V, t. 1, Milano, 2002, 89 ss., spec. 91.

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work can be proved in relation to the obligation to contribute. But such an evidence is actually precluded as far as the economic value attributed to housework is restricted.

In principle, the gender division of labor within the household should be freely negotiated by the spouses, moving from a position of equality16. In particular, spouses should be able to negotiate with each other the choice to focus primarily on caregiving in the family as part of the economic basis of their family ménage: this is what can be deduced from art. 143 and 144 cc., which entails the so-called agreement rule, that is the consensual – rectius negotiated – basis of the family project. However, a combination of social and cultural factors, as well as unfavourable and discriminatory conditions in the workplace, put many women in an objective position of disadvantage. The exercise of private autonomy that the agreement rule sets as a basis of the family institution requires not only formal equality; but the gap between ideal family and social reality means that the “idyllic criterion of free and consensual choice may be so heavily subordinated by the ‘balance of power’ existing between husband and wife within the family ...”17, that the ambition for equal dignity between household and productive sphere, entrusted to the mutual obligations of collaboration and contribution of the spouses (art. 143 par. 2 and 3), is often reduced to a mere ‘wishful thinking’.

In fact, the feasibility of an agreement on housework is jeopardized not just by social hurdles, but also by the very legal framework within which solidarity moulds the duty of contribution of Art. 143, par. 3 cc. Here the family law exceptionalism plays its crucial role conditioning mode and content of a possible agreement, and thus clearly marking the boundaries beyond which the logic of market is banned. b) Also in cohabitation arrangements housework is regulated as alien to the market rationale. In the Italian legal system the lack of legal recognition of unmarried couples – now partly superseded by the regulation provided by the Legge n. 76/2016 – implied the search for other solutions within the law of obligations. Italian scholarship maintained the enforceability of cohabitation arrangements since the 80’s18. Cohabitation agreements were deemed enforceable as long as they are consideration-grounded (cause suffisante). There is no doubt that a valid causa can be identified, for instance, in the performance of everyday housework, while detriment on the ‘housekeeper’ can be located in the loss of professional opportunities in the labor market. Nevertheless, in case law, concerns about the protection of the weaker partners were usually addressed outside the market and beyond the boundaries of freedom of contract. Where domestic arrangements were concerned, Italian courts mostly enforced the doctrine of moral obligation (obbligazione naturale, Art. 2034 c.c.), where solidarity, not bargaining, between the partners is the operational principle. Any transfer of money or conveyance of property within the couple, whether

16

See A. L. Alstott, What we owe to parents, Boston Review, 2004; EAD., No Exit. What Parents Owe Their Children and What Society Owes Parents, Oxford University Press, 2004.

17 V. Roppo, Donne, famiglie, lavori: sopra le possibilità e i limiti del diritto di famiglia, in Pol. Dir., 1986, 227.

18 F. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983.

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or not for the purpose of maintenance, was interpreted as the spontaneous performance of a moral or social duty inspired by a reciprocal sense of solidarity between the partners.

Consequently, there was no enforceable agreement, whatever the original intention of the parties. According to the black letter rule, the only legal effect of this moral obligation is that the payment or the object of the performance can be retained. For example, an Italian court rejected the claim of a woman who had lent a large amount of money to her partner when he was experiencing financial troubles and who subsequently sought to retrieve the money from his heirs upon his death. The court denied that there had ever been a loan, and held that the true ground for the transfer of money was the woman’s sense of solidarity with her companion in the framework of their relationship; a moral rather than contractual obligation was in the background.

In most recent case law, the doctrine of the natural obligation and the doctrine of the cause suffisante tend to overlap in the light of the will of the parties’ fulfilment. Moral duties originating from the solidarity bonds that supposedly underpin cohabitations more uxorio are now taken into consideration not to overcome or subvert the contractual arrangement but instead as the legal foundation upon which the court grounds the legitimacy of the contractual enforcement. The moral obligation strengthens now the contractual arrangement. The sale of a land to the partner is therefore valid although she did not pay the price and legal requirements for a valid gift do not occur19. In a most recent case the Supreme Court endorses this interpretation while reaffirming the constitutional implications of the “de facto” family in Italian law and the importance of solidarity as the main feature of its legal regulation20.

Nevertheless Italian case law is strict in defining a sharp boundary between paid and unpaid work. Acts performed in the framework of a more uxorio relationship are held to be grounded in affectionis vel benevolentiae causa (that is, made “in consideration of love and affection”) and should not be remunerated. In fact, unless the performer proves that a proper labour contract was established between the parties, the court will presume that because of their intimate relationship, the work was intended to be gratuitous. The exchange logic was so intensely loathed that not only housework, but even professional work performed in the context of cohabitation in favour of the business of the partner, was considered as natural obligation. The result was paradoxical: professional work used to be drawn into the domestic orbit, also abandoning the presumption of onerousness that in the ius commune characterizes labor regulation.

For example, a woman who had been working for years as a nurse in the consulting room of a doctor was held to be no longer entitled to her salary from the moment she became engaged in a more uxorio relationship with the doctor21. In the ratio decidendi of

19

Trib. Bologna, 16 febbraio 2011.

Cass., 22 gennaio 2014, n. 1277.

21 Cass., 7 luglio 1979, n. 4221, in Foro it, 1979, I, 2315.

20

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the Supreme Court, notions of “solidarity” and “gratitude” were crucial in setting aside the presumption of paid work. In fact, the normal legal presumption was flipped in this context: in order to establish her case, the plaintiff had to prove she was a regular employee.

Even in more recent cases, women’s work in their partners’ enterprises is normally characterized as unpaid. We find the same ratio in the case of a woman who had been working for a long time in her partner’s fish-breeding factory22 and in the case of a woman who not only had been working on her partner’s farm, but had also lent him money23. In both cases, there was no remuneration and no money back; everything melts into the blob of solidarity. This order of evaluation is explicitly based on the foundation between the parties of “a community of life and interests similar to a marital relationship”, so that the hospitality activity carried out at the partner’s hotel in six years is to be considered gratuitous, until the opposite is proved24. The new law enacted in 2016 partly innovated this legal regime by recognizing to the partner who works in the companion’s enterprise the same rights granted to spouses. The notion of ‘work’ in this case includes the housework performed in the family engaged in the enterprise (Art. 230-ter c.c.). But this legal regime does not extend to partners working in a professional firm or other commercial setting other than the enterprise.

The new law has also introduced the regulation of cohabitation contracts. Among the features partners can negotiate by contract the law lists the duty to contribute to the family ménage according to the discipline of marriage provided by Art. 143, 3 c.c. As a default rule, this provision may be set aside by partners willing to negotiate the economic weight of housework in different terms. But, as such, the default rule tends to be attractive every time parties have no specific knowledge of the ultimate scope of the rule and its consequences. To be sure, the provision introduces the element of solidarity into the contractual scheme. It will be interesting to explore what kind of impact it will have on the actual regulation of housework. c) Within the broad framework of the solidarity principle, promises of financial support for the period after marriage or cohabitation are often unenforceable for lack of causa suffisante. In Italian case law, one often reads about promises in favor of wives concerning further money or, more frequently, estates, as integral parts of the financial support due according to the legal regime of divorce. However, these promises, although not necessarily violating the mandatory regime, are void on the basis that there is no cause suffisante in support of them. By disregarding the importance of housework, childcare and other unpaid contributions typically made by women to the family economy and treating them instead simply as instances of love and affection, the family/market conception plays a significant and detrimental role in women’s position both within the family and the mar-

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Cass., 17 febbraio 1988, n 1701, in Foro it., 1988, I, 2306. See also Cass., sez. Lav., 15 giugno 1990, n. 5803.

Trib. Torino, 24 novembre 1990, in Giur.it., 1992, I, 2, 428, n. Oberto.

24 Cass., 14 giugno 1990, n. 5803.

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ket. By contrast, these promises should be held as made in consideration of fundamental contributions to the family unit made by the wife across a range of contexts, in accordance with a recent Italian Supreme Court decision25. The case involved a complex transaction between spouses. When the marriage was close to the point of breakdown, the husband and wife entered into a marriage covenant excluding community of property; at the same time, under a separate agreement, the husband turned the family house that was under his exclusive ownership into a communal asset. The contract provided that the house had been built by both spouses together. After the divorce, the husband alleged that the agreement concerning the house was void for lack of cause suffisante. The Supreme Court upheld the contract on a technical basis by considering the contribution of the wife to the construction of the house. No inquiry was requested by the court in order to assess the nature and extent of the wife’s contribution.

As this and other cases indicate, the substance of the cause suffisante, benefit on the one hand, detriment on the other, are to be found in the reciprocal gains and losses produced in the household and valued within the complex web of constant exchanges, mutual giving, and support that characterizes the family economy and the patrimonial relations between spouses within it. As far as the wife’s contribution is at stake, house-care-work plays a role as (valuable) part of an unexpressed bargain.

Therefore not only standards like fairness, reasonableness and good faith but also mere technical rules, the positive requirements of contract enforcement, the finding of the cause suffisante, and the intention of the parties to create a legal relation can be successfully deployed by courts to realize distributive goals and promotes progressive values in contract and family law. In practice, all these elements often involve the valuation of unpaid work as a critical contribution to the household. The reappraisal of (unpaid) house-care-work emerges as a central factor in realizing contractual fairness in family matters. It also proves to be a crucial issue in distributive conflicts between women and men.

4. Part III. Backlashes: when privatization is not modernization.

The case of intrafamilial torts.

This part is devoted to a specific aspect of the so-called privatization of the family, namely the encounter of family law with the law of torts, as experienced in some European civil law countries such as France, Italy and Germany, and also in some common law jurisdictions, such as USA and Canada26. Intrafamilial torts are a new issue both in common law and civil

25 26

Cass., 12 maggio 1999, n. 4716, in Vita not., 2001, 1.

The label of “privatization of the family” may appear questionable if referred to the merger of family law with the law of torts. The idea of tort law as public law in disguise, advanced in a renowned article by Leon Green (Tort Law Public Law In Disguise, 38 Texas

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law systems; under the pressure of case law, they have caught the attention of legal theory and are now generally depicted as the epitome of family law transformation, where transformation is commonly meant as modernization (and even as democratization).

The lifting of intrafamilial immunity in tort seems actually to exacerbate a tendency in family law to embrace the individualist paradigm of modern law at the expenses of the old communitarian rationale that traditionally has informed this area of the law. Moreover the shift towards individualism approximates family relations to the market realm even if the acknowledgement of the ‘tortious side’ of family bonds is achieved by expanding the area of influence of what is meant to be the opposite of the market, i.e. fundamental rights. In fact intrafamilial torts represents one of the most advanced achievements of the fundamental rights discourse. On the other hand, the perspective of intrafamilial torts makes it possible to investigate new patterns of commodification within the family, namely how familial benefits and values become valuable goods, assessed according to collective standards.

As it will be pointed out in the following pages, this is undoubtedly one of the outcomes of the law of torts when the breach of marital obligations entitles the spouse to damages and, respectively, the child is entitled to sue the parents for breach of parental obligations.

As I am suggesting, the extreme interest of the topic lies on its being at the crossroads of different, and sometimes opposite, tendencies in contemporary law: the persuasive strength of the fundamental rights discourse, the commodification of “what the money can’t buy”, the irresistible process of modernization of the family, the equally irresistible tendency in family law to re-adjust legal change around old pillars.

In civil law systems the intra-family immunity in tort has never been the subject matter of a specific doctrine27. Nevertheless intrafamilial tort suits have long been contrasted for the sake of family unity and harmony. In particular, the mutual structure of marital obligations grounded the general convincement that damages award was not necessary as the wrong inflicted by a spouse to the other was a specific remedy per se (husband will be worse-off from the physical harm suffered by wife). More generally, the prevailing conception of the family was one of a closed community “which does not disclose its internal crisis but resolves them under its own rules”28.

Nowadays the family is instead conceived as a group of individuals whose mutual rights and duties are ruled on an equality basis. Therefore their relations need to be “regulated by the ordinary rules of law”.

Law Review 1 1959-1960), spread its influence in critical legal thinking overseas. As I will argue in the next pages, the defeat of intrafamilial immunity in tort has ultimately reinforced state control over family relations, reproducing a public/private tension within the family realm.

27 According to S. Patti, “Intra-Family Torts”, in International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. IV, Ch. 9, Moehr Siebeck, Tübingen, 1998, 13, in these legal systems the intra-family immunity in tort was neither the product of “the consistent practice of the courts nor was it due to the application of a specific legal provision. Rather it was brought about by an almost total absence of lawsuits…”. That is, it was basically the offspring of mores, namely the customary habit of not claiming compensation from spouse during marriage.

28 Ead., 22.

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The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes

In the Italian legal system courts uphold tort suits for breach of marital obligations – like solidarity, moral support, material support and fidelity – which not only causes marriage dissolution, but also results in the infliction of emotional distress and the violation of fundamental rights such as human dignity, personal self-fulfillment and self-development. As a consequence, the stratification in the legal regime of personal – non patrimonial – relations between spouses is structured as following.

Layer 1. Art. 143 c.c. regulates mutual rights and duties of the spouses: fidelity, moral and material support, cooperation and cohabitation. Art. 160 states that such obligations cannot be derogated by any agreement between the spouses.

The breach of such obligations by one spouse may ground the separation claim of the other. In a regime of no-fault divorce, the family law remedy here is the declaration of responsibility of the misdemeanant spouse for the separation (art. 151 II co., c.c.), which implies the loss of financial support during the time of separation that may precede divorce and the loss of succession rights (plus, usually, charge of trial expenses). So far courts have upheld such claims when the breach of a marital duty is so severe that makes cohabitation unbearable.

Here we see family law exceptionalism in its quintessence at work: the charge of responsibility for separation might be totally ineffective, which happens every time the (misdemeanant) disloyal spouse is the wealthier spouse. In this case family law mimics soft law, in that the remedy it provides is – or can be - substantially symbolic, but still able to preserve the ‘nature’ of the family as affective unit, located at the margins of the hardness of the law.

Italian courts have recently started to combine tort law with traditional family law remedies in sanctioning breach of marital obligations29. Yet still in 1993, the Italian Supreme Court30 reiterates the force of family law exceptionalism by stating the principle “inclusio unius, esclusio alterius”, which means that the provision of specific family law remedies by the legislator excludes the enforcement of general remedies on the case.

The specific meaning of family law exceptionalism here, in a case of husband’s adultery, is the guarantee of personal liberty, specifically the spouse’s freedom to get off the marriage, which – according to the Supreme Court – should never be assumed as the foundation of an action in tort. Clearly exceptionalism plays here the role of soft law by limiting itself to a kind of warning function with no effective sanction.

Layer 2. But in 2005 the Supreme Court’s view has radically changed31. The decision concerns a case of male sexual impotence not disclosed to the wife before wedding. The wife sues her husband for divorce (non consummation of the marriage) and damages for emotional distress. Here another family law remedy had been possible: annulment of

29

This is also the outcome of a relatively recent and peculiar development in the Italian law of torts, according to which courts award damages for (kind of) loss of enjoyment of life, very broadly understood (so-called danno esistenziale).

30 Cass. civ., sez. I, 6 aprile, 1993, n. 4108, in Mass. Giust. Civ., 1993, 624.

31 Cass. civ., sez. I, 10 maggio, 2005, n. 9801, in Giur. It., 2006, 4, 691.

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marriage for substantial error concerning the essential qualities of the spouse, including compensation award in accordance with the putative marriage rule (art. 129 bis c.c.).

However, the Supreme Court abandons the exceptionalism/immunity in tort doctrine and upholds the tort claim: In the Supreme Court’s wording, family law is not to be conceived as a closed, all-encompassing and isolated body of rules. On the contrary, the protection of fundamental rights cuts across the whole legal system. Thus, the family should be envisioned as the place of one’s self-actualization and fulfillment, rather than the site of fundamental rights’ setback. Here the wife’s right to a fulfilling, gratifying sexuality and her motherhood’s expectation are at stake. They cannot be jeopardized in the name of family bonds. This is the first argument.

The second argument deployed by the Supreme Court relies upon the ineffectiveness of family law remedies. The charge of separation’s responsibility displays no effects on the wealthier spouse as to the entitlement to financial support, while succession rights are lost in any case after divorce.

Therefore, the entry of tort suits into the family realm relies on two different, apparently unrelated reasons: the protection of fundamental rights on the one hand, the will to impose a legal sanction on unfair marital behaviors, on the other.

At the end of the day the claim for individualism in family law turns into a shift toward a hyper-regulation of domestic relations.

What has happened in these 12 years? Between 1993 and 2005 Italian case law has completely changed perspective. An important piece of the story is to be identified with the law of non-pecuniary damages, in particular with the existential harm doctrine, a peculiarity of Italian tort law which, by a gross comparison, can be located in between emotional distress and the loss of enjoyment of life of American common law, and was broadly enforced by Italian courts in those years32.

As an effect, in the view of Italian courts, the essentials of marriage such as love, affection, sexual intercourses, loyalty and solidarity have become immaterial goods, ‘assets’, to which the spouses as such are entitled. Courts conceptualize them as objects of mutual rights to performance bestowed on individuals in the marriage and because of the marriage. So the essentials of marriage are no longer just inalienable goods, moral duties rather than legal entitlements, and instead of being protected by an inalienability rule, they are now enforced by a liability rule33. As such, they are submitted to collective assessments made by courts and evaluated according to shared standards that, although indirectly, involve the market rationale.

This approach clearly arises from the decisions of several Italian local courts.

32 33

P. Ziviz, F. Bilotta. Il nuovo danno esistenziale, Bologna, 2009.

C. Favilli, La responsabilità adeguata alla famiglia, Torino, 2015, 367 ff.

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The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes

Although originally perceived as a way out of family law exceptionalism, the increasing defeat of the interspousal immunity doctrine surprisingly produces quite ambivalent effects on the market/family divide and, eventually, on the identity of the family as a symbol of the modernity of a given legal system. I wish to take into account some of the effects that the entry of tort suits produces on family relations. My aim is to demonstrate that assessing familial relationships according to tort standards produces heterogeneous outcomes in terms of modernization/tradition in family law. On the one hand, it causes a visible shift of the family toward a market rationale, what is currently interpreted as a sign of modernization; on the other hand, this phenomenon has backlashes, which could be soundly appraised as a move backwards to the traditional family.

In interpreting the combination of family law and tort law as a move toward the modernization of the family, we assume modernization, as described above, as basically characterized by individualism, individual liberty, proximity to the market, subversion of patriarchal elements. More specifically, I would identify four arguments in favor of the modernization hypothesis.

1. Constitutionalization of family law: exceptions to the doctrine of interspousal immunity in tort are justified in the light of a more effective enforcement of individuals’ fundamental rights within the family34.

2. Closeness to the market rationale: the stratification of different legal regimes in the regulation of non-patrimonial interspousal relations turns care, love and affection into entitlements that are quantifiable in money.

3. (Partial) Decline of family law exceptionalism: the law of obligations challenges and even supersedes the monopoly of family law in the governance of domestic relations.

4. Power redistribution to women: interspousal torts produce a new equilibrium between richer and less wealthy spouses, the latter being mainly represented by women.

Let’s consider now some of the effects of intrafamilial torts from a close-up view.

– Distributive Effects Tort law is effectual (as a punishment?) with respect to the wealthier spouse, who, on the contrary, is basically not economically affected by specific family law remedies, such as the attribution of responsibility for marriage breakdown and the resulting loss of financial support during separation. As case reports show, damages for interspousal torts are assessed in important amounts. Case law also shows that plaintiffs in tort are mostly wives – i.e. (generally) less wealthy spouses. So the law of interspousal torts empowers women rather than men. How should we interpret these data? It doesn’t seem to me that, in Italy at least, we can ascribe this outcome to a straight success of the so called governance feminism, a definition by which it has been described that (or those) strand(s)

34

See M. R. Marella, and G. Marini, Famille, in M. Troper - D. Chagnollaud, Traité International de droit constitutionnel, tome 3, Dalloz, 2012, 480 f.

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of feminism that makes a ineludible distinction between women and men (or male and female, or masculine and feminine = m/f), assumes f as a subordinated or disadvantaged element (m>f), carries a brief for f, and, most importantly, has moved off the street and into the state – and beyond, up to the sites of global governance like the World Bank and the United Nations – from where it runs feminist justice projects, such as antiprostitution and antipornography policies, rape shield rules, and the like35. In the United States this feminism has scored several victories in family law too, with courts and legislators that prefer the wife to the husband and the mother to the father and the subsequent rise of alimony, the shift to equitable division of property upon divorce, maternal preference in child custody decisions and the revitalization of intimate or amatory torts like alienation of affections, criminal conversation and seduction as women’s lawsuits36. As far as Italian law is concerned, the impact of feminism on the regulation of family relations is certainly of less momentum, thus I would rather read the fortune of intrafamilial torts as the outcome of a complex variety of factors, including courts’ paternalism and the downsizing of social security systems, but also specific legal factors, like the critical relevance of the doctrines of non-pecuniary loss and existential harm in Italian tort law, and the persuasive (and normative) power of the Italian constitution on the fundamental rights discourse.

It may be the case, for instance, that courts use the ‘intrusion’ of tort law into family relationships as a proxy of those public welfare measures which are no longer granted by the state. In fact, with the retreat of the welfare state, the family, especially in South Europe37, becomes ‘eligible’ to channel and fulfill those financial needs and material support calls previously carried out by the state. On family breakdown, however, family law remedies are frequently ineffective to this respect. Hence the entry of tort law can play a role38. In other words, the spouse as wrongdoer becomes the cheapest social cost bearer in this pattern!

– Commodification Effects Generally speaking, tort law is a mechanism of resources allocation. The wrong produces an involuntary transfer of resources from the victim to the wrongdoer. The entitlement protected by a liability rule is allocated to the tortfeasor, who will ‘pay’ for it by compensating the plaintiff39. Damages are basically the price of a non consensual transfer that the

35

J. Halley, Split decisions. How and Why to Take a Break from Feminism, Princeton University Press, 2008, 17 f.

Ead., 20 f.

37 P. Tsoukala, “Household Regulation and European Integration: The Family Portrait of a Crisis”, 63 The American Journal of Comparative Law, 2015, 747.

38 Article 709 ter of the Code of Civil Procedure, enacted with the new law on child joint custody (l. 54/2006), provides damages award in the event of seriously disregarding or harming conducts by parent on minor child or the other parent in reference to custody and/ or attendance. In the Article both compensatory damages and punishing measures are provided. In this respect, courts offer two interpretative lines: one which frames damages awards prescribed by art. 709 ter c.p.c. within the law of tort of the ius commune (Arts. 2043 and 2059 of the Civil Code) and another that relates to punitive damages. According to the latter, the remedies introduced

by Art. 709 ter represent “indirect coercive measures”, which go beyond the system of civil liability provided by Arts. 2043 and 2059 and the assessment of economic or non-pecuniary losses. They are rather to be recognized as a kind of punitive damages ‘Common Law Style’, aiming at punishing the perpetrator of an unlawful conduct in order to dissuade him/her or others from reproducing it.

39 G. Calabresi, A. D. Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, 85 Harvard Law Review, 36

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The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes

court assesses in accordance with market or market-like standards. Hence, through tort law, marital obligations, such as care, moral and material support, loyalty, etc. – previously interpreted mostly as moral duties – turn into immaterial resources that receive an indirect pecuniary evaluation by the assessment of damage. At the end we have solidarity, moral support and sex indirectly, maybe ‘softly’, commodified.

To be sure, the way toward the commodification of solidarity, sexuality and fidelity within marriage had already been entered since courts in many civil law (but also common law) jurisdictions sanctioned third parties’ liability for, respectively, loss of household services (in housewives’ wrongful death actions), loss of consortium and tortious interference in others’ spousal relations.

What is new about the law of interspousal torts is the transformation of marital obligations from moral duties into ‘family assets’ even inside the spousal relationship. With an exception: so far courts have never awarded compensation for non-performance of housework on behalf of a spouse vis-à-vis the other. This strengthens the idea that housework is the true core of family law exceptionalism, as long as it proves impenetrable to both tort law and contract law40.

– Further Side Effects In reference to interspousal torts, damages rates are fairly high. Hence the new law may have an effect of deterrence on certain marital behaviors, particularly on libertine (or libertarian!) attitudes but also on decisions concerning separation and divorce.

In the same perspective, further examples are offered by a group of Italian cases, concerning the interference of tort law into parent-children relations, which also prove to be punitive of parents’ abandoning behaviors but also of those conducts which deviate from the ‘normal’ standard or challenge the most conventional habits.

Case law offers several examples in this regard. Supreme Court n. 5652/201241.

As a tentative conclusion, one may argue that the way toward individualism or, to put it differently, the way out of family law exceptionalism, while emphasizing the role and power of individuals within the family, reinforces familial ties and stereotypes.

Also this sort of backlash highlights the operation of both tort law and fundamental rights as that public that most projects of family law modernization wish to supersede. The protection under the law of torts of one family member’s fundamental rights against the other significantly expands the court’s control over family matters. Intimate relationships

40

41

1972, 1089.

State v. Bachmann, 521 N.W. 2d 886 (Minn. Ct. App. 1994). See M. R. Marella, “Il diritto delle relazioni familiari fra stratificazioni e ‘resistenze’. Il lavoro domestico e la specialità del diritto di famiglia”, in Rivista Critica del diritto privato, n. 2/2010, 233 ff.

Cass. civ., sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652, in Giust. civ. Mass., 2012, 4, 467. In a case of parental breach of the duty of child material and moral support and education, the Italian Supreme Court emphasized the direct genesis of parental obligations from procreation: they originate from birth, even before any judicial determination of paternity. When the breach of an obligation violates constitutional rights, the wrongdoer can be sanctioned under the law of torts and non-pecuniary damages can be awarded. In a more recent case, the Supreme Court stated that the action may also be brought against the heirs of the parent. Cass. civ., sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 3079, in Giust, civ. Mass., 2015.

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are scrutinized according to general standards that, by definition, overlook the peculiarities of the single emotional context. Eventually, the Italian case law on intrafamilial torts seems animated by a disguised punitive intent with regard to disloyal marital behaviors, which conflicts with the policy considerations underpinning the abolition of fault separation and the introduction into Italian law of no fault divorce.

To sum up: In the case of intrafamilial torts, the assumption that they represent a step forward the modernization of family law, with the defeat of the traditional doctrine of family members immunity in tort, may be easily flipped: it is possible to enucleate other four arguments that instantiate the non-progressive effects of the new law, in parallel with the four ones that militate in favor of the modernizing thesis.

1. On the one hand intrafamilial torts are supposed to promote the constitutionalization of family law as far as they provide a higher protection of individual family members’ human dignity and fundamental rights. Beneath the surface of the rights discourse the outcome is rather that family bonds are strengthened and personal liberty is strongly restricted as a consequence of the threat of high damages rates for disloyal conducts.

2. Another element of modernization is commonly envisaged in the approximation of family law to the ius commune which is quintessentially private law. Whereas the doctrine of immunity in tort represents an exception to the ius commune and a hurdle to the fully inclusion of family law into private law, intrafamilial torts remove the exception and integrate family law into the ius commune. In point of fact, however, the law of intrafamilial torts seems on the contrary to reiterate the public/private divide: within family law, because tort law plays the role of public law as a proxy of the public welfare system in contrast with the contractualization of intimate relations42; within private law in general, because, due to intrafamilial torts, family relations require a stronger intervention of the judicature on private actors conducts.

3. On the way to the complete overcoming of family law exceptionalism, tort law and the law of obligations challenge and even supersede the monopoly of family law in the governance of domestic relations. This should mark the (at least partial) decline of family law exceptionalism, with family law that becomes almost unnecessary as far as the ius commune regulates family intimacy. However Italian case law shows how the introduction of tort law into the family realm produces a hyper-regulation of domestic matters, with the old family law that acts like a kind of soft law, if compared with the hardness of the new law, the law of the market. The paradoxical effect is that the patriarchal and authoritarian genealogy of family law exceptionalism is now set aside by a much stronger discipline of intimacy.

4. We have seen that one of the reason that thrusted the Italian Supreme Court to overrule the old principle inclusio unius, esclusio alterius, which set the monopoly of family law in domestic relationships, is the ineffectiveness of family law remedies when marital

42

See above, § 3, Distributive Effects.

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The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes

and/or parental loyalty and fairness are at stake. This standpoint is not gender neutral. As far as intraspousal torts are concerned, damages awards turn into a means of redistribution of wealth within the couple which mainly makes women better off. As a result, the discourse that this law produces is one of women’s subordination and victimization that the law should overcome. Within feminist theory, this marks a victory for governance feminism, identified with that feminism that emphasizes women’s sexual and economic subordination and ultimately depicts women as victims of a given social (and legal) system. On the other hand it is the sign of the defeat of post-structuralist feminism, which rejects this picture and aims to produce a more sophisticated account, where women are neither definitely victims nor fully equal to men and the law plays a much more complex role, with legal rules producing female stereotypes which reinforce women’s subordination, while, at the same time, constituting the background for negotiation between women and men, which may subvert or change that social order for women’s benefit.

5. Part IV. Limits to privatization, or modernization via human

rights and identity politics: the best interest of the child.

In a well-known book June Carbone has synthetized the most important change recently occurred in family law with the phrase “From Partners to Parents”43. In fact, filiation has become more influential than marriage (and other forms of access to the legal family), the new engine of family law.

In this framework the identity of the (minor) child emerges with an unprecedented force, which does not reduce the family to a kaleidoscope of identities, but instead stands as the matrix of new family law. In other words, the success of identities does not fragment the family, but agglutinates the family around a new center: the filiation relationship or, even more precisely, the protection of the child.

Does it mean a return of the family to the status logic? And what about the recent emergence of multiple manifestations of private autonomy within marital/conjugal relationships, so much to lead to talk about their contractualization44?

If, on the one hand, the relationship between spouses is increasingly shaped by the parties’ will and freedom of contract, on the other, the signals of opposite sign are not irrelevant in the field of parent/child relationships. On the contrary, they testify to a tendency that has undoubtedly stabilized in Western legal systems, including national and

43

J. Crabone, From Partners to Parents. The Second Revolution in Family Law, Columbia University Press, 2000.

See M. R. Marella, La contrattualizzazione dei rapporti di coppia. Appunti per una rilettura, in Riv. crit. dir. priv., 2003, 57 ff.; Ead., The Family Economy v. The Labour Market (or Housework as a Legal Issue), in J. Conaghan e K. Rittich (eds.) Labour Law, Work and Family. Critical and Comparative Perspectives, Oxford, 2005, 156 ff. See also J. Halley, Note sulla costruzione del sistema delle relazioni di coppia. Un saggio di realismo giuridico, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 515 ff.

44

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supranational systems. An example is the imposition of the rule of shared custody of children, introduced in the Italian system with Legge no. 54/200645. But also the pervasive incidence of the best interest of the child on the evaluation of the ways in which parental responsibility is exercised – with regard to the decision on the adoptability of a minor or, conversely, on the suitability to adoption of the aspiring parents - ultimately favors a judgement on free choices and lifestyles of parents, furtherly confirming this tendency. In fact we are facing a legal regime that enjoins the prevalence of public assessment – of the legislator, of the judge, of the social services – on the free determination of individuals.

One could maintain that the technique of status is revived – albeit with a new physiognomy – by virtue of the legal relevance currently recognized to personal identities and the centrality gained by fundamental rights in multilevel systems. This is an interesting point, but if we want to conclude for a reaffirmation of the status, we must revise the concept, framing it in the complex dynamics of the current phase of globalization of law characterized by the dominance of human rights and identity politics.

In fact, once framed within the rhetorical apparatus of human rights, children have acquired an unprecedented centrality in multilevel legal discourse, as autonomous and distinct subjectivity from their original families and parents. International conventions and supranational and national bills of rights recognize specific child rights, aiming at ensuring their protection regardless of the protection afforded to children’s families and sometimes explicitly directed to protect children within (and against) their own families. At the same time, a large number of cases entitled to the best interest of the child has spread in every jurisdiction of the (until recently called) Western Legal Tradition. The primacy assured to the interest of the child knows no borders: it is even able to overcome the barriers that national legal systems traditionally oppose to the penetration of foreign rules and institutions by means of the international public order clause.

The relation with the so-called privatization of family law is multifaceted. On the one hand, the goal of child protection sets aside or limits a possible private ordering extended to the matter of filiation. On the other, that very same goal, armed with the best interest clause, operates as a safety net for adults’ agreements concerning medical assisted procreation, ultimately making them enforceable, although indirectly. See for instance the ECtHR case law on surrogacy, in particular Mennesson v. France (2014)46, Labassee v. France (2014)47 cases where the European Court recognizes the parent/child bond originating from a surrogacy agreement while denying the adults’ right to procreate and the enforceability of the contract.

For the purpose of this paper, what is most interesting, however, is the different paradigm that the best interest clause enables. In Italian law, children rights, had already acquired a new physiognomy thanks to the 1975 family law reform, which marked the overcoming of

45

Legge no. 54/2006, “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”, GU n. 50, March 1, 2006.

Application n. 65192/11, ECHR, June 26, 2014.

47 Application n. 65941/11, ECHR, June 26, 2014.

46

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the patriarchal model based on the father’s authority. But now they (tend to) turn into an instrument of conformation – and even of judgement and control – of the parents’ lifestyle.

No doubt that we are no longer in the realm of the patriarchal family. On the contrary, the new centrality of filiation lies at the intersection of human rights with identity politics.

It triggers a new individualism, which unlike the individualism of the market, does not lead to the foundation of a private ordering for the family, but on the contrary, to a more intense constitutionalization of family relations, with the child fundamental rights playing the role of the new center of aggregation of the different values that family law pursues.

Such a process is highlighted by the change in perspective imposed by the 2012-13 law reform,48 which introduced a unique legal status for children: the core of Italian family law, not unlike family law of other countries, seems to be identified in the rights of the child, around which the relationship with parents – and even between parents themselves - is now structured. Instead, the reform weakens the critical role of marriage that loses one of its essential functions: ensuring a legitimate descent. Ultimately, the driving force of the regulation of family relations seems to be the existence of a child with its normative coté, the best interest of the child, in the various declinations offered by legislation and case law, whereas the way (or ways) of access to legal conjugality and to the legally formalized family are much less relevant as far as the legal treatment of living together is unified under the most significant bond, namely the parent/child relation.

The normative force of child’s identity is also epitomized by the right of the child to be raised by both parents, which today takes on new relevance in reference to the rise of the model of same sex parenting. In the light of the legislation that, after the 1975 reform, reshaped the law of filiation in the Italian system, the child’s entitlement to both parents turns into a limit to the access to filiation, which is granted only to heterosexual couples. It can be argued that the right to two parents, rather than merely identifying the content of a human right, is a parameter by which the legal system defines the suitability of adults and family contexts to raise a child. The current exclusion of same sex couples from filiation established by the new Italian law on registered partnerships (legge Cirinnà49) makes it clear50 that in Italian law the two-parents model goes together with the model of heterosexuality.

48

About the reform of filiation, whitout any claim to being exhaustive, see C. M. Bianca (ed.), La Riforma della Filiazione, Padova, 2015; E. Al Mureden, La responsabilità genitoriale tra condizione unica del figlio e pluralità di modelli familiari, in Fam. dir., 2014, 466 ff.; M. Bianca (ed.) Filiazione. Commento al decreto attuativo, 2014; F. Caggia, Il linguaggio del “nuovo” diritto di filiazione, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 235 ff.; M. Costanza, A margine della riforma della filiazione (legge n. 219/2012), in Iustitia, 2013, 121 ff.; M. Dogliotti, Nuova filiazione: la delega al governo, in Fam. dir., 2013, 279 ff.; G. Ferrando, La nuova legge sulla filiazione. Profili sostanziali, in Corr. giur., 2013, 525 ff.; critically, L. Lenti, La sedicente riforma della filiazione, in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 201 ff.; F. Prosperi, Unicità dello status filiationis e rilevanza della famiglia non fondata sul matrimonio, in Riv. crit. dir. priv., 2013, 273 ff.; M. Sesta, L’unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in Fam. dir., 2013, 231 ff.

49 Legge no. 76/2016, “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, GU n. 118 May 21, 2016.

50 For a critical analysis of the law n. 76/2016 see M. R. Marella, Qualche notazione sui possibili effetti simbolici e redistributivi della legge Cirinnà, in Riv. crit. dir. priv., 2016, 231 ff.

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Maria Rosaria Marella

As this brief survey demonstrates, family law is today strongly influenced by identity politics, namely by the force of personal identities which, on the one hand, are celebrated as an instrument of empowerment and a vehicle to affirm one’s own fundamental rights, but, on the other, are a sort of trap, a powerful device for governing the subjectivities to which they are associated. This, is not only due to the set of stereotypes they bring with them, but especially to the concreteness of their performativity.

This performativity can be assessed at different levels. Firstly identities - the more they assume rigid and predefined outlines - have strong hold on the market and great expansive force. In turn, they are used by the market as an instrument of expansion and a vehicle for the creation of new needs and new areas of consumption. The connection between the new relevance of children in family law and the creation of new consumption needs (e.g. the entertainment industry) was pointed out many years ago with reference to the Italian system.51 Secondly, the hegemonic role played today by the pre-eminent interest of the minor as a result of the charism that is recognized to the identity of the child has triggered an important advancement in family law, leading to the recognition of same sex marriage: it should not be forgotten that in some ‘revolutionary’ judgments the equality of samesex couples before marriage was affirmed precisely in consideration of the less favorable treatment of children who grow up in homo-parental contexts with no legal protection/ recognition52. Here the ambivalence of the juridical finds particular evidence: on the one hand this outcome can be read as a libertarian turning point in the institution of marriage, the way to liberation from oppressive gender roles that still characterize the family regime in the background. On the other hand, the best interest of the child here functions as a vehicle for the inclusion of gays identities in the circuit of the family and of the market, revealing itself as a formidable instrument to govern both straight and gay subjectivities.

In one case as in the other, the child identity/best interest combination operates to reinforce the impact of individuals’ identities on family law.

The new developments of family law tend to marginalize the residues of communitarism exemplified in the normative strength of the superior interest of the family over the interests of its single components that was in force till few decades ago. A new tension goes across the modern family, a tension between the individualism of free will and private autonomy, which fuels the phenomenon of the privatization of the family, on the one hand, and the individualism of the rights discourse, which deploys coercive tools and enforces a public law rationale, on the other.

To sum up, two are the regulatory models that compete in the field of the law of family relations nowadays: on the one hand, a model in which the rights recognized by the

51

See P. Rescigno, I minori tra famiglia e società, in Dir. fam. pers., 1982, 271 ff., and in Matrimonio e famiglia. Cinquant’anni del diritto italiano, Torino, Giappichelli, 2000, 303.

52 Supra, text and note 19.

632

The privatization of Family Law: limits, gaps, backlashes

system to each member of the family constitute the background rules on the basis of which it is set the scene for negotiation between family members, between parents and children and, above all, between spouses or partners. This is a type of regulation that the recent Italian legislation on assisted negotiation and family mediation also seems to support. On the other hand, we have a model in which the single positions within the family are authoritatively determined through the logic of the statuses, albeit renewed by the enforcement of human rights and the corresponding identity politics. Child protection, which is now at the core of law reforms and new charters of fundamental rights, follows this second model, greatly reducing the margins of private autonomy.

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Salvatore Patti

Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza Sommario: 1. Interpretazione del testamento e ragionevolezza delle disposizioni. – 2. Un nuovo aspetto della problematica: il testamento della persona «vulnerabile». – 3. Un caso recente. – 4. Favor testamenti e volontà del disponente. – 5. L’insidia delle blandizie. – 6. Un principio da ripensare. – 7. Vulnerabilità della persona e strumenti di tutela. – 8. Inadeguatezza delle norme e margini di creatività del giudice.

The essay moves from some considerations made by Pietro Rescigno in the book “Interpretazione del testamento” (Interpretation of the will) and highlights their usefulness in order to overcome the case-law that deems the very old and senile, and thus vulnerable, testator’s “deception” necessary in order to nullify the handwritten will. The principle of preservation of the document, in fact, does not have to lead to consider a will, that does not represent the effective intention of the de cuius, who suffered the undue influence, to be valid.

1. Interpretazione del testamento e ragionevolezza delle disposizioni.

Nel volume dedicato all’Interpretazione del testamento, pubblicato da Jovene nel 1952, il ventiquattrenne Pietro Rescigno, libero docente di diritto privato, si sofferma sulla «ricerca del carattere ragionevole e della normalità» compiuta dalla dottrina del testamento per diversi scopi, tra cui quello di formulare «un giudizio su i presupposti dell’atto e la validità della dichiarazione»1.

1

P. Rescigno, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, 143 s.

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Salvatore Patti

Al riguardo lo studioso cita una sentenza della Corte di cassazione secondo cui «la struttura del testamento, quanto alla normalità e coerenza delle sue disposizioni ed alla serietà e ragionevolezza dei sentimenti umani e delle finalità economiche ispiratrici di esse, ben può fornire al giudice elementi di giudizio circa la capacità o non del testatore»2.

Nelle pagine seguenti, approfondendo la problematica, Rescigno aggiunge che «il distacco, nel testamento olografo, fra momento della predisposizione della regola e momento dell’efficacia, e l’inesistenza di testimoni così della volontà come delle consuetudini individuali del linguaggio tolgono fondamento di sicurezza, e quindi di verità, all’asserita coincidenza normale del voluto col dichiarato»3. Precisa quindi che il parametro della ragionevolezza «diviene un criterio plausibile solo se riferito al contenuto obiettivo della disposizione (…) prima di procedere all’applicazione eventuale delle norme a tutela della famiglia»4, e che il suddetto criterio deve comunque confrontarsi con la «libertà del testatore di disporre in modo capriccioso o bizzarro»5.

Ammettere la validità del testamento nonostante il carattere stravagante o frivolo della disposizione, eventualmente in pregiudizio delle aspettative dei familiari, non significa tuttavia rinunciare ad un giudizio sulla capacità del testatore. Se quindi l’indagine sul carattere ragionevole della disposizione non può da sola servire a desumere l’incapacità del testatore che ha disposto in modo «futile o frivolo», non si può comunque prescindere da una verifica della capacità del disponente, non influenzata da una fuorviante concezione del favor testamenti e del principio di conservazione6, posto che il suddetto principio «deve essere applicato con coerenza rispetto alla definizione del negozio come atto di regolamento degli interessi»7.

2. Un nuovo aspetto della problematica: il testamento della persona «vulnerabile».

Le riflessioni di Pietro Rescigno riguardanti la capacità del testatore ed i criteri per accertarla (anche) alla luce del contenuto della scheda testamentaria, non potevano avere ad oggetto un aspetto della problematica che si è manifestato in anni recenti, quello del testatore molto anziano non (del tutto) incapace di intendere e di volere ma, a causa di malattie senili, facilmente influenzabile ad opera degli estranei (o del parente che di lui si occupa) con i

2 3 4 5 6

7

Cass., 17 febbraio 1947, in Giur. compl. Cass. civ., 1947, II, p. 76 con nota di A. Lobino.

Rescigno, op. cit., 145.

Rescigno, op. cit., 145.

Rescigno, op. cit., 146.

Cfr. Rescigno, op. cit., 153, il quale ricorda che «è stata in passato ritenuta espressione del favor la disciplina meno rigorosa dei vizi dell’atto, dettata per il testamento».

Così Rescigno, op. cit., 155 s.

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Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza

quali sovente trascorre la parte finale della sua esistenza. Esse risultano tuttavia preziose per affrontare la questione in modo corretto – soprattutto per quanto concerne il significato da attribuire al principio di conservazione nella materia in esame, principio che non «deve tradursi nell’esasperato impegno a ‘salvare’ in ogni caso il testamento in contestazione»8.

Infatti, in queste ipotesi appare necessario un accurato esame del processo formativo del volere che, sussistendo elementi idonei ad escludere la «spontaneità» della decisione e soprattutto a dimostrare la mancanza di una volontà effettiva, dovrebbe condurre a non attribuire alcuna rilevanza al principio di conservazione, il quale presuppone ovviamente un vero e proprio atto di disposizione negoziale quale «bene» da tutelare.

La diffusione del fenomeno ha condotto la dottrina ad interrogarsi sulla adeguatezza del testamento olografo nell’era in cui viviamo9, nonché sull’efficacia da attribuire a testamenti «suggeriti»10, scritti da persone «vulnerabili»11.

L’attenzione degli studiosi per una problematica che indubbiamente presenta importanti elementi di novità – e che per tale motivo ha suscitato un ampio dibattito e proposte di riforme legislative in altri paesi – non trova riscontro nella giurisprudenza, pervicacemente attaccata ad un favor testamenti che non può trovare fondamento in alcuna delle tradizionali giustificazioni e che finisce per consentire situazioni di prevaricazione e di abuso.

In particolare, per quanto riguarda gli orientamenti della Corte di cassazione, appare insoddisfacente, rispetto alle moderne caratteristiche della problematica, il pigro riferimento a massime consolidate nel tempo – ma, come si vedrà, ormai inadeguate – secondo cui blandizie e suggerimenti non sono mai sufficienti per determinare l’annullabilità del testamento, richiedendosi a tal fine l’esistenza di veri e propri «raggiri». Parimenti insoddisfacente risulta l’argomentazione secondo cui il giudice di legittimità non può ritornare ad esaminare il fatto, quando in realtà si avverte piuttosto l’esigenza (alla luce delle peculiarità della fattispecie) di una diversa regula iuris.

Di conseguenza, ciò che – nell’inerzia del legislatore – si chiede alla Corte di cassazione non è un riesame della situazione di fatto, ovviamente inammissibile, quanto la formulazione di un nuovo principio di diritto che – come in termini generali suggerito da Pietro Rescigno nella sua opera giovanile – tenga conto, tra l’altro, del reale significato del testamento quale atto di autonomia, della necessità di un richiamo più equilibrato del principio di conservazione, della erronea rappresentazione della realtà da parte del testatore nonché della «irragionevolezza delle disposizioni» che, in concorso con altri elementi, può servire «come prova dell’incapacità del testatore» e quindi «condurre direttamente all’invalidità dell’atto»12.

8 9 10 11 12

Sono parole di P. Rescigno, Ultime volontà e volontà della forma, in Vita not., 1987, 17.

S. Patti, Il testamento olografo nell’era digitale, in Riv. dir. civ., 2014, 992 ss.

M. Girolami, I testamenti suggeriti, in Riv. dir. civ., 2016, 562 ss.

M. Cinque, Capacità di disporre per testamento e «vulnerabilità» senile, in Dir. succ. e fam., 2015, 362 ss.

Rescigno, Interpretazione del testamento, cit., 204.

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Salvatore Patti

3. Un caso recente.

Alla luce delle brevi considerazioni svolte può essere presa in esame una recente decisione della Corte suprema che continua ad ignorare le nuove caratteristiche della problematica e si pone acriticamente nel solco dell’orientamento tradizionale13.

La controversia oggetto di giudizio si presenta ormai di frequente: una persona molto anziana, in pessimo stato fisico e mentale, viene avvicinata negli ultimi giorni della sua vita da un parente (un cugino) che la induce a fare testamento a suo favore.

Nella fattispecie in esame, invero, le condizioni del testatore, in preda tra l’altro a confusione mentale e irascibilità, tali da imporre il ricorso a misure di contenzione, appaiono particolarmente gravi, così da renderlo facilmente suggestionabile. Risulta altresì che il testatore, non vedente, aveva avuto bisogno di sostegno fisico (da parte del cugino) per redigere il testamento e che aveva utilizzato un linguaggio preciso anche dal punto di vista giuridico, certamente a lui sconosciuto.

Sembra un caso di scuola, sottoposto agli studenti di una facoltà giuridica per spiegare il rimedio dell’annullabilità del testamento ex art. 591, 2° comma, n. 3 e art. 624 c.c., ma nei due gradi del merito la domanda di annullamento viene respinta e la Corte di cassazione conferma la sentenza della Corte d’appello che – ad avviso dei giudici di legittimità – aveva correttamente disatteso la prospettazione dell’attore, il quale aveva fornito «elementi indiziari», considerati insufficienti «mancando la prova del mezzo fraudolento». La motivazione della sentenza non presenta tratti di originalità; si richiamano massime ben note e risalenti, per arrivare alla conclusione che la Corte di cassazione non può procedere ad un nuovo giudizio di fatto e, in particolare, che il ricorrente non può pretendere «l’approvazione di una linea interpretativa dei fatti di causa alternativa rispetto a quella fatta propria dal giudice, così perdendosi del tutto il senso del sindacato di legittimità».

Come si vedrà, ad avviso di chi scrive, nella fattispecie in esame, sostenere che il ricorrente abbia chiesto un nuovo giudizio sul fatto, non è del tutto corretto e sembra quasi un modo per decidere rapidamente una delle (troppe) cause che arrivano in piazza Cavour.

Peraltro, invita a riflettere l’affermazione di uno dei migliori giudici della Corte suprema, secondo cui «innumerevoli sono le situazioni nelle quali può accadere che il giudice di legittimità slitti, più o meno consapevolmente, in una zona grigia nella quale è disagevole distinguere nettamente i profili di fatto da quelli propriamente di diritto»14.

13 14

Cass., 11 aprile 2017, n. 9309.

Cfr. R. Rordorf, Questioni di diritto e giudizio di fatto, in La Cassazione civile. Lezioni dei magistrati della Corte suprema italiana, a cura di M. Acierno, P. Curzio, A. Giusti, Bari, 2011, 4 (citato anche da L. Liserre, Riflessioni sulla genesi storica del divieto di accesso al «fatto» in Cassazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, 1270).

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Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza

L’esperienza professionale testimonia che le «zone grigie» si presentano di frequente e spesso accade che gli avvocati dei controricorrenti si limitino più o meno fondatamente ad eccepire il tentativo del ricorrente di chiedere un riesame del fatto, indicando alla Corte suprema la strada per pervenire ad un’agevole decisione e per formulare una rapida – grazie anche al generoso ausilio del computer – motivazione (spesso meramente apparente).

La suddetta affermazione secondo cui, nella fase di legittimità, anche consapevolmente, si può «slittare» in una zona grigia tra fatto e diritto conferma l’aspirazione ad una sentenza che tenga effettivamente conto degli interessi tutelati dall’ordinamento giuridico.

D’altra parte, come hanno osservato alcuni dei maggiori teorici del processo logico che conduce alla sentenza, la riflessione del giudice (anche di legittimità) impone un «vagare» tra fatto e norma15, poiché soltanto questo esame dialettico consente di rendere una decisione giusta e non soltanto una sentenza che rispetti formalmente i caratteri della «giustezza»16. Si precisa altresì che «se il giudice valuta in modo errato le caratteristiche della fattispecie (…) significa che ha applicato la norma in modo errato. Tale errore, dunque non può essere accettato come semplice errore di fatto inaccessibile al giudice della Cassazione (…) esso rappresenta un errore di diritto ed il giudice della Cassazione può, poi, verificare se un concetto, non propriamente giuridico, ma del traffico tecnico e sociale, è stato applicato in modo erroneo»17.

4. Favor testamenti e volontà del disponente.

Il caso esposto conferma la fondatezza delle preoccupazioni manifestate in dottrina con riferimento al testamento olografo redatto da persone molto anziane e in precarie condizioni di salute fisica e mentale, così da risultare facilmente suggestionabili e influenzabili da parte di terzi, e in definitiva non in grado di decidere autonomamente circa il destino dei propri beni18.

Cfr. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzsanwendung2, 1960, 14; J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, trad. it. a cura di S. Patti e G. Zaccaria, Napoli, 1983, 75. In argomento v. anche S. Patti, in P. Rescigno, S. Patti, La genesi della sentenza, Bologna, 2017, 33 ss.

16 Esser, op. cit., 50 ss.

17 Esser, op. cit., 56.

18 Cfr. soprattutto G. De Nova, Autonomia privata e successioni mortis causa, in Jus, 1997, 277, il quale già venti anni or sono metteva in luce che «il testamento è un particolare negozio che suole essere redatto in età tarda, o quantomeno redatto per l’ultima volta in età tarda»… «oggi la vita media si è molto allungata, ma non sempre, purtroppo, garantendo la conservazione sino all’ultimo della capacità di intendere e di volere». Ma v. anche J. P. Schmidt, Grundlagen der Testierfähigkeit in Deutschland und Europa, in RabelsZ 76 (2012), 1022 ss., il quale avverte che i testamenti olografi vengono spesso redatti da persone molto anziane, la cui «capacità di prestazione intellettiva» è sensibilmente danneggiata. In argomento, v. anche l’approfondito studio di G. Christandl, Selbstbestimmtes Testieren in einer alternden Gesellschaft, Tübingen, 2016, 7 ss.

15

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Il tradizionale favor testamenti, che ha ispirato molte delle norme del codice civile e ha guidato i tradizionali orientamenti della giurisprudenza in materia di incapacità del testatore e di captazione19, appare nelle fattispecie sopra descritte del tutto ingiustificato, poiché in realtà non si ravvisa una (effettiva) volontà del testatore da rispettare e da attuare, essendo la dichiarazione la conseguenza della situazione di debolezza in cui versa la persona che ha passivamente seguito il dettato di chi la ha indotta a testare a suo favore senza alcuna necessità di far ricorso a quei «veri e propri mezzi fraudolenti» di cui la giurisprudenza richiede la prova.

Ci sembra pertanto non corretto ribadire – come fa la sentenza in esame – la tralatizia massima secondo cui «il rispetto assoluto della volontà del testatore impone, al fine di poter affermare che una disposizione testamentaria sia affetta da dolo, non essere (sic) sufficiente dimostrare una qualsiasi influenza di ordine psicologico esercitata sul testatore, occorrendo la provata presenza di veri e propri mezzi fraudolenti i quali – avuto riguardo all’età, allo stato di salute, alle condizioni di spirito dello stesso – siano idonei a trarlo in inganno, suscitando in lui false rappresentazioni ed orientando la sua volontà in un senso in cui non si sarebbe spontaneamente indirizzata»20.

Invero, alla luce delle descritte condizioni di salute – fisica e mentale – la conclusione avrebbe dovuto essere nel senso che nelle fattispecie descritte non è possibile rinvenire alcuna reale volontà da rispettare, non essendo necessari veri e propri atti fraudolenti per indirizzare la volontà del testatore (in sostanza incapace di intendere e di volere). Si noti che nel caso in esame il de cuius, verosimilmente, senza l’intervento del cugino non avrebbe neanche pensato di redigere un testamento.

5. L’insidia delle blandizie.

L’errore del Collegio, che ha ripetuto acriticamente le antiche massime, consiste a mio avviso nel non avere considerato che per «guidare» la formazione della volontà di una persona molto anziana e mentalmente «debole», nel senso sopra indicato, non è necessario un vero e proprio raggiro, essendo di regola sufficienti meri «suggerimenti»21. Infatti, mentre nel

Per una valutazione critica del suddetto principio, anche alla luce della «ragionevolezza», v. Rescigno, Interpretazione del testamento, cit., 2 ss., 203 s.

20 Nel senso che per la configurazione del vizio del volere sono insufficienti blandizie o suggerimenti, richiedendosi veri e propri raggiri, v. tra le altre Cass., 28 maggio 2008, n. 14011, in Foro it., 2009, I, c. 480. Avverte invece che il testatore potrebbe risultare più facile vittima di altrui suggestioni a causa di anormali condizioni di salute o di spirito, Cass., 14 giugno 2001, n. 8047, in Giur. it., 2002, p. 730, ove si conferma la sentenza di merito che aveva annullato il testamento di un facoltoso testatore, affetto da ciclotimia, a favore di una giovanissima modella, redatto su un foglio di block-notes in una camera d’albergo.

21 In argomento v. Girolami, op. cit., 562 ss.

19

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caso di una persona che si trova in «normali» condizioni fisiche e mentali i suggerimenti o le blandizie possono contribuire alla formazione della volontà ma non incidere su un processo decisionale comunque autonomo e consapevole, nel caso della persona molto anziana e «vulnerabile»22, spesso limitatamente capace di intendere e di volere a causa di grave demenza senile o di altre malattie degenerative, per impedire una corretta e autonoma formazione della volontà sono sufficienti proprio le blandizie e i suggerimenti a cui la giurisprudenza si ostina a negare rilevanza. Anche nelle fattispecie descritte, pur non sussistendo una (totale) incapacità della persona e non ravvisandosi un vero e proprio raggiro, la volontà è viziata o, per meglio dire, non si ravvisa una reale volontà testamentaria, espressione di un’autonoma decisione, da tutelare e realizzare. L’antico orientamento deve essere quindi rivisto, in un certo senso capovolto, dovendosi affermare il principio di diritto secondo cui, in una situazione di debolezza psichica e volitiva, il vizio del volere o la mancanza del volere si configura anche al ricorrere di «blandizie» o di «suggerimenti», se già questi sono sufficienti a determinare e guidare la dichiarazione della persona, sostanzialmente priva di autonoma volontà. D’altra parte, la normativa di tutela non serve a sanzionare il raggiro o i mezzi fraudolenti ma ad evitare che la destinazione dei beni della persona non sia il frutto di un’autonoma decisione, di un vero e proprio atto di volontà. Se quest’ultimo manca, sia pure come conseguenza di un’attività meno invadente del raggiro, non c’è alcuna ragione per considerare valido un testamento che non rappresenta l’espressione di una consapevole decisione della persona, sfavorendo i familiari chiamati a succedere in base alla legge.

L’antica massima può quindi giustificarsi soltanto nei casi in cui, in base alle circostanze, può desumersi che, pur ascoltando i suggerimenti e tenendo conto delle «blandizie», il testatore ha deciso autonomamente. La complessa realtà della persona molto anziana nel nuovo millennio impone di non ritenere la formazione della volontà come un processo sempre identico, viziata in presenza di veri e propri atti fraudolenti ed integra nel caso di «meri» suggerimenti o blandizie. Così come per fare cadere una persona molto anziana e debole non è necessaria una spinta particolarmente forte, allo stesso modo per incidere su una sua dichiarazione di volontà può essere sufficiente un’attività che risulterebbe non adeguata nei confronti di una persona giovane e sana23.

6. Un principio da ripensare.

Alla luce di quanto esposto, risulta evidente che nel caso in esame il testamento olografo avrebbe dovuto essere annullato e che si impone un mutamento di indirizzo della

22 23

Cfr. Cinque, op. cit., p. 362 ss.

Osserva esattamente Cinque, op. cit., 375 che il deceptor non ha motivo di porre in essere un raggiro quando il deceptus è così vulnerabile da scrivere quanto da altri desiderato a seguito di semplici lusinghe, richieste e bugie.

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Corte suprema, la quale – senza ovviamente svolgere un (inammissibile) nuovo giudizio di fatto – dovrebbe ripensare il principio di diritto sopra ricordato, valorizzando in primo luogo l’aspetto relativo alle condizioni di salute e all’età del testatore nonché la «ragionevolezza» delle disposizioni24, e cassare le sentenze di merito che di esse non tengono conto e non motivano adeguatamente poiché non attribuiscono la dovuta rilevanza ad un fatto decisivo.

Inoltre, ad avviso di chi scrive, la Corte suprema non dovrebbe soffermarsi soltanto sulla presenza di «raggiri» idonei a configurare un inganno, poiché il dolo o la captazione non è l’unica causa che deve condurre alla affermazione della invalidità del testamento olografo per ragioni attinenti alla volontà del testatore. A ben vedere, occorre distinguere due fattispecie, poiché la fattispecie del dolo presuppone la possibilità che si formi una volontà del soggetto (capace) pur se tale formazione del volere risulti viziata per l’incidenza svolta dal raggiro. Invece, le persone che si trovano nelle condizioni sopra descritte non esprimono in genere una reale volontà testamentaria degna di essere presa in considerazione, agendo in pratica quali meri e passivi esecutori di ciò che viene indicato dal soggetto interessato. Appare allora sindacabile il mancato ricorso (ex art. 2729 c.c.) ad una presunzione di assenza di effettiva (e libera) dichiarazione di volontà, presunzione che consente di pervenire alla conclusione secondo cui il de cuius non avrebbe redatto il testamento o quel testamento senza l’intervento del terzo, cosicché il documento non contiene alcuna dichiarazione di volontà.

7. Vulnerabilità della persona e strumenti di tutela.

La gravità della questione relativa alla «vulnerabilità» della persona anziana, come detto, si è accentuata negli ultimi anni a seguito del significativo prolungamento della vita umana, ma il problema della scelta tra il rispetto di una volontà «dubbia», e in misura maggiore o minore certamente viziata, e il ricorso ad una disciplina dettata dalla legge in favore dei parenti più prossimi ha sempre accompagnato la riflessione sul testamento, come conferma il libro sulla Interpretazione di Pietro Rescigno.

Al riguardo non sarebbe utile ricordare le contrapposte tesi circa la preminenza o meno della successione legittima su quella testamentaria, al fine di tutelare le «ragioni della famiglia», mentre occorre insistere sulla necessità di riscontrare una effettiva volontà del testatore di tutelare e garantire la spontaneità del volere. Senza di ciò il testamento perde

24

Avverte che la «stravaganza» delle disposizioni, accompagnata da elementi ulteriori e diversi, può essere di per sé utilizzata come elemento di prova dell’incapacità del testatore, A. M. Benedetti, Il testamento dell’incapace naturale, in Profili sull’invalidità e la caducità delle disposizioni testamentarie, a cura di S. Pagliantini, A. M. Benedetti, Napoli, 2013, 82 ss.

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il significato che storicamente gli è stato attribuito, non rappresentando in alcun modo espressione dell’autonomia negoziale della persona.

Delle preoccupazioni sopra brevemente esposte hanno tenuto conto altri ordinamenti giuridici che, prendendo atto della debolezza decisionale e dell’affievolimento della «consapevolezza affettiva» del testatore molto anziano, hanno introdotto nuovi strumenti di tutela.

Il punto di partenza è quello indicato nelle pagine precedenti: il prolungamento della vita umana è purtroppo caratterizzato da una considerevole diffusione di malattie senili che, pur non determinando una situazione di totale incapacità della persona, causano spesso menomazioni psichiche e variegate forme di capacità «ridotta» e di debolezza decisionale. Indagini statistiche dimostrano peraltro che la consapevolezza delle maggiori aspettative di vita induce spesso a redigere il testamento (o un nuovo testamento) in età molto avanzata25.

I rimedi prospettati in dottrina sono vari, andando dalla proposta di estendere il «controllo contenutistico» al testamento olografo26 a quella di limitare o precludere l’utilizzazione del testamento olografo alla persona in età avanzata o priva della pienezza delle capacità intellettive27.

Altre proposte, provenienti da tempo soprattutto dall’ambiente giuridico tedesco, riguardano la limitazione del testamento olografo ai patrimoni di valore esiguo, in modo da evitare che le difficoltà sopra esaminate possano incidere su patrimoni complessi o di grande rilevanza economica, il cui destino mette spesso in gioco gli interessi di numerose persone28; oppure un maggiore ricorso al contratto testamentario (Erbvertrag) stipulato tra genitori e figli, al fine di impedire che un testamento redatto dal genitore, che si trovi nella situazione sopra descritta, costringa i figli ad intraprendere complessi processi per dimostrare che la persona non era capace nel momento in cui aveva redatto il testamento per loro sfavorevole29.

Una riforma alquanto semplice, attenta alla fragilità ed alla diminuita capacità delle persone in età molto avanzata, potrebbe consistere nella introduzione di un limite d’età per redigere un testamento olografo30. Il ricorso al testamento pubblico, pur non essendo

Sul problema v. S. Patti, Senilità e autonomia negoziale della persona, in Fam. pers. e succ., 2009, 259 ss.; M. Cinque, Il ruolo del notaio nel testamento pubblico e il problema della capacità naturale dell’ «ageing testator», nota a Cass., 25 marzo 2011, n. 6978, in Nuova giur. civ., 2011, I, 1030 ss.

26 Cfr. G. Otte, Privatautonomie in Erbrecht, in ErbR, 2009, 2 ss.

27 G. Bonilini, Sulla proposta di novellazione delle norme relative alla successione necessaria, in Fam. pers. e succ., 2007, 586.

28 In argomento v. B. Görgens, Überlegungen zur Weiterentwicklung des § 2247 BGB (Eigenhändiges Testament), in JR, 1979, 357 ss.

29 Cfr. R. Kanzleiter, Erbvertrag, in Staudinger’s Kommentar zum BGB, Buch 5, Erbrecht, Berlin, 2006, 153 s. e, nella nostra dottrina, M.V. De Giorgi, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976, 201 ss.

30 Non certo comunque quello dei settant’anni: in argomento considera esattamente tale proposta «provocatoria», 25

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richiesto al notaio un esame vero e proprio della capacità, già in base ad una «indagine» della volontà del disponente prevista dalla legge notarile (art. 47, 2° comma), eviterebbe situazioni di abuso della debolezza della persona molto anziana analoghe a quella presa in esame nella sentenza sopra criticata. Da tempo si discute, infine, sulla introduzione di una presunzione di incapacità della persona molto anziana che da un lato, se «ancora perfettamente compos sui, ha il diritto di conservare intatte tutte le prerogative di espressione dell’uomo adulto»31, dall’altro rischia molto frequentemente – a causa della inevitabile riduzione della propria capacità fisica e intellettuale – di diventare vittima dell’altrui volere.

L’introduzione della suddetta presunzione – a ben vedere – non comporterebbe «uno svilimento ingiustificato della maturità raggiunta»32 né inciderebbe sulla possibilità concessa alla persona di redigere un testamento olografo ma soltanto riguarderebbe l’aspetto probatorio, ponendo a carico del beneficiario l’onere di dimostrare la capacità del de cuius nel momento di redazione della scheda testamentaria33.

8. Inadeguatezza delle norme e margini di creatività del

giudice.

In definitiva, occorre prendere atto che la disciplina del codice civile – nella lettura offerta dalla giurisprudenza – in materia di (annullamento del) testamento olografo non appare del tutto idonea rispetto alle attuali problematiche legate all’età molto avanzata e alla frequente «solitudine» della persona anziana. In particolare, ci sembra criticabile e sempre più inadeguata la scelta di fondo del codice civile in materia di dolo testamentario, sostanzialmente disciplinato secondo il modello delle norme dettate per i contratti.

In un periodo storico caratterizzato da numerosi interventi «creativi» del giudice, utili per adeguare norme non rispondenti alle moderne esigenze, può apparire sorprendente la «fedeltà» della giurisprudenza ad una visione tradizionale della libertà e delle volontà testamentaria che non tiene conto di problematiche sconosciute al momento della redazione del codice civile34.

Per favorire un superamento del tradizionale orientamento, ad opera di una giurisprudenza attenta alla tutela della personalità e ormai sensibile alle esperienze di altri ordinamenti giuridici, sarebbe sufficiente riflettere sulla doctrine delle undue influence,

Cinque, Capacità di disporre per testamento e «vulnerabilità» senile, cit., 369 s.

Così, Girolami, op. cit., 562 s.

32 È questa la preoccupazione di Girolami, op. loc. cit.

33 S. Pagliantini, sub artt. 624, 625, in Comm. c.c. Gabrielli, Delle successioni, II, Torino, 2010, 497 ss. Dello stesso autore, anche per l’esame di alcuni interessanti casi giurisprudenziali, v. inoltre Violenza morale e captazione del testamento (note sull’art. 624 c.c.), in Familia, 2008, 37 ss.

34 In argomento per ulteriori considerazioni si rinvia a Patti, Il testamento olografo nell’era digitale, cit., 992 ss.

31

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Testamento della persona «vulnerabile», principio di conservazione e ragionevolezza

che mira a tutelare il soggetto, vittima dell’indebita influenza, pur quando non ricorrono comportamenti dolosi o aggressivi tali da determinare un «costringimento». Sufficiente per l’annullamento del testamento dovrebbe quindi considerarsi una «influenza», esercitata al fine di trarre vantaggi, tale da incidere sulla formazione della volontà di una persona non in grado di compiere un’autonoma valutazione e quindi di decidere liberamente35.

In tal modo, pur rispettando l’antico insegnamento secondo cui il testamento è il «regno dell’arbitrio»36, si eviterebbe che il testamento della persona molto anziana diventi lo strumento dell’arbitrio di terzi, che approfittano della «debolezza» del testatore più o meno «privo della coscienza del significato dei propri atti e della capacità di autodeterminarsi»37.

Come è stato osservato, occorre tutelare, finché possibile, in attuazione dell’intento del de cuius l’effetto della dichiarazione, ma eliminare l’atto «senza perplessità…ove non sia più l’espressione di un libero e spontaneo volere. Non vi è altra esigenza da tutelare, ed una conservazione del negozio al di fuori di quelle condizioni non avrebbe quindi giustificazione»38. In tal senso, il richiamo al parametro della ragionevolezza, ricorrente nelle pagine di Rescigno, mentre al tempo della loro stesura era pressoché ignoto alla dottrina italiana, appare certamente utile per una equilibrata soluzione delle fattispecie in esame.

In argomento v. Patti, op. ult. cit., 1009 s.

A. Trabucchi, Libertà testamentaria, captazione e raggiri determinanti, in Giur. it., 1958, I, 1, c. 503; e già Rescigno, Interpretazione del testamento, cit., 146.

37 Così Cass., 11 giugno 2009, n. 16630, in Riv. not., 2010, II, 499.

38 G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà (Milano, 1954), rist. Napoli, 2010, 192 s.

35 36

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Profili successori del beneficiario di amministrazione di sostegno* Sommario : 1. Introduzione. – 2. La capacità di testare. – 3. L’accettazione o la rinunzia, all’eredità o al legato. – 3.1. L’accettazione con beneficio di inventario. – 4. La sostituzione fedecommissaria.

The aim of this paper is to analyze the phenomenon of successions, in the field of the «amministrazione di sostegno», an institution introduced by the Law no. 6 of January 9, 2004. In particular, the succession is anlyzed in the perspective of its most important elements, such as the testamenti factio activa, the ability to receive by will and, lastly, the institution of the «sostituzione fedecommissaria». Precisely, the main orientations of the Italian authors are examinated and, also, the position of the case-law. From the latter it is possible to infer, as we will see, the important role that our legal system gives to people with limited capacity in the field of inheritance.

1. Introduzione.

Con la Legge 9 gennaio 2004, n. 61, introducendo nel nostro ordinamento giuridico l’i-

1

Per un’attenta disamina di tale istituto, v., ex multis, in particolare: U. Morello, L’amministrazione di sostegno (dalle regole ai principi), in Notariato, 2004, 225 e ss.; S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, in Nuova giur. civ. commentata, 2004, 29 e ss.; Aa.Vv., Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gennaio 2004, n. 6, a cura di G. Autorino Stanzione e V. Zambrano, Milano, 2004; F. Ruscello, «Amministrazione di sostegno» e tutela dei «disabili». Impressioni estemporanee su una recente legge, in Studium Iuris, 2004, 149 e ss.; B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, in Not., 2004, 319 e ss.; E. Calò, Amministrazione di sostegno. Legge 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004; Id., La nuova legge sull’amministrazione di sostegno, in Corr. giur., 2004, 861 e ss.; G. Marcoz, La nuova disciplina in tema di amministrazione di

*

Il presente contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima.

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Marco Ramuschi

stituto dell’amministrazione di sostegno, il legislatore ha accolto le sollecitazioni2, da tempo provenienti dalla dottrina, in merito alla necessità di creare un istituto di protezione più flessibile e più attento, ai bisogni delle persone deboli, istituto che consentisse, oltremodo, di proteggere la persona in quanto tale, ponendo in secondo piano l’aspetto patrimoniale, aspetto, quest’ultimo, su cui si concentrano preminentemente, invece, l’interdizione giudiziale e l’inabilitazione. È noto, come tale riforma abbia innovato profondamente e, viepiù, radicalmente, il settore delle misure di protezione delle persone prive di autonomia, introducendo un istituto che, ad oggi, trova il placet – quasi unanime – sia da parte della dottrina3, che da parte della giurisprudenza4.

Invero, è proprio in virtù di tale benevolo5 accoglimento6 che, dal 2004 ad oggi, l’amministrazione di sostegno ha assunto, nel campo delle misure di protezione per i soggetti privi d’autonomia, il ruolo di «stella polare»7, divenendo sempre più frequente la sua applicazione8. Orbene, giova sottolineare, in ragione di quanto esposto, che grazie a tale

sostegno, in Riv. not., 2005, 523 e ss.; L. Milone, L’amministrazione di sostegno nel sistema delle persone in difficoltà: prime applicazioni e prime perplessità, in Not., 2005, 302 e ss.; Aa.Vv., L’amministrazione di sostegno, a cura di S. Patti, in Quaderni Familia, 4, Milano, 2005; Aa.Vv., L’amministrazione di sostegno. Una nuova forma di protezione dei soggetti deboli, a cura di G. Ferrando, Milano, 2005; M. Paradiso, L’amministrazione di sostegno (leggendo il quaderno di Familia), in Familia, 2005, I, 437 e ss.; S. Patti, Una nuova misura di protezione della persona, in Familia, 2005, I, 221 e ss.; Aa.Vv., Soggetti deboli e misure di protezione. Amministrazione di sostegno e interdizione, a cura di G. Ferrando e L. Lenti, Torino, 2006; G. Bonilini - A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Padova, 2007, II ed.; G. Bonilini – F. Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno. Artt. 404-413, in Cod. civ. Comm., fondato da P. Schlesinger e dir. da F.D. Busnelli, Milano, 2008; Aa.Vv., Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione, a cura di G. Salito e P. Matera, Padova, 2013.

2 Per giunta, elemento altrettanto rilevante, e non meno determinante, della spinta riformatrice del legislatore, è sicuramente da individuarsi nelle mutazioni e nei cambiamenti caratterizzanti taluni ordinamenti giuridici stranieri, nei quali, in passato, già si era provveduto a modificare i previgenti istituti di protezione, rendendoli, al contempo, più flessibili ed idonei a valorizzare la capacità di discernimento del soggetto debole, focalizzando perciò l’attenzione sulla cura personae, piuttosto che sulla cura patrimonii. V., in tal senso, specificamente, G. Ferrando, Protezione dei soggetti deboli e misure di sostegno, in Aa.Vv., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di S. Patti, Quaderni Familia, Milano, 2002, 126-127.

3 Cfr., in particolare, G. Salito, Alle origini della riforma delle misure di sostegno e protezione, § Introduzione, in Aa.Vv., Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione, cit., 55 e ss.

4 Ad oggi, la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere preferibile, senza dubbio alcuno – allorché ne sussistano, chiaramente, i presupposti – l’amministrazione di sostegno, rispetto all’interdizione giudiziale e all’inabilitazione. V., in tal senso, ex plurimis: Cass. 12 giugno 2006, in Banca dati DeJure; Cass. 1 marzo 2010, n. 4866, in Banca dati DeJure.

In dottrina, v., almeno, sul punto, A. Di Sapio, A proposito di tre ordinanze della Corte Costituzionale e dei rapporti tra amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione, in Dir. fam. pers., 2008, 45-46.

5 La dottrina ha rilevato, nei riguardi dell’amministrazione di sostegno, il suo «straordinario rilievo etico-sociale». Così, S. Vocaturo, L’amministrazione di sostegno: dignità dell’uomo al di là dell’handicap, in Riv. not., 2004, III, 241.

6 D’altronde, la stessa Legge, all’art. 1, prevede, in maniera quasi icastica, «la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente». Inoltre, uno dei leitmotiv principali, prodromico, rispetto al positivo accoglimento dell’istituto, è viepiù caratterizzato dalla «inadeguatezza» delle precedenti misure protettive, quali l’interdizione giudiziale e l’inabilitazione, nonché il bisogno, che da tempo connaturava il sistema delle misure di protezione, di un istituto idoneo a graduarsi alle esigenze della singola persona. V., al riguardo, G. Bonilini, Tutela delle persone prive d’autonomia e amministrazione di sostegno, in G. Bonilini, A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 9.

Ciò nonostante, giova sottolinearlo, la lettura benemerita dell’istituto de quo non deve portare ad una interpretazione meramente riduttiva dei precedenti – e, si badi bene, sopravvissuti – istituti dell’interdizione giudiziale e dell’inabilitazione.

Cfr. S. Patti, L’amministrazione di sostegno: continuità e innovazione, in Aa.Vv., L’amministrazione di sostegno, cit., 219 e ss.

7 Così, Cass., 12 giugno 2006, n. 13584, in Banca dati DeJure.

8 Per un’ampia disamina delle più disparate pronunce dei tribunali di merito, denotanti, in maniera precipua, il favor verso l’istituto dell’amministrazione di sostegno, v., almeno, in luogo di tanti, A. Farolfi, Amministrazione di sostegno. Casistica e formule, Milano,

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Profili successori del beneficiario di amministrazione di sostegno

novello istituto9, il legislatore, ha cercato di realizzare (rectius: approntare) un sistema in grado di creare i presupposti affinché, anche la persona debole, potesse raggiungere il soddisfacimento massimo dell’insieme dei proprî interessi, e valori, intrinsechi nella sua natura, in quanto individuo collocato al centro delle misure di protezione, meritevole di autodeterminarsi liberamente10.

Per certi versi, come corollario a quanto testé asserito, altrettanta importanza hanno assunto, nell’àmbito del fenomeno successorio mortis causa, i profili successorî riguardanti il beneficiario di amministrazione di sostegno. Occorre rammentare, invero, come nel predetto campo, il legislatore, abbia lasciato volutamente un vulnus di disciplina, colmato dal possibile rinvio, mercé l’art. 411 c.c., alle norme in tema di interdizione giudiziale e inabilitazione. In definitiva, è su tale ultimo profilo che si focalizzerà l’attenzione, cercando di analizzare come venga disciplinata, nel nostro ordinamento, la possibilità di testare11, nonché di ricevere per testamento12, del beneficiario di amministrazione di sostegno. Susseguentemente, per completezza, gioverà analizzare, in specie, il fenomeno della sostituzione fedecommissaria13.

2. La capacità di testare.

L’art. 591, n. 2 del capoverso, c.c., afferma che, per gli interdetti per infermità di mente, vige il divieto di testare (rectius: si reputano «incapaci di testare»)14. Sennonché, soprattutto in dottrina15, ci si è posti il problema se, tale art. 591 cit., possa trovare applicazione, in generale, come una sòrta di automatismo nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno, giusta l’art. 411, ult. cpv., c.c., il quale consente, al giudice tutelare, di prevedere, nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, l’estensione di taluni effetti, nonché limitazioni, che la legge prevede per l’interdetto o l’inabilitato16. In altri termini, e più sem-

2014.

V., almeno, G. Ferrando, L’amministrazione di sostegno nelle sue recenti applicazioni, in Fam. pers. succ., 2010, 836 e ss., spec. 839.

10 Al riguardo, si veda l’acume e l’esemplarità nelle parole – quasi previgenti, di quanto il legislatore avrebbe realizzato – di A. Barbera, Principi fondamentali. Artt. 1-12, in Comm. Cost., a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1975, 90, «[…] Il libero sviluppo della persona è un “compito” da realizzare e non solo un “dato” da rispettare […]».

Più di recente, v. P. Rescigno, Introduzione, in Follia e diritto, a cura di G. Ferrando e G. Visintini, Torino, 2003, 17 e ss., il quale dà una lettura, della L. n. 6/2004, fondata sull’odierno sistema costituzionale, incardinato sulla preminenza della persona e sulla centralità dei diritti.

11 V. infra, § 2 12 V. infra, § 3 13 V. infra, § 4 14 V., il luogo di tanti, a mo’ di completezza, G. Bonilini, Il testamento dell’infermo di mente, in Un altro diritto per il malato di mente.

Esperienze e soggetti della trasformazione, a cura di P. Cendon, Napoli, 1988, 511 e ss.

15 V., in particolare: G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, in G. Bonilini, A. Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 310 e ss.; Id., Beneficiario di amministrazione di sostegno, e privazione, da parte del giudice tutelare, della capacità di testare, in Fam. e dir., 2016, III, 283 e ss., nota a Trib. Vercelli (decr.), 4 settembre 2015.

16 Cfr., amplius, per quanto concerne l’auspicio, nonché le ragioni, sulla necessità di aggiornamento dell’art. 591 c.c., a seguito dell’entrata in vigore della L. 9 gennaio 2004, n. 6, F. Ruscello, «Amministrazione di sostegno» e tutela dei «disabili». Impressioni 9

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plicemente, la dommatica si è domandata se, il giudice tutelare, debba tout court – e quasi a priori – estendere il predetto art. 591 cit., altresì, al beneficiario di amministrazione di sostegno. Ancóra prima di ragioni prettamente giuridiche, autorevole dottrina ha messo in luce che, l’automatismo eventuale, di detta norma, rischierebbe sicuramente di “mortificare” una capacità, quella di testare, che attiene non solo alla volontà, ma altresì, e ancór di più, alla «personalità e al sentimento dell’uomo»17. Invero, parte autorevole e maggioritaria della dottrina18, nutre forti dubbî a riguardo, dubbî avvalorati, a fortiori, dal fatto che anche l’interdetto parrebbe poter beneficiare, tramite apposito provvedimento del tribunale, della testamenti factio activa, ai sensi dell’art. 427, primo comma, c.c.19. Giova precisare, che lo stesso legislatore, all’art. 411, terzo comma, c.c., pare aver risolto, positivamente ed implicitamente, la questione se, in generale, detto beneficiario possa, o meno, testare: l’art. 411 cit., giust’appunto, prevede valide, in ogni caso, le disposizioni testamentarie fatte in favore dell’amministratore di sostegno «che sia parente entro il quarto grado», indi, tale assunto presuppone necessariamente che il beneficiario di amministrazione di sostegno possa, a rigore, disporre per atto di ultima volontà20.

Occorre por mente, inoltre, come, per avvalorare la tesi negativa circa l’automatica estensione dell’incapacità di testare al beneficiario di amministrazione di sostegno, sovvenga in aiuto chi ritiene che il testamento – qualsivoglia sia la forma utilizzata – non produca alcun pregiudizio21 al rispettivo autore, in quanto, tale atto testamentario, sarà idoneo a produrre effetti solo dopo la morte del de cuius.

Giova rammentare, poi, come in dottrina si affermi22, ormai pacificamente, che l’elencazione dei casi di incapacità a testare, ex art. 591, n. 2 del capoverso, c.c., sia strettamente tassativa, insuscettibile di interpretazione estensiva. Tale ultimo assunto, deriva soprattutto dall’orientamento – ormai costante – della giurisprudenza di legittimità23, la quale, a più tratti, ha costantemente sostenuto e affermato che, la capacità di testare, rappresenta la regola generale, mentre, di converso, l’incapacità, rappresenta l’eccezione24. Si badi bene,

estemporanee su una recente legge, cit., 155.

Esemplare, sul punto, è G. Bonilini, Beneficiario di amministrazione di sostegno, e privazione, da parte del giudice tutelare, della capacità di testare, cit., 283 e ss.

18 G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 310.

19 F. Anelli, Il nuovo sistema delle misure di protezione delle persone prive di autonomia, in Aa.Vv., Studi in onore di P. Schlesinger, Milano, 2004, 4244, nota 158.

20 B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 328 e ss.

21 Laddove la disposizione testamentaria dovesse recare pregiudizio ai legittimarî del beneficiario testatore, saranno comunque esperibili i rimedî previsti a tutela delle loro ragioni, e, quindi, in primis, l’azione di riduzione. In tal senso, v., G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 310-311.

Si veda, inoltre, sul punto, Id. Il testamento dell’infermo di mente, cit., passim; Id., Beneficiario di amministrazione di sostegno, e privazione, da parte del giudice tutelare, della capacità di testare, cit., 283 e ss., il quale ribadisce, giustamente, che, laddove il beneficiario di amministrazione di sostegno, pel tramite del negozio testamentario, pretermetta, verosimilmente, un legittimario, costei dovrà agire in riduzione, qualora voglia recuperare quanto spettantegli per legge.

22 V., in tal senso: A. Cicu, Testamento, Milano, 1969, II ed., 104; G. Azzariti, Le successioni e le donazioni, Napoli, 1990, 372.

23 V., sul punto: Cass. 11 agosto 1982, n. 4561, in Mass. Giur. it., 1982; Cass., 5 novembre 1987, n. 8169, in Arch. Civ., 1987, 158.

24 Cfr., ex plurimis, in particolare, per una maggiore cristallizzazione del principio generale della capacità di testare – al di fuori dei casi tassativamente indicati dall’art. 591, cpv., c.c.–, Cass., 18 gennaio 1968, n. 130, in Aa.Vv., Amministrazione di sostegno, interdizione, 17

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nondimeno, come sia da escludere – per la dottrina più autorevole – la previsione dell’assistenza necessaria, o della rappresentanza esclusiva, dell’amministratore di sostegno, essendo il testamento un atto strettamente personale25. All’èsito di ciò, dunque, così come previsto dall’art. 409, primo comma, c.c., il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti (tra cui, appunto, il testamento) péi quali non è richiesta la rappresentanza esclusiva, o l’assistenza necessaria, dell’amministratore di sostegno, salva, epperò, la facoltà del giudice tutelare di estendere, nei confronti del beneficiario, l’incapacità ex art. 591, cpv., n. 2, c.c.26.

In definitiva, dalle osservazioni svolte, si giunge ad auspicare27 che, il giudice tutelare, ricorra raramente all’applicazione dell’art. 591, n. 2 del cpv., c.c., mercé l’art. 411, quarto comma, c.c. Per certi versi, si potrebbe addirittura affermare che solo in ipotesi di extrema ratio – considerato lo stato di capacità, ed autonomia, del soggetto beneficiario – il giudice tutelare possa ricorrere all’estensione dell’art. 591 cit., nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno.

Per completezza, giova sottolineare, peraltro, come il legislatore sia corso in aiuto del soggetto debole e, più specificamente, nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno non privato della capacità di testare. In tal caso, infatti, là dove si provi28 ch’egli, nel momento di stesura delle proprie dichiarazioni di ultima volontà, si trovasse, anche transitoriamente, in stato di incapacità intellettiva (rectius: incapacità naturale)29, chiunque

inabilitazione, cit., nota 790, «[…] L’art. 591, n. 2, cod. civ. prevede, come un caso di incapacità legale di testare, l’interdizione per infermità di mente, e non anche l’inabilitazione. Pertanto, poiché – stante la tassatività dei casi di incapacità indicati nell’art. 591 – la capacità di testare costituisce la regola e la incapacità rappresenta l’eccezione, l’inabilitato si presume capace di testare e, quindi, il suo testamento non può essere dichiarato nullo, se non si provi che egli, al momento della testamenti factio, si fosse trovato, per qualsiasi causa, anche transitoria, in stato di incapacità di intendere o di volere […]».

25 V., tra gli altri, G. Bonilini, Il testamento. Lineamenti, Padova, 1995, 61 e ss.

Per quanto concerne, inoltre, l’analisi di forme di assistenza – rispetto al beneficiario di amministrazione di sostegno – circa il compimento di atti personalissimi, v., più diffusamente, L. Balestra, Gli atti personalissimi del beneficiario di amministrazione di sostegno, in Familia, 2005, I, 664.

26 Cfr., sul punto, in luogo di tanti, G. Bonilini, Beneficiario di amministrazione di sostegno, e privazione, da parte del giudice tutelare, della capacità di testare, cit., 283 e ss.

27 Cfr., soprattutto, G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 311, il quale ritiene, siffatta possibilità, eccessivamente restringente della capacità del soggetto.

28 La legitimatio ad causam, in tal caso, è riservata dalla legge, ex art. 591, ult. cpv., c.c., in favore di «chiunque vi abbia interesse».

Per una più puntuale analisi, in materia di impugnazione del testamento per incapacità naturale del testatore, v., in luogo di tanti: G. Dinacci, nota a Cass., 7 luglio 1978, n. 3411, in Giur. it., 1979, 423-424; G. Musolino, L’incapacità naturale nel testamento, nota a Cass. 18 aprile 2005, n. 8079, in Riv. not., 2006, 2, 561 e ss., nota a Cass., 18 aprile 2005, n. 8079; A. Genovese, Annullamento del testamento per incapacità naturale e onere della prova, in Dir. succ. fam., 2015, n. 2, 582 e ss., nota a Cass., 10 marzo 2014, n. 5527.

In giurisprudenza, si veda, in particolare, Cass., 30 gennaio 2003, n. 1444, in Giust. civ. Mass., 2003, 230.

29 L’incapacità naturale, si badi bene, nonostante venga prevista, dal legislatore, agli artt. 591, cpv., n. 3, 428, primo comma, c.c. – in materia di atti unilaterali tra vivi – e 1425, cpv., c.c. – in materia di contratti –, non è, invero, definita in alcun modo all’interno del Codice civile.

Purtuttavìa, la Suprema Corte, in maniera lineare e costante, ha attribuito all’incapacità naturale una chiara, e concordante, definizione.

V., ex plurimis, più ampiamente: Cass., 11 marzo 1995, n. 2865, in Banche dati Leggi d’Italia, la quale, lapidariamente, afferma che affinché possa individuarsi l’incapacità naturale del soggetto, al momento della redazione del testamento, il medesimo debba essere «[…] assolutamente privo della coscienza dei propri atti e della capacità di autodeterminarsi, così da versare in condizioni analoghe a quelle che, in concorso con l’estremo della abitualità, legittimano la pronuncia di interdizione […]»; Cass., 10 luglio 1986, n. 4499, in Giust. civ.

Mass., 7, 1986; Cass. 22 maggio 1995, n. 5620, in Mass. Giur. It., 1995; Cass., 18 aprile 2005, n. 8079, in Riv. not., 2006, 2, 561, con nota di G. Musolino, L’incapacità naturale nel testamento; Cass., 9 aprile 2008, n. 9274, in Mass. Giur. It., 2008.

Alfine, v., più ampiamente, Cass. 4 febbraio 2016, n. 2239, in Dir. & Giust., 8, 2016, 61, con nota di D. Achille, Annullamento del

651

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vi abbia interesse potrà chiedere l’annullamento della disposizione testamentaria, ai sensi dell’art. 591, n. 3 del capoverso, e terzo comma, c.c.30.

Ancóra: giova riferire che, quanto dianzi esposto – riassumibile nel carattere “eccezionale” di estensione dell’incapacità di testare al beneficiario di amministrazione di sostegno, ex art. 591, n. 2 del capoverso, c.c. –, trova conferma anche in giurisprudenza, permeata da diverse pronunce nelle quali si arriva a sostenere il principio, generale, della capacità di testare del beneficiario di amministrazione di sostegno: spetterà al giudice valutare, caso per caso, l’idoneità a testare del predetto soggetto. Al riguardo, occorre richiamare, tra le altre31, una delle più recenti pronunzie32 dei tribunali di merito, in cui si sottolinea, plasticamente, come il giudice tutelare, nello statuire sulla capacità di disporre validamente per testamento, debba constatare la condizione di infermità del soggetto, nonché la sua capacità di comprendere in maniera corretta la natura dell’atto da compiersi – in tal caso, il negozio testamentario –, oltre alla eventuale possibilità che, il soggetto stesso, possa essere indotto in eventuali raggiri o essere fuorviato da fattori esterni alla propria volontà.

Sicché, in definitiva, a corollario di tutto quanto sopra affacciato, si può ben affermare, che, la regola generale, riguardo al beneficiario di amministrazione di sostegno, sia quella della capacità di disporre mortis causa33. Solo in casi eccezionali (rectius: «nelle situazioni più gravi»34), là dove lo ritenesse opportuno, alla bisogna35, il giudice tutelare potrà privare detto beneficiario della capacità di testare; per cui, è sin ovvio rilevare che, nel caso in cui si dovesse contravvenire a tale ultimo divieto, il testamento sarebbe annullabile ex se36.

testamento per incapacità naturale e rilevanza delle circostanze di fatto.

Al riguardo, v., inoltre, per un breve excursus, R. Buttitta, L’incapacità naturale e l’amministratore di sostegno (L. 9 gennaio 2004, n. 6), in Vita not., 2004, 483 e ss.

30 G. Bonilini, La capacità di disporre per testamento del beneficiario dell’amministrazione di sostegno, in Aa.Vv., Tratt. dir. delle successioni e donazioni, dir. da G. Bonilini, vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 161 ss.

31 V., tra le altre, più specificamente, Trib. di Varese, 12 marzo 2012, in Giur. merito, 2012, 2285, con nota di M. Lepre.

32 Trib. Vercelli, 4 settembre 2015, in IlFamiliarista.it, 2015.

33 Giova sottolineare come, naturalmente, nonostante la generale capacità di testare, sia fatta salva la possibilità di annullare il testamento, ex art. 591, n. 3 del cpv., c.c., laddove si provi essere posto in essere in condizioni, anche transitorie (così detta incapacità naturale, v. art. 428, primo comma, c.c), di incapacità di intendere e di volere. Così, B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 329 e ss., il quale sottolinea come, pel caso in cui l’amministrazione di sostegno sia stata attivata nei confronti di un soggetto affetto da menomazioni psichiche, risulterà più facile, per ovvie ragioni, provare l’incapacità di intendere e di volere, del testatore-infermo, al momento del compimento dell’atto.

34 M. Gambini, I casi di ridotta capacità del soggetto: l’emancipato, l’inabilitato e il beneficiario di amministrazione di sostegno, in Comm. Cod. civ. Delle successioni. Artt. 567-712, a cura di V. Cuffaro e F. Delfini, dir. da E. Gabrielli, Torino, 2010, 228.

35 Cfr. V. Barba, Testamento olografo scritto di mano dal curatore del beneficiario di amministrazione di sostegno, in Fam. pers. succ., 2012, 441.

36 Sul punto, vedansi: B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 329 e ss.; F. Parente, Amministrazione di sostegno e regole di governo dei fenomeni successori e donativi, in Rass. dir. civ., 2005, 712 e ss.; M. Gambini, I casi di ridotta capacità del soggetto: l’emancipato, l’inabilitato e il beneficiario di amministrazione di sostegno, cit., 227.

In particolare, si badi bene, che il giudice, nel valutare la capacità di testare di un soggetto, deve tener conto non solo della volontà manifestata nel testamento, della sua forma e dell’attitudine del soggetto a manifestare la propria volontà in forma chiara ed adeguata, ma, altresì, dovrà prendere in considerazione – e, perciò, analizzare – i profili relativi alla capacità di autodeterminarsi in tal circostanza, nonché la sua idoneità a gestirne il processo di formazione e, specificamente, l’idoneità del soggetto a compiere una scelta libera e cosciente. Si veda, al riguardo, App. Bologna, 21 gennaio 1978, in Giur. merito, 1981, 390.

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Profili successori del beneficiario di amministrazione di sostegno

3. L’accettazione o la rinunzia, all’eredità o al legato.

Partendo dall’analisi della capacità, da parte del beneficiario di amministrazione di sostegno, di accettare o rinunziare all’eredità, l’art. 409, primo comma, c.c., prevede, quale regola generale, che il beneficiario di amministrazione di sostegno possa compiere tutti gli atti péi quali non è stata prevista, nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno – da parte del giudice tutelare – la rappresentanza esclusiva, o l’assistenza necessaria, dell’amministratore di sostegno. Orbene, e a fortiori, il beneficiario di amministrazione di sostegno potrà accettare, o rinunziare liberamente, all’eredità devolutagli (sia che l’eredità gli sia devoluta ex lege, piuttosto che per testamento). Il giudice tutelare, ciò nonostante, potrà prevedere, nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno o in un successivo provvedimento, che l’accettazione dell’eredità, o la rinunzia alla medesima, siano effettuate con l’assistenza, o la rappresentanza esclusiva dell’amministratore di sostegno. In tal caso, sovviene in aiuto l’art. 411, primo comma, c.c., il quale prevede la possibilità di applicare, all’amministrazione di sostegno, l’art. 374 c.c. Per contezza, giova rilevare come, l’art. 374, n. 3, c.c., preveda l’espressa e necessaria autorizzazione del giudice tutelare, per l’accettazione37 o la rinunzia all’eredità, nonché l’espressa accettazione péi legati gravati da pesi o condizioni (in deroga alla regola generale rappresentata dall’automaticità dell’acquisto del legato, ai sensi dell’art. 649, primo comma, c.c.). Tale ultima norma, troverà sicuramente applicazione nel caso in cui, come accennato, gli atti indicati all’art. 374 c.c., debbano essere compiuti dall’amministratore di sostegno, esclusivamente o con la sua assistenza (e, invero, indicati espressamente nel decreto di nomina); diversamente, varrebbe il principio fissato dall’art. 409, primo comma, c.c.38.

Pél caso in cui, peraltro, il beneficiario di amministrazione di sostegno compia atti idonei, ex art. 476 c.c., ad accettare tacitamente l’eredità, anche qui vige la regola per la quale, il beneficiario di amministrazione di sostegno – là dove il giudice tutelare non preveda diversamente nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno – conserva la generale capacità di accettare (seppur tacitamente) l’eredità. Purtuttavia, nel caso in cui, nel decreto, sia prevista l’estensione, al beneficiario, dell’art. 374 c.c., anche in tale circostanza dovrà quindi esservi l’autorizzazione del giudice tutelare, per quanto concerne l’atto compiuto dal beneficiario, atto, si ripete, suscettibile di comportare accettazione tacita di eredità39.

37

Giova sottolineare, come l’atto di accettazione dell’eredità (così detta aditio hereditas) trovi la propria ratio nel principio per cui non si ha acquisto di diritti, nonché assunzione di obblighi, senza il necessario consenso del soggetto interessato. Vedasi, a tal riguardo, G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2014, 106.

38 In tal senso, v., soprattutto: G. Campese, L’istituzione dell’amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione, in Fam. e dir., 2004, 130; G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 279.

39 V., in particolare, la recente pronuncia del Giudice tutelare di Vercelli, 3 marzo 2017, in Quot. giur., 2017.

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Marco Ramuschi

3.1. L’accettazione con beneficio di inventario.

Per quanto concerne la modalità di accettazione dell’eredità, il Codice civile prevede, agli artt. 471 e 472, che, gli interdetti e gli inabilitati, debbano accettare l’eredità col beneficio di inventario.

L’accettazione con beneficio di inventario40 è quella particolare forma di accettazione attraverso la quale si consente, all’erede, di tenere separato il proprio patrimonio personale da quello del de cuius, evitandone la confusione, per cui, l’erede stesso, risponderà dei debiti ereditarî, nonché degli eventuali legati, solo nei limiti del valore dei beni a lui pervenuti in forza di delazione ereditaria.

In merito all’accettazione del compèndio ereditario, da parte del beneficiario di amministrazione di sostegno – sia che esso sia stato chiamato in forza di legge, piuttosto che di testamento – è pacifico, ormai, nella dottrina più prestigiosa41, come la regola generale sia quella di consentire la scelta al beneficiario, o di accettare puramente e semplicemente, oppure col beneficio di inventario, in conformità a quanto disposto dall’art. 470 c.c. In particolare, solo laddove il giudice lo ritenga necessario42, valutato lo stato del soggetto de quo, potrà estendere al beneficiario di amministrazione di sostegno, ex art. 411, ult. cpv., c.c., gli effetti dell’accettazione beneficiata, con conseguente applicazione delle norme in materia di beneficio di inventario43.

Si ribadisce, financo, la ratio di tale estensione: si vuole impedire, in ottemperanza ai principî fondanti l’accettazione beneficiata, la confusione del patrimonio (relictum) ereditario col patrimonio personale dell’accettante rendendo, pertanto, la sua responsabilità, intra vires hereditatis, ché essa sarà, sicuramente, notevolmente più tutelante dell’accettazione pura e semplice.

Pur senza pretese di esaustività, è comunque bene ricordare come, il beneficiario di amministrazione di sostegno, possa, altresì, far proprie le attribuzioni a titolo particolare: i legati. Invero, i legati, di norma, non abbisognano di alcun atto di accettazione, ma il rispettivo acquisto avviene automaticamente44. Peraltro, riguardo ai legati gravati da pesi

40

Al riguardo, v., almeno: C. Vocino, voce Inventario (Beneficio di) (diritto civile), in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, 15 e ss.; G. Capozzi, Successioni e donazioni, a cura di A. Ferrucci e C. Ferrentino, t. I, Milano, 2015, IV ed., 263 e ss.

41 V., in tal senso: B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 330; G. Anelli, Il nuovo sistema delle misure di protezione delle persone prive di autonomia, cit., 4245; G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 319; G. Capozzi, op. cit., 288.

42 Si veda, al riguardo, in giurisprudenza, Giudice tutelare di Roma, 6 aprile 2005, in Riv. not., 2005, 879 e ss., con nota di M. Onofri, Riflessi di diritto successorio dell’amministrazione di sostegno.

Vedansi, inoltre, in dottrina: B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 331; T. Romoli, Le invalidità nell’amministrazione di sostegno, in Aa.Vv., L’amministrazione di sostegno, a cura di S. Patti, Milano, 2005, 149.

43 Cfr. E. Calò, Amministrazione di sostegno. legge 9 gennaio 2004, n. 6, cit., 130, il quale ritiene ben convincente, ed importante, la soluzione di non far seguire, a priori e necessariamente, all’accettazione giudiziale dell’eredità da parte del beneficiario di amministrazione di sostegno, l’obbligatorietà dell’accettazione col beneficio di inventario, ritenendo quest’ultima foriera di una procedura lunga, nonché costosa, soprattutto nei casi in cui l’asse ereditario sia di poca, o nulla, consistenza.

44 V., al riguardo, in luogo di tanti: B. Biondi, Legato, in Noviss. Dig. it., IX, Torino, s. d., ma 1963, 597 e ss.; A. Trabucchi, Legato (dir. civ.), ivi, 615 e ss.; A. Masi, Dei legati, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1979, 1 e ss.; G. Bonilini,

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o condizioni, troverà applicazione, ope legis, l’art. 374, n. 3., c.c. – così come richiamato dall’art. 411, primo comma, c.c. – per cui, anche in questo caso, sarà necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare.

Le considerazioni fino ad ora delineate, possono trovare applicazione, mutatis mutandis, nel caso della rinunzia all’eredità od al legato45.

4. La sostituzione fedecommissaria.

La sostituzione fedecommissaria46 è la disposizione testamentaria attraverso la quale, il testatore, impone all’erede, o al legatario (così detti «istituito» o «fiduciario»), l’obbligo di conservare i beni ricevuti47, per poi, alla propria morte, restituirli ad altra persona (così detto «sostituito» o «fedecommissario»). In particolare, oggi, la sostituzione fedecommissaria, in séguito alla riforma della Legge 19 maggio 1975, n. 151, ha assunto, secondo autorevole dottrina, una funzione meramente di natura assistenziale48. A tal proposito, giova richiamare l’art. 692, primo comma, c.c., il quale prevede tre categorie di soggetti: il testa-

Dei legati, in Cod. civ. Comm., fondato da P. Schlesinger e dir. da F. D. Busnelli, Milano, 2006, II ed., 169 e ss.

In particolare, anche in tali fattispecie, dunque, vige il principio generale della capacità di rinunzia, all’eredità od al legato, da parte del beneficiario di amministrazione di sostegno. Là dove il giudice tutelare ritenga necessario, per le suesposte ragioni, estendere l’applicazione dell’art. 374 c.c., giusta l’art. 411, primo comma, c.c., il beneficiario abbisognerà dell’autorizzazione, per i predetti atti, dell’amministratore di sostegno.

46 Tale istituto trova, per di più, origine dalla figura romanistica della sostituzione pupillare, attraverso la quale, il testatore, voleva consentire la conservazione del patrimonio avito da parte del pupillo istituito erede, pél caso in cui quest’ultimo morisse prima di aver acquistato la testamenti factio.

V., almeno, in dottrina, per una ricostruzione storica della sostituzione fedecommissaria: L. Desanti, La sostituzione fedecommissaria: per un corso di esegesi delle fonti del diritto romano, Torino, 1999; M. Moretti, La sostituzione fedecommissaria, in Aa.Vv., Tratt. dir. delle successioni e donazioni, dir. da G. Bonilini, vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 1785-1788; L. Ricca, Fedecommesso (dir. civ.), in Enc. Dir., Milano, 1964, 114 e ss.

Cfr., inoltre, sul punto, G. Benedetti, Delle sostituzioni, in Comm. dir. it. fam., a cura di G. Cian, G. Oppo, A. Trabucchi, vol. V, Padova, 1992, 209, il quale individua, de plano, come la sostituzione fedecommissaria sia un istituto simile alla “sostituzione quasi pupillare” (o esemplare) – prevista al tempo di Giustiniano – la quale consiste nella possibilità, da parte del testatore (ascendente), di nominare un erede, al proprio discendente – infermo di mente – nel caso che quegli morisse nel periodo previgente al riacquisto della sanità mentale.

Per un’attenta disamina generale dell’istituto si segnalano, soprattutto: M. Moretti, La sostituzione fedecommissaria, in Aa.Vv., Tratt. dir. delle successioni e donazioni, dir. da G. Bonilini, vol. II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 1785 e ss.; A. Albanese, La sostituzione fedecommissaria, in Aa.Vv., Temi notarili. Le disposizioni testamentarie, dir. da G. Bonilini e coordinato da V. Barba, Padova, 2012, 1021 e ss.; Id., La sostituzione fedecommissaria, in Aa.Vv., Formulario notarile commentato, a cura di G. Petrelli, dir. da G. Bonilini e V. Barba, vol. VII, t. 3, Milano, 2013, 566; G. Capozzi, Successioni e donazioni, a cura di A. Ferrucci e C. Ferrentino, t.

II, Milano, 2015, IV ed., 1023 e ss.

47 L’art. 692, primo comma, c.c., dopo la riforma intervenuta a séguito della Legge 19 maggio 1975, n. 151 (in particolare, ex art. 197 della stessa), prevede espressamente che debbano essere restituiti anche i beni costituenti la legittima. Tale asserto, è stato criticato a gran voce in dottrina, ritenendo che, tale norma, violerebbe l’art. 3 della Costituzione.

Più approfonditamente, v., per tutti: L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successioni necessaria, in Tratt. dir. civ. e comm., già dir. da A. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, vol. XLIII, t. 2, Milano, 2000, IV ed., 98; A. De Cupis, Postilla sul nuovo diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., 1975, I, 310. Di diverso avviso, invece, è G. Benedetti, Delle sostituzioni, in Aa.Vv., Comm. dir. it. fam., a cura di G. Cian, G. Oppo, A. Trabucchi, vol. V, Padova, 231.

48 In tal senso, v., specificamente, in luogo di tanti: M. Ieva, Manuale di tecnica testamentaria, Padova, 1996, 131; G. Capozzi, op. cit., 1024.

45

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tore, che, in base al dettato normativo, potrà essere: ciascuno dei genitori, gli ascendenti in linea retta od il coniuge dell’interdetto; l’istituito erede, che dovrà essere figlio, altro discendente o coniuge, del testatore; il sostituito, che subentrerà nell’asse ereditario, dopo la morte dell’istituito, là dove, quest’ultimo, premuoia ad esso. Inoltre – ed è qui che ci si ricollega, invero, alla funzione assistenziale di cui supra – la norma richiede espressamente che l’istituito debba essere interdetto49 o, se minore, debba trovarsi in istato di abituale infermità di mente, ché, invero, dovrà far presumere che interverrà, entro, e non oltre, l’ultimo anno della sua minore età, la pronunzia di interdizione (art. 692, secondo comma, c.c., il quale richiama l’art. 416 c.c.)50.

Dopo una, seppur sintetica, enunciazione del funzionamento della sostituzione fedecommissaria, giova ora domandarsi se, tale istituto, possa trovare applicazione nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno e, sic et simpliciter, se possano trovare applicazione le norme racchiuse negli artt. 692 e ss. c.c.51.

Di primo acchito, anche in corroborazione della tesi sostenitrice della funzione assistenziale dell’istituto de quo, parrebbe potersi sostenere, l’affermazione secondo la quale, il fedecommesso assistenziale, sarebbe altresì applicabile nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno, istituito erede.

Ciononostante, la dottrina, pressoché unanime52, ritiene che le norme racchiuse negli artt. 692 e ss., del Codice civile, siano da interpretarsi restrittivamente, di modo da non lasciare spazio ad estensioni, od analogie, di alcuna sòrta. Peraltro, non si nega, né si esclude definitivamente, l’eventuale applicazione delle norme predette al beneficiario di amministrazione di sostegno. A rigore, ne discende che, in ottemperanza al dettato normativo e, segnatamente, all’art. 411, ult. cpv., c.c., il giudice tutelare – come già visto precedentemente, là dove ne ravvisi l’opportunità – potrà estendere, allo stesso soggetto, gli artt. 692 ss. c.c., sicché, tali norme, troveranno nei confronti del beneficiario le stesse applicazioni previste per l’interdetto giudiziale.

49

La dottrina più autorevole, in tal senso, sostiene che il fedecommesso assistenziale abbia un senso se attivato – a stretto rigore di norma – nei confronti dell’interdetto, in quanto costui è, per legge, incapace di testare tout court. Meno ragionevole è, invece, l’applicazione, a priori, nei confronti del beneficiario di amministrazione di sostegno, il quale, come ampiamente detto, ha piena capacità di disporre mortis causa, salvo il caso in cui, il giudice tutelare, decida di vietargli detta capacità. V., in tal senso, S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, in Nuova giur. civ. commentata, 2004, 53 e ss.

50 Laddove la procedura di interdizione giudiziale, al momento dell’apertura della successione, sia ancóra pendente, la dottrina migliore e prevalente ritiene che la sostituzione fedecommissaria troverà applicazione se, tale procedimento, sfocerà in una pronuncia di interdizione.

V., in particolare, tra gli altri: C. Talamanca, Successioni testamentarie, Art. 679-712, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1976, 343; V. Durante, voce Fedecommesso, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, 6.

51 Si veda, ab initio, per un primo esame delle norme, G. Bonilini, Il testamento. Lineamenti, cit., 41 e ss.

52 V., per tutti: B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, cit., 331; M. Moretti, La sostituzione fedecommissaria, in M. Dossetti, M. Moretti, C. Moretti, L’amministrazione di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione. L. 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004, 96; G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 321-322.

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Profili successori del beneficiario di amministrazione di sostegno

Al di fuori di tale ultima situazione, si ritiene esclusa la possibilità, da parte dei genitori, degli ascendenti o del coniuge (o della persona stabilmente convivente53) del beneficiario di amministrazione di sostegno, di istituirlo erede con l’obbligo di conservare, e restituire, alla propria morte, i beni, in favore di chi ne abbia avuto la cura e l’assistenza, per il fatto che tale soggetto non è interdetto (ex art. 692, primo comma, c.c.).

In altri termini, e per concludere, giova osservare e sottolineare – grazie anche ad un’attenta lettura della norma – come il legislatore abbia spazzato via ogni dubbio a riguardo, prevedendo, in maniera del tutto solèrte, all’art. 692, ult. cpv., c.c., che la sostituzione fedecommissaria, al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, è nulla.

53

G. Bonilini, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, cit., 322.

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L’eredità digitale* Sommario: 1. Premessa. –

2. Gli aspetti oggettivi e soggettivi dell’eredità digitale. – 3. L’eredità digitale e la contrattualistica internazionale. – 4.Considerazioni conclusive.

The theme of digital heritage is part of the broader debate about how new technologies affect traditional legal categories, with particular reference to succession law. This article is based on the study of the fate of personal data, local archives or cloud, online managed investments, blogs and social profiles after the death of their owner, because such themes are aspects that not only have an emotional but also economic value.

In particular, attention has been paid to the study of the correct management of their data both on the net and offline in order to outline possible solutions to the theme of inheritance of virtual goods and contents, called Digital assets.

The central issue in the study of digital heritage is also the role played by contracts concluded between users and Internet service provider which, lacking legislation, represent the only sourse of discipline.

1. Premessa.

Il tema dell’eredità digitale si inserisce nel più ampio dibattito circa il modo in cui le nuove tecnologie incidono sulle categorie giuridiche tradizionali, con particolare riferimento al diritto delle successioni.

*

Relazione svolta al Convegno intitolato «Il diritto di famiglia nell’era digitale», tenutosi a Napoli in data 24 ottobre 2017 ed organizzato dall’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa”, Facoltà di Giurisprudenza, in collaborazione con EFL (European Association for Family and Succession Law).]

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Il sempre maggiore utilizzo dello strumento informatico, infatti, ha fatto si che ciascuno di noi accumuli un complesso di beni che va a costituire il c.d. “patrimonio digitale” 1 di un soggetto, caratterizzato da un notevole valore economico, rispetto al quale ci si chiede cosa succeda in conseguenza dell’evento morte.

L’interrogativo nasce dal vuoto normativo che caratterizza tali nuove fattispecie, in relazione alle quali il legislatore, a parte qualche isolata eccezione2, non è ancora intervenuto per dettare una compiuta disciplina, nonostante siano molteplici gli aspetti giuridicamente rilevanti connessi al tema dell’eredità digitale.

Al riguardo, in primis, vi è la necessità di riuscire ad identificare esattamente l’utente che opera in rete, nella quale questi sviluppa la sua identità digitale; successivamente, il campo di indagine si specifica in vari profili, attinenti all’oggetto della trasmissione a causa di morte del patrimonio digitale, ai soggetti a favore dei quali tale fenomeno si verifica nonchè alle specifiche regole che lo disciplinano, ciò al fine di comprendere quali siano i risvolti pratici e giuridicamente rilevanti che l’evento morte di un soggetto determini rispetto ai suoi “digital assets”.

1

La prima ad utilizzare l’espressione patrimonio digitale è stata M. Cinque, La successione nel “patrimonio digitale”: prime considerazioni, in Nuova giur. comm., 2012, 645 ss., la quale ha tradotto quella di «digital assets» utilizzata nel dibattito americano.

2 La prima risposta legislativa è arrivata dagli Stati Uniti, dove diversi Stati, già dal 2005, hanno introdotto norme che cercano di fornire una compiuta disciplina alle problematiche dell’accesso ai beni digitali da parte degli eredi defunti. L’elemento comune ai vari interventi del legislatore americano è la centralità della figura dell’executor o fiduciary ricollegabile al nostro esecutore testamentario, ma anche al mandatario o al tutore. Nei Paesi di Common Law, infatti, l’eredità non è devoluta direttamente agli eredi, ma è considerata un soggetto giuridico per il quale deve agire un executor designato dal testatore, oppure un administrator indicato dal Tribunale. Il primo Stato a intervenire è stato il Connecticut, dove per la prima volta si è consentito l’accesso all’account di posta elettronica di un soggetto deceduto. L’accesso è consentito in seguito all’invio alla società che fornisce il servizio di posta di una serie di documenti quali, alternativamente, una copia del certificato di morte e una copia autenticata del certificato di nomina del fiduciario, oppure un ordine del tribunale che ha la giurisdizione in relazione al patrimonio del soggetto deceduto. Viene, tuttavia, precisato che non si può, in ogni caso, fare al fornitore di servizi alcuna richiesta il cui accoglimento comporti la violazione della legge federale applicabile. Il riferimento, evidentemente, è allo “Stored Communications Act” (SCA), che limita la portata innovativa delle riforme legislative in quanto, in ogni caso, non si consente di derogare alle clausole previste nelle condizioni generali di contratto. Dopo due anni, nel 2007, ad intervenire sono i legislatori del Rhode Island e dell’Indiana, che quasi per niente si discostano dalla soluzione prospettata in Connecticut, con l’unica differenza che nello Stato dell’Indiana il diritto di acceso è esteso a tutte le informazioni o documenti registrati elettronicamente da un provider, il quale non può distruggere tali materiali nei due anni successivi alla ricezione della richiesta di accesso. Una maggiore apertura si ha, invece, nel 2010 e nel 2011 quando, rispettivamente, l’Oklahoma e l’Idaho estendono i diritti dal contenuto all’account stesso, conferendo al fiduciario il potere di continuare o di cancellare qualsiasi account di social network o di posta elettronica. Tuttavia, anche in questo caso il passo in avanti è solo apparente in quanto viene poi specificato che tali poteri riconosciuti al fiduciario sono sottoposti alla condizione che siano altrimenti consentiti. Viene data, in altre parole, prevalenza al regolamento contrattuale intervenuto tra utente e provider il quale, tuttavia, non consente alcun accesso all’account in seguito alla morte dell’utente ma ne limita la trasmissibilità mortis causa. Nel 2013 è la volta dello Stato del Nevada che amplia i poteri del fiduciario che ha in questo caso anche la possibilità di richiedere la chiusura dell’account del defunto, salva una diversa volontà di quest’ultimo oppure di un diverso ordine di un tribunale competente. Anche in questo caso si limitano i poteri del fiduciario, che in nessun caso può esercitarli in modo contrario a quanto stabilito nelle condizioni generali di contratto. La Louisiana, nel 2014, invece, modificando l’art. 3191 del codice di procedura civile, stabilisce che il fiduciario abbia il potere e l’autorità per gestire qualsiasi account del defunto, a meno che, anche in questo caso, non ci sia una diversa volontà del defunto espressa in un testamento oppure un diverso ordine di una Corte. Il passo in avanti rispetto ai precedenti legislativi prima esaminati si riscontra, in questo caso, nella prevalenza della legge rispetto alle condizioni generali di contratto, facendo salva, in ogni caso, la legge federale e, dunque, anche le prescrizioni in tema di privacy sancite dallo SCA. Le criticità di questi primi interventi del legislatore americano sono da riscontrare nella parzialità delle soluzioni offerte, in quanto riguardano soltanto una parte limitata del patrimonio digitale, ovvero le e-mail e i blog, nonché nella mancanza di uniformità della disciplina.

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L’eredità digitale

Gli aspetti maggiormente problematici che possono essere ricollegati al fenomeno successorio nell’ipotesi in cui questo riguardi anche il mondo virtuale sono, ad una prima analisi, sostanzialmente due: da un lato, numerosi sono i rischi connessi alla successione del patrimonio digitale derivanti dall’utilizzo di password, credenziali o altri codici che, se non conosciuti dagli eredi dell’utente defunto, possono limitare l’accesso a determinate risorse informatiche oggetto di successione a causa di morte; dall’altro, non sempre risulta agevole riuscire ad identificare l’esatto regime di disponibilità in funzione successoria del complesso di beni appartenenti al mondo virtuale da parte del suo titolare avvalendosi degli strumenti giuridici tradizionali che il nostro ordinamento prevede.

Tuttavia, lo studio del tema dell’eredità digitale non può prescindere dall’analisi, altresì, di una serie di clausole e regolamenti negoziali stipulati dagli utenti con gli Internet service provider aventi ad oggetto la fruizione di determinati servizi offerti in rete.

La centralità di tali contratti, che continuano a rappresentare l’unica fonte di disciplina rispetto al fenomeno in oggetto, deriva dal fatto che questi, nella maggior parte dei casi, contengano clausole che vanno a limitare fortemente, se non ad impedire, qualsiasi devoluzione mortis causa del patrimonio digitale del de cuius.

Al riguardo molti sono i dubbi circa l’ammissibilità, nel nostro ordinamento giuridico, di tali schemi negoziali, che appaiono in evidente contrasto con i diritti normalmente garantiti ai successibili di un determinato soggetto defunto.

2. Gli aspetti oggettivi e soggettivi dell’eredità digitale.

Il sempre maggiore utilizzo della rete, ed in generale dello strumento informatico e di dispositivi tecnologici come computer, telefoni, tablet etc., fa si che ciascuno di noi svolga una parte considerevole della sua vita nel mondo virtuale, il che conduce ad una sorta di dissociazione tra la persona reale e il suo doppio virtuale, che non può non avere conseguenze in termini giuridici.

L’interrogativo di fondo è, dunque, il seguente: in che modo la morte fisica di un soggetto produce conseguenze giuridicamente rilevanti anche nel mondo virtuale?

Ciò in quanto dall’utilizzo crescente dello strumento informatico nascono nuovi beni immateriali, c.d. “beni digitali”, diversi da quelli che tradizionalmente si fanno rientrare nel disposto dell’art. 810 c.c., e che vanno a costituire la componente digitale del patrimonio di un soggetto, con una sua ben definita rilevanza economica.

Si pensi ai beni sui quali insistono diritti di proprietà intellettuale (software, siti web blog), un account per il commercio elettronico, che può contenere anche ammontari significativi di denaro e che consente di svolgere attività che valgono migliaia di euro l’anno; si pensi, ancora, ai video e alle fotografie rientranti nel disposto dell’art. 1 della legge 22 aprile 1941, n. 633, ai progetti architettonici, manoscritti, traduzioni, raccolte, disegni che, oltre ad avere un valore artistico, possono avere un rilevante valore economico, così come tale valore è riconosciuto ai medesimi beni nella loro versione cartacea.

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Proprio il valore economico di tali beni induce a chiedersi se questi siano o meno suscettibili di essere ricompresi nell’asse ereditario e quale sia il regime di disponibilità in funzione successoria da parte dell’utente medesimo, per evitare dispersione di ricchezza effettiva.

Si può a tal proposito distinguere tra un profilo oggettivo ed uno soggettivo.

Da un punto di vista soggettivo, per poter discutere di eredità di un soggetto, è necessario che quest’ultimo sia correttamente individuato, anche se la successione riguardi la componente digitale del suo patrimonio.

Se non si individua, infatti, esattamente in che modo l’utente si identifica, nella rete così come nel momento in cui accede ad un dispositivo quale può essere un computer, un tablet o uno smartphone, non si possono correttamente individuare i beni digitali di cui risulta essere titolare.

Solo dopo aver correttamente identificato il de cuius anche nel mondo virtuale è possibile procedere all’individuazione dell’esatta composizione del suo patrimonio digitale.

Dal punto di vista oggettivo, invece, riprendendo una distinzione che nasce nel dibattito americano3, dove già da tempo si discute di tali temi, è possibile distinguere tra patrimonio digitale online e patrimonio digitale offline.

Per patrimonio digitale online si intende l’insieme di quelli che possono essere definiti beni digitali e che si trovano sparsi nella rete, in un account on line o in sistemi di archiviazione come il cloud; si parla invece di patrimonio digitale offline in relazione a tutti quei beni digitali conservati su supporti fisici come computer, tablet, USB. Ciò che emerge con chiarezza dallo studio di tali tematiche è che ciò di cui l’interprete deve occuparsi in via preliminare, prima ancora di affrontare i profili più strettamente successori legati all’utilizzo dello strumento informatico, è il modo in cui lo sviluppo delle nuove tecnologie incida sulle categorie giuridiche tradizionali, per capire se ad esse siano o meno riconducibili le nuove situazioni giuridiche che nascono nel mondo virtuale.

Con specifico riferimento all’identità digitale, infatti, si può affermare che non si tratti di un concetto giuridico nuovo ma esattamente sovrapponibile alla categoria dell’ identità personale, intesa come il risultato di un attività di accertamento che serve ad identifica-

3

N. Chan, Postmortem Life On-Line, in Probate&Property 25, 2011, 35 ss., la quale individua quattro sotto-categorie in cui suddividere il patrimonio digitale: Personal Assets, ovvero tutti i dati generati dall’utente per uso personale contenuti in supporti, sia fisici (pc, tablet, smatphone) che immateriali (rete, servizio di remote storaging, spazio di hosting). Rientrano in tale categoria foto, video, e-mail, file di testo, spesso protetti da password. Social Media Assets, dati generati dall’utilizzo di social network o messaggistica istantanea. Financial assets, costituiti dagli account forniti dalle banche e dagli operatori finanziari per effettuare operazioni online; wallet online e i servizi di pagamento. Business account, creati dall’utente per compiere transazioni commerciali online. Sempre nella dottrina americana, S.D. Haworth, LayingYour Online Self to Reset: Evaluating the Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act, in 68 U. Miami L. Rev, 2014, 537-538, la quale fa rientrare nella nozione di patrimonio digitale non solo i dati creati dal loro proprietario ma anche quelli creati dai terzi, anche in modo inconsapevole, dei quali l’interessato potrebbe non avere conoscenza. Più in particolare, secondo tale ricostruzione, è possibile individuare quattro categorie di beni rientranti del patrimonio digitale: Access information, contenente tutte le credenziali di accesso ad un account come password o altre credenziali di accesso; Tangible Digital Assets, corrispondenti ai personal assets nella ricostruzione fornita da Chan; Intangible Digital Assets in cui rientrano i profili sui social network, i post e i like su Facebook; Metadata, ovvero informazioni in relazione ad altri dati, come la cronologia dei siti visitati e tutte le altre informazioni di cui si lasciano tracce durante la navigazione in internet.

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L’eredità digitale

re un soggetto e a distinguerlo dagli altri consociati4, identità digitale che si caratterizza, pertanto, solo per il mezzo attraverso il quale l’identità stessa si manifesta, ovvero lo strumento informatico.

Allo stesso modo, la nozione “bene digitale” è sicuramente riconducibile alla categoria di cui all’art. 810 c.c. così come interpretata dalla dottrina maggioritaria, ovvero «qualsiasi entità materiale o immateriale, giuridicamente rilevante»5, idonea a soddisfare interessi valutati dall’ordinamento meritevoli di tutela6, ma con una peculiarità in più: si tratta, infatti, di beni che si collocano nella realtà virtuale, sono c.d. virtual goods ovvero beni non fisici.

Più precisamente, si tratta di beni rientranti nella categoria dei beni immateriali che ricomprende non solo invenzioni, opere dell’ingegno, marchi brevetti, diritti di credito, azioni, quote sociali, obbligazioni, c.d. new properties e know how, ma anche tutte le «entità emergenti dall’evoluzione della scienza, della tecnica e della tecnologia informatica e telematica»7.

Da ciò ne discende come diretta conseguenza che i beni digitali rientrino a pieno titolo nel patrimonio in senso tecnico di un soggetto, patrimonio che si declina, in questo caso, in una sua componente digitale, ma che rimane unitario e assoggettato alla medesima disciplina prevista per il caso in cui si componga di beni non appartenenti alla realtà virtuale.

Dunque, il patrimonio ereditario, che il legislatore considera in modo unitario come bene esso stesso, rimane tale anche quando esso si compone di nuovi beni immateriali emersi in seguito allo sviluppo della tecnologia.

Pertanto, quando si discute di patrimonio digitale non si fa riferimento ad una categoria giuridica nuova, quanto piuttosto al risultato di un lavoro di interpretazione ed applicazione di concetti tradizionali, ampliati inevitabilmente in conseguenza dell’avvento dell’era digitale, che ha fatto emergere nuovi beni e nuovi diritti di cui non si può non tener conto nel mutato contesto sociale e soprattutto giuridico in cui viviamo.

4

Già la legge 89/1913 all’art. 49 stabilisce che «il notaio deve essere certo dell’identità personale delle parti e può raggiungere tale certezza, anche al momento della attestazione, valutando tutti gli elementi atti a formare il suo convincimento». In dottrina C.M. Bianca, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2014. Si tratta della prima e più risalente definizione del diritto all’identità digitale e relativa alla mera identificazione fisica delle persone; G. Resta, Autonomia privata e diritti della personalità, Napoli, 2005, p. 96 e ss. Più recente, invece, la qualificazione dell’identità quale autonomo diritto della personalità, diritto di carattere fondamentale e che trova riconoscimento costituzionale nell’art. 2 della nostra Costituzione, quale clausola aperta che tutela il libero sviluppo e la libera manifestazione della personalità dell’individuo. Tale diritto nasce da quella più accorta giurisprudenza Corte Cost., 3 febbraio 1994, n. 13, in Foro it., 1994, I, 1668, dove il diritto all’identità personale viene qualificato come «diritto ad essere sé stesso, inteso come rispetto dell’immagine di partecipare alla vita associata, con le acquisizioni di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano, e al tempo stesso qualificano l’individuo. L’identità personale costituisce, quindi, un bene per sé medesima, indipendentemente dalla condizione personale e sociale, dai pregi e dai difetti del soggetto, di guisa che a ciascuno è riconosciuto il diritto a che la sua individualità sia preservata»; Cass., 7 febbraio 1996, n. 978, in Foro it., 1996, I, 1253.

5 B. Biondi, I beni, in Tratt. Vassalli, IV, I, Torino, 1956; C.M. Bianca, Diritto civile, VI, La proprietà, Milano, 1994.

6 C.M. Bianca, Diritto civile, VI, La proprietà, cit.; F. Bocchini, E. Quadri, Diritto privato, Torino, 2011.

7 L. Gatt, Dei beni in generale. Commento agli artt. 810-812 c.c., in Comm. Bianca C. M., 2014, 5 ss.

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3. L’eredità digitale e la contrattualistica internazionale.

Il tema dell’eredità digitale, laddove intesa come il complesso di dati e informazioni che non sono conservati dal defunto su supporti nella sua diretta disponibilità, bensì sul web, su siti specializzati o comunque su server controllati da soggetti terzi, si focalizza inevitabilmente sui contratti stipulati tra l’utente e gli Internet service provider (ISP).

Tali schemi negoziali sono di assoluta rilevanza in quanto, nel vuoto normativo che caratterizza il fenomeno successorio in relazione al patrimonio digitale, rappresentano la principale fonte di regolamentazione della sorte del complesso di beni riferibili ad un determinato profilo o account al momento della morte dell’utente.

Più in particolare, tali contratti sono rilevanti in funzione successoria in quanto spesso contengono, nelle condizioni generali di contratto, clausole che prevedono la distruzione dell’account e di tutto il materiale in esso contenuto alla morte dell’utente, che quest’ultimo spesso neppure conosce per la rapidità e scarsa attenzione con la quale legge le condizioni generali di contratto che accetta al momento della creazione dell’account8.

Di conseguenza, tutto il materiale ed il complesso dei beni digitali di cui, in conseguenza di quel contratto, l’utente è divenuto titolare, viene distrutto o cancellato dal fornitore del servizio.

In merito alla validità di tali clausole nel nostro ordinamento giuridico, riprendendo quanto affermato da parte della dottrina italiana in merito9, si può osservare quanto segue.

Laddove l’utente, nel momento in cui stipuli il contratto con un fornitore di servizi sia anche un “consumatore”, secondo la definizione dell’art. 3 del D.lgs. 206/2005, allora risulterà applicabile al contratto stesso la disciplina del Codice del consumo che tende a proteggere la posizione del soggetto debole del contratto.

Per tale ragione, le clausole che limitano la successione nel patrimonio digitale non possono che qualificarsi come “vessatorie” ai sensi dell’art. 33 del Codice del consumo e, dunque, nulle in quanto determinano un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi

8

È questo il caso, ad esempio, del noto motore di ricerca Yahoo! che stabilisce espressamente che nel caso in cui riceva un certificato di morte, l’account relativo potrà essere cancellato definitivamente così come tutto il suo contenuto Art. 25 numero 9 delle Condizioni generali per l’utilizzo del servizio (accessibili al seguente link: http://policies.yahoo.com/ie/it/yahoo/terms/utos/index. htm) «Non trasferibilità dell’account. L’account Yahoo dell’Utente non è trasferibile e qualsiasi diritto relativo all’ID Yahoo dell’Utente o ai contenuti del’Utente all’interno dell’account verrà meno un seguito al decesso dell’Utente. Qualora Yahoo riceva copia di un certificato di morte, l’account relativo potrà essere cancellato e tutto il suo contenuto potrà essere eliminato definitivamente». Così come Yahoo! anche Apple prevede all’art. IV delle Condizioni di Servizio I-cloud (reperibili sul sito web: http://www.apple.com/ legal/internet-services/icloud/it/terms.html) «D. Nessun diritto di successione. Se non diversamente previsto dalla legge, accettate che il Vostro Account non è trasferibile e che qualsiasi diritto verso il Vostro Apple ID o Contenuto nell’Account si estingue con la Vostra morte. Su ricezione di una copia del certificato di morte l’Account potrà essere cancellato e tutti i Contenuti dell’Account eliminati. Vi preghiamo di contattare l’Assistenza iCloud all’indirizzo www.apple.com/support/icloud/ per ulteriore assistenza»). Allo stesso modo anche Twitter (https://support.twitter.com/articles/477173) e LinkedIn, escludono qualsiasi diritto di successione in capo agli eredi dell’utente in relazione al suo ID ed al contenuto del suo account.

9 S. Deplano, La successione a causa di morte nel patrimonio digitale, in Internet e Diritto Civile a cura di Perlingeri e Ruggeri, Napoli, 2015, 437.

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derivanti dal contratto; nel caso specifico, lo squilibrio è determinato dall’impossibilità per l’utente di poter validamente disporre dei beni nascenti da quel contratto.

Allo stesso modo, la disciplina del codice del consumo risulta essere il riferimento normativo principale per valutare la validità delle clausole sulla scelta della legge applicabile e sulla giurisdizione, le quali, pur non riferendosi direttamente al profilo successorio del patrimonio digitale, comportano comunque delle ricadute pratiche al momento della morte dell’utente.

Tali clausole, infatti, determinano che per disciplinare le sorti del patrimonio di un soggetto in conseguenza della sua morte, siano applicabili disposizioni normative diverse dal nostro diritto delle successioni; proprio la legge straniera, infatti, sarà presa in considerazione dal giudice adito, anch’esso straniero, in quanto individuato come dotato di giurisdizione in conseguenza del regolamento contrattuale.

Per valutare la validità nel nostro ordinamento giuridico di clausole siffatte, occorre allora prendere in considerazione la lett. u) del secondo comma dell’art. 33 d.lgs. 206/2005 sulla scelta del foro competente, che considera vessatorie fino a prova contraria le clausole contrattuali che hanno come fine quello di individuare come foro competente località diverse da quelle in cui ha il domicilio o la residenza il consumatore.

Al riguardo, il Regolamento (UE) n. 1215/2012, in particolare l’art. 17, par. 2, prevede che la controparte del consumatore debba considerarsi domiciliata nello Stato membro in cui possiede una succursale, un’agenzia o qualsiasi altra sede.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 18 e 19 del detto Regolamento UE, inoltre, l’azione intrapresa dal consumatore potrà essere proposta o davanti all’autorità giurisdizionale in cui è domiciliata la controparte, oppure nel luogo in cui l’attore ha il domicilio, a meno che le parti non abbiano a ciò derogato per il tramite di una convenzione che, tuttavia, attribuisca la competenza ad un’autorità di uno Stato membro in cui entrambe le parti abbiano il domicilio o la residenza abituale al momento della conclusione del contratto.

Appare evidente, dunque, che una clausola contrattuale che derogasse a tali norme e prevedesse quale foro competente il giudice del luogo in cui ha la sede principale e non la succursale o una sede secondaria il provider, sarebbe da considerare nulla ai sensi dell’art.

36, d. lgs. n. 206/2005.

Pertanto, per tutto quanto detto, le clausole contenute nei contratti con gli ISP, che nella maggior parte dei casi considerano competente il giudice americano, dovrebbero considerarsi invalide nel nostro ordinamento giuridico.

Allo stesso modo, l’art. 143 del Codice del consumo stabilisce che al consumatore devono comunque essere garantite le condizioni minime di tutela previste dal codice nel caso in cui le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, e che è nulla ogni previsione contraria.

In questo caso il riferimento normativo per individuare la legge applicabile è l’art. 6 del Regolamento (CE) n. 593/2008 in materia di obbligazioni contrattuali, il quale stabilisce che il contratto tra professionista e consumatore è disciplinato dalla legge del Paese nel quale quest’ultimo ha la residenza abituale.

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Se, invece, il contratto individua quale legge applicabile quella in cui il provider, e non l’utente, ha la sua sede principale, la relativa clausola non può che considerarsi nulla ai sensi dell’art. 143, d. lgs. n. 206/2005.

Ciò trova riscontro anche in una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in merito all’abusività della clausola sulla scelta della legge applicabile contenuta nelle condizioni generali di contratto di Amazon10.

Con questa pronuncia, infatti, si è espressamente affermato che detta clausola è abusiva ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della Direttiva 93/13/CEE, in quanto induce in errore il consumatore facendogli credere che al contratto si applichi solo la legge dello Stato membro in essa indicata, senza informarlo, al contrario, che si può applicare anche la legge che gli assicura una tutela maggiore e che sarebbe applicabile in assenza di detta clausola, ciò secondo il disposto dell’art. 6, paragrafo 2, del Regolamento Roma I (n. 593/2008).

Infine, laddove l’utente non sia un consumatore ma un professionista che richieda l’accesso a determinati servizi internet per scopi attinenti alla sua attività, allora sarà applicabile ai contratti in questione l’art. 1341 c.c., che stabilisce l’inefficacia delle clausole sul foro o sulla scelta della legge applicabile se non sottoscritte dall’aderente.

La disciplina sulla tutela del consumatore è, dunque, un utile riferimento normativo per valutare la generale validità nel nostro ordinamento giuridico delle clausole contenute nei contratti tra utente e provider, la nullità delle quali può essere fatta valere sicuramente anche dagli eredi del consumatore defunto, nel nostro caso l’utente.

Ma vi è un altro dato normativo di fondamentale importanza nella prospettiva che qui interessa.

Si tratta del nuovo Regolamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo11.

Il Regolamento costituisce la prima disciplina europea in materia di successioni e ha l’obiettivo di definire le c.d. successioni transfrontaliere, ovvero quelle che presentano elementi di collegamento con più Stati, ciò in quanto le attività necessarie per la trasmissione

10

Sentenza Amazon del 28 luglio 2016, C-191/15. La controversia veniva instaurata da un’associazione austriaca per l’informazione, VKI, la quale aveva presentato una domanda inibitoria contro l’impiego di determinate clausola da parte di Amazon, tra cui quella sulla legge applicabile. Il giudice di primo grado dichiarava l’invalidità di detta clausola in applicazione dell’art. 6, paragrafo 2 del Regolamento Roma I, norma diversamente interpretata dal giudice di appello che annullava la sentenza di primo grado ritenendo che in applicazione dell’art. 10, paragrafo 1 del medesimo Regolamento la valutazione della suddetta clausola avrebbe dovuto essere effettuata alla luce del diritto lussemburghese. La Suprema Corte Austriaca, sospendeva il procedimento e sottoponeva alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una serie di questioni pregiudiziali tra cui l’abusività ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della Direttiva 93/13/CEE della clausola sulla scelta della legge applicabile contenuta nelle condizioni generali di contratto.

11 L’emanazione del nuovo Regolamento europeo è stata preceduta dalla pubblicazione, nel 2005 di un Libro Verde sui conflitti di legge in tema di successioni (in eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0065:FIN:IT:PDF), in seguito al quale è stata avviata una consultazione tra gli Stati membri in materia di successioni con elementi di internazionalità, che ha portato all’adozione il 14.12.2009 da parte della Commissione europea della «Proposta di regolamento», il cui esame si è concluso il 4.7.2012 con l’approvazione del Regolamento.

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dell’eredità devono essere svolte in più Stati membri, laddove la cittadinanza e la residenza abituale del de cuius non coincidono, oppure i beni sono situati anche in Paesi diversi da quello di appartenenza.

Diverse sono le novità introdotte dal nuovo Regolamento in materia successoria che ha, in primo luogo, modificato il criterio di collegamento ai fini della individuazione della legge applicabile alle successioni che si sono aperte dopo il 17 agosto 2015.

Ai sensi dell’art. 21, infatti, la legge applicabile all’intera successione per causa di morte è quella dello Stato nel quale il defunto aveva la sua “residenza abituale” al momento della morte.

A differenza del precedente articolo 46, l. n. 218/1995, infatti, che individuava quale legge applicabile quella nazionale del soggetto della cui eredità si tratta al momento della morte, non sarà più rilevante il Paese in cui il defunto aveva la cittadinanza, quanto piuttosto quello in cui era abitualmente residente.

La scelta effettuata risponde all’esigenza di trovare una soluzione che consenta in concreto l’applicazione di una legge di un Paese con il quale la successione ha un legame concreto e significativo: si tratta in genere del luogo dove una persona ha fissato il centro dei propri interessi, personali e patrimoniali, dove vivono le persone più vicine che possono essere interessate alla successione e dove si trova la maggior parte dei beni.

Il nuovo Regolamento ha determinato, dunque, modifiche sostanziali alle precedenti leggi di diritto internazionale privato degli Stati membri aderenti, nell’ottica di una maggiore uniformazione del diritto delle successioni, mentre gli Stati Terzi continueranno ad applicare il proprio diritto.

Tuttavia, pur trattandosi di una fonte europea, occorre subito precisare che l’art. 20 del detto Regolamento stabilisce che «La legge designata dal presente regolamento si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro».

In altre parole, se in base al criterio generale di cui all’art. 21 del Regolamento in questione, la legge applicabile risultasse essere quella di uno Stato terzo, in quanto il soggetto della cui eredità si tratta pur essendo cittadino italiano, tuttavia, aveva la sua residenza abituale negli Stati Uniti ad esempio, sarà proprio la legge dello Stato americano in cui risiedeva a regolare la sua successione.

Applicando tali principi anche alla successione del patrimonio digitale, dunque, ciò che rileva è che il titolare del complesso di beni digitali abbia la sua residenza abituale nel nostro Paese affinché possa considerarsi applicabile il nostro diritto delle successioni.

Anche laddove si volesse considerare che la maggior parte del materiale in rete appartenete al de cuius sia conservato dai provider in c.d. data center situati in Paesi estranei al territorio europeo, infatti, anche se di questi esistono delle copie, in ogni caso ciò che diventa rilevante al fine di stabilire quale sia la legge che regola l’intera successione non è il luogo in cui i beni sono conservati, che determina soltanto che si tratti di una successione internazionale per la quale si applica il Regolamento (UE), ma quello in cui il defunto aveva la sua residenza abituale.

A completare il sistema di disciplina delle successioni transfrontaliere, il nuovo Regolamento europeo n. 650/2012, all’articolo 22, consente al soggetto della cui eredità si tratta

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di scegliere che la sua successione sia regolata dal Paese in cui questi ha la cittadinanza al momento della morte, purché tale scelta sia effettuata in modo espresso a mezzo dichiarazione resa nelle forme di una disposizione a causa di morte o risultante dalle clausole di tale disposizione.

Appare evidente, dunque, che le clausole sulla scelta della legge applicabile al contratto tra provider ed utente defunto non potrebbero incidere anche sulla scelta della legge che regola la successione dei beni che, in virtù di quel contratto, sono divenuti di titolarità del de cuius.

La successione del patrimonio digitale, infatti, al pari della restante parte dei beni non appartenenti al mondo virtuale, laddove presenti carattere transfrontaliero potrà essere regolata soltanto dalla legge in cui l’utente aveva la sua residenza abituale al momento della sua morte.

Una diversa previsione dovrebbe contemplare quale legge regolatrice della successione quella in cui l’utente ha la cittadinanza e dovrebbe essere espressa per il tramite di un testamento.

Evidentemente, nessuno dei due presupposti appena esposti, di cui all’art. 22 del Regolamento 650/2012, si realizza nella fattispecie che qui interessa.

Se l’utente, infatti, oltre ad avere la sua residenza nel nostro Paese è anche di nazionalità italiana, non potrebbe optare per una diversa legge che regoli la sua successione e, oltretutto, non potrebbe farlo a mezzo di un contratto inter vivos, quale quello stipulato con l’Internet Service Provider al momento in cui si richiede a questi di fornire un determinato servizio in rete.

La clausola contenuta nel contratto stipulato con il provider, dunque, non può essere considerata valido riferimento affinché il patrimonio digitale sia, successivamente alla morte del suo titolare, disciplinato dalla legge in cui ha sede il provider, anziché quella del nostro ordinamento giuridico.

Il principale obiettivo del nuovo Regolamento europeo n. 650/2012, inoltre, è perseguire il principio di unità della successione non solo con riferimento alla legge applicabile ma anche con riferimento alla giurisdizione.

L’art. 4, infatti, stabilisce che sono competenti a decidere sull’intera successione gli organi giurisdizionali dello Stato Membro in cui il defunto aveva la residenza abituale al momento della morte.

Pertanto, così come si è precisato in merito alla clausola sulla scelta della legge applicabile, allo stesso modo la scelta del foro competente contenuta nel contratto stipulato con il provider non può comportare che a disciplinare le eventuali controversie con gli eredi dell’utente defunto sia un giudice appartenente ad un ordinamento giuridico diverso da quello che disciplina la successione del patrimonio digitale.

In conclusione, seppure il contratto preveda che la giurisdizione in merito alle controversie relative al contratto stipulato tra utente e provider spetti ad un organo giurisdizionale appartenente ad un ordinamento giuridico diverso dal nostro, sulla base dei principi appena esposti, si dovrebbe ritenere che per le questioni di natura successoria sia, co-

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munque, competente il giudice italiano laddove la successione sia regolata dalle norme del nostro codice civile.

4. Considerazioni conclusive.

Le peculiarità connesse al tema dell’eredità digitale sono da ricollegare principalmente al vuoto normativo e alla conseguente centralità dei contratti stipulati con i fornitori di servizi, che continuano a rappresentare l’unica fonte di disciplina in materia.

In considerazione di ciò, si ritiene opportuno illustrare una serie di considerazioni conclusive distinguendo tra prospettive de iure condito e de iure condendo.

Quanto al primo profilo, mancando, nel nostro come in altri ordinamenti giuridici, una disciplina specifica del fenomeno, appare possibile riprendere i principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea12, al fine di poter sostenere che sia necessaria la localizzazione dei servizi Internet, quale strumento che consenta di applicare la disciplina nazionale dello Stato in cui il servizio è fornito.

La Corte di Giustizia, in sostanza, afferma che se un determinato motore di ricerca effettua in Europa la sua attività, è pretestuoso affermare l’immunità dalle leggi e dai giudici del singolo Paese in cui opera e dove offre servizi ai singoli utenti.

Allo stesso modo potrebbe ragionarsi anche in riferimento ai servizi offerti dai fornitori di servizi Internet e ai gestori delle piattaforme di social network.

Svolgendo questi la loro attività anche in Stati diversi da quelli in cui hanno la loro sede principale, è a quella normativa che si deve far riferimento in merito alla regolamentazione dei rapporti tra utente e fornitore o gestore di piattaforme social.

Ciò è tanto più auspicabile se si considera che molti providers hanno stabilito sedi secondarie anche nel nostro Paese e, in generale, sul territorio dell’Unione Europea.

La localizzazione dei servizi Internet, pertanto, è un punto di riferimento importante per poter sostenere che sia necessario riferirsi alla disciplina nazionale dello Stato in cui il servizio è fornito, al fine di individuare la disciplina del rapporto tra utente e singolo providers, anche e soprattutto in funzione successoria.

12

Si tratta della nota sentenza “Google Spain”del 13 maggio 2014 causa C-131/12, con la quale la Corte non si esprime direttamente sul tema dell’eredità digitale ma sancisce alcuni fondamentali principi di diritto che assumono particolare rilevanza anche nella prospettiva successoria del patrimonio digitale qui esaminata. Più precisamente, sono tre i principi di diritto affermati nella decisione “Google Spain”. In primo luogo, la sentenza afferma che si applica la legge nazionale del Paese nel quale il motore di ricerca opera, esercitando anche altre attività, quali la promozione e la vendita degli spazi pubblicitari. In secondo luogo, che l’interessato ha il diritto di richiedere che sia rimossa l’indicizzazione direttamente al motore di ricerca, in quanto titolari del trattamento, a prescindere da ogni richiesta al gestore del sito web che ha pubblicato l’informazione, anche se ciò sia avvenuto in modo lecito. In terzo luogo, ed è questa la parte più nota di tale sentenza, che l’interessato ha diritto a che l’informazione riguardante la sua persona non venga più collegata al suo nome da un elenco di risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal suo nome, ovvero che ricercando il nome di un individuo, l’utente sia indirizzato dal motore di ricerca a siti contenenti informazioni personali di costui.

Evidentemente, nella prospettiva che qui interessa, è il primo dei tre principi appena esposti che deve essere preso in considerazione.

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Il principio affermato dalla Corte di Giustizia, dunque, ha una portata innovativa generale, suscettibile di applicazione anche in tema di eredità digitale, soprattutto con specifico riferimento al caso della successione ab intestato, rispetto alla quale la legge da applicare al caso concreto risulta questione di particolare rilevanza nell’ottica della corretta sistemazione post mortem dei beni digitali dell’utente defunto.

Se la soluzione ispirata dalla giurisprudenza di fonte comunitaria trovasse pratica applicazione, infatti, la maggior tutela a favore degli eredi, anche legittimi, sarebbe assicurata dalla circostanza che, alla luce di quanto stabilito dalle norme del nostro ordinamento giuridico, le clausole sulla scelta della legge applicabile e sull’intrasmissibilità mortis causa della posizione contrattuale sarebbero da considerarsi nulle, ciò soprattutto in applicazione della nostra disciplina posta a tutela del consumatore.

A sostegno di tale convincimento vi sono elementi provenienti da diversi formanti del diritto, in primo luogo quello normativo, ma anche e soprattutto la prassi.

Ad assumere un ruolo centrale nel ragionamento seguito vi sono, infatti, anche i dati normativi di fonte sovranazionale.

Si fa riferimento in particolare al nuovo Regolamento (UE) 650/2012, che ha avuto l’importante compito di uniformare il diritto delle successioni dei vari Paese siti nel territorio europeo e che ha fissato come criterio principale al fine di individuare la legge applicabile nel caso in cui, come quello che qui interessa, la successione presenti caratteri transnazionali, la residenza abituale del defunto.

Pertanto, stante la nullità delle clausole di cui si è detto, laddove il defunto abbia accumulato una parte considerevole del suo patrimonio nella forma di beni immateriali attraverso lo strumento informatico, in conseguenza dell’utilizzo della rete internet in particolare, nelle prospettiva qui percorsa della totale equiparazione dei beni digitali a quelli normalmente riconducibili al disposto dell’art. 810 c.c., la legge applicabile alla successione dei beni digitali sarà individuata tenendo conto del luogo di residenza abituale del defunto, prescindendo dal luogo in cui i beni sono situati.

Dunque, anche se il provider avesse sede in un altro Stato e i beni fossero conservati in server siti sul territorio di altri ordinamenti giuridici, sarebbe in ogni caso applicabile il nostro diritto delle successioni.

Ridimensionata, in tal modo, la portata applicativa delle convenzioni stipulate con i fornitori di servizi, non vi è motivo per ritenere che all’eredità digitale non sia applicabile il medesimo principio espresso dal legislatore europeo, che sceglie la legge regolatrice della successione prescindendo dal luogo in cui i beni sono situati.

Quanto alla prassi, un argomento importante nella prospettiva che qui interessa, si ricava proprio dalla lettura di quelle stesse condizioni generali che, nella quasi totalità dei casi, costituiscono il motivo unico che impedisce agli eredi di poter accedere alla risorse informatiche del de cuius.

Si osservi, infatti, come Apple sia al momento l’unico provider che pur ribadendo l’insussistenza di ogni diritto di successione riconosciuto in capo agli eredi rispetto alla posi-

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zione contrattuale dell’utente, fa in ogni caso salva una diversa previsione contenuta nella legge13.

La particolarità di tale clausola, dunque, risiede nel fatto che in relazione a fattispecie pur non disciplinate dalla legge, vi sia per la prima volta il riferimento ad un dato normativo che dovrebbe regolarne gli aspetti successori, limitando in tal modo fortemente la funzione del contenuto contrattuale unilateralmente predisposto dal provider.

Quale sia poi la specifica normativa alla quale bisogna fare riferimento è indicato dalla clausola successiva, laddove viene specificato che la legge applicabile all’intero regolamento contrattuale, e dunque anche ai profili successori, è quella dello Stato in cui l’utente ha la sua residenza abituale, se si tratti di un cittadino di un qualsiasi Stato dell’Unione Europea.

Evidentemente tale previsione è molto vicina, se non speculare, al principio espresso dal legislatore europeo in tema di successioni transfrontaliere con il nuovo Regolamento (UE) 650/2012.

I risvolti pratici che ne derivano da tale impostazione implicano che, nel caso in cui l’utente non abbia espresso alcuna volontà in vita rispetto alla sorte dei suoi beni digitali, questi saranno devoluti per legge ai soggetti e per le quote stabilite dalla norma di cui al Libro secondo, Titolo II del codice civile.

Ciò eliminerebbe ogni problema di accessibilità dovuto al rifiuto del provider di comunicare le credenziali agli eredi dell’utente defunto: stante l’invalidità a monte di ogni clausola sulla intrasmissbilità della posizione contrattuale, nonché l’inapplicabilità di norme federali americane che sanzionano penalmente la diffusione delle comunicazioni elettroniche a soggetti terzi da parte delle società che forniscono servizi Internet, queste non potrebbero impedire agli eredi legittimi di accedere alle risorse informatiche del defunto nella cui titolarità sono subentrati.

Le norme sulla successione ab intestato, infatti, troverebbero applicazione anche nell’ipotesi in cui il de cuius avesse espresso la sua volontà in relazione al suo patrimonio digitale affidando le proprie credenziali a siti specializzati, oppure avvalendosi di strumenti di planning online offerti dal provider; la volontà in tal modo manifestata, infatti, stante il contrasto con il divieto dei patti successori, sarebbe destinata a restare inattuata.

13

https://www.apple.com/legal/internet-services/icloud/it/terms.html. Apple è stato il primo provider ad aver introdotto nelle proprie condizioni generali di contratto una specifica clausola riguardante i profili successori del patrimonio digitale, inserendosi nel trend della localizzazione della normativa affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la citata sentenza “Google Spain”.

Nella sezione IV “Utilizzo del servizio”, alla lettera D dei Termini e condizioni di ICloud, è espressamente previsto che nessun diritto di successione è riconosciuto all’utente sul contenuto dell’account, a meno che non sia diversamente disposto dalla legge. Proprio in relazione a quest’ultima, alla sezione X “Generali”, lettera B si può leggere la novità più rilevante, ovvero che sebbene la legge applicabile al contratto sia quella dello Stato della California, ciò subisce una rilevante eccezione quando l’utente è un cittadino di un qualsiasi Paese dell’Unione Europea. In questo caso, infatti, la legge applicabile e il foro competente saranno quelli del luogo di residenza abituale dell’utente. Se tale scelta fosse compiuta da tutti i provider e gestori di piattaforme di social network le questioni attinenti all’accesso ai beni digitali da parte degli eredi, anche laddove questi non siano a conoscenza delle proprie credenziali, sarebbe notevolmente ridimensionata.

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Allo stesso modo, laddove l’utente abbia fatto ricorso allo strumento testamentario, nessun contrasto potrebbe sorgere tra le disposizioni in esso contenute e le condizioni generali di contratto con le quali l’utente abbia accettato che tutte le sue risorse siano cancellate dal provider dopo la sua morte.

La volontà testamentaria, infatti, in quanto l’unica validamente espressa, sarà la sola alla quale dare esecuzione all’apertura della successione.

Tutti i rischi connessi all’utilizzo del testamento per disporre del proprio patrimonio digitale, relative al pericolo che le proprie credenziali inserite nella scheda testamentaria finiscano nelle mani sbagliate, sarebbero in tal modo eliminati.

Se il provider dovesse applicare la legge del luogo di residenza dell’utente defunto e, per tale motivo, non potesse rifiutarsi di comunicare agli eredi o legatari le credenziali per accedere ai profili dell’utente in considerazione della nullità per il nostro ordinamento giuridico di ogni clausola che limiti la successione nel patrimonio digitale, il testatore non dovrebbe più dare precise indicazioni sui codici di accesso.

Tali indicazioni, infatti, non sarebbero più necessarie, stante il diritto di accesso ai beni di cui si è titolari in virtù di una valida disposizione testamentaria che il provider non può non rispettare.

In una prospettiva de iure condendo, infine, non può non richiamarsi l’attenzione del legislatore su temi così importanti, stante la rilevanza degli interessi ad essi sottesi.

L’intervento normativo in tale materia si impone come necessario in un momento storico in cui la maggior parte dei nostri averi è suscettibile di smaterializzarsi nel mondo digitale, e rispetto ai quali, quindi, notevole deve essere l’attenzione delle grande aziende, sia pubbliche che private, le quali hanno come obiettivo prioritario la trasformazione in versione digitale della propria offerta ai consumatori.

L’economia digitale è considerata fattore essenziale per la crescita del PIL in tutti i Paesi del mondo; per tale motivo il legislatore nazionale, ma soprattutto quello europeo, non può rimanere inerte rispetto all’esigenza di regolamentazione di un fenomeno tanto rilevante da un punto di vista economico, denso di risvolti giuridici anche in conseguenza dell’evento morte di un soggetto.

L’impatto della tecnologia sui diritti delle persone è di estrema rilevanza, in particolare sui diritti connessi al fenomeno successorio per quello che qui interessa, ed induce a sollecitare un intervento legislativo che sia il più uniforme possibile, evitando la proliferazione di diverse discipline a carattere nazionale che condurrebbero soltanto ad altri inevitabili contrasti di legge.

Non può non auspicarsi, al riguardo, che l’intervento provenga dal legislatore europeo che, in tal modo, completerebbe il lavoro di uniformazione del diritto delle successioni iniziato con il Regolamento (UE) 650/2012.

Se ciò deve avvenire, lo strumento più adeguato appare essere proprio il regolamento europeo, in quanto atto legislativo vincolante che deve essere applicato in tutti i suoi elementi su tutto il territorio dell’Unione Europea.

Diversamente, ricorrere alla direttiva comporterebbe il rischio di frammentare eccessivamente la disciplina in un campo che, invece, necessita fortemente di uniformazione.

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L’eredità digitale

Stanti le notevoli differenze nel sistema del diritto successorio nei vari Stati membri, infatti, adottare una direttiva che rimetta poi ai singoli ordinamenti di provvedere in merito, attraverso disposizioni nazionali che definiscano in che modo gli obiettivi vadano raggiunti, non raggiungerebbe l’obiettivo di uniformazione che si rende necessario, ma comporterebbe l’applicazione pratica di tante normative nazionali, tutte diverse in considerazione delle diverse norme che regolano l’evento morte all’interno dei singoli Stati.

L’uniformazione operata con il Regolamento (UE) 650/2012, infatti, ha riguardato soltanto un aspetto, ovvero il criterio di individuazione della legge applicabile alle successioni transfrontaliere, oltre all’introduzione del certificato successorio europeo; tale intervento non ha, invece, inciso sulle singole norme nazionali regolanti il fenomeno successorio nel suo complesso, che continuano a presentare caratteri di notevole diversità.

Pertanto, nell’attuale quadro normativo del diritto successorio europeo appena descritto, occorre fortemente limitare interventi legislativi che non garantiscono soluzioni omogenee all’interno dei singoli Stati.

Quanto al contenuto della possibile disciplina del patrimonio digitale in funzione successoria, si ritiene che un esempio importante sia rappresentato dalla legge adottata in Francia, primo Paese in Europa ad occuparsi del tema in questione, che ha espressamente previsto che ogni clausola di fonte contrattuale con la quale si limiti la successione nel patrimonio digitale sia da considerarsi non apposta14.

A differenza di quanto previsto dal legislatore francese, tuttavia, appare più coerente l’idea di affidare le eventuali disposizioni lasciate in vita dall’utente sul suo patrimonio digitale ad un notaio, piuttosto che ad un pubblico registro.

In materia successoria, infatti, la figura notarile assicura da sempre la più ampia competenza in materia, oltre ad avere la possibilità di ricevere e pubblicare testamento, che appare essere l’istituto più idoneo con il quale disporre del proprio patrimonio digitale per il tempo successivo alla morte.

Ma vi è anche un altro motivo per il quale si ritiene che la figura notarile sia la più idonea ad occuparsi di eredità digitale, che come visto coinvolge molti profili che esulano dal diritto nazionale.

Il processo di internazionalizzazione del notariato latino, intatti, è già da tempo avviato ed ha condotto alla creazione da parte del Consiglio dei notariati d’Europa (CNUE)15 di

14

“Projet De Loi pour une République numérique. NOR: EINI1524250L/Bleue-, 9 décembre 2015”, consultabile su https://www. republique-numerique.fr/. Nella sostanza tale legge consente al titolare del patrimonio digitale di esprime in relazione a quest’ultimo la sua volontà per il tempo successivo alla morte e di conservare tali disposizioni presso un pubblico registro. L’utente potrà anche nominare un fiduciario che dovrà dare attuazione alle disposizioni registrate che possono essere modificate in qualsiasi momento.

La parte più rilevante di tale testo normativo riguarda la parte in cui consente in ogni caso agli eredi, anche laddove non sia stato nominato un testamento, oppure manchino del tutto le direttive del de cuius, di rivolgersi ai provider per ottenere le informazioni necessarie per gestire il patrimonio del defunto. Vi è, dunque, un totale cambio di prospettiva, in quanto le limitazioni maggiori sono poste a carico dei provider e non degli eredi dell’utente defunto.

15 Si tratta dell’organismo ufficiale e rappresentativo della professione notarile presso le istituzioni europee. Il Cnue, costituito nel 1993, raggruppa 22 organizzazioni notarili dell’Ue: Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Italia, Lettonia,

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Anna Anita Mollo

una piattaforma per la cooperazione dei notai in ambio immobiliare, cui aderisce anche l’Italia16.

Tale progetto ben potrebbe essere esteso anche ai profili successori con specifico riferimento al mondo virtuale, in modo tale da creare un collegamento tra tutti i notai sul territorio europeo che, alla luce di una normativa uniforme, ben potrebbero assicurare all’utente l’esatto adempimento delle sue volontà in relazione al patrimonio digitale, semplificando e rendendo più sicuro il lavoro dei notai d’Europa in operazioni che coinvolgano Paesi diversi, con l’incremento dello scambio di informazioni a livello europeo ed il confronto tra le diverse modalità di svolgimento della professione notarile.

Proprio lo scorso anno, la presidenza italiana di turno del CNUE ha focalizzato la sua attenzione sulla prosecuzione del programma di formazione transnazionale, particolarmente focalizzato sul diritto delle successioni, al fine di garantire una interpretazione uniforme del recente regolamento Ue 650/2012, entrato in vigore ad agosto 2015, e la diffusione del certificato successorio europeo.

Se tale normativa fosse completata anche con la disciplina del fenomeno dell’eredità digitale, ciò comporterebbe l’uniformazione della materia non solo dal punto di vista della disciplina legale, ma anche in riferimento alla sua concreta applicazione da parte dei principali operatori del diritto nell’ambito del diritto delle successioni.

Lituania, Lussemburgo, Malta, Olanda, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna e Ungheria. La Turchia ne è membro osservatore. (www.cnue.eu).

16 Si tratta del progetto “EuFides”, diretto a favorire la collaborazione tra i notai di paesi diversi, consentendo l’accesso e lo scambio di dati e documenti in assoluta sicurezza.

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Giancarlo Iaccarino

Le donazioni digitali tra coniugi* Sommario:

1. Introduzione e storia. – 2. Modalità di attuazione delle donazioni tra coniugi. – 3. Donazioni tra coniugi a mezzo bonifico bancario. – 4. Conclusioni.

Although nowadays admitted, donations among spouses historically have been subject to numerous legislative interventions, going from a prohibition, dating back to 9 a.C. (Lex Iulia et Papia Poppea) to the relatively recent abolition of the same (decision of the Italian Constitutional Court dated 27/6/1973, no. 91; and the Law dated 19/5/1975, no. 151).

Donations among spouses can be made in different ways: through the typical donation, through indirect donation and through the different mechanisms allowed by the community property regime.

A particular case, often recurring in modern times, is the money donation among spouses undertaken by means of a wire transfer, a direct donation with an indirect execution, for which the intervention of a notary is, thus, necessary in order to respect the formal requirements of art. 782 of the Italian civil code.

1. Introduzione e storia.

Il divieto di donazioni tra coniugi ha formato oggetto di numerosi interventi legislativi susseguitisi nel corso dei secoli, a partire dalla Lex Iulia et Papia Poppea del 9 d.C., fino al Codice Sabaudo (o Codice Albertino) del 1838 (art. 1186), perdurando ancora nel Codice

*

Relazione svolta al Convegno intitolato «Il diritto di famiglia nell’era digitale», tenutosi a Napoli in data 24 ottobre 2017 ed organizzato dall’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa”, Facoltà di Giurisprudenza, in collaborazione con EFL (European Association for Family and Succession Law).

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Giancarlo Iaccarino

Pisanelli del 1865 (art. 1054) e nel Codice Civile del 1942 (Relazione Grandi) all’art. 7811.

Tale divieto era fondato sui seguenti argomenti: – incapacità di succedere per i coniugi deceduti senza figli: il divieto di donazioni mirava ad evitare che si aggirasse tale incapacità; – la donazione poteva distogliere i coniugi dal mantenimento dei figli; – evitare che la concordia dei coniugi fosse ripristinata e/o mantenuta da donazioni c.d. venale concordium.

Senza attendere un intervento del legislatore, la Corte Costituzionale, con la sentenza del 27/06/1973, n. 91, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 781 c.c. rispetto agli artt. 3 e 29 della Cost., considerato un relitto storico, portatore di una palese disuguaglianza, anticipando di fatto la riforma del diritto di famiglia2. Infatti, il citato articolo 781 c.c., in aderenza ai principi a quel tempo vigenti in ordine alle convenzioni matrimoniali e, in particolare, a quello di immutabilità delle stesse convenzioni, altrimenti aggirabile con l’utilizzazione dello strumento donativo, sanciva il divieto di liberalità tra coniugi con salvezza delle sole liberalità conformi agli usi.

La dichiarazione di illegittimità costituzionale ha permesso di ritenere valide tutte quelle donazioni già effettuate e delle quali non fosse stata dichiarata la nullità con sentenza passata in giudicato: nonostante l’anzidetto divieto, infatti, le donazioni tra coniugi erano diffuse nella prassi negoziale e realizzate con sistemi tesi a superare il divieto stesso.

Solo con la legge 19/05/1975, n. 151, il legislatore ha proceduto formalmente all’abolizione del divieto di donazioni tra coniugi, mostrando un favor per una maggiore privatizzazione della materia degli acquisti coniugali, considerata la grande capacità dell’attribuzione liberale, diretta o indiretta, di incidere su siffatti regimi. Pertanto, a partire da tale momento, è possibile che i coniugi si facciano donazioni quale che sia il regime partimoniale prescelto dagli stessi.

Si precisa, peraltro, che non sempre un’attribuzione gratuita da un coniuge all’altro ha causa donativa: ad es., il trasferimento gratuito può avvenire quale datio in solutum di servizi resi o può rientrare nella c.d. causa familiae (insieme dei rapporti pregressi scaturenti dalla convivenza).

Anzi, secondo taluni3, lo schema della liberalità non potrebbe neppure essere considerato idoneo nel caso di attribuzioni patrimoniali compiute da un coniuge in favore dell’altro, seppure in assenza di una controprestazione sinallagmatica: la causa degli atti in esame, infatti, non può non essere correlata al complesso delle situazioni soggettive ed ai valori propri della comunità familiare. La logica sottesa a dette attribuzioni può cogliersi appieno unicamente nella prospettiva del microsistema del diritto di famiglia, nel quale

1

B. Biondi, Le donazioni, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassallli, XII, 4, Torino, 1961, 1016 ss.

A. A. Carrabba, Donazioni, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2009, 220 ss.

3 G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1998, 634 ss.

2

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Le donazioni digitali tra coniugi

risulta dominante l’interesse del gruppo familiare; la definizione dei rapporti economici tra i coniugi, pertanto, deve essere ricollegata alla suddetta causa familiae, in quanto il vantaggio economico che si produce per il coniuge beneficiario consente la realizzazione della persona attraverso la soddisfazione di valori esistenziali di natura familiare.

Come è stato autorevolmente sostenuto in dottrina, l’utilità economica dell’operazione negoziale “ricade” in sostanza anche sul coniuge che compie l’attribuzione ed in conseguenza di tale attribuzione4.

Tali riflessioni, peraltro, non sono sconosciute alla giurisprudenza anche di merito che, già negli anni Settanta, ha configurato il fenomeno dell’intestazione di un acquisto immobiliare effettuato da uno solo dei conviventi in favore dell’altro, nel corso di un rapporto affettivo, quale “affare familiare”, escludendo che potesse trattarsi di un’ipotetica liberalità nella forma della donazione indiretta5.

2. Modalità di attuazione delle donazioni tra coniugi.

Attualmente, le donazioni tra coniugi possono realizzarsi secondo diverse modalità.

Premesso che nessun problema particolare si pone per i coniugi che abbiano adottato il regime di separazione dei beni, allorquando tra i coniugi viga il regime della comunione legale dei beni, finalità liberali possono, in primo luogo, raggiungersi anche utilizzando tale regime in diversi modi: – il coniuge, con danaro proprio, senza dichiararne la provenienza, effettua in via diretta un acquisto destinato a ricadere in comunione legale, ex art. 177, comma 1, c.c. Si precisa che l’ipotesi inversa, ovvero quella in cui i coniugi escludono volontariamente dalla comunione legale dei beni che, ai sensi dell’art.177 c.c., ne dovrebbero costituire oggetto, configura la fattispecie discussa, di matrice dottrinaria, del c.d. rifiuto al coacquisto6, rispetto alla quale la giurisprudenza di legittimità ha assunto nel tempo orientamenti contrastanti7;

4

G. Doria, Liberalità ed interessi familiari, in Dir. fam. pers., 1997, 1543.

Trib. Bari, 21 gennaio 1977.

6 G. Iaccarino, Successioni e donazioni, diretto da G. Iaccarino, II, Milano, 2017, 2569 ss., secondo cui: «Con tale locuzione si definisce l’esclusione volontaria da parte dei coniugi di un determinato bene dalla comunione legale. Sebbene la giurisprudenza ha sostenuto che lo stesso non sarebbe coerente con il sistema della comunione legale. Tuttavia è preferibile l’orientamento della dottrina che ritiene questa via ancora percorribile. In pratica, il coniuge acquirente in regime di comunione legale dichiara in sede di stipula che il bene acquistato, pur non ricorrendo una delle ipotesi contemplate dal legislatore, è personale e l’altro coniuge, all’uopo intervenuto, aderisce a tale dichiarazione confermando, in tal modo l’esclusione dalla comunione legale del bene stesso […]. La questione è di non poco conto anche perché viaggia sulla linea di confine tra autonomia privata e norme inderogabili […]. In primo luogo, si è fatto ricorso al presupposto giuridicamente riconosciuto secondo cui nessuno può essere costretto ad acquistare un bene contro la sua volontà; in secondo luogo, si è osservato che se ai coniugi è permessa, per previsione di legge, l’esclusione di tutti gli acquisti dalla comunione legale, previa convenzione di separazione dei beni, a maggior ragione essi potranno decidere di escluderne uno solo».

7 La Suprema Corte, aderendo in un primo momento alla tesi positiva (Cass. civ., 2 giugno 1989, n. 2688) e sostenendo, successivamente, la tesi opposta (Cass. civ., 27 febbraio 2003, n. 2954), è infine intervenuta a Sezioni Unite, avvalorando definitivamente la tesi negativa 5

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Giancarlo Iaccarino

– il coniuge, superando la previsione di cui all’art. 179, comma 2 c.c., in via indiretta, “mette in comunione” immediata beni personali o destinati a ricadere in comunione de residuo; – il coniuge, ex art. 162 c.c., determina un ampliamento programmatico dell’oggetto della comunione al fine di ricomprendervi cespiti che lo stesso avesse ad acquistare in futuro, sebbene appartenenti a categorie che ex lege sarebbero destinate al patrimonio personale ovvero alla comunione de residuo.

Non si esclude la possibilità che anche tra i coniugi siano effettuate donazioni con vincolo di destinazione alla comunione ex art. 177, comma 1, lett. a) c.c. e donazioni in favore della comunione legale ex art. 179, comma 1, lett. b) c.c.

In secondo luogo, è possibile che i coniugi ricorrano alla donazione tipica di cui all’art.

782 c.c. Tale norma prescrive una forma solenne quale requisito di validità del contratto8: “la donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità”. Inoltre, a mente degli artt. 47 e 48 della L. 16 febbraio 1913, n. 89 (c.d. Legge notarile), è richiesta la necessaria presenza dei testimoni. La forma è in tal caso un requisito essenziale del contratto (art. 1325, n. 4, c.c.). Storicamente, infatti, uno degli aspetti più spinosi della donazione scaturisce dal tentativo di bilanciare due opposte esigenze. Da un lato, quella di non reprimere il sentimento altruistico del donante e, dall’altro, quella di porre una remora agli eccessi nell’interesse sia del donante sia dei terzi9.

Siffatta prescrizione formale risponde, invero, alla ratio di garantire un’adeguata ponderazione degli interessi in gioco, di fornire un mezzo di prova idoneo a tutelare i terzi, quali i creditori, sia gli eredi del donante10, nonché di svolgere una funzione antielusiva per il fisco.

(Cass. civ., Sez. Unite, 28 ottobre 2009, n. 22755). Peraltro, si è sostenuto (G. Iaccarino, Successioni e donazioni, cit., 2571) che dalla predetta sentenza emergono “tre concetti illuminanti meritevoli di aprire un deciso varco all’ammissibilità del rifiuto del coacquisto e degni di fugare almeno una parte dei numerosi dubbi su questa controversa fattispecie. Le Sezioni Unite fanno rilevare, in primo luogo, che la dichiarazione prevista dal secondo comma dell’art. 179 c.c. è uno strumento inidoneo a contenere una manifestazione di intenti, perché funzionale a ribadire unicamente la natura realmente personale del bene, motivo per il quale il rifiuto al coacquisto assolutamente «non può essere attuato con il supporto dell’art. 179 c.c., essendo ad esso del tutto estraneo»; il secondo concetto della Suprema Corte richiama quanto sostenuto dalla Corte Costituzionale con decisione n. 91 del 27 giugno 1973, vale a dire l’assunto per cui nulla può impedire a ciascun coniuge di donare anche immediatamente all’altro la proprietà esclusiva di beni non personali.

Infine, “il terzo e più chiaro concetto” riguarda la posizione del terzo acquirente di un bene di cui si sia accertata l’appartenenza alla comunione legale: ragionando analogamente a quanto previsto nella fattispecie delineata dall’art. 184 c.c., salvi gli effetti della trascrizione della domanda, il sopravvenuto accertamento della comunione legale non è opponibile al terzo acquirente in buona fede.

8 Sulla forma della donazione, ex multis, si veda A. Ormanni, Forma del negozio giuridico, in Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1961, 555 ss.; P. Schlesinger, Dichiarazione I. - Teoria Generale, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 371 ss.; M. Giorgianni, Forma degli atti a) Diritto privato, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 988 ss.; G. Cian, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova, 1969; R. Guastini, In tema di libertà delle forme (a proposito di un libro recente) in Riv. dir. civ., 1986, II, 539 ss.; A. De Cupis, Sul contestato principio di libertà delle forme, in Riv. dir. civ., 1986, II, 203 ss.; B. Grasso, La forma tra regola ed eccezione (a proposito di un libro recente), in Rass. dir. civ., 1986, 49 ss.; G. B. Ferri, Forma e autonomia negoziale, in Quadrimestre, 1987, 313 ss.; Aa. Vv., La forma degli atti nel diritto privato, in Studi in onore di Michele Giorgianni, Napoli, 1988; A. Liserre, Forma degli atti I) Diritto civile, in Enc. giur., XIV, Roma, 1989, 1 ss.; P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1990; R. Favale, Forme “extralegali” e autonomia negoziale, Napoli, 1994; N. Irti, Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997; U. Breccia, La forma, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, I Formazione, a cura di C. Granelli, Milano, 2006, 465 ss.; F. Criscuolo, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in Tratt. di dir. civ. Perlingieri, Napoli, 2008, 221 ss.; A. Carrabba, Donazioni, in Tratt. di dir civ., diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2009, 299.

9 A. Torrente, La donazione, in Trattato Schlesinger, Milano, 2006, 78.

10 U. Carnevali, La forma e il consenso, in Tratt. di diritto privato, II ed., diretto da P. Rescigno, Torino, 1997, 539; A. Carrabba, op. cit., 300 ss.

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Le donazioni digitali tra coniugi

Infine, le donazioni tra coniugi possono risultare da atti diversi dalla donazione tipica (donazioni indirette) per i quali non è richiesta la forma solenne di cui sopra, bensì quella del negozio-mezzo di volta in volta utilizzato. È il caso, ad esempio, del contratto a favore del terzo ex art. 1411 c.c., dell’adempimento del terzo ex art. 1180 c.c., o della delegazione ex art. 1268 c.c.

Quanto alla prima fattispecie citata, qualora a fianco della causa tipica del negozio adottato (ad es., vendita) vi sia un motivo ulteriore in virtù del quale lo stipulante intende arricchire il terzo, si verificherà la fattispecie della donazione indiretta11.

Relativamente alla seconda fattispecie citata, invece, la donazione indiretta è realizzata mediante l’adempimento dell’obbligazione di uno dei coniugi effettuato dal terzo (altro coniuge), il quale, agendo con spirito di liberalità, rinuncia alla ripetizione di quanto versato.

Infine, quanto alla delegazione, essa può definirsi come quell’operazione giuridica per cui un soggetto (delegante) fa promettere (delegazione di debito) ovvero fa eseguire (delegazione di pagamento), con effetto sul suo patrimonio, una determinata prestazione da un altro soggetto (delegato) verso un terzo (delegatario). La delegazione può essere utilizzata per perseguire una moltepicità di profili causali, tra cui la finalità liberale. In particolare, la liberalità può riguardare sia il rapporto delegante-delegatario, sia il rapporto delegante-delegato.

Nel caso specifico delle donazioni tra coniugi, la prima ipotesi può realizzarsi nel caso in cui, ad esempio, il marito vende un immobile a un terzo, il quale diventa debitore del primo per il pagamento del prezzo convenuto. A questo punto il marito delega l’acquirente a pagare il prezzo alla moglie, così piegando la funzione della delegazione alla causa donandi.

La seconda ipotesi si verifica, invece, ad esempio, qualora il marito accetti di adempiere l’obbligazione che la moglie ha verso un terzo: la liberalità indiretta si realizza nel momento in cui il marito (delegato), che ha inteso beneficiare la moglie (delegante), dopo aver adempiuto, non eserciti azione di rivalsa.

3. Donazioni tra coniugi a mezzo bonifico bancario.

Rispetto alle donazioni indirette a struttura triangolare di cui sopra (contratto a favore del terzo e delegazione), è necessario sottolineare alcuni aspetti che distanziano le stesse dalle operazioni triangolari realizzate tramite banca con finalità liberali.

Relativamente alla delegazione, ai sensi dell’art. 1269 c.c., il delegato, ancorché debitore del delegante, non è tenuto ad accettare l’incarico di pagare il delegatario. Di contro, la banca, delegata dal titolare del conto di eseguire un versamento sul conto di un terzo tramite bancogiro, non può rifiutare di espletare lo iussum (l’ordine) impartitole in ragio-

11

G. Iaccarino, Donazione con bonifico bancario e onere della forma dell’atto pubblico, in Notariato, n. 5/2017, 581.

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Giancarlo Iaccarino

ne del rapporto contrattuale sottostante12. In particolare, se, da un lato, è evidente che vi è una analogia tra la descritta operazione bancaria e la delegazione in quanto il titolare del conto, in qualità di delegante, delega la banca o meglio ordina ad essa di eseguire il bancogiro in favore del delegatario, dall’altro, è stato opportunamente osservato13 che la delegazione, messa in opera nel bancogiro, si presenta ibrida in quanto inquinata da due preesistenti rapporti contrattuali di conto corrente: quello che intercorre tra la banca ordinata e l’ordinante e quello in essere tra la banca ordinata e il correntista beneficiario.

Tali contratti fanno sì che per tali fattispecie, come sopra evidenziato, non si applichi l’art.

1269 c.c. in quanto relegano la funzione bancaria ad una mera attività gestoria14, simile a quella di un esecutore.

Anche nel contratto a favore del terzo il promittente, a differenza della banca “ordinata”, non è obbligato verso lo stipulante da un preesistente negozio. Infatti, per tale fattispecie, lo stipulante, una volta, raggiunto l’accordo col promittente, devia gli effetti del negozio in favore del terzo.

In secondo luogo, sia nella delegazione sia nel contratto a favore del terzo entra in gioco, al fine di rea-lizzare indirettamente la liberalità, il patrimonio di un soggetto terzo.

Infatti, nella delegazione i fondi per beneficiare il delegatario provengono dal patrimonio del delegato; nella fattispecie disciplinata dall’art. 1411 c.c. l’acquisto del bene a favore del terzo proviene dalla sfera patrimoniale del promittente.

Nelle operazioni bancarie, invece, l’arricchimento del beneficiario scaturisce direttamente dal patrimonio del beneficiante ordinante in virtù del rapporto bancario sottostante.

Poco importa che, talvolta, in virtù del contratto preesistente, la somma di denaro diviene di proprietà della banca, come accade per il contratto di deposito ai sensi dell’art. 1834 c.c.

In tali casi, invero, la titolarità della banca, come precisato nella decisione di cui in seguito, si sostanzia in una mera zona di transito del patrimonio del beneficiante.

Tali osservazioni consentono di tracciare una differenza fondamentale, idonea a dimostrare la differenza tra le fattispecie a confronto: nello schema di attribuzione tramite banca, l’istituto di credito svolge una mera intermediazione gestoria; nel contratto a favore del terzo e nella delegazione, invece, sia il delegato sia il promittente, per le argomentazioni anzidette, svolgono una funzione più pregnante qualificata dalla dottrina come intermediazione giuridica.

Da tale confronto è scaturita la recente decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 27 luglio 2017, n. 18725. Secondo la tesi della dottrina preferibile15, accolta dalla citata sentenza, il trasferimento di valori mobiliari a mezzo bonifico o bancogiro

12

L. Gatt, La liberalità, II, Torino, 2005, 133.

Ivi, 133, nt. 271.

14 I. A. Caggiano, I trasferimenti elettronici di disponibilità monetarie: la quarta generazione dei mezzi di pagamento, Tesi di laurea, Università degli Studi di Napoli, “Federico II”, 2002-2003, 92 ss.

15 L. Gatt, La liberalità, II, Torino, 2005 (ristampa on line 2012).

13

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Le donazioni digitali tra coniugi

realizza una donazione tipica ad esecuzione indiretta e, come tale, nulla in mancanza di forma solenne ex artt. 782 c.c. e 48 L. 16 febbraio 1913, n. 89 (c.d. legge notarile).

In questo contesto, l’atto notarile svolgerà una funzione fondamentale volta a presidiare più centri di interesse: quelli del donante-disponente, dei legittimari, dei creditori e del fisco. Infatti, la forma, quale requisito del contratto ai sensi dell’art. 1325, n. 4), c.c. è, in generale, elemento richiesto per determinati negozi ex art. 1350 c.c.

La forma solenne di cui all’art. 782 c.c. prevista per le donazioni, è fonte di indiscutibile garanzia per tutelare il donante che, per ragioni diverse, potrebbe essere indotto, in modo non pienamente consapevole, a compiere un atto liberale. In particolare, la facilità con cui si esegue elettronicamente un trasferimento di somme o di valori mobiliari se, da un lato, rappresenta una strada conveniente, dall’altro, potrebbe suggestionare il beneficiante a compiere l’operazione bancaria in modo non sufficientemente ponderato.

Il formalismo, inoltre, è mezzo idoneo a tutelare eventuali legittimari lesi da tali operazioni bancarie. Ad esempio, se il beneficiante dovesse morire molti anni dopo il trasferimento liberale, sarebbe difficile o forse impossibile per i legittimari lesi provare, in sede di riduzione, l’esistenza della donazione elettronica priva di requisiti formali. Lo stesso discorso è valido anche per i creditori del beneficiante i quali, in virtù di un atto pubblico, potrebbero agevolmente agire in revocazione per renderlo inefficace nei loro confronti.

Infine, tali operazioni potrebbero rappresentare anche uno strumento idoneo per eludere l’imposta di donazione. Invero, se le stesse sono a favore di un legittimario per un valore eccedente la franchigia oppure a favore di un estraneo, la relativa imposta non sarebbe riscossa potendosi così concretizzare una ipotesi di abuso di diritto.

4. Conclusioni.

Concludendo, i giudici della Suprema Corte hanno evidenziato l’erroneità della ricostruzione che considera l’ordine di bonifico del disponente (beneficiante) idoneo a veicolare lo spirito di liberalità e a qualificarlo come una donazione indiretta. Infatti, sebbene esista un tratto comune tra tali operazioni e i cc.dd. triangolarismi negoziali di cui sopra, ravvisabile nella partecipazione a vario titolo di tre soggetti, nel caso in oggetto la banca, delegata dal titolare del conto di eseguire un versamento sul conto di un terzo tramite bancogiro, non può rifiutare di espletare lo iussum impartitole in ragione del rapporto contrattuale sottostante.

La sentenza in esame, dunque, ha definitivamente chiarito che le fattispecie attributive triangolari a mezzo banca (beneficiante, banca, beneficiario) con fini liberali sono donazioni tipiche a mera esecuzione indiretta. Pertanto, se non hanno ad oggetto somme di modico valore richiedono, per perseguire la stabilità dell’attribuzione patrimoniale effettuata, la forma solenne a pena di nullità.

Quale corollario del principio di diritto enunciato, vi saranno effetti di non poco momento sia nella prassi bancaria sia in quella notarile. Gli istituti di credito, infatti, non

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Giancarlo Iaccarino

dovrebbero piÚ eseguire trasferimenti di ingenti somme o valori mobiliari per fini liberali senza il supporto di un atto di donazione. Sarebbe consigliabile, da parte della banca, di effettuare, in via preventiva, una indagine volta ad accertare la reale causale del trasferimento dal conto dell’ordinante a quello del terzo. Lo stesso, infatti, se supportato da una causa diversa da quella liberale, potrà avvenire senza alcun requisito formale come, ad esempio, per la restituzione di un prestito, per il pagamento di un bene acquistato dal beneficiario, ai sensi dell’art. 1180 c.c. o per un servizio ricevuto dal beneficiario del bonifico.

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”* Sommario:

1. Le insidie della rete Internet. – 2. Il minore come “soggetto debole” della rete. – 3. Il principio di non vincolatività del contratto concluso dal minore. – 4. La patologia del contratto per limiti di età nell’e-commerce. – 5.

Azione di annullamento e profili di responsabilità del minore.

It does not seem to be possible to take the online purchase, undertaken by the minor and attributable to the latter, from the traditional contract rules on the formation of consent.

The way the technological instrument is used becomes relevant from the point of view of the determination of the negotiating behaviour and, thus, of the choice of judicial remedies actually available. With regard to these, it is possible to determine spheres of responsibilities upon the capable negotiating party and on the minor himself, regardless the invalidity of the contract. In case the conditions are met, the parent, as legal representative, could thus have to fulfil the contractual bond of the represented as well as be held liable for the damages caused by the latter due to a fraudulent behaviour or due to the holding back of his minority.

1. Le insidie della rete Internet.

Il continuo incremento della comunicazione e della contrattazione attraverso la rete Internet se, da un lato, rappresenta una potenzialità di sviluppo culturale ed economico,

*

Relazione svolta al Convegno intitolato «Il diritto di famiglia nell’era digitale», tenutosi a Napoli in data 24 ottobre 2017 ed organizzato dall’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa”, Facoltà di Giurisprudenza, in collaborazione con EFL (European Association for Family and Succession Law).

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dall’altro favorisce notoriamente condotte illecite da parte di ogni soggetto che opera a vario titolo nel web. La facile accessibilità alla rete Internet da parte di chiunque, senza controllo all’ingresso, pone il problema dei rischi connessi alla navigazione con particolare riferimento ai soggetti che agiscono in condizione di “debolezza” psicofisica. In particolare, il largo impiego dei sistemi telematici rende attuale il problema degli effetti e della responsabilità civile per gli atti conclusi on line in un contesto di non perfetta trasparenza o nello stato soggettivo di non completa consapevolezza dell’utente. Indagini statistiche hanno recentemente rilevato una notevole espansione del commercio elettronico, una maggiore diffusione degli strumenti tecnologici nelle famiglie con minori e il costante e prevalente utilizzo della rete da parte dei più giovani internauti, c.d. “nativi digitali”1.

In generale, il profilo civilistico dei rischi connessi all’utilizzo del web per finalità conoscitive, formative, ludiche o professionali, riguarda sia la tutela dei diritti della personalità (alla riservatezza, al nome, all’integrità morale, all’oblio), sia la protezione del soggetto debole in caso di contratto concluso mediante gli strumenti informatici. Il tema è molto articolato e riguarda, in primo luogo, il duplice aspetto della responsabilità civile extracontrattuale in capo al cibernauta che compie atti illeciti e in capo agli intermediari della rete, gli Internet Service Providers, attraverso i quali è possibile perpetrare la violazione di diritti2. Inoltre, quando il consumatore si avvale di strumenti negoziali tramite il supporto telematico, si pongono i problemi dei limiti dell’efficacia vincolante dell’atto, della responsabilità contrattuale del soggetto contraente, nonché dell’esecuzione del contratto telematico3.

Rispetto al vasto ambito di discussione che il tema implica, ci si limiterà a soffermarsi sul regime degli atti negoziali conclusi dall’incapace legale. Più precisamente, ci si occuperà del minore, soggetto facilmente suggestionabile, la cui personalità è in formazione, che tuttavia utilizza gli strumenti informatici, e che quindi, tramite l’e-commerce, può compiere

1

Un’indagine Istat del 2014 ha rilevato che le famiglie con almeno un minorenne sono le più attrezzate tecnologicamente: l’87,1% possiede un personal computer, l’89% ha accesso a internet da casa. Inoltre i maggiori utilizzatori del computer e di Internet restano i giovani 15-24enni -rispettivamente, oltre l’83% e oltre l’89%- (http://www.istat.it/it/files/2014/12/Cittadinienuovetecnologie_ anno2014).

2 Sui profili generali della responsabilità civile aquiliana degli Internet Service Providers, cfr. G. Riccio, La responsabilità civile degli internet providers, Torino 2002, 17 ss., secondo cui la responsabilità civile ha allargato i propri confini riuscendo a dare luce alle fasce “ombrose” della responsabilità contrattuale e della responsabilità penale, colmando così quei vuoti che si creano “dove non arrivano le regole contrattuali e dove non possono intervenire le sanzioni penali e quelle amministrative.”

In riferimento alla direttiva comunitaria attuata in Italia con il D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, cfr. G. Riccio, La responsabilità civile degli internet providers alla luce della direttiva n. 2000/31/CE, in Commercio Elettronico e categorie civilistiche, a cura di Sica-Stanzione, Milano 2002, 379.

Sulla rilevanza del ruolo in concreto svolto dai Service providers, cfr. A. Putignani, Sul provider responsabilità differenziate, in Commercio on line: contratti più sicuri per il consumatore che stipula in rete, in Guida al dir., n. 20/2003, 48; G. Facci, La responsabilità dei providers, in Commercio elettronico, a cura di Rossello-Finocchiaro-Tosi, in Trattato di diritto privato, Bessone, Torino 2007, 233 ss., secondo cui è necessario distinguere a seconda che l’intermediario si sia limitato a fornire l’accesso alla rete o ad offrire alcuni servizi, oppure abbia rivestito il ruolo di produttore diretto dell’informazione; M. De Cata, La responsabilità dell’internet service provider, Milano 2010, 29 ss.

3 Sulla definizione di contratto telematico, cfr. C.M. Bianca, I contratti digitali, in Studium iuris, 1998, 1035 ss. Inoltre cfr. C. Scognamiglio, La conclusione e l’esecuzione del contratto telematico, in Commercio Elettronico e categorie civilistiche, cit., 73.

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”

acquisti in completa solitudine, senza supervisione e controllo dei genitori o dei soggetti che esercitano la responsabilità genitoriale, esponendo questi ultimi alla responsabilità patrimoniale4.

Con riferimento alla possibile invalidità del contratto concluso on line, la dottrina si è chiesta se gli strumenti tradizionali della patologia negoziale mantengano una tenuta sufficiente per regolare la fattispecie o se debbano essere riscritti anche alla luce delle norme sulla tutela del consumatore5. Come si vedrà in seguito, la contrattazione telematica si arricchisce di nuove casistiche con una serie di ulteriori ipotesi di vizi dell’atto di autonomia privata. Quanto all’oggetto, la patologia potrebbe riguardare gli acquisiti di beni di cui sia vietata la vendita (come materiale pornografico riferito ai minori, armi o sostanze stupefacenti) o di servizi mediante riproduzione di opere in violazione delle regole sul diritto d’autore6. Sotto il profilo soggettivo, invece, detta patologia ricomprende fattispecie che discendono dalla “spersonalizzazione” dell’attività negoziale e dalla difficile verifica sulla capacità della parte contraente, ad esempio, come vedremo, nel caso del minore che utilizza la carta di credito dei genitori per gli acquisti on line.

Se allora la disciplina della patologia del contratto telematico in generale non può prescindere da quella tradizionale dell’invalidità prevista nel codice civile, occorre verificare come questa vada reinterpretata e arricchita in relazione ai requisiti di efficacia dello scambio digitale7.

2. Il minore come “soggetto debole” della rete. È noto che Internet, per l’immediatezza della diffusione delle informazioni, per la capacità di “ospitare” ogni contenuto senza controlli alla fonte e per l’accessibilità indiscriminata da parte di chiunque, cela il pericolo gravissimo della manipolazione della persona, finalizzata a colpire la sua capacità di autodeterminazione8.

4

Sui profili civilistici di tutela del minore che utilizza le risorse della rete internet, cfr. A. Spangaro, Tutela dei minori e delle fasce deboli, in Diritto dell’informatica, a cura di Finocchiaro, Delfini, Milano 2014, 219 ss.

5 Sulla tenuta del sistema delle invalidità del contratto anche nella contrattazione telematica, cfr. P. Stanzione, Commercio elettronico, contratto e altre categorie civilistiche, in Commercio Elettronico e categorie civilistiche, cit., 34.

6 Cfr. P. Stanzione, Commercio elettronico, contratto e altre categorie civilistiche, cit., 34.

7 Sulla verifica dell’“utilità marginale” e idoneità a descrivere il caso concreto delle categorie classiche, cfr. A. Gentili, La “patologia” del contratto telematico” (dopo il T.U. 28 dicembre 2000, n. 545), in Commercio Elettronico e categorie civilistiche, cit., 34.

8 Cfr. M. Faccioli, Minori nella rete. Pedofilia, pedopornografia, deep web, social network, sexting, gambling, grooming e cyberbullismo nell’era digitale, Frosinone 2015, 65 ss., il quale rileva la diffusione di particolari condotte illecite nell’era digitale, come il grooming.

Non si tratta di una tecnologia, di un programma o di un dispositivo digitale di comunicazione, bensì di una tecnica psicologica utilizzata per l’adescamento di minori in rete. Ci si riferisce con questo termine al metodo con cui l’adulto, potenziale abusante, “cura” il minore internauta, potenziale vittima, inducendolo, gradualmente a superare resistenze e diffidenze attraverso tecniche di manipolazione psicologica. In questo processo, l’abusante “abilmente cura e induce” (grooms) la vittima, attraverso tecniche di manipolazione psicologica. Il grooming non caratterizza solamente la fase prodromica dell’adescamento, ma anche quella successiva, affinché l’abusato non faccia menzione della propria esperienza. L’attività del groomer consiste quindi in “un’insidia costante per

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In questo quadro si ritiene debole il soggetto che merita protezione poiché, per la sua fragilità, si trova in una condizione di inferiorità per motivi di età (il minore e l’anziano), di salute o di arretratezza culturale. Nei rapporti telematici occorre chiedersi quale sia la rilevanza giuridica di tale stato di vulnerabilità, se l’istituto dell’incapacità possa ancora offrire adeguata protezione e quale sia la portata della teoria dell’imputabilità e della responsabilità nell’era digitale. Come è stato efficacemente sottolineato, infatti, per il civilista rischiano di rimanere mere petitio principii quelle affermazioni, statuizioni o disposizioni che suggeriscono genericamente la creazione di sistemi di filtro o la cooperazione a livello internazionale al fine di sensibilizzare e mettere in guardia gli utenti dai rischi derivanti dall’uso incontrollato di Internet9.

Nel caso degli internauti non ancora adulti si contano numerosi programmi comunitari che prevedono “pacchetti educativi” destinati ai genitori, agli assistenti, agli insegnanti e agli educatori con l’auspicio di un finanziamento pubblico sistematico da parte dei singoli Stati membri dell’Unione Europea10.

Partendo dal dato incontestabile che tra i soggetti deboli della rete devono annoverarsi anzitutto i minori, occorre precisare che essi operano nella duplice veste di internauti o “navigatori passivi”, che accedono ai contenuti e alle informazioni messe a disposizione dalla rete, nonché di “consumatori”11. Con la diffusione di massa di Internet, le nuove generazioni si individuano con il nome di “nativi digitali”, ovvero soggetti nati e cresciuti in corrispondenza con la diffusione delle nuove tecnologie informatiche e che, per tale ragione, ne fanno uso in modo naturale12. Ad essi si contrappongono i c.d. “immigrati digitali”, coloro che, quando le nuove tecnologie si sono diffuse, erano già adulti e pertanto riscontrano oggi una maggiore difficoltà, o addirittura un’incapacità, a impadronirsi della conoscenza e dell’uso di questi mezzi. La storia dell’evoluzione tecnologica porta con sé anche l’evoluzione dei soggetti della rete: in principio, i tardivi digitali (cresciuti senza tecnologia e tutt’ora scettici sul suo utilizzo), poi gli immigrati digitali (anche questi nati in

bambini e adolescenti che osano avventurarsi, senza filtri e senza cautele, tra i meandri della comunicazione on line (con) la presenza inquietante di interlocutori infidi che, in maniera subdola, artificiosa e manipolatoria, minacciano e talvolta violano la sfera intima dei soggetti naturalmente più vulnerabili”.

9 Cfr. E. Zanetti Vitali, La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, a cura di Tosi, Milano 2012, 718 ss.

10 Cfr. Decisione n. 1351/2008/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 16 dicembre 2008, relativa a un programma comunitario pluriennale per la protezione dei bambini che usano Internet e altre tecnologie di comunicazione (considerando n. 8). Nello stesso senso, cfr. “Parere del Garante europeo della protezione dei dati sulla proposta di decisione del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un programma comunitario pluriennale per la protezione dei minori che usano Internet e le altre tecnologie di comunicazione”, Bruxelles, 23 giugno 2008, in G.U.C.E. C2 del 7 gennaio 2009; Risoluzione n. 7 - 00024, approvata dalla Commissione parlamentare per l’infanzia, il 19 luglio 2000 (in www.aeranti.it).

Per un quadro normativo completo, cfr. E. Grossi, La tutela del minore nel commercio elettronico e nella rete Internet, in Liuc Papers, n. 138, Serie Impresa e Istituzioni, 20 Suppl. dicembre 2003, p. 1 ss., il quale rileva la “natura generica” delle innovazioni legislative, fra cui quelle introdotte a seguito della direttiva 2000/31/CE sull’e-commerce, attuata con il D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70; G. Alpa, I contratti del minore. Appunti di diritto comparato, in Contratti, 2004, 526.

11 Cfr. F. Panuccio Dattola, Minori e internet, Torino 2009, p. 48 ss., secondo cui il minore a volte è addirittura “oggetto di contratto virtuale inconsapevole”. Si pensi ai contratti di sfruttamento economico dell’immagine dei minori.

12 Cfr. V. Della Valle, voce Nativi digitali, in Treccani on line.

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”

un mondo analogico, ma ormai adattatisi a usare le ultime novità tecnologiche) e i nativi digitali (che con computer, Internet e telefoni cellulari hanno a che fare fin dalla giovane età). Oggi il nuovo profilo soggettivo è quello dei “mobile-born”, i bambini che prima di imparare a camminare già si sanno muovere con agilità su smartphone e tablet13.

Come utente del web, “il minore è anzitutto un cittadino, soggetto di diritti e deve essere protetto da contenuti illeciti o dannosi che possono nuocere alla sua integrità psichica o morale”14. In questa prospettiva, la tutela del soggetto debole attiene alla garanzia delle prerogative costituzionali della persona (diritto all’immagine, alla riservatezza, all’integrità morale). Soccorrono a tal fine i principi di cui all’art. 2 Cost. (diritti fondamentali dell’individuo anche nelle formazioni sociali), art. 3 Cost., secondo comma (impegno alla rimozione degli ostacoli che impediscono lo sviluppo della personalità), art. 30 Cost. (diritto all’educazione), art. 31 Cost. (intervento pubblico di sostegno alla famiglia per l’assolvimento dei suoi compiti educativi)15.

Come consumatore, il minore può considerarsi senza dubbio un “consumatore debole”. Ma per comprendere la portata del termine conviene richiamare la nozione di “consumatore”16. In dottrina, sulla base delle regole introdotte dall’Unione europea, dei programmi di politica sociale delineati dall’Unione, tenuto conto dell’evoluzione normativa nazionale e della comparazione con modelli extraeuropei, è ancora acceso il dibattito sul significato attuale di tale nozione. Senza voler entrare nel merito della discussione, potrà essere sufficiente ai nostri fini soltanto ricordare che la tutela del consumatore ha certamente una funzione di riequilibrio di una debolezza che è connaturata alla posizione del consumatore stesso, come quella dell’aderente in generale, nei confronti della grande impresa e del professionista in senso ampio17. La mancanza di potere contrattuale e l’a-

13

Uno studio di Common Sense Media del 2014 rileva che negli Usa il 38% dei bambini di due anni ha già usato un dispositivo mobile (nel 2011, la percentuale si fermava al 10%). Se il 63% dei bambini di meno di otto anni usa smartphone e tablet soprattutto per giocare, un ulteriore 30% invece preferisce usarli per leggere.

14 Cfr. Codice di autoregolamentazione Internet e minori, 19 novembre 2003 (Premessa, lett. d) “il minore è un cittadino soggetto di diritti e deve essere protetto da contenuti illeciti o dannosi che possano nuocere alla sua integrità psichica e morale” e lett. f) “appare necessario provvedere alla tutela generalizzata del minore nell’ambito dell’uso sicuro delle tecnologie della società dell’informazione e delle comunicazioni elettroniche”).

15 Cfr. M. Dogliotti, F. Piccaluga, voce Minore, I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XX, Agg., sui patti internazionali, sui diritti civili, politici ed economici del minore.

16 Cfr. G. Alpa, Diritto dei consumatori, a cura di Alpa e Catricalà, Torino 2016, 17 ss., il quale fa notare come la nozione di consumatore sia costruita dai giuristi sulla base delle analisi economiche e sociologiche e ha fatto fatica ad accreditarsi nella nostra esperienza.

17 La figura del consumatore è disciplinata espressamente dall’art. 3 Codice del Consumo: “ai fini del presente codice, ove non diversamente previsto, si intende per: a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale, o professionale eventualmente svolta”. Sulla portata soggettiva della disciplina, parte della dottrina ne ha proposto l’estensione analogica agli enti che agiscano in condizione di debolezza (L. Gatt, Ambito soggettivo di applicazione della disciplina. Il consumatore e il professionista, in Commentario al capo XIV- bis, del codice civile, a cura di Bianca, Busnelli, Bigliazzi Geri, Bocchini, Costanza, Iudica, Nuzzo, Rizzo, Sesta, Vettori e Bellelli, Padova 1999, 100 ss.) La giurisprudenza costituzionale (ord. Corte Cost., 30 giugno 1999, n. 282, in Foro it., I, c. 3118, con nota di A. Palmieri, L’ibrida definizione di consumatore e i beneficiari (talvolta pretermessi) degli strumenti di riequilibrio contrattuale) ha escluso l’ammissibilità della questione di illegittimità costituzionale rispetto all’art. 3 Cost. Cfr. anche Corte Giust., 22 novembre 2001, in cause C-541/99 e 542/99, in Foro it., 2002, IV, c. 502; Cass., 11 ottobre 2002, n. 1461, in Corr. giur., 2003, 1006, con nota di R. Conti, Le giurisdizioni superiori di nuovo a confronto sulla nozione di consumatore; Corte cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Arch. civ., 2003, 136, secondo cui è ragionevole l’esclusione dalla disciplina

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simmetria informativa che lo caratterizza rispetto alla controparte (invece specializzata nel proprio settore) sembrano individuare una qualità contingente del contraente, un tipo di contrattazione, piuttosto che uno status18. Quando il legislatore ha disciplinato i rapporti di consumo (in cui è parte un consumatore) la dottrina si è chiesta se non si stesse assistendo alla frammentazione del diritto dei contratti e se si fosse scelta una modalità di disciplina basata sullo status del soggetto, ovvero su basi soggettive19. In realtà si è cercato di chiarire che è la debolezza contrattuale (informativa e di potere contrattuale) la ratio della nuova disciplina, che si concretizza attraverso l’individuazione di una categoria di soggetti che tipicamente manifesta un’esigenza di tutela20. Sotto questo profilo, la nozione di consumatore si riferisce a una posizione occasionale in cui il contraente, indipendentemente dalle caratteristiche del soggetto, si trova in una condizione di contrattazione asimmetrica21.

Sulla base di queste premesse, emerge una prima differenza: mentre il consumatore è occasionalmente il soggetto debole del contratto, il minore lo è sempre, per status, per la sua condizione di soggettiva di incapace. Come è stato autorevolmente messo in luce, lo status è lo strumento tecnico tra i più collaudati, idoneo a tradurre in una condizione rilevante per il diritto, e rilevante in maniera non precaria o discontinua, una situazione che distingue il soggetto da altri soggetti per ragioni strettamente individuali o in ragione dell’appartenenza a un gruppo22. Per questa ragione il minore può essere definito come il consumatore più debole tra i consumatori, il soggetto più debole tra i deboli, cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata sia come persona sia come contraente.

Se alla minore età è collegata una condizione di incapacità legale di agire (art. 2 c.c.), occorre precisare che tale collegamento minore-incapace non esaurisce la rilevanza della nozione di minore23. Da un lato, l’incapacità legale del minore è particolare e specifica rispetto ad altre figure di incapacità. Dall’altro, esistono settori e profili in cui, nonostante

del consumatore del piccolo imprenditore, per la specifica expertise che gli consentirebbe di negoziare in una condizione di parità.

La giurisprudenza italiana sottolinea che la nozione di “consumatore” rimanda al soddisfacimento di esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio dell’impresa (cfr. Cass., 31 luglio 2014, n. 17466, in La legge plus on line; Cass., 5 maggio 2015, n. 8904, in La legge plus on line).

18 Cfr. A. Barenghi, Diritto dei consumatori, Padova 2017, 10 ss.; nel senso che su una negazione non si possa costruire uno status, cfr.

N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Napoli 2003, 50; M. Iaione, Contratto tipo e class action. Contributo allo studio dell’autonomia collettiva nei rapporti di consumo, Napoli 2008, 55.

19 Cfr. V. Zeno Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra “contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”, in Giur. it., 1993, IV, c. 60 ss.

20 Cfr. A. Barenghi, Diritto dei consumatori, cit., 12 ss.

21 La nozione di consumatore è contingente e occasionale e non corrisponde a una individuazione di carattere naturalistico del soggetto tutelato, come accadrebbe se la distinzione fosse determinata da ragioni di età o di sesso, né a una individuazione di carattere socioeconomico, come quando il legislatore prende in considerazione la posizione contrattuale del lavoratore dipendente (cfr. A. Barenghi, Diritto dei consumatori, cit., 13).

22 Cfr. P. Rescigno, voce Status, in Enc. giur. Treccani, I) Teoria generale, XXX, Roma 1993, 1 ss., secondo cui lo status è un espediente logico e strumento pratico disponibile per creare o mantenere diseguaglianze e zone di diritto singolare, come per questi soggetti che versano in una situazione naturale di inferiorità come i minori o gli infermi.

23 Cfr. F. Giardina, voce Minore, I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma 1990, 1, secondo cui il significato della capacità del minore in determinati atti (quelli minuti della vita quotidiana) va individuato nel particolare tipo di incapacità di agire “variegata nei modi di operatività e ‘intermittente’ in relazione agli atti”.

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”

la minore età, il soggetto può dirsi capace di agire. Si pensi al regime di annullamento (art.

1425-1426 c.c.) di alcuni atti e alla validità di altri. Altro criterio distintivo dell’attività del minore è quello che identifica gli atti per i quali è necessaria la rappresentanza legale del genitore, nonché gli atti leciti e quelli illeciti. La minore età in sé non esclude l’imputabilità del fatto al minore e il suo obbligo di risarcire il danno prodotto, secondo un sistema particolare di norme (artt. 2046-2048 c.c.) sulla responsabilità che, come vedremo, impongono al genitore esercente la responsabilità genitoriale il risarcimento del danno, come obbligato solidale o esclusivo a seconda che il figlio possa essere considerato capace di intendere e di volere.

La “debolezza” del minore è dunque collegata al difetto dei requisiti psichici che gli permettono di comprendere e di essere consenziente. Ciò vale a maggior ragione nel caso in cui l’incapacità sia assoluta ed escluda la minima coscienza del fine e dell’importanza dell’atto compiuto. L’esempio richiamato dalla dottrina è quello del negozio concluso dall’infante24, che dovrebbe essere nullo e non annullabile per difetto assoluto del requisito del consenso, esempio che sembra quanto mai attuale nell’era digitale, in cui i supporti informatici a disposizione dei bambini consentono la negoziazione on line anche da parte di soggetti privi di capacità di discernimento.

Ci si chiede allora, con riferimento ai rapporti telematici, quanto effettiva sia la tutela dell’ordinamento interno e sovranazionale a favore dei soggetti deboli incapaci di giudicare e di decidere nel proprio interesse. Il primo problema è quello di conciliare la “spersonalizzazione” di tali rapporti con la rilevanza dello stato soggettivo dell’utente. Si consideri infatti che il minore quando contratta on line solitamente non ha, o quanto meno non ha ancora, un’identità digitale che consenta di individuarlo in modo univoco25, né opera con un documento informatico con firma digitale26.

24

Cfr. V Pietrobon, voce Incapacità naturale, in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma 1989, 1, secondo cui rimangono ipotesi di nullità, nonostante le previsioni specifiche dell’incapacità, quando manchi l’intenzione del soggetto di immettersi nel traffico giuridico.

25 L’Identità Digitale è l’insieme delle caratteristiche essenziali e uniche di un soggetto che permette di identificarlo digitalmente, ovvero attraverso Internet. Grazie a un User ID e una password che lo identificano in modo univoco, ogni cittadino può accedere a SPID (Sistema Pubblico per la gestione dell’Identità Digitale), che mette a disposizione i servizi on line della Pubblica Amministrazione e dei privati che aderiranno al sistema. Il D.M. 24 ottobre 2014 (c.d. Decreto SPID) definisce l’Identità Digitale come la “rappresentazione informatica della corrispondenza biunivoca tra un utente ed i suoi attributi identificativi, verificata attraverso l’insieme dei dati raccolti e registrati in forma digitale”. Con l’istituzione del Sistema Pubblico per la gestione dell’Identità Digitale di cittadini e imprese le pubbliche amministrazioni potranno consentire l’accesso in rete ai propri servizi, oltre che con lo stesso SPID, solo mediante la carta d’identità elettronica e la carta nazionale dei servizi.

In attuazione del Decreto SPID, il 22 luglio 2016, con la Determinazione n. 189/2016, sono stati emanati gli aggiornamenti del “Regolamento SPID: accreditamento gestori” e del “Regolamento modalità attuative”. Successivamente, il 5 ottobre 2016, è stata pubblicata la Determinazione n. 239/2016 che consente anche ai privati di accedere al sistema SPID in qualità di fornitori di servizi.

26 La Firma Digitale è un insieme di dati in formato elettronico che, attraverso un processo (anch’esso digitale) di sottoscrizione, vengono connessi ad altri dati: quelli che formano il documento (file di testo, foglio elettronico, PDF, immagine…) da firmare digitalmente. La Firma Digitale collega con certezza un documento digitale (e il suo contenuto) al soggetto che lo ha firmato e permette di verificare se il documento firmato sia originale, nonché che il suo contenuto non abbia subito modifiche successive all’apposizione della firma.

A tal fine occorre munirsi di certificato digitale di sottoscrizione, contenuto in un dispositivo di firma (Smart Card o chiavetta USB) oppure su un server (Firma Remota).

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3. Il principio di non vincolatività del contratto concluso dal minore.

Per esaminare il regime dell’acquisto concluso dal minore con gli strumenti telematici, occorre svolgere una considerazione di carattere generale: qualsiasi ordinamento giuridico contempla norme che stabiliscono le condizioni alle quali gli adolescenti (o gli adulti parzialmente capaci di intendere e di volere) acquistano la capacità di agire e quindi la possibilità di concludere contratti validi e vincolanti. Si tratta di “norme di conflitto” nella seguente accezione: esse servono a risolvere un conflitto di interessi. Da una parte, vi è l’esigenza di protezione del soggetto debole non ancora in possesso delle facoltà mentali per comprendere il significato dell’operazione contrattuale, dall’altra, l’interesse del contraente capace che confida nella validità dell’impegno. I minori di età non trarrebbero alcun vantaggio da una previsione di inefficacia tout court del contratto da loro concluso, né la collettività avrebbe interesse a considerare sempre privi di effetti i contratti degli adolescenti che attivamente partecipano al traffico commerciale27.

Un’importante conseguenza derivante dalla ratio delle regole di soluzione di un conflitto di interessi, è che detta soluzione sarà diversa a seconda che il punto di equilibrio privilegi l’uno o l’altro termine del contemperamento, l’incapace o il mercato.

Si osserva inoltre che nella maggior parte degli ordinamenti giuridici europei è previsto un limite di età al di sotto del quale è esclusa la capacità di agire del minore e si considerano inefficaci gli atti negoziali dal medesimo conclusi28. Vige dunque il principio della non vincolatività del contratto per il minore, con la conseguenza che il contraente capace non può pretenderne l’esecuzione. In via di eccezione, tuttavia, si considera vincolante per entrambe le parti il contratto concluso dal minore che, tenuto conto del contenuto e delle circostanze concrete, sia utile per i medesimo, soddisfacendo adeguatamente le esigenze di quest’ultimo, conformandosi alle sue condizioni personali di vita29. L’attuazione più evidente di questo principio si rinviene nel diritto inglese dove da tempo la giurisprudenza afferma che il contratto con cui il minore acquista i “necessaries” è vincolante30.

Analogamente, secondo il diritto francese, sono valide le dichiarazioni dei minori finalizzate alla conservazione o alla garanzia di un diritto (come la diffida per la costituzione

27

Cfr. H. Kötz, S. Patti, Diritto europeo dei contratti, Milano 2017, 183 ss., in cui si sottolinea che la collettività beneficia della partecipazione degli adolescenti al traffico commerciale in quanto essi imparano al più presto ad assumere un atteggiamento responsabile all’interno della società e che molteplici sono gli argomenti per riconoscere l’efficacia di un negozio concluso dal minore che sia favorevole ai suoi interessi e presenti un contenuto equilibrato.

28 Cfr. §§ 105, primo comma, BGB, nel testo tradotto a cura di S. Patti, Codice Civile Tedesco, Bürgerliches Gesetzbuch, Traduzione e presentazione, Milano 2013.; § 21 ABGB e § 865 ABGB; art. 1108 Code civil francese.

29 Cfr. H. Kötz, S. Patti, Diritto europeo dei contratti, cit., 185 ss.

30 Secondo la definizione contenuta nella s. 3 del Sale of Goods Act 1979, sono “necessaries” i beni “suitable to the condition in life of the minor … and to his actual requirements at the time of the sale and delivery”. Si tratta degli alimentari, vestiario, medicinali, servizi medici, per l’alloggio o beni strumentali alla scuola, come il motorino. Per l’esempio, cfr. Cfr. H. Kötz, S. Patti, Diritto europeo dei contratti, cit., 185 e nota 4.

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in mora o l’iscrizione d’ipoteca per la garanzia di un credito). Inoltre per “i negozi della vita quotidiana” gli artt. 389, terzo comma, e 450 Code civil dispongono che non è necessaria la rappresentanza legale, in quanto si presume che non espongano il minore a rischi rilevanti. Se il contratto eccedesse il limite di compatibilità con l’utilità e la condizione della famiglia del minore acquirente, l’atto sarebbe ugualmente efficace, ma impugnabile mediante l’action de rescision. Il regime dell’onere della prova contribuisce a creare il principio secondo cui il contratto concluso dal minore è sempre efficace se non viene dimostrato che lo pregiudica31. Detto pregiudizio ricorre non solo quando l’inadeguatezza derivi dalla oggettiva sproporzione tra prestazione e controprestazione, ma anche quando non sarebbe esigibile l’esecuzione del contratto in base alle condizioni economiche del minore32.

L’utilità del contratto per il minore ha invece scarso rilievo per altri sistemi giuridici come quello tedesco, svizzero e austriaco, secondo i quali, in linea di principio, l’atto è valido soltanto se i genitori del minore (o altro rappresentante) manifestino il loro consenso con autorizzazione preventiva o approvazione successiva alla stipulazione. Poche sono le eccezioni a detto principio: è valido il contratto che fa ottenere al minore unicamente un vantaggio giuridico33. Secondo giurisprudenza consolidata, l’assunzione di un minimo obbligo, pur se compensato da un rilevante vantaggio per il minore, inficerebbe l’atto.

Inoltre è efficace il vincolo contrattuale se e nei limiti delle somme che i genitori hanno predisposto per le sue necessità34.

Anche nel diritto italiano l’istituto dell’incapacità di agire è previsto in funzione protettiva del soggetto debole. Come è noto, vige la regola dell’annullabilità del contratto determinata da incapacità legale (art. 1425, comma primo, c.c.) a prescindere dal danno che sia derivato all’incapace e dalla circostanza che lo stato di incapacità fosse conosciuto o conoscibile dall’altro contraente. La minore età compromette quindi la validità e la stabilità dell’atto negoziale. È stato efficacemente osservato che, ragionando con logica astratta, nel contratto dell’incapace (come quello del folle fuggito dal reparto psichiatrico) manca del tutto la volontà di una parte, con la conseguenza che, in difetto del requisito dell’accordo richiesto dagli artt. 1325 e 1418, secondo comma, c.c., il contratto dovrebbe ritenersi nullo. In realtà, le esigenze di protezione dell’autonomia privata e dell’integrità

31

Diversamente, l’inefficacia del contratto potrà sempre essere fatta valere mediante l’action en nullitè quando il minore ha stipulato un contratto che neanche il suo rappresentante legale avrebbe potuto concludere senza ulteriori requisiti di forma come il consenso del consiglio familiare o del giudice tutelare. Nell’azione di nullità non è necessario dimostrare una lesione.

32 È stato autorevolmente messo in luce che, per certi aspetti, il diritto francese e quello inglese giungono a soluzioni analoghe e, per stabilire se c’è lesione del minore, seguono criteri simili. Cfr. H. Kötz, S. Patti, Diritto europeo dei contratti, cit., 187 e nota 9 con riferimento al contratto stipulato tra il cantante sedicenne e il produttore discografico.

33 Cfr. § 107 BGB e art. 19 ZGB. Secondo il § 151, terzo comma, dell’ABGB, è valido il contratto stipulato usualmente da minori della stessa età avente ad oggetto un bene secondario della vita quotidiana, a condizione che il minore abbia adempiuto la propria obbligazione contrattuale.

34 Cfr. § 110 BGB. Secondo il § 151, secondo comma, dell’ABGB, il minore di anni 14 può validamente disporre del proprio reddito da lavoro, a condizione che non comprometta il soddisfacimento delle proprie necessità.

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della volontà, che imporrebbero la sanzione della nullità del contratto non voluto, vanno coordinate con altre esigenze che riguardano la sicurezza della circolazione dei beni e la necessità di ridurre il più possibile i casi di nullità del contratto per la stabilità dei rapporti commerciali35. Il principio realizza, anche secondo il nostro ordinamento, la funzione delle norme di conflitto.

Il contratto concluso dal minore è dunque invalido (annullabile) ma produce effetti precari che i soggetti interessati possono paralizzare o eliminare, oppure rendere definitivi e stabili in base a una valutazione concreta di convenienza dell’affare36. L’ordinamento, quale conseguenza della patologia dell’annullabilità, impone infatti ai soggetti che rappresentano legalmente il minore, come il titolare della responsabilità genitoriale, un ulteriore comportamento per eliminare gli effetti dannosi, mediante l’intervento del giudice, con sentenza costitutiva di annullamento.

Nel contratto concluso dall’adolescente infradiciottenne opera una sorta di presunzione di irrealizzabilità dei suoi interessi ovvero di inidoneità (per difetto di volontà e di conoscenza) a fare delle scelte compatibili con gli interessi che attengono alla sua sfera pratica37. Autorevole dottrina sottolinea, in ogni caso, che se una proposta contrattuale venisse accettata da un bambino di pochi anni che rispondesse affermativamente a chi gli chiedesse di permutare un oggetto di grande valore con un giocattolo, non si potrebbe dire di essere in presenza di un contratto annullabile per incapacità di agire, ma piuttosto di un contratto inesistente. Mancherebbe infatti la base essenziale dell’accordo38.

A parte i casi specifici di capacità del minore infradiciottenne previsti dalla legge (il matrimonio per gravi motivi, il riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio, gli atti relativi alle opere da lui create), la dottrina riconosce anche nel nostro ordinamento una sorta di “anticipazione” della capacità del minore per il compimento di determinati atti giuridici di contenuto patrimoniale, gli atti minuti della vita quotidiana (necessaries acts)39.

35

Cfr. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, I, Obbligazioni in generale. Contratti in generale, Padova 2004, 370 ss.

36 Sull’efficacia precaria dell’atto annullabile, cfr. R. Tommasini, voce Annullabilità e annullamento, II) Diritto privato, in Enc. giur.

Treccani, II, Roma 1988, 1.

37 Cfr. R. Tommasini, voce Annullabilità e annullamento, cit., 4. L’istituto della capacità di agire è teso a tutelare il soggetto in relazione agli atti che potrebbero pregiudicare un suo interesse (cfr. A. Falzea, voce Capacità, in Enc. dir., VI, Milano 1960, 8).

38 Cfr. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., 373, nota 46, il quale, citando V. Pietrobon, Gli atti e i contratti dell’incapace naturale, in Contratto e impresa, 1987, 767, ricorda che secondo il § 107 BGB, sono inefficaci gli atti del minore di sette anni.

39 Cfr. F. Giardina, voce Minore, cit., 2. Per i contratti c.d. “minori” relativi ai beni della vita quotidiana si giustifica l’esenzione dal regime legale dell’incapacità, poiché con essi il minore partecipa alla vita di relazione (cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, I, La norma giuridica, I soggetti, Milano 2002, 238, il quale accenna alla disciplina dell’autorizzazione preventiva, assente nel nostro ordinamento, desumendola dal § 110 BGB). Un’indiretta conferma deriverebbe dalla previsione dell’art. 409, comma secondo, c.c., secondo cui il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità per gli atti “necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana”.

Secondo Franzoni (M. Franzoni, Dell’annullabilità del contratto, in Comm. Schlesinger, Milano 2005, sub art. 1426 c.c., 93 ss.) la giustificazione, in mancanza di espressa previsione di legge, deve trovarsi altrove e precisamente nelle norme sulla rappresentanza e in quelle del contratto a favore di terzo, estensibili anche agli atti unilaterali. Per questi atti della vita quotidiana il minore può essere infatti considerato un rappresentante dei propri genitori, dal momento che al rappresentante è richiesta la sola capacità di intendere e di volere (art. 1389 c.c.)

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Per gli altri atti patrimoniali, la regola dell’annullabilità e dell’efficacia vincolante “provvisoria” è comunque temperata dalla norma eccezionale prevista dall’art. 1426 c.c., secondo cui il contratto non è impugnabile se l’incapace abbia “con raggiri occultato la sua minore età”. Ma se egli si è limitato a dichiarare di essere maggiorenne, ciò non è di per sé sufficiente a integrare la condotta fraudolenta richiesta dalla norma per la stabilità del contratto40. La legge inoltre consente la valida conclusione di negozi giuridici da parte del minore, quando egli agisca in rappresentanza di soggetti muniti di capacità di agire.

Secondo l’art. 1389 c.c., infatti, per la validità del contratto concluso dal rappresentante (il minore), è sufficiente che questi abbia la capacità di intendere e di volere in relazione alla natura e al contenuto del contratto, mentre è necessario che il rappresentato (ad esempio il genitore) abbia la capacità di agire41.

4. La patologia del contratto per limiti di età nell’e-commerce.

Sulla base del quadro normativo sopra delineato, ci si propone ora di spiegare se e in che limiti operi l’annullabilità del contratto concluso dal minore tramite gli strumenti telematici42, soffermandoci prima sulla ratio dell’art. 1426 c.c. e poi sull’attuale portata della regola malitia supplet aetatem.

Si è detto che, in linea di principio, la furbizia del minore configura uno stato di capacità naturale che può diventare presupposto eccezionale di validità di un atto giuridico altrimenti annullabile43. La norma è stata anche interpretata nel senso di una sanzione per la condotta fraudolenta tenuta dal minore in occasione della stipulazione del contratto44.

In ogni caso, la disposizione eccezionale, che realizza un contemperamento fra opposti interessi (la tutela del minore e la protezione della buona fede dell’altro contraente), di fatto consente di superare la presunzione legale di immaturità del minore, il quale con

40

Per un esame dell’art. 1426 c.c. nei diversi ordinamenti stranieri, cfr. M. Cinque, Il minore e la contrattazione telematica tra esigenze del mercato e necessità di apposite tutele, in NGCC, 2007, II, 19 ss. Norme che considerano rilevanti i raggiri del minore si riscontrano in quasi tutti gli ordinamenti; non risulta, tuttavia, che esse abbiano avuto applicazione al contratto telematico del minore.

41 Non è rilevante, ai fini della valida conclusione di un contratto, l’incapacità naturale del rappresentato essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1389, primo comma, c.c., che quest’ultimo sia legalmente capace e che il rappresentante abbia la capacità d’intendere e di volere (cfr. Cass., 13 gennaio 1984, n. 275, in Giur. it., 1985, I, 1, c. 362, con nota di P. Marino, Preliminare, eccessiva onerosità sopravvenuta, offerta di riduzione ad equità).

42 Il codice del consumo (art. 31 Cod. cons.) contiene una tutela rafforzata per il minore in caso di televendita e telepromozioni. Sul punto cfr. F. Bravo, in Diritto dei consumatori, cit., 408-417.

43 Cfr. A. Falzea, voce Capacità, cit., 38 ss., secondo cui non può avvalersi dell’azione di annullamento il minore che abbia dimostrato sicura maturità nell’ingannare la controparte. In questo senso, cfr. anche Cass., 4 luglio 2012, n. 11191, in Fam. pers. succ. on line, 2012; Annullabilità del contratto, Osservatorio di legittimità a cura di F. Macario, con la collaborazione di G. Orefice e F.P. Patti, in Contratti, 2012, 771.

44 Parte della dottrina ravvisa nella norma principalmente una sanzione a carico del minore autore della machinatio: così, M. Franzoni, Dell’annullabilità del contratto, cit., p. 207 ss., secondo cui la ratio della norma non è di attribuire al minore una patente di maturità, bensì quella di punirlo per aver carpito la buona fede altrui. Nello stesso senso, cfr. V. Colussi, Capacità e impresa, Padova 1974, 173.

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una condotta ingannevole ha dimostrato una destrezza e uno sviluppo psichico superiori a quelli dell’età effettiva45.

La dottrina e la giurisprudenza hanno comunque chiarito che, affinché operi la deroga al regime di annullabilità, occorrono raggiri consistenti in una vera e propria attività o condotta efficiente e non in una mera dichiarazione di essere maggiorenne46. Non basta in altre parole che il minore taccia sulla sua età, ma si richiede, ad esempio, che egli alteri il proprio documento di identità, o dia una serie di informazioni per indurre in errore la controparte sul suo stato47. Diventa quindi particolarmente rilevante esaminare le circostanze di fatto che qualificano il comportamento del contraente incapace, la cui valutazione è riservata al controllo giudiziale nel procedimento di annullamento.

Verificata la portata della norma eccezionale che attribuisce validità e piena vincolatività alla negoziazione del minore, occorre chiedersi se le regole generali sulla patologia del contratto trovino applicazione anche nel caso del negozio telematico. Al di là delle nullità formali in relazione alla disciplina specifica dettata in materia di commercio elettronico, il regime della patologia connessa alla causa, all’oggetto o al contenuto, sembra debba essere identico, considerato che l’uso del dispositivo telematico rappresenta solo un mezzo strumentale alla dichiarazione negoziale che non incide sulla disciplina. È invece necessario chiarire se la specificità della contrattazione telematica possa avere conseguenze sulle regole della formazione del consenso.

La sostanziale “spersonalizzazione” e anonimia delle dichiarazioni telematiche ha indotto parte della dottrina a considerare la negoziazione on line come il frutto di “scambi senza accordo” osservando che l’interagire telematico si delinea come una procedura che si giova della lingua per semplici scopi “ostensivi” sostituibile con icone o segni convenzionali48. Anche se, come è stato efficacemente sottolineato, la vera profonda filosofia della rete Internet è quella di eliminare la comunicazione riducendo tutto a una semplice combinazione di informazioni49, è nel tempo prevalsa la tesi che lo scambio delle dichiarazioni

45

La tesi riportata, secondo cui il raggiro compiuto dal minore ha la forza di derogare alla regola per tre concorrenti ragioni, è invece formulata da E. Roppo, Il contratto, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 2001, 770, secondo cui, in questo caso, il minore, in concreto si rivela essere meno bisognoso di tutela; per la sua condotta fraudolenta non merita tutela; può suscitare nella controparte un affidamento particolarmente solido sulla capacità del contraente.

46 Cfr. F. Messineo, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., II, Milano 1958, 476 ss., secondo cui il raggiro deve consistere in una “macchinazione efficiente” analogamente alla previsione dell’art. 1439, primo comma, c.c.

47 Cfr. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., 371; Cass., 21 luglio 1954, n. 2616, in La legge plus on line e in Foro pad., 1955, I, c.

438, secondo cui i raggiri devono consistere in una condotta attiva e non in una mera dichiarazione sull’età.

48 Cfr. N. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, 362 ss., secondo cui, nel contratto concluso mediante il mezzo telematico, lo scambio non risulta da un accordo, ossia dalla congruenza di dichiarazioni rivolte dall’una all’altra parte, ma da “atti indirizzati alla cosa e inscritti in un ‘sistema’ di mercato”. Tali atti non hanno lo scopo di far sapere alcunché ad altri, ma di esporre e di scegliere una cosa. L’ Autore trae da ciò la conseguenza che la disciplina del consenso non può trovare applicazione nel contratto telematico. Quanto al contratto stipulato on line dal minore, egli ritiene conseguentemente che non sia annullabile (“nessuno impugnerebbe d’invalidità lo scambio telematico compiuto da un minorenne e questo dato esige una spiegazione giuridica, che non si nasconda dietro finzioni e strettoie concettuali”). Nello stesso senso, cfr. L. Follieri, Il contratto concluso in Internet, Napoli 2005, 184.

49 Cfr. M. Cacciari, Duemilauno. Politica e futuro, Milano 2001, 15; C. Scognamiglio, La conclusione e l’esecuzione del contratto telematico, cit., 78.

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negoziali telematiche non possa sottrarsi alle regole generali sulla formazione del consenso e quindi sulla patologia del contratto determinata da incapacità o vizi della volontà50.

Nel sistema di contrattazione c.d. point and click, con la pressione del tasto di “conferma ordine” o “acquista” in occasione della quale propriamente manca una dichiarazione (rinvenibile invece nello scambio via e-mail), non può escludersi una manifestazione della volontà per il solo fatto che non sussiste una dichiarazione bilaterale di consenso, in virtù della regola generale secondo cui per la stipulazione di un contratto non formale i fatti concludenti sono sufficienti51.

Il principale problema che sorge in tema di contrattazione telematica consiste piuttosto nell’individuazione del soggetto cui debba essere imputata la manifestazione di volontà contrattuale. Se infatti facilmente si può risalire al computer da cui la stessa è stata emessa, più difficilmente si può conoscere la reale identità e, a maggior ragione, lo stato soggettivo e il percorso volitivo della persona fisica che di quel mezzo tecnologico si sia servita nell’operazione di trasmissione.

Il problema dell’imputabilità dell’atto negoziale richiede soluzioni diverse a seconda che il computer sia un mero strumento di trasmissione della volontà negoziale già compiutamente formatasi (come nella contrattazione via e-mail e nella contrattazione point and click), ovvero strumento di formazione o integrazione della volontà negoziale (ciò che accade nella c.d. contrattazione cibernetica), nel qual caso sarà da valutare in che misura l’attribuzione di intelligenza artificiale alla macchina incida sul significato giuridico dell’operazione52.

Quanto al minore, nell’acquisto on line, egli utilizza normalmente il computer come mero strumento di trasmissione della volontà, con il sistema point and click, e di solito non si avvale della firma digitale53. Inoltre occorre distinguere almeno due ipotesi: la prima,

50

Cfr. G. Oppo, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, 525 ss.

Sul valore del consenso nei contratti di massa, cfr. C.M. Bianca, Acontrattualità dei contratti di massa?, in Vita not., 2001, I, 1120 ss., il quale, criticando la “sterilità” della tesi dei contratti senza accordo, afferma che gli accordi possono concludersi anche senza parlare e l’uso della parola non vale comunque a cambiare la natura e la sostanza del contratto.

Con riferimento alla questione dell’ammissibilità di scambi senza accordo, cfr. S. Patti, Diritto privato e codificazioni europee, Milano, 2007, 136, il quale osserva che ciò che difficilmente si riscontra nel mercato moderno e tende a scomparire, non solo nei supermercati ma anche nei mercatini più tradizionali, è lo svolgimento di trattative, per cui si dovrebbe parlare non di “scambi senza accordo” ma di “scambi senza dialogo” e l’assenza del dialogo non fa venir meno l’accordo, mentre fa venir meno certamente le trattative. L’Autore sottolinea che, d’altra parte, la possibilità dell’accordo senza dialogo risulta da una disciplina moderna e raffinata dettata dagli artt.

8, secondo comma; 9, secondo comma e 18, primo comma, della Convenzione di Vienna.

51 Sul valore del consenso nel contratto telematico e su quelli conclusi mediante apparecchi automatici, cfr. R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, Torino 2016, 125-127 e 333-336.

52 Per questa distinzione, cfr. R. Taricco, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, in NGCC, 2003, II, 201 ss.; R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto, Milano 1985, 19 ss.

53 La “firma digitale” è definita dall’art. 1, comma primo, lett. n), D.P.R. 28.12.2000, n. 445 come “un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.

Sul valore probatorio del documento informatico e in particolare sulla problematica relativa alla firma digitale apposta da soggetto non autorizzato, cfr. S. Patti, L’efficacia probatoria del documento informatico, in Riv. dir. proc., 2000, 60 ss.

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quella in cui il minore compie gli atti (come la compilazione del form) spacciandosi per un’altra persona (ad esempio, usando il terminale del genitore, la sua password, il suo indirizzo e-mail e il codice della sua carta di credito); la seconda, quella in cui egli contratta invece a proprio nome, inserendo i propri dati. Poiché soltanto in quest’ultima ipotesi si versa nella fattispecie del contratto concluso dall’incapace, a tale ambito sarà limitata la nostra indagine.

Nella diversa fattispecie in cui l’adolescente agisce simulando, con la complicità del mezzo tecnologico, un’altra identità, l’atto non può dirsi al medesimo imputabile54.

Alla luce di questa restrizione di campo, resta da chiarire come operi la regola dell’annullabilità del contratto telematico concluso dal minore. In particolare ci si chiede se l’impiego dello strumento informatico integri, di per sé, i raggiri diretti all’occultamento della minore età, cui si riferisce l’art. 1426 c.c. Sul punto non soccorre la giurisprudenza, in mancanza di una casistica sufficiente a creare precedenti significativi, mentre la dottrina più attenta considera l’impiego del mezzo tecnologico soltanto uno strumento automatico di trasmissione della volontà non diverso da altri mezzi meccanici55. Un comportamento fraudolento che rasenta il raggiro potrebbe semmai essere imputato al contraente capace che, impiegando il mezzo telematico, si assume il rischio di non essere in condizione di accertare la piena capacità di agire della controparte56. E il principio nemo ignarus esse debet condicionis eius, cum quo contrahit57 opera anche nel commercio elettronico, nonostante le difficoltà tecniche del caso58.

Nella pratica è frequente che i siti di e-commerce maggiormente operativi (come amazon o ebay), all’atto della stipulazione, non richiedano neppure al contraente di specificare la propria età o la data di nascita. In tal caso, la condotta del minore acquirente non solo non configura un raggiro “validante” ma nemmeno integra una dichiarazione sulla (maggiore) età, con la conseguenza che il contratto deve ritenersi sicuramente annullabile.

La questione sulla reale possibilità di ottenere una pronuncia di annullamento si sposta

54

Cfr. A. Gentili, L’inefficacia del contratto telematico, in Riv. dir. civ., I, 2000, 769 ss., secondo cui, se sussiste un comportamento oggettivamente autorizzativo del dominus, il contratto è valido ed efficace; se invece il dominus è estraneo all’attività falsamente posta in essere dal contraente, il negozio è nullo per mancanza di accordo.

55 Cfr. R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, cit., 123 ss., secondo cui si è invece ritenuto compatibile con i raggiri di cui all’art. 1426 c.c. la combinazione dell’uso della tecnologia telematica con la dichiarazione di maggiore età rilasciata al computer ricevente cliccando sul tasto virtuale, o compilando il form elettronico, predisposto a tal fine dal titolare del sito. Con tale condotta, verrebbe dimostrato un livello di maturità psico-fisica del minore sufficiente a consentirne la libera autodeterminazione dei propri interessi (R. Taricco, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, cit., p. 201 ss.).

56 Cfr. M. Cinque, Il minore e la contrattazione telematica tra esigenze del mercato e necessità di apposite tutele, cit., 19 ss., secondo cui la scelta del contraente capace di utilizzare lo strumento informatico comporta una sostanziale inosservanza dell’onere di accertare la capacità dell’altro.

57 Cfr. F. Messineo, voce Annullabilità e annullamento, cit., 476, secondo cui, anche se la legge non lo dice espressamente, grava sulla controparte (il sito e-commerce, nel nostro caso) l’onere di accertarsi sulla situazione giuridica di colui con cui stringe il contratto.

58 Cfr. R. Taricco, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, cit., 201 ss., sottolinea come chi si veda raggiunto da una dichiarazione negoziale telematica può comunque facilmente risalire al computer da cui la stessa è stata emessa, ma più difficilmente sarà in grado di conoscere la reale identità della persona fisica che di quel computer si è servita nell’operazione di trasmissione.

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semmai, come vedremo, sul piano dell’onere della prova e sull’individuazione dell’oggetto della stessa.

Rispetto alla sanzione dell’annullabilità non sembra poter incidere nemmeno l’utilizzo, da parte del minore, della carta di credito intestata al genitore, trattandosi di atto esecutivo di natura solutoria che non cambia le regole sulla formazione del consenso nella vendita on line59. La rilevanza della condotta, consistente nella comunicazione del numero di carta di credito e conseguente autorizzazione al pagamento, pone nel nostro caso soltanto il problema di stabilire se un tale comportamento possa integrare gli effetti della convalida tacita del contratto annullabile, ai sensi del secondo comma dell’art. 1444 c.c.

Su queste basi, l’acquisto on line avente ad oggetto beni non di modico valore o comunque diversi da quelli necessari alla vita quotidiana, ad esempio quello di un apparecchio hi-tech da parte del quattordicenne o di un costoso capo di abbigliamento da parte della sedicenne, va ricostruito in relazione alle specifiche circostanze di fatto con i seguenti corollari di disciplina: 1) il minore compila il form indicando la reale data di nascita e il pagamento in contrassegno: il contratto è annullabile. Se non compila alcun form ma si limita a rispondere affermativamente alla domanda del venditore circa l’età, il contratto è parimenti invalido (art. 1426, seconda parte, c.c.).

2) il minore indica una data di nascita falsa nel form per apparire maggiorenne (o invia un documento di identità alterato), indicando una modalità di pagamento diversa dalla carta di credito: il contratto è valido (art. 1426, prima parte, c.c.).

3) il minore tace sull’età perché il sito e-commerce non richiede alcuna registrazione: il contratto è annullabile. Se egli utilizza la carta di credito del genitore, ferma l’invalidità dell’atto negoziale, occorre distinguere se l’uso del mezzo di pagamento era stato preventivamente autorizzato (e quindi il titolare della carta abbia interesse alla convalida) o se la carta di credito è stata usata senza il consenso del genitore.

Esaminata la problematica dell’annullabilità in astratto, in base alle regole di teoria generale del contratto, e di quella in concreto, in base alla specificità del fatto, restano da definire i presupposti di accoglimento della relativa azione giudiziale.

59

L’inserimento dei dati della carta di credito nel modulo di accettazione trasmesso per point and click costituisce pagamento e quindi esecuzione del contratto. A. M. Gambino, L’accordo telematico, Milano 1997, 240 mette in luce che l’uso della carta di credito costituisce l’idealtypus di pagamento nell’electronic commerce. Considerato che la spendita della carta di credito da parte del titolare è un vero e proprio atto solutorio, esso configura accettazione per esecuzione (ex art. 1327, primo comma, c.c.). L’invio dell’ordine che perverrà telematicamente all’indirizzo elettronico dell’offerente vale quale comportamento esecutivo concludente e come «pronto avviso» dell’avvenuta esecuzione ex art. 1327, secondo comma, c.c. Nello stesso senso, cfr. F. Delfini, Il D.P.R. 513/97 e il contratto telematico, in Contratti, 1998, 297 (“Il pagamento del prezzo rientra tra le prestazioni contrattuali e la sua esecuzione tramite invio dell’ordine alla società emittente la carta di credito integra l’ipotesi di cui all’art. 1327 cod. civ.”); E. Tosi, La conclusione di contratti «on line», in I problemi giurdici di internet, Milano 1999, 16.

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Emanuela Andreola

5. Azione di annullamento e profili di responsabilità del minore.

L’efficacia precaria dell’atto annullabile del minore, come si è detto, impone un’ulteriore attività del soggetto che, secondo la legge, sia in condizione di valutare la convenienza dell’affare. Il rappresentante legale, normalmente il genitore che esercita la responsabilità genitoriale, secondo la ricostruzione teorica che precede, è legittimato a proporre la relativa azione o eccezione, essendo questa facoltà, come è noto, riservata ex art. 1441, primo comma, c.c. al solo contraente nel cui interesse è previsto il rimedio (l’incapace), nel termine di prescrizione quinquennale disciplinato dall’art. 1442 c.c. La sentenza costitutiva60 di annullamento travolge tutti gli effetti, anche i diritti acquistati dai terzi in buona fede a titolo oneroso (art. 1445 c.c.)61. Una restrizione si ha tuttavia nel caso di incapacità legale, secondo l’art. 1443 c.c., poiché il minore è tenuto a restituire la prestazione ricevuta nei soli limiti in cui essa sia stata rivolta a suo vantaggio, ovvero nei limiti dell’effettivo beneficio tratto dal medesimo contraente tutelato62.

Ai fini di una concreta possibilità di annullare l’acquisto on line del minore, occorre inoltre esaminare il profilo probatorio dell’azione. Colui che propone la domanda deve anzitutto dar conto della causa di invalidità dimostrando la minore età dell’acquirente, fatto costitutivo dell’impugnazione secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c. Il genitore che agisce in giudizio ha quindi l’onere di produrre la prova documentale della condizione del minore, costituita dall’atto di nascita. Detto onere probatorio tuttavia si aggrava quando si tratti di dimostrare l’imputabilità dell’atto negoziale al figlio infradiciottenne. La possibilità di risalire all’autore della dichiarazione o del comportamento da cui desumere la conclusione del negozio è ardua quando non vengano comunicati i dati identificativi della parte contraente (o inseriti dati falsi), poiché l’identificazione si arresta all’individuazione del terminale da cui è partito l’ordine. Se il computer viene utilizzato da più persone della famiglia o da estranei a essa, l’oggetto della prova consiste nella dimostrazione, non agevole, dell’accesso esclusivo o tracciabile del minore al sito e-commerce

60

Cfr. F. Messineo, voce Annullabilità e annullamento, cit., 480, secondo cui l’azione è costitutiva nel senso che essa aggiunge alla situazione l’effetto di “togliere di mezzo” il negozio e quindi anche di privarlo dell’efficacia. Rispetto a questo risultato l’accertamento è soltanto una premessa.

61 Anche il minore può impugnare personalmente il contratto, ma in tal caso, l’esigenza di tutela dell’incapace impone che la sua azione sia integrata dall’intervento del rappresentante legale o, in mancanza, di un curatore speciale o un protutore (in questo senso C. M. Bianca, Il contratto, cit., 669 ss.)

62 Cfr. F. Messineo, voce Annullabilità e annullamento, cit., 480, il quale rileva che la regola racchiusa nell’art. 1443 c.c. trova il suo parallelo nell’art. 1190 e dell’art. 2039 c.c., che dipendono dal medesimo concetto di limitazione dell’obbligo di restituzione dell’indebito. L’una e l’altra regola si riconnettono al principio romanistico dell’“in rem verso”. Ciò in considerazione del fatto che è verosimile che il minore non abbia utilizzato, in tutto o in parte, a proprio vantaggio quanto aveva ricevuto in base al negozio annullato, per la sua incapacità e debilità fisica. Si presume insomma che l’accipiens, per il suo stato, non sia in grado di trarre profitto dalla prestazione.

Si è sottolineato che l’art. 1443 c.c., in mancanza di distinzione da parte del legislatore, sia applicabile anche all’ipotesi dell’incapacità naturale (cfr. P. Rescigno, Incapacità naturale e adempimento, Napoli 1982, 129 ss.).

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”

in una situazione circostanziata che dimostri l’uso di un determinato supporto telematico in un determinato momento63.

La difficoltà del regime ha indotto alcuni a qualificare come “diabolica” la prova dell’imputazione e a criticare l’inadeguatezza degli strumenti di tutela offerti dall’ordinamento per una effettiva protezione al minore nel caso della contrattazione telematica. Dalla difficile operatività dello strumento dell’annullamento, si è addirittura tratta la conclusione che il rimedio più idoneo sarebbe quello del recesso del genitore che venga a scoprire il contratto in tempi congrui per l’esercizio del diritto64. La tesi è criticabile anzitutto per il metodo, perché il rimedio non qualifica la fattispecie (vale semmai il contrario), inoltre optare per il recesso significherebbe reputare valido l’acquisto on line dell’incapace legale, con ciò sottraendolo alla disciplina del contratto65.

Stante l’invalidità del negozio ex artt. 1425-1426 c.c., occorre infine chiarire, per completezza di indagine, la rilevanza della digitazione del numero di carta di credito intestata al genitore. Si è già detto che l’atto solutorio non incide sulla disciplina del contratto, ma ci si chiede se questo fatto esecutivo possa essere addotto dal venditore come atto negoziale che integri una convalida tacita, in base al secondo comma dell’art. 1444, c.c., negandosi generalmente che, a tale scopo, sia necessaria la consapevolezza del significato di conferma66.

Per questo aspetto, viene in considerazione l’obbligo di custodia della carta di credito da parte del suo titolare e quindi l’obbligo di controllo preventivo del genitore sugli atti del minore, la cui inosservanza agevolerebbe la prova al sito commerciale venditore circa il significato concludente del pagamento tramite carta ex art. 1444 c.c.67.

63

Cfr. E. Grossi, La tutela del minore nel commercio elettronico e nella rete Internet, cit., 13 ss., il quale fa notare che contribuiscono a impedire l’ identificazione dell’utente i c.d. Anonimus remailing, appositi siti che, cancellando l’identificazione elettronica, permettono la navigazione in incognito.

64 Cfr. L. Follieri, Il contratto concluso in Internet, cit., 188, secondo cui il recesso si presenta come rimedio senz’altro efficace perché il genitore non potrebbe non accorgersi dell’acquisto in rete effettuato dal figlio minore.

65 Cfr. M. Cinque, Il minore e la contrattazione telematica tra esigenze del mercato e necessità di apposite tutele, cit., 19 ss., la quale osserva che la concreta conoscibilità per il genitore dell’acquisto compiuto dal figlio è tutt’altro che scontata. Da un lato, infatti, il minore può decidere di indicare un indirizzo distinto dalla residenza familiare per la consegna che esorbita dalla sfera di controllo dei genitori; dall’altro lato, poi, i casi in cui manca una consegna in senso tradizionale sono sempre più frequenti e caratteristici di alcuni acquisti in rete: si pensi a quando si «scarica» a pagamento un file musicale o un programma. In entrambe le ipotesi, il genitore rimarrebbe all’oscuro del contratto e i termini per il recesso scadrebbero senz’altro.

66 Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 678, secondo cui ciò che conta ai fini della convalida è il significato socialmente valutabile dell’atto negoziale.

67 L’obbligo di custodia della carta di credito da parte del genitore rileva sia sotto il profilo della responsabilità per l’eventuale uso illecito del mezzo di pagamento da parte di altri soggetti, sia anche nei rapporti bancari. La Corte di Cassazione ha recentemente chiarito che è gravemente colposo l’inadempimento contrattuale del cliente che non ha diligentemente custodito la propria carta di credito, così da subirne il furto (nel caso di specie in palestra), e che si è avveduto della sottrazione solo l’indomani, senza pertanto tempestiva denuncia alla Banca della perdita di possesso. Per contro, è considerata legittima la condotta dell’Istituto di credito che ha dato esecuzione ai pagamenti effettuati dal possessore non legittimato prima del blocco della carta, anche oltre il plafond giornaliero di spesa contrattualmente previsto: “Il titolare di una carta di credito ha l’obbligo di custodire la carta e, in caso di furto o smarrimento, anche quello di darne tempestiva comunicazione alla banca per bloccarne l’utilizzo. Se ciò non avviene, all’istituto di credito emittente spetta un risarcimento per un importo pari agli acquisti fatti dal ladro nelle more della denuncia” (Cass. 7 aprile 2016, n. 6751, in Contratti, 2016, p. 10).

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Sembra opportuno in conclusione esaminare – sia pur brevemente – i profili di responsabilità e la rilevanza sul piano risarcitorio del silenzio o raggiro del minore circa la propria condizione di incapace; ci si chiede più precisamente se, qualora ricorra la fattispecie di cui agli artt. 1425-1426 c.c., si possa invocare la violazione della regola di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. o la violazione dell’obbligo di notizia della causa di invalidità di cui all’art. 1338 c.c. per fondare una richiesta di risarcimento del danno.

Se la legge è chiara nell’individuare la disciplina del contratto in caso di minore età del contraente, essa tace sulle conseguenze risarcitorie della condotta dell’incapace. Al riguardo parte della dottrina si è in particolare soffermata sulla disposizione dell’art. 1338 c.c. secondo cui il contraente che, conoscendo, o dovendo conoscere, l’esistenza di una causa di invalidità, non ne ha dato notizia all’altra parte, è tenuto al risarcimento del danno cagionato alla parte che aveva confidato, senza colpa, sulla validità del contratto. In relazione a detta norma sorge la questione se, annullato il contratto concluso dal minore, questi debba essere condannato per responsabilità precontrattuale qualora non abbia dichiarato la sua età al momento della conclusione. Partendo dal presupposto che l’art. 1338 c.c. prevede una vera e propria obbligazione di informazione68, si esclude generalmente che lo stesso sia applicabile al minore69. Anzitutto perché la tutela degli incapaci legali prescinde dallo stato d’animo dell’altro contraente, il quale deve subire le conseguenze dell’invalidità sia quando abbia conosciuto, sia quando abbia ignorato la minore età; in secondo luogo, perché la disciplina sull’annullabilità del contratto (artt. 1425-1426 c.c.) intende preservare l’incapace dalle conseguenze della condotta illecita, esaurendosi nella sanzione della invalidità. Infine, perché sarebbe illogico imporre all’incapace un determinato comportamento relativo alle modalità di contrattazione, che gli è preclusa70. In questa prospettiva, l’art.

1338 c.c. potrebbe essere semmai invocato dal minore nei confronti del contraente capace che non ha comunicato alcunché in relazione alla causa di invalidità che doveva e poteva conoscere, poiché la norma intende proteggere la sola parte incolpevole71.

In via di principio, non si può escludere che il contraente capace possa agire contro il minore per responsabilità ex art. 1337 c.c., quando la dichiarazione mendace sull’età abbia assunto particolare rilevanza in base alla natura dell’affare o alla particolare difficoltà di informazione sul suo stato, a prescindere dal fatto che detto comportamento integri i

68

Cfr. R. Nicolò, Il controllo sulle condizioni di validità di una dichiarazione negoziale da parte del suo destinatario, in Foro it., 1948, c.

560 (nota a sentenza del Tribunale di Roma 14 aprile 1947, in tema di contratto concluso dal falsus procurator), il quale afferma che, in linea generale, il destinatario di una dichiarazione ha un’aspettativa tutelata alla validità, in funzione della definitività degli effetti della dichiarazione. Quando la sua condotta sia colposa o contraria a buona fede, egli non merita tutela. Conoscendo o dovendo conoscere il vizio della dichiarazione, egli non è in buona fede e deve subire gli effetti dell’invalidità.

69 Cfr. G. Stolfi, Sulla responsabilità precontrattuale del minore, in Riv. dir. comm., 1968, I, 271; M. Franzoni, Dell’annullabilità del contratto, cit., 188 ss.

70 Cfr. A Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, Padova 1977, 273-274.

71 Cfr. G. Stolfi, Sulla responsabilità precontrattuale del minore, cit., 273, secondo cui, se il contraente capace si astiene dalle ricerche contravvenendo alla regola nemo ignarus esse debet condicionis eius cum quo contrahit, non può dolersi di niente in caso di annullamento del negozio.

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Il regime degli acquisti on line del minore quale consumatore “debole”

raggiri di cui all’art. 1426 c.c.72. Anzi, parte della dottrina spiega che la norma cui far riferimento in materia è soltanto l’art. 1337 c.c., non anche l’art. 1338 c.c. Quest’ultimo infatti non sanziona l’illecito consistente nel porre in essere la causa di invalidità, ma l’omessa comunicazione di essa, mentre l’illecito astrattamente imputabile al minore è quello di aver violato il divieto di contrattare personalmente73.

Si ritiene dunque che la tutela accordata al minore con l’attribuzione del potere di annullamento non lo esoneri dalla responsabilità per i danni cagionati all’altra parte per violazione delle regole di correttezza imposte dall’ordinamento nella fase delle trattative.

E ciò sia quando l’occultamento dello stato di incapacità integri i raggiri che precludono l’azione di caducazione, sia quando il silenzio (meno grave e invalidante) sia dannoso74.

Nel primo caso, il contratto è valido con la conseguenza che il venditore ingannato potrà essere tutelato sul piano risarcitorio contro la malafede del minore ex art. 1440 c.c., mediante la condanna del medesimo al ristoro del danno da dolo incidente. Nel secondo caso, a prescindere dall’annullamento, il minore potrà essere ritenuto responsabile per la violazione delle regole di correttezza nella fase precontrattuale75.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si può trarre l’ulteriore corollario secondo cui l’acquisto del minore non solo onera il genitore dell’impugnativa, con le difficoltà sul piano probatorio sopra accennate, ma lo espone altresì alla responsabilità ex art. 2048 c.c. per l’eventuale condotta contraria alle regole di correttezza, in entrambi i casi di validità o invalidità del contratto.

72

Cfr. A. Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, cit., 275.

In questo senso, cfr. G. Patti, in G. Patti - S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger, Milano 2005, 209 ss.

74 Cfr. G. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., 215, il quale osserva che quando non via sia una condotta fraudolenta del minore e il contratto sia annullabile, lo stato di incapacità, di per sé, non esclude la responsabilità del minore per un comportamento che integri una fattispecie di illecito precontrattuale.

75 Nel senso che la tutela risarcitoria non sia subordinata alla caducazione della fattispecie negoziale, cfr. V. Pietrobon, Il dovere generale di buona fede, Padova 1969, 20 e 50 ss.; A. Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, cit., 303-304, il quale fa notare come la norma che regola il dolo incidentale non sia altro che un’applicazione del principio di correttezza in quanto, non ricorrendo uno degli aspetti del dolo, quello del vizio del volere, rileva l’altro aspetto, quello della illiceità del comportamento; G. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., 223.

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Sulla prova dell’adulterio per l’addebito della separazione coniugale nella giurisprudenza tra Ottocento e Novecento* Sommario:

1. L’obbligo di fedeltà: giurisprudenza a confronto tra Ottocento e Novecento. – 2. L’infedeltà coniugale tra codice civile e codice penale. – 3. L’adulterio: le prove per l’addebito della separazione.

The essay is a study of the evolution of the marital fidelity from the Code Pisanelli to the twentieth century. The author highlights the elements of continuity and discontinuity between the two different periods, with regard to evidence which demonstrate the responsibilities of marital separation. The article develops in the analysis of laws and Jurisprudence of the Italian and the French Courts, paying attention to change of mentality from the judges.

1. L’obbligo di fedeltà: giurisprudenza a confronto tra Ottocento e Novecento. È soprattutto sul finire dell’Ottocento, proprio in seno al processo di unificazione politico-giuridica del Paese, che le pronunzie giudiziarie riescono a riflettere i tratti caratterizzanti della società ed il profondo legame, sul piano normativo, con la codificazione francese.

*

Testo rivisto e ampliato della relazione svolta al Convegno intitolato «Il diritto di famiglia nell’era digitale», tenutosi a Napoli in data 24 ottobre 2017 ed organizzato dall’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa”, Facoltà di Giurisprudenza, in collaborazione con EFL (European Association for Family and Succession Law).

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Marianna Pignata

Se il ‘matrimonio’, per una piena lettura storico-giuridica, necessariamente vuole approcci pluriarticolati1, le nostre osservazioni, grazie alla giurisprudenza esaminata, evidenziano una serie di giudizi di valore che si celavano dietro l’apparente unità familiare ed emergevano all’atto della ‘crisi’. Tali giudizi, quasi sempre formalmente espressi a tutela dell’indissolubilità del vincolo coniugale, avevano riferimento alle esigenze proprie del rispetto della supremazia maritale, sebbene con qualche ‘non indifferente incrinatura’ sollecitata da una del tutto nuova sensibilità allo status mulíebre.

Sebbene il codice civile italiano del 1865, per molti versi riproducesse un’impostazione simile al codice napoleonico, a ben vedere, esso poneva in essere una disciplina soprattutto dell’ obbligo coniugale di fedeltà che si discostava, sotto molteplici punti di vista, da quella vigente nell’ordinamento francese.

«Les époux se doivent mutuellement fidélité […]» 2.

Così il Code Civil imprimeva, incisivamente, la fedeltà coniugale come un dovere reciproco dei coniugi ma, al tempo stesso, in maniera manifestamente discriminatoria, ne sanzionava la violazione soprattutto nei confronti della donna. Originariamente, infatti, si prevedeva che l’adulterio della moglie, in qualunque luogo commesso, e pur costituendo un fatto isolato, potesse giustificare una domanda di divorzio da parte del marito3, il cui tradimento, al contrario, non era causa di divorzio per la moglie se non quando fosse stato accompagnato dalla ‘circostanza aggravante’ della presenza della concubina nella casa comune4.

Solo la legge 27 luglio del 1884 abolì tale divario attuando un significativo progresso verso l’affermazione del principio di uguaglianza nei rapporti coniugali5.

1

2 3

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«Il “lungo Ottocento” del diritto di famiglia, che inizia con il Code civil e termina con le riforme del tardo Novecento, ha avuto l’involontario merito di tenere sempre alta la tensione storiografica sul diritto di famiglia, che è servita poi come base per gli studi degli ultimi decenni sulla storia giuridica della condizione femminile» cfr. P. Passaniti (Diritto di famiglia e ordine sociale. Il percorso storico della “società coniugale” in Italia, Milano, 2011, 3) che fin dalle primissime pagine della sua introduzione dà un’ampia panoramica proprio della storiografia che si è occupata della famiglia e del vincolo coniugale, per arrivare ai recenti contributi in tema di divorzio e di ricostruzione dell’autorità paterna-maritale, contributi ‘settoriali’ che guardano però al quadro generale a cui si ricollegano: tra questi, in particolare, C. Valsecchi, In difesa della famiglia? Divorzisti e antidivorzisti in Italia tra Otto e Novecento, Milano, 2004. Per una ricostruzione d’insieme del vincolo matrimoniale si rinvia a M. Pignata, Legami in crisi. I rimedi della giurisprudenza italiana tra Otto e Novecento, Torino, 2012.

Libro I, Titolo V, Capitolo VI, Des droits et des devoirs respectifs des époux, art. 212.

Sull’argomento cfr. H. Lalou, L’adultère de la femme constitue-t-il nécessairement une cause de divorce?, in Rev. trim. dr. civ. 1939; Id., Histoire du divorce en France, in Pierre Andrieu Guitrancourt (dir.), Actes du congrès de droit canonique, Cinquantenaire de la Faculté de droit canonique de l’Institut catholique de Paris (1947), Paris, 1950, 313-334.

Libro I, Titolo VI, Capitolo I, Des causes du divorce, art. 229 e art. 230. Di fatto, la giurisprudenza, già precedentemente alla riforma, ammetteva, in certi casi, che l’adulterio del marito, anche non accompagnato dalla circostanza aggravante prevista dalla formulazione originaria dell’art. 230, potesse costituire per la moglie una ingiuria grave, sufficiente a giustificare una domanda di divorzio o di separazione personale, facendo così rientrare l’adulterio del marito consumato fuori dal domicilio coniugale tra le cause facoltative di divorzio. Si esigeva, però, a tal fine, che l’adulterio del marito risultasse oltraggioso per la moglie per la ‘pubblicità’, la ‘notorietà’ o lo ‘scandalo’ che ne fosse conseguito. In tal senso, cfr. Cass., 11 avril 1865, in Rec. Sirey 1866, parte I, 66 e C. de Dijon, 30 juillet 1868, in Rec. Dalloz 1868, parte II, 247.

In Francia, a partire dall’entrata in vigore della riforma attuata con la legge Naquet, scomparve ogni distinzione tra marito e moglie nella repressione delle infedeltà coniugali ma, prima di tale riforma, il Code prevedeva come sanzionabile civilmente l’adulterio del marito solo se avesse tenuto la concubina nella casa comune. «È una questione di alta moralità. Fu ben detto che la civiltà di un paese

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Sulla prova dell’adulterio per l’addebito della separazione coniugale nella giurisprudenza tra Ottocento e Novecento

La giurisprudenza civile francese, discostandosi dall’opinione di parte della dottrina che, quanto all’adulterio del marito, riteneva che i magistrati “dovessero apprezzarne discrezionalmente la gravità”, ebbe costantemente a pronunziarsi, all’indomani della riforma, nel senso di giudicare il tradimento sia del marito che della moglie parimenti causa perentoria di divorzio6.

Tuttavia, sebbene le Corti d’Oltralpe avessero accolto il principio che, in materia di adulterio, il giudice non avesse il potere di valutare la gravità del fatto, ovvero la sua ‘intollerabilità’ per il prosieguo della vita in comune, non mancarono decisioni che rifiutarono di accogliere la domanda di divorzio qualora la sposa richiedente si fosse resa colpevole di provocare o favorire la condotta dell’adulterio (ritenendola indegna, per tal motivo, della protezione della legge), ma non anche nel caso che il coniuge tradito avesse potuto o dovuto conoscere il comportamento sconveniente della sua consorte.

La totale coincidenza di opinioni che si riscontrava circa la “necessità della volontarietà dell’atto” – intesa come scelta libera e consapevole – veniva, però, immediatamente ad infrangersi allorché si trattava di stabilire se, per poter pronunziare il divorzio o la separazione, fosse stato necessario appurare l’intenzione colpevole dell’adultero. Difatti, diverse Corti, chiamate a giudicare casi di adulterio cosiddetto “in buona fede”, ossia verificatosi nella convinzione di essere liberi dal precedente vincolo coniugale, ritennero che lo sposo “in buona fede” non fosse stato colpevole di adulterio: ma tali pronunce vennero poi successivamente riformate dalla Corte di Cassazione, sul presupposto che «l’assenza di intenzione colpevole dovesse considerarsi senza alcuna influenza per la legge civile»7.

La legislazione francese influenzò naturalmente anche il codice civile italiano del 1865 che, come previsto anche dal disposto originario del codice Napoleone, disciplinava l’adulterio della moglie, in materia di separazione personale dei coniugi, diversamente da quello del marito.

Tuttavia, nella comparazione delle due esperienze, tra fattispecie analoghe, si evidenziano più difformità: prima fra tutte la diversa ‘sanzionabilità’ del reato di concubinato, laddove il codice civile italiano estendeva la possibilità di punire il marito anche nell’ipotesi in cui la concubina fosse stata mantenuta notoriamente in altro luogo o qualora fossero concorse circostanze tali da produrre ingiuria grave verso la moglie8: «L’adulterio del marito, se è una

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appare dai diritti concessi alla donna, dall’uguaglianza più o meno perfetta ch’esiste tra lei e l’uomo. Consacriamo allora il principio dell’uguaglianza morale tra i due sessi». A giustificare questa innovazione, il Naquet, rivolgendosi alla camera dei deputati. Cfr. G. Baudry-Lacantinerie, Trattato teorico-pratico di diritto civile, vol. VI, Delle Persone, (trad. it. a cura di P. Bonfante), Milano, 1924, 17.

Utili, sul dibattito, anche le riflessioni di Emile Legrand, Le mariage et les moeurs, Paris, 1879.

«L’adultère du mari, commis même en dehors du domicile conjugal, est une cause de divorce; il appartient, sans doute, à la femme de renoncer à s’en prévaloir, mais celle-ci s’en prévalant, cette cause de divorce est péremptorie pour le juge». Così si pronuncia la Cass., 5 août 1901, in Rec. Dalloz 1901, parte I, 470. Nello stesso senso, cfr. C. de Nancy, 12 novembre 1884, in Rec. Dalloz 1886, parte II, 31; Cass., 13 novembre 1889, in Rec. Dalloz 1890, parte I, 36; Cass., 9 février 1897, in Rec. Dalloz 1897, parte I, 550.

Cfr. G. Lagarde, L’adultère commis par un époux qui se croyait libre est-il une causepéremptoire de divorce?, in Rev. trim. dr. civ. 1936, 453; J. Cauvière, De la répression de l’adultère, in Revue pénitentiaire, 1905, 907.

Libro I, Capo X, Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi, art. 150. Sul reato di adulterio, cfr. V. La Mantia, Adulterio (ad vocem), in Enc. giur. it., vol. I, parte II, sez. I, Milano, 1915.

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colpa, se viola anch’esso la morale, quando sia accidentale, non mostra tale pervertimento dell’animo dell’adultero, che possa paragonarsi all’animo dell’adultera. Se esso è un’offesa alla moglie, non è dalla società nella quale viviamo, ritenuto come la più grave offesa all’onore della moglie. Ed infine se esso può considerarsi come una violazione del vincolo coniugale e della fedeltà conseguente, non può avere le tristi conseguenze che spesso scaturiscono dall’adulterio della moglie, ed i figli, che per avventura possono nascere dall’unione illecita del marito con altra donna, non possono mai entrare a far parte della famiglia fondata col matrimonio legittimo. Ecco perché il nostro legislatore ha richiesto che l’adulterio del marito, per dar luogo alla separazione, sia accompagnata da tali circostanze, che, mentre costituiscono un’offesa alla moglie, rendano impossibile la ulteriore convivenza dei coniugi»9.

Quanto poi al concetto stesso di concubinato, i giudici italiani si conformarono all’orientamento dei colleghi francesi ed erano risoluti nel sostenere l’idea che, a differenza dell’adulterio della moglie, in relazione al quale il marito acquistava il diritto di domandare la separazione personale anche dove non fosse riscontrata una continuità della relazione adulterina, per il tradimento del marito: «un solo atto di adulterio, quand’anche consumato nelle pareti domestiche, non basta a fornire il concetto di concubina nel senso proprio di questa parola. Al contrario per la qualifica di concubina, se non occorre che la donna sia stata introdotta in famiglia dal marito ed a questo ufficio, occorre però sempre, che tra l’uno e l’altra siasi stretto un legame, ed una tale continuità di relazioni da far figurare quella donna quasi sostituita alla moglie e da fornire l’idea almeno di un dualismo con lei, a cui nulla può essere più oltraggioso»10.

Per questa ragione, sembra utile, per testimoniare la palese indulgenza delle Corti nel giudicare l’infedeltà del marito, leggere le motivazioni con cui, a titolo esemplificativo, la Corte di Appello di Firenze, nel maggio del 1897, ebbe a revocare la sentenza di separazione che il tribunale di primo grado aveva pronunziato a favore della moglie: «Giova, a riguardo delle rimproverate tresche, osservare che da questo tema non scaturisce una

9

Peculiare la riflessione di Francesco Ciccaglione, nel motivare la ratio di tale disposizione, così argomentava. Cfr. Separazione personale (ad vocem), in DI, vol. XXI, parte II, Torino 1891-1896, 829. La giurisprudenza italiana certamente accoglieva una nozione di casa coniugale e di concubinato coincidente con quella adottata dalla giurisprudenza francese, ritenendo che per “casa coniugale” dovesse intendersi qualunque abitazione ove la moglie avesse diritto di convivere con il marito e considerando quindi come tale anche la casa ove il marito abitava sebbene «la moglie non vi si trovasse al tempo del concubinato» cfr. Cass. Palermo, 21 giugno 1883, in Mass. Foro it. 1884, 340. La riprova di un’unitarietà di posizioni dal Mezzogiorno al Nord d’Italia della giurisprudenza sul punto è dimostrabile dalla lettura delle sentenze della Corte App. Catania, 18 ottobre 1881, in Giur.it. 1882, parte I, sez. II, 115 e della Cass.

Torino, 28 dicembre 1881, in Mass. Foro it. 1882, 180. Più in particolare, le Corti italiane ritennero, come la magistratura d’Oltralpe, che la casa del marito non cessasse di poter essere considerata come dimora coniugale neppure qualora i coniugi vivessero separati di fatto e che, pertanto, «il marito che durante l’allontanamento, anche volontario della moglie, avesse convissuto nella casa coniugale con altra donna, prima che fosse intervenuta sentenza di separazione, continuava ad essere imputabile di concubinato». A tal proposito, cfr. Corte App. Roma, 8 gennaio 1879, in Giur. it. 1879, parte I, sez. II, 473; Corte App. Catania, 18 ottobre 1881, in Giur.it.

1882, parte I, sez. II, 115; Cass. Palermo, 4 maggio 1885, in Legge 1886, parte I, 319; Cass. Firenze, 29 settembre 1886, in Foro it. 1887, parte II, 47; Cass. Palermo, 18 aprile 1887, in Legge 1888, parte I, 203. Una posizione discordante fu espressa dalla Corte App. Torino, 22 ottobre 1867, in Giur. tor., V, 75, che sostenne invece non potere la moglie, che abbia volontariamente abbandonata, senza giusti motivi, la casa coniugale, chiedere la separazione per colpa del marito, basandosi sull’adulterio dallo stesso consumato mantenendo la concubina nella casa coniugale. Una tale opinione, però, che anche il Ciccaglione sosteneva non “poter essere accolta”.

10 Corte App. Venezia, 16 aprile 1878, in Giur. it. 1878, parte I, sez. II, 698.

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Sulla prova dell’adulterio per l’addebito della separazione coniugale nella giurisprudenza tra Ottocento e Novecento

ragione proporzionata che stia a giustificare la pronunzia del tribunale […], per quanto sia condannevole il fatto, questo Collegio non ravvisa un sufficiente motivo per dichiarare agli effetti della separazione coniugale la colpa del marito, sia perché la tiepidità sprezzante della moglie può avere reagito sull’animo del marito, in cui per naturale vigore e per gioventù traboccava la vita, sia perché le accennate tresche per la loro effimera durata non segnano quel grado di subiettiva perversità, che può costituire ingiuria grave ed atroce nel senso dell’articolo di legge surricordato»11.

Comunque, anche qualora fosse mancato il carattere di continuità che avrebbe attribuito all’adulterio la connotazione necessaria per consentire alla coniuge di chiedere la separazione personale per infedeltà del marito, la magistratura ammetteva, consuetamente, che l’adulterio consumatosi nella casa coniugale, anche come episodio isolato, potesse configurare una legittima causa di separazione ove fosse stato accompagnato da circostanze tali da costituire ingiuria grave, quali furono giudicate “il sorprendere il marito in flagrante”, ovvero la scandalosa consuetudine, o la pubblicità dei rapporti adulterini in famiglia e davanti ai figli, od il mettere in pericolo l’economia domestica12. Peraltro, anche in Italia, la magistratura riteneva che, qualora il concubinato non fosse provato con certezza, le relazioni amorose del marito potevano dar luogo a separazione non per adulterio bensì per ‘ingiuria grave’, se accompagnate da circostanze oltraggiose13.

In relazione alle molteplici ipotesi che potevano produrre quell’ingiuria sufficiente a motivare la separazione fu, ad esempio, giudicato che: «Il marito che, dopo il matrimonio continua a ritenere presso di sé una donna dalla voce pubblica giustamente designata per sua concubina, arreca con tal fatto alla moglie gravissima ingiuria che di per sé somministra causa legale di separazione senza che sia necessario d’indagare se dopo il matrimonio dal marito si consumasse con quella donna l’adulterio»14.

11

Corte App. Firenze, 29 maggio 1897, in Ann. Giur. it. 1897, vol. XXXI, 118.

Per giunta, l’art. 150 del codice civile consentiva alle Corti italiane di estendere la possibilità di configurare l’integrazione dell’adulterio del marito qualora la relazione di questi, pur consumandosi fuori dalla casa coniugale, fosse notoria. V’è da notare che, in caso di mantenimento della concubina nella casa coniugale, la moglie, ove non si trattasse di un episodio isolato, aveva diritto di chiedere la separazione anche quando la relazione non fosse nota al pubblico, poiché in tale ipotesi, si reputava che l’offesa della moglie non derivasse dalla notorietà ma dal fatto stesso di mantenere una relazione illecita con una concubina sotto gli occhi delle altre persone di famiglia e dei figli stessi.

Sul carattere da attribuire all’adulterio del marito affinché possa costituire una legittima causa di separazione, cfr. O. Sechi, La separazione personale dei coniugi nella legislazione italiana, Torino, 1894, 18 e ss.; A. Ascoli, Adulterio del marito, in Riv. dir. Civ. 1926, 500.

13 Così la Corte d’Appello di Palermo nel gennaio 1915: «L’adulterio del marito, senza concubinato, se commesso in circostanze tali da rappresentare ingiuria grave alla moglie, può costituire causa di separazione coniugale ai sensi del 1 comma dell’art. 150 c.c.», cfr.

Corte App. Palermo, 9 gennaio 1915, in Mon. Trib. 1915, 651.

14 Corte App. Firenze, 24 luglio 1868, in Giur. it. 1868, parte II, 658. Per un’analisi più dettagliata dei casi in cui l’adulterio del marito, pur non provato, potesse dar luogo a separazione coniugale per ingiuria grave verso la moglie, cfr. Corte App. Casale, 11 aprile 1866, in Giur. it. 1866, parte II, 135; Cass. Torino, 24 febbraio 1875, in Ann.Giur. it. 1875, vol. IX, 227; Corte App. Firenze, 6 settembre 1875, in Ann. Giur. it. 1875, vol. IX, 413; Cass. Torino, 17 aprile 1893, in Ann. Giur. it. 1893, vol. XXVII, 266.

12

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2. L’infedeltà coniugale tra codice civile e codice penale.

Prima di passare ad esaminare i mezzi di prova attraverso i quali poteva essere dedotta l’infedeltà coniugale è opportuno rilevare che mentre in materia civile, sulla falsariga del legislatore francese15, si eliminarono le differenze originariamente presenti nel trattamento dell’infedeltà coniugale della donna e dell’uomo verso la fine del Novecento, in campo penale, il palese sfavore verso la donna continuò, invece, a manifestarsi per lungo tempo e sotto molteplici aspetti.

L’ampia parentesi al panorama giurisprudenziale francese è imprescindibile per intendere come la disciplina penale dei reati di adulterio e di concubinato prevista dal codice penale italiano che, pur accostandosi per molteplici profili alla normativa ‘discriminatoria’ del Code, presentava segnali forti di un’evoluzione ‘in senso più conforme al principio di uguaglianza tra coniugi’. Con tutto ciò, però, ancora grande era lo sfavore per la donna, accentuato dall’art. 357 n. 2 per il quale l’adulterio della moglie giustificava il successivo concubinato del marito16.

Inoltre, se dopo l’unità d’Italia il concubinato era punibile, come in Francia, solo ove si fosse consumato nella casa coniugale17 – così la Cassazione di Firenze nel 1886: «la casa coniugale è quella ove il marito abbia formato la sua abitazione, sebbene la moglie, non separata legalmente da lui, non vi abiti attualmente […]. Vana è dunque la distinzione che vorrebbe pur farsi tra la casa del marito in cui la moglie vi abiti attualmente e quella in cui attualmente non vi abiti, avvenga ché non sia la presenza della moglie che costituisca l’essenza della casa coniugale, bastando il solo fatto che quella sia l’abitazione del marito, la quale non potrà non essere comune alla moglie, e perciò non altrimenti da riguardarsi che come la casa coniugale, di cui appunto parla la legge nel definire il reato di concubinato»18

15

Come puntualmente rilevato dal Planiol 1926, 393-394, la diversa repressione dell’adulterio in materia civile e penale era, a parere della dottrina dominante, giustificata dall’interesse generale della società teso alla protezione della famiglia legittima: «Quand on le considère au point de vue social, comme un delit, l’adultère du mari est beaucoup moins dangereux de celui de la femme, parce qu’il ne rende pas suspecte la filiation des enfants et l’on conçoit qu’il ne soit réprimé que sous certaines conditions […] C’est là un danger extrêmement grave, qui n’atteint pas seulement le mari trompé; l’adultère de la femme compromet la base sur laquelle repose la famille légitime: la présomption de la paternité du mari. Il y a donc délit social. Or la peine est prononcée au nom de la société. Si la faute de l’époux coupable est toujours égale au point de vue privé, elle ne l’est pas au point de vue de l’intérêt général. Il doit y avoir égalité dans le divorce, parce que le divorce est la satisfaction accordée au conjoint et que, venant du mari ou de la femme, l’offense est égale. Il doit y avoir inégalité dans la répression pénale, parce que la peine est la satisfaction accordée à la société et que le danger est plus ou moins grand, suivant que l’adultère vient de la femme ou du mari. Il n’y a donc pas la moindre inconséquence dans le système de la loi». In argomento, e con ampi riferimenti bibliografici, cfr. A. Blanche, Études pratiques sur le Code Pènal, vol. IV, Paris ,1870.

16 Pur confermato da una giurisprudenza anteriore che dichiarava non potersi più reputare casa coniugale la casa del marito «sacrilegamente deserta dalla moglie» che aveva «bruttato di adulterii il suo talamo» cfr. Cass. Napoli, 11 giugno 1888, in Giur. it. 1889, parte I, 132.

17 Riguardo alla nozione di casa coniugale richiesta dal vecchio art. 483 cod. pen. per l’integrazione del reato di concubinato, l’interpretazione della giurisprudenza italiana era conforme a quella francese.

18 Cass. Firenze, 29 settembre 1886, in Foro it. 1886, parte II, 47. Giurisprudenza costante, cfr. Cass. Palermo, 12 settembre 1864, in Mon. Trib. 1865, 806; Trib. Trani, 21 gennaio 1870, in Gazz. Proc. 1870, 96; Cass. Roma, 7 novembre 1877, in Riv. Pen., vol. VIII, 27; Cass.

Torino, 28 dicembre 1881, in Riv. Pen., vol. XV, 238; Cass. Torino, 25 maggio 1882, in Giur. pen. 1882, 284; Cass. Palermo, 21 giugno 1883, in Foro it. 1884, parte II, 235. Per una trattazione completa dell’argomento, cfr. L. Lucchini, Adulterio (ad vocem), in DI, vol. II, parte I, 207 e ss., Torino 1884.

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e già qualche anno prima, ancora più esplicita ed incisiva la Corte di Appello romana: «A stabilire codesto adulterio qualificato non è necessario che il marito mantenga la concubina nella casa in cui di solito vive colla moglie. Qualunque casa tenga per dimorarvi colla concubina, quella sarebbe pure casa coniugale, perché la moglie ha il diritto di esservi ricevuta dal marito; stantecché assai facile sarebbe pel marito adultero, che vuol avere una concubina, eludere la sanzione della legge col tenerla in altra casa che non sia quella della sua residenza ordinaria, nella quale di solito dimora la moglie»19 – con l’introduzione del codice Zanardelli, anche tra le profonde reticenze della dottrina coeva, la punizione del marito venne estesa alle ipotesi di concubinato tenuto ‘notoriamente’ altrove20: «Nel codice penale francese e in tutti i codici penali anteriori al presente, la condizione era che il marito tenesse la concubina nella casa conjugale. Il codice penale vigente con una innovazione eccessivamente spiritualistica ha modificato questa limitazione, ammettendo la punibilità sì quando la concubina sia tenuta nella casa coniugale, e sì quando la concubina sia tenuta dal marito notoriamente altrove; e questa modificazione, che, per la locuzione eccessivamente elastica della notorietà, può aprire l’adito a temerarie e scandalose persecuzioni, è dovuta a certo spirito di esagerata simmetria, solo perché nel codice civile italiano la moglie è abilitata a dimandare contro il marito la separazione personale, quando egli mantenga la concubina, sia nella casa, sia notoriamente altrove»21.

La giurisprudenza italiana ritenne che, per la sussistenza del reato, la convivenza degli adulteri in una determinata abitazione dovesse avvenire in circostanze atte a stabilirne l’abitudine e la notorietà: «L’espressione tenere una concubina di cui all’art. 354 c.p., come esprime la stessa etimologia della parola, significa far vita con un’altra donna, che non sia la moglie, more uxorio, cioè mantenere con la medesima abituali e notorie relazioni sessuali come se fosse una moglie; e poiché occorre ancora che tali relazioni si effettuino o nella casa coniugale, dove, cioè, il marito conviva o abbia convissuto colla legittima moglie, od altrove notoriamente, ne consegue che a costituire il reato di concubinato è necessaria ancora oltre una relazione sessuale la frequenza della medesima in una determinata abitazione che ne dimostri l’abitudine e la notorietà, in una parola una specie di convivenza non spinta tuttavia fino al punto di richiedersi che l’uomo coniugato e l’amante dimorino costantemente sotto il medesimo tetto ed il primo esclusivamente provveda coi suoi mezzi economici al mantenimento della seconda»22.

Per tal via, venne ad esempio giudicato che integrassero l’adulterio del marito: «i ripetuti illeciti convegni di costui con altra donna in una camera presa in fitto a pagamento

19

Corte App. Roma, 8 gennaio 1879, in Mon. Trib.1879, 185.

Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 354. Un’attenta analisi sul tema è di G. Chiodi, Zanardelli e il divorzio, in Giuseppe Zanardelli capo di governo (1901-1903), a cura di S. Onger e G. Porta, Brescia 2004, 61-118.

21 E. Pessina, Manule del diritto penale italiano, parte I, Napoli 1893, 277.

22 Cass. 15 dicembre 1922, in Giur. it. 1923, parte II, 106; nello stesso senso cfr. Cass., 27 giugno 1890, in Ann. Giur. it. 1890, vol. XXIV, 197; Cass., 23 giugno 1916, in Diz. Pen. 1916, 328; Cass., 9 gennaio 1918, in Rep. Foro it.1918, voce Adulterio, n. 8; Cass., 19 novembre 1920, in Rep. Foro it. 1920, voce Adulterio n. 8; Cass., 18 aprile 1921, in Rep. Foro it. 1921, voce Adulterio n. 1.

20

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per ciascun convegno, quando il fatto sia così notorio, che la moglie stessa abbia colto gli adulteri in flagranza»23.

Nel codice del 1889, per il reato di concubinato si stabilì la punibilità per il marito anche dopo la separazione personale dei coniugi; e venne previsto, in modo assolutamente equivalente, una riduzione di pena, «non solo qualora il coniuge adultero fosse stato legalmente separato ma anche nel caso in cui fosse stato abbandonato dall’altro coniuge»24: «A’ termini della legge penale devesi intendere che siavi abbandono, quando uno dei coniugi senza alcun motivo più o meno ragionevole o scusabile si allontana dalla casa coniugale colla ferma e risoluta intenzione di rompere quel consortium omnis vitae, che è altro dei doveri fondamentali del matrimonio»25.

Così la magistratura italiana si espresse e ritenne, di conseguenza, «non potersi ravvisare la circostanza attenuante dell’abbandono nel caso del marito che si fosse allontanato dalla casa coniugale per il sospetto che “la moglie si fosse resa infedele” o della moglie che “si vedesse costretta a fuggire dalla sua dimora per i maltrattamenti continui del marito”»26.

Quanto poi alla sanzione contemplata per i due reati: si stabiliva che «il marito così come la moglie infedele potessero essere condannati alla detenzione da un minimo di tre ad un massimo di trenta mesi. Per effetto della condanna, il marito perdeva anche il diritto ad esercitare la potestà maritale»27.

Nel codice Zanardelli, peraltro, la concubina era certamente perseguibile e condannabile alla detenzione sino ad un anno qualora fosse stata dimostrata la sua ‘consapevolezza’ nell’«intrattenere una relazione con un uomo sposato»28.

23

Cass., 18 aprile 1902, in Giust. pen. 1902, 897.

Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 355. A tal riguardo, Francesco Carrara (Programma. Parte speciale, vol. III, Lucca, 1888), con lungimiranza, ancor prima del nuovo codice, rilevava: «Se la punibilità dell’adulterio ha il suo principale fondamento nell’incertezza della prova, nel pericolo che al marito sovrasta di alimentare figli non suoi, a pregiudizio dei figli legittimi, e nel rallentamento di vincoli di famiglia, tutto ciò resta eliminato mercè la legale separazione; mentre anche l’onore del marito non viene in certa guisa a vulnerarsi per le sregolatezze di quella donna che più non è sotto la sua direzione, e della condotta della quale è in lui cessata ogni responsabilità in faccia al pubblico» (ivi, § 1882).

25 Cass. Roma, 4 dicembre 1890, in Mon. Trib. 1891, 139.

26 Cfr. Cass. Roma, 27 giugno 1890, in Ann. Giur. it. 1890, vol. XXIV, 197 e Cass Roma, 27 novembre 1896, in Mon. Trib. 1897, 237.

27 Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, artt. 353 e 354.

28 «Nelle ricostruzioni anche più accorte dei giuristi dell’Ottocento la valorizzazione del consenso della donna nasce da un’esigenza sempre riaffermata (e ben presente tanto in Filangieri quanto in Carrara e nel liberale codice Zanardelli): evitare un ritorno degli abusi da parte di ‘donne impudenti’, di donne dall’onestà solo apparente; impedire che una donna che è colpevole socia criminis possa trarre protezioni dal diritto, ottenere vantaggio dal ‘consenso prestato al proprio disonore’. La donna che presta il suo libero consenso ad una relazione sessuale fuori dal matrimonio non può esigere alcuna protezione dal diritto, non può ricorrere in giudizio per reclamare ‘il prezzo della sua disonestà.», cfr. G. Cazzetta, Praesumitur seducta. Onestà e consenso femminile nella cultura giuridica moderna, Milano, 1999, 5) che nel Suo lavoro rivolge una particolare attenzione al tema delle tutele apprestate dai giuristi per la donna configurata come “onesta e ritenuta meritevole di protezione” dove non è un caso che «i penalisti e i civilisti riusciranno nel corso dell’Ottocento a riproporre forme più ampie di protezione giuridica solo utilizzando esplicitamente richiami al modello di antico regime e delineando la tutela come ancora rivolta ad una donna ‘veramente onesta’», p. 11.

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Per l’amante della moglie, punibile con la stessa pena ascrivibile alla donna, “il legislatore del 1889 abolì l’art. 485 c.p., che circoscriveva la prova relativa al correo della coniuge adultera alla sorpresa in flagranza o alla prova per iscritto proveniente dall’imputato”29.

Ovviamente con tale novità si superò quella ‘iniquità’ che in varie decisioni avevano condannato unicamente la donna pure nel caso in cui il suo amante fosse stato assolto per difetto di prove legali30 anche se «è soprattutto nelle cause di separazione, però, che il diverso atteggiamento verso la donna si fa sentire: non solo l’adulterio, ma la “tresca” tenuta dalla sposa anteriormente al matrimonio, e celata allo sposo, è causa di separazione, ed anche “la sventatezza”, le ingiurie banali, le civetterie»31.

A conferma di ciò, la massima della Cassazione di Palermo del 1885: «Questa eccezionale prova, dettata dal legislatore pel complice dell’adultera, e che non milita per costei, ha avuto lo scopo di prevenire un qualche intrigo per fin di lucro, o peggio, o per altro più grave perfido intendimento a danno di giovine inesperto di agiata condizione; e del resto la locuzione chiarissima della legge non ammette dubbio»32.

Vi furono, nondimeno, anche decisioni che tendevano a sanzionare con la stessa ‘severità’ l’adultera e il suo amante33.

29

Sulle ‘responsabilità penali’ dell’adultera si veda la ricostruzione complessiva di R. Canosa, (Cento anni di sentenze sulla condizione femminile in Italia, Milano, 1978) che, proprio circa l’iniquo trattamento riservato alla donna, rimarcava: «La maggiore protezione legislativa del maschio rispetto al trattamento duro previsto per la donna, nei cui confronti l’adulterio poteva essere provato con tutti i mezzi, era evidente. Si trattava di una discriminazione “da sesso” che investiva anche la coppia adultera, assicurando al maschio un trattamento migliore della donna», p. 88.

30 In realtà, già prima del 1889, la Cassazione di Torino, nell’aprile del 1884, ritenendo assurdo condannare la donna per un reato necessariamente plurisoggettivo, per il quale l’altro soggetto fosse stato in precedenza prosciolto, aveva assolto anche l’adultera così motivando: «[…] sta però sempre che il reato di adulterio non può verificarsi che col concorso di due determinate persone; ma se quegli che dal marito viene indicato siccome complice in tale fatto viene per un motivo qualsiasi messo fuori causa, o per ordinanza del giudice istruttore, o per sentenza di assolutoria o di non farsi luogo a procedimento, viene per tal modo a cadere la base dell’imputazione rivolta contro la moglie, non potendosi immaginare come la medesima possa ancora mantenersi viva quando venne tolta di mezzo la sola persona colla quale, stando alla querela del marito, l’adulterio si era consumato», cfr. Cass. Torino, 30 aprile 1884, in Mon. Trib. 1884, 514. Fino all’entrata in vigore del codice Zanardelli, l’opinione apparve come voce ‘emarginata’ nell’ampio panorama di decisioni che, al contrario, negavano la possibilità di escludere la punibilità della donna in caso di assoluzione del correo per assenza di prove.

31 Come rileva argutamente Diana Vincenzi Amato (La famiglia e il diritto, in La famiglia italiana dall’Ottocento a oggi, a cura di P. Melograni, Bari 1988, 646), supportata da Corte App. Torino, 15 aprile 1898, in Giur. it. 1898, I, 2, p. 433; Corte App. Venezia, 9 settembre 1898, in Rep. Giur. it. 1898, voce Separazione, n. 308.

32 Cass. Palermo, 27 aprile 1885, in Foro it. 1885, parte II, 48. Della stessa posizione la Cass. Roma, 28 marzo 1879, in Rep. Foro it. 1879, voce adulterio, n. 3.

33 Tra le più frequenti spicca, però, il singolare e rigoroso verdetto della Cassazione romana che, nel 1903, considerando adulterio anche «la convivenza more uxorio di una donna maritata con un amante, benché questo fosse privo di asta virile», alla sentenza di merito che proscioglieva gli amanti perché all’uomo «mancava l’istrumento per spargere il seme intra vas», così replicava: «questo concetto troppo materiale e limitato e che si ricongiunge alla dottrina di molti scrittori, ripugna al sentimento morale ed è contraddetto da quei medesimi scrittori, quando ammettono l’adulterio anche con la congiunzione carnale della donna con l’impubere, o con l’inabile per salute o per tarda età. D’altronde il nostro codice non dà una definizione giuridica dell’adulterio, il quale fu e sempre rimane nella coscienza universale, la violazione della fedeltà coniugale quando la donna maritata si dà in balia alle voglie libidinose di un altro uomo», cfr. Cass. Roma, 8 maggio 1903, in Foro it. 1903, parte II, 255.

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Sul piano procedurale, il reato di adulterio, così come quello di concubinato, era perseguibile solo a querela del marito o della moglie e si estendeva automaticamente al correo dell’adultera e alla concubina34.

A motivare la ratio del dispositivo, le giuste osservazioni della dottrina: «Non è in facoltà del coniuge offeso di richiedere che si proceda soltanto contro uno dei colpevoli. La forma in cui tale divieto è sancito fa apparire, che esso sia stato ispirato al timore che un coniuge, volendo liberarsi dell’altro, lo faccia provocare all’adulterio, promettendo anticipatamente l’impunità all’istigatore, e tale ipotesi potrebbe certo verificarsi»35.

Il diritto di presentare querela, al fine di impedire che dissapori dipendenti da altre cause invogliassero il coniuge a ‘situazioni già perdonate’, venne sottoposto al termine di decadenza di «tre mesi dal giorno in cui il coniuge offeso ne avesse avuto notizia»36.

Le Corti italiane applicarono tale disposizione, facendo decorrere il termine previsto dalla legge dal giorno in cui «il coniuge avesse acquistato l’assoluta certezza dell’adulterio». A tal riguardo, non si può non far menzione di una pronunzia della Cassazione che, respingendo il ricorso ad essa presentato, dava la sua lettura relativamente all’esegesi dell’art. 356, comma 2, c.p.: «[…] ritenendo che il termine di tre mesi decorra non già dal giorno nel quale il coniuge comincia a dubitare, ma da quello in cui acquista la morale certezza di essere stato tradito. Né diverso può credersi il pensiero del legislatore ove specialmente si rifletta che per una moglie virtuosa la taccia di adulterio è il più atroce intollerabile oltraggio che il marito possa dirigerle venendosi con essa a gettarle sul capo il massimo disonore, e resa pubblica la offesa può essere causa legittima di separazione.

D’altronde, il marito che, lasciatosi ingannare da false apparenze, sporgesse querela di adulterio e non riuscisse nella prova, oltre di avere con ciò posto a pericolo la riputazione della famiglia, si coprirebbe di ridicolo e avrebbe le beffe del pubblico»37.

Peraltro, il ‘decorso’ del termine di decadenza non era l’unico limite che il codice penale del 1889 stabiliva “al diritto del coniuge tradito di sporgere querela” ma, accogliendo il principio della ‘compensazione delle colpe’, «non ammetteva la querela del coniuge dal cui comportamento fosse scaturita la sentenza di separazione»38. Il tradimento della moglie era, perciò, esente da pena qualora «ella avesse fornito la prova che il marito, nei cinque anni precedenti, si fosse macchiato del reato di concubinato o l’avesse costretta o indot-

34

Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 356, comma 1.

G. Civoli, Manuale di diritto penale, Milano, 1900, 1139.

36 Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 356, comma 2.

37 Cass. Roma, 4 dicembre 1890, in Mon. Trib. 1891, 139. Nello stesso senso, cfr. Cass., 4 marzo 1918, in Foro it. 1918, parte II, 165; Cass., 28 aprile 1922, in Foro it. 1922, parte II, 343; Cass., 15 dicembre 1922, in Giur. it. 1923, parte II, 106. Inoltre, la giurisprudenza era concorde nel ritenere che la decorrenza del termine per proporre querela di adulterio, in caso di reato continuato, avesse inizio non dalla prima notizia certa e sicura che ne avesse avuta il coniuge, ma dall’ultimo atto consumativo del reato. Cfr. Cass. Roma, 13 ottobre 1897, in Ann. Giur. it. 1897, vol. XXXI, 169; Cass. Roma, 26 luglio 1898, in Ann. Giur. it. 1898, vol. XXXII, 212.

38 Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 356, comma 3. Sul tema, il breve ma efficace commento di Civoli Manuale, cit., 1139, che, condividendo la scelta operata dal legislatore, così si esprimeva: «Teoricamente non si sarebbe potuto approvare il legislatore, se avesse attribuito a tale circostanza l’effetto di scriminare il fatto; ma merita lode per aver impedito che si esperisca l’azione penale, quando l’adulterio sia stato preceduto da colpe tali nell’altro coniuge che alla coscienza del giudice avrebbe ripugnato condannarlo».

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ta a prostituirsi39; del pari, il marito era assolto qualora avesse dimostrato che la moglie, nel tempo suddetto, fosse rea di adulterio»40, anche perché: «L’offesa alla pubblica morale sussiste sempre ma soggettivamente la colpa rimane tanto attenuata che difficilmente si troverebbe un magistrato disposto a pronunziare sentenza di condanna, onde è meglio che l’impunità sia senz’altro concessa dal legislatore, anziché lasciare che essa sia il frutto degli sforzi fatti dal magistrato per negare risultanze accertate o per escogitare cause di giustificazione insussistenti»41.

3. L’adulterio: le prove per l’addebito della separazione.

Circa i mezzi di prova attraverso i quali poteva essere dedotta l’infedeltà coniugale, le nostre Corti ammettevano che, in materia di separazione personale l’adulterio potesse essere provato con ogni mezzo, incluse le presunzioni, «purché concludenti e solide»42.

Tra le prove più ‘concludenti e solide’ vi erano le ‘lettere private’ che, nell’essere prodotte in giudizio, scatenavano nel magistrato una reazione assai severa nei confronti della donna. Infatti, la giurisprudenza, sebbene solitamente stabilisse che: «È principio certo di giustizia, di morale e di convenienza sociale che, un terzo a mani del quale sia per un accidente qualunque pervenuta una lettera spedita e ricevuta da altre due persone, non possa giovarsene producendola in giudizio contro una di queste persone medesime»43, in tema di separazione coniugale, non esitava a consentire al marito di utilizzare la corrispondenza della moglie di cui fosse venuto in possesso ingannevolmente, per attestare l’adulterio. A tal proposito, emblematica e ‘moderna’ una pronuncia della Corte di Appello di Torino che sottolineava come, invocato l’adulterio come causa di separazione personale, questo

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È con tale argomento che si potrebbe anche aprire un’ampia parentesi sulla ‘libertà’ e ‘sul dominio del proprio corpo’, «due termini fortunatissimi nel dibattito per la piena depenalizzazione dello stupro semplice e per l’abbattimento del sistema oggettivo delle protezioni: la donna “libera padrona del suo corpo ne ha con libero e valido consenso dato balia al proprio amatore”, così, come si ricorderà, Carrara», cfr. Cazzetta 1999, 82. Interessante, riguardo il tema della donna domina del suo corpo, di fronte ad un’ampia se non totale ingerenza della canonistica, la chiave di lettura ‘laica’ di G. Alessi, Il gioco degli scambi. Seduzione e risarcimento nella casistica cattolica del XVI e del XVII secolo, in Quaderni storici, 75 n.s., n. 3 (dicembre 1990), 805 e ss.

40 Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 357. A tal proposito, circa l’esegesi della disposizione, si aprì in dottrina un dibattito circa l’estensibilità al correo o al concorrente del beneficio concesso all’autore principale, un dibattito che venne accuratamente riportato da F.P. Frisoli, Le cause di non punibilità nell’adulterio e nel concubinato, in Tribunali d’Italia, fasc. 5-6, 1933 – XII, Milano 1933, 4-21.

41 Civoli, Manuale, cit., 1140. Infine, va osservato che il codice Zanardelli, innovando la disciplina contenuta nel codice penale del 1859, riproducendo sostanzialmente il disposto del codice penale francese, ebbe a stabilire espressamente che «la remissione del coniuge offeso – e non del solo marito – potesse intervenire sia in pendenza di giudizio che dopo la condanna, senza subordinare, in quest’ultimo caso, la cessazione dell’esecuzione della pena, alla manifestazione della volontà di riunirsi con il coniuge colpevole» e che «la morte del coniuge querelante producesse gli effetti della remissione» cfr. Libro II, Titolo VIII, Capo V, Dell’adulterio, art. 358.

«Affinché non accada che il processo continui il suo corso in circostanze, in cui se egli (il coniuge) fosse stato vivo non ne avrebbe permessa la continuazione, e con gli effetti, che egli avrebbe impediti, ove gli fossero stati manifestati», cfr. Ivi, 1141.

42 Cfr. Corte App. Roma, 7 dicembre 1874, in Legge 1875, vol. XV, parte I, 130; Corte App. Torino, 29 luglio 1879, in Legge 1880, parte I, 490; Corte App. Venezia, 4 giugno 1891, in Mass. Foro it. 1892, 22.

43 Corte App. Genova, 26 maggio 1890, in Mon. Trib. 1890, 725.

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dovesse essere dimostrato con una prova ‘chiara e lampante’: «non bastando la sola voce pubblica poiché, se è vero il detto vox populi, vox Dei, spesso ancora è vero l’altro detto: populus facti peximus interpres. Né sono sufficienti le presunzioni, poiché queste non danno diritto ad attribuire al coniuge attaccato una colpa così grave e degradante, specialmente per la donna. Quindi se, ad esempio, il marito chiede la separazione per l’adulterio della moglie, ed a provarlo esibisce delle lettere amorose della moglie ad un terzo, nelle quali non si faccia cenno ad illecite relazioni carnali, non potrà la separazione pronunziarsi per l’adulterio, che non può presumersi, ma deve essere provato»44. È una sentenza, questa, appunto ‘moderna’ perché sembra avvicinarsi alla ratio dell’attualissima pronuncia della Cassazione del 12 aprile 2013, la n. 8929 nella quale si rigettava l’addebito alla moglie della responsabilità della separazione per violazione dell’obbligo di fedeltà in quanto non connotata da rapporti sessuali: «questa Corte ha ripetutamente affermato che la relazione di un coniuge con estranei rende addebitabile la separazione, ai sensi dell’art. 151 cod. civ., non solo quando si sostanzi in un adulterio ma anche quando, in considerazione degli aspetti esteriori con cui è coltivata e dell’ambiente in cui i coniugi vivono, dia luogo a plausibili sospetti di infedeltà e comporti offesa alla dignità e all’onore dell’altro coniuge. Nella specie, i giudici d’appello hanno, in aderenza alle regole normative ed ai relativi principi giurisprudenziali, ineccepibilmente escluso che lo scambio interpersonale, extraconiugale, avesse potuto assumere i concreti connotati di una relazione sentimentale adulterina e, comunque, quelli di una relazione atta a suscitare plausibili sospetti di infedeltà coniugale da parte della B., traducibili o tradottisi in contegni offensivi per la dignità e l’onore del R., dal momento che il legame intercorso tra la B. ed il M. si era rivelato platonico, essenzialmente concretatosi in contatti telefonici o via internet, data anche la notevole distanza tra i luoghi di rispettiva residenza, e non connotato da reciproco coinvolgimento sentimentale, con condivisione e ricambio di lei dell’eventuale infatuazione di lui».

Peraltro, gli sms e le email, al pari di chat e delle conversazioni su Facebook sono considerate riproduzioni meccaniche che hanno valore di prova solo se non contestate dalla controparte e potrebbero, in questa pronuncia, quasi correlarsi alle ‘innocenti’ lettere amorose della sentenza di fine Ottocento che non sono ‘prove chiare e lampanti, tali da invocare l’adulterio come causa di separazione personale da addebitare alla coniuge.

Al di là dell’ironia’, si intende rilevare che, sebbene attualmente in dottrina come nella giurisprudenza, è opinione consolidata che il dovere di fedeltà significhi non soltanto astensione da rapporti sessuali con persona diversa dall’altro coniuge ma dedizione fisica e spirituale di un coniuge all’altro, è pur frequente l’atteggiamento ‘tollerante’ delle Corti che sembrano non ignorare, mettendosi al passo con i tempi, la ‘liceità’ di un rapporto interpersonale molto libero ed in linea con la molteplicità delle occasioni di incontro offerte

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Corte App. Torino, 22 novembre 1867, in Giur Tor. 1867, V, 76; Corte App. Venezia, 13 novembre 1878, in Raccolta XXXI, 1, 2, 255.

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dalla comunicazione telematica, mentre è opportuno sottolineare come gli itinerari della giurisprudenza di età liberale erano in linea con la visione verticistica e autoritaria della famiglia: «in cui l’interesse individuale (quindi del coniuge tradito) era subordinato ad un superiore interesse pubblico alla conservazione del vincolo e il momento del dovere prevaleva su quello del diritto, così da poter affermare che la famiglia ‘più che essere tutelata era messa sotto tutela’»45.

Un’espressione che riprende il pensiero di Pacifici Mazzoni: «Appartiene ai tribunali decidere se i fatti che si adducono siano tali da legittimare il grave partito della separazione», tenendo in considerazione da un lato l’interesse dei coniugi (ed evitare così di accogliere domande fondate su «querele leggiere e passeggere, senza tuttavia imporre il prolungamento di un’insopportabile convivenza), dall’altro l’interesse della società, che al contempo esige il mantenimento della comunione di vita e la fine degli scandali domestici»46.

Il Novecento si apre all’insegna della discontinuità con gli anni appena trascorsi ed – a chiusura -, risulta senza dubbio tra le più significative, una sentenza della Corte di appello di Milano, datata 26 febbraio 1920 che, nel respingere l’obiezione della moglie all’accusa di adulterio come addebito di separazione coniugale, riguardo al divieto per il giudice «di far uso delle lettere a lei indirizzate e pervenute al marito con intercettazione a mezzo di persone all’uopo assoldate», il giudice ‘fascista’ così argomentava: «Il divieto gli viene da un alto principio morale: dal principio della inviolabilità del segreto epistolare, che è scritto, prima ancora che nei codici, nella coscienza universale, ed è principio che non può essere offeso senza grave perturbamento dell’ordine sociale, del regime domestico e della pace delle famiglie. Ma anche l’infedeltà della moglie è gravemente perturbatrice del regime e della pace famigliare e dell’ordine sociale che sulle famiglie si asside; epperò il principio donde quel divieto deriva deve cedere di fronte alla ben più grave offesa che alla morale verrebbe se alla moglie fedigrafa, che con la sua prava condotta ha messo il marito nella condizione di infrangere le leggi della convivenza civile per poterne dare al giudice le pro-

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«È un concetto ribadito con chiarezza, fra l’altro, da una pronuncia della Cassazione civile risalente al 20 dicembre 1995, n. 13021, in cui si afferma che il legislatore del ’42 (non diversamente da quello del 1865, cui il codice civile ancora oggi vigente si ispirò) aveva concepito la separazione giudiziale tra i coniugi come situazione patologica ontologicamente transitoria, nella prospettiva della difesa ad oltranza della famiglia ed in vista di una ricomposizione dell’unione coniugale, ammettendo la separazione solo in ipotesi tassative, riferite al comportamento colpevole di uno o di entrambi i coniugi, secondo una linea logica chiaramente sanzionatoria e repressiva», Cfr. L. Garlati, Tra moglie e marito. Conflitti familiari e intervento del giudice nell’Italia Postunitaria, in «Acta Histriae», 21/2013, 237-238.

46 E. Pacifici Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, libro primo, Firenze 1867, 294. «Su questa falsariga si attestano autori che riconoscono alla magistratura un potere discrezionale nell’apprezzare la gravità delle sevizie o delle ingiurie (V. Cattaneo - C. Borda, Codice civile italiano annotato, Torino 1865, 137) regolandosi sui fatti (G. Saredo, Trattato di diritto civile, Firenze, 1869, 606), rilevando l’impossibilità per la legge di «definire queste voci» dal momento che «non possono stabilirsi a priori fatti e circostanze che hanno una espressione variatissima nel tempo e nello spazio» (V. Calcaterra, Genesi e sviluppo del codice civile del Regno d’Italia, vol. I, Salerno, 1873, 203). Meglio perciò abbandonarsi al criterio del magistrato, dal momento che «nessuno di questi fatti ha in sé, o può comprendere, l’idea dell’assoluto» (P. Pisani Ceraolo, Del matrimonio. Studio, vol. II, Messina, 1886, 287). Si chiedeva al giudice di non essere «né troppo proclive ad accordare la separazione per momentanee dissezioni, né troppo difficile, quando conosca che tra le parti esista una antipatia, un odio inveterato, che la coabitazione accrescerebbe, se vivessero ulteriormente insieme» (N. Stolfi, Diritto civile, Vol. V, Diritto di famiglia, Torino, 1921, 226)», L. Garlati, ibidem.

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ve, altrimenti non raggiungibili, avesse il diritto di invocare la illiceità del mezzo all’uopo adoperato, per sottrarsi alle sanzioni di legge nelle quali è incorsa con il suo malo operato, reso da quelle prove palese»47. È una delle tante sentenze che faranno retrocedere quel transito dall’ancien régime al liberalismo ottocentesco, che faranno ripiombare quelle donne che avevano trovato la «forza e il coraggio di adire i tribunali e di porsi come soggetti processualmente attivi, in una situazione culturale di inferiorità», che faranno perdere la voglia ed il coraggio di esercitare quel diritto che l’art. 149 riconosceva loro, «rivendicando una legittima aspirazione al riconoscimento di un propria dignità, prima ancora che per perseguire la libertà e la felicità individuale»48.

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Corte App. Milano, 26 febbraio 1920, in Foro it. 1920, parte I, 1096.

L. Garlati, Tra moglie e marito, cit., 253.

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Recensione di Roberto Senigaglia Antonio Gorgoni, Filiazione e responsabilità genitoriale, Padova, 2017, pp. VII - 474

La sintassi del titolo del volume di Antonio Gorgoni congiunge un fenomeno e una situazione giuridica soggettiva, i quali, stando all’ordine formale del diritto della filiazione, costituiscono l’una la logica conseguenza dell’altro: allo stato di figlio segue la responsabilità genitoriale in capo al padre e/o alla madre. Ma è proprio in quella congiunzione che si racchiude la complessità dei ragionamenti svolti dall’Autore, tendenti da un lato ad affermare la rilevanza della genitorialità di fatto (c.d. sociale), non fondata sulla discendenza genetica bensì sull’intensità e durevolezza del legame affettivo, del tutto simili a quelli che connotano il rapporto giuridico genitore-figlio; dall’altro di definire lo “spazio” giuridico di tale rilevanza, misurandolo con quello riservato dalla legge allo status filiationis.

Nel perseguire tale obiettivo, il percorso analitico seguito dall’Autore considera ogni aspetto della disciplina della filiazione (naturale ed artificiale) e del rapporto tra genitori e figli (nel momento fisiologico e in quello patologico), nonché delle categorie dogmatiche che la ordinano, illustrando le evoluzioni di senso e di significato inaugurate, in particolar modo, dal diritto vivente.

La struttura del volume conosce una trattazione estesa del momento costitutivo dello stato di figlio e delle azioni di stato (capitolo primo); delle innovazioni apportate dalla riforma del 2012-2013 - con particolare riguardo alla responsabilità genitoriale, tra titolarità ed esercizio, e ai diritti del figlio, alla cui realizzazione la prima è funzionalmente preposta - nonché delle forme di filiazione “artificiale”, procreazione medicalmente assistita e adozione (capitolo secondo); delle varie forme di tutela della filiazione, che si esprimono nella disciplina delle misure di protezione del figlio minorenne che versa in una situazione di disagio familiare - con i relativi interventi sull’esercizio e, nei casi più gravi, sulla titolarità della responsabilità genitoriale -, nella vicenda successoria mortis causa, nella responsabilità per danni endo-familiari e nelle sopravvenienze che incidono sul rapporto e sulla responsabilità genitoriale legate al mutamento di sesso di uno dei genitori, alla rottura del rapporto di coppia o al disaccordo dei genitori medesimi (capitolo terzo).

In sintesi, si tratta di un’indagine ampia e articolata volta a dare evidenza ai momenti della disciplina legislativa, ai principi e agli argomenti svolti dalle Corti (non soltanto interne) in cui è data rilevanza, in termini non univoci, alla costituzione e al mantenimento di rapporti genitoriali non fondati sul principio di verità biologica e/o su quello di eterosessualità.

L’apporto ricognitivo, che misura costantemente il testo della disposizione con i discorsi descrittivi della giurisprudenza, è arricchito dalla costruzione delle premesse ermeneutiche che consentono all’Autore – anche per il tramite del ricorso a paradigmi scientifici esterni, attinti, in particolare, dalla sociologia – di spingersi oltre la disciplina e i dogmi, inaugurando un’evoluzione del diritto della filiazione, che riconosce la giuridicità dei rapporti affettivi duraturi di “tipo” familiare. Ai diversi modelli di famiglia della coppia si accompagnano, nella visione dell’Autore, diversi modelli di genitorialità, alcuni biologicamente fondati altri sorretti soltanto dall’autodeterminazione privata.

Segnatamente, le premesse di senso di tale discorso sono l’idea che la Costituzione non riconosca una prevalenza assiologica alla famiglia fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.), dando essa parimenti rilievo agli altri modelli familiari, altrettanto caratterizzati dalla stabilità e affettività, e che la compatibilità della tutela dei figli nati fuori del matrimonio con i diritti dei membri della famiglia legittima (art.

30, comma 3), così come non ha impedito l’unificazione dello status filiationis, neppure impedisca il riconoscimento della giuridicità della filiazione di fatto. In sostanza, nella prospettiva assunta dall’Auto-

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Recensione di Roberto Senigaglia

re, il tramonto del ruolo privilegiato riconosciuto dall’ordinamento alla famiglia coniugale andrebbe ad incidere anche sull’assetto assiologico che sottende tutta la legislazione interna riguardante il rapporto di filiazione, ivi compresi i principi di biologicità e di eterosessualità. Si afferma così un nuovo ordine valoriale orientato alla tutela del preminente interesse del minore, definito da Gorgoni come la «stella polare della materia».

La tesi conclusiva è, quindi, che «il fondamento della filiazione è andato oltre l’esistenza del legame biologico con il genitore», sicché genitore non è «soltanto, secondo l’etimologia latina, colui che genera, ma anche chi, per aver accudito il minore, diventa una figura imprescindibile di riferimento, contribuendo a una crescita equilibrata».

L’ambito problematico considerato nel volume qui recensito e le scelte valutative in esso operate si fanno apprezzare soprattutto nell’orizzonte della teoria del metodo.

Sul piano metodologico, infatti, la prospettiva ermeneutica, che sacrifica sull’altare dei valori la riduzione del diritto alla legge e alla rigidità dei dogmi, è assunta dall’Autore muovendo dalla precomprensione della storicità del diritto, dall’idea che «la norma giuridica deve dare rilievo ai fatti sociali, sia pur selezionandoli, e alla sensibilità diffusa dei consociati nei confronti delle realtà emergenti e delle istanze sempre diverse che animano la societas. Altrimenti si verifica quel distacco tra ius e factum che distoglie il primo dalla sua funzione». È proprio in questo percorso valutativo che si innesta la questione che sottende i discorsi articolati da Antonio Gorgoni lungo il ricco itinerario ricognitivo della disciplina del rapporto di filiazione e degli arresti giurisprudenziali ad esso riferiti; ma pure che accompagna il lettore che a codesti discorsi si accosta in chiave critico-ricostruttiva: una questione che si traduce nella necessità di individuare, con il dovuto rigore, le premesse assiologiche e le procedure più idonee per affermare la giuridicità del fatto, tra scienza, giurisprudenza e legislazione.

Una descrizione, questa, della quale l’interprete deve dare conto, in ogni suo dettaglio, nel momento in cui opera il riconoscimento di qualsiasi fenomeno evolutivo dell’ordinamento, come avviene nell’opera di Gorgoni; il quale afferma l’estensione dell’ambito problematico della filiazione alla genitorialità non biologica, a quella non ammessa dalla legge nazionale, che trova il suo fondamento nel fatto, nella volontà, nella intensità filiale della relazione. È a fronte di tale distanza tra fatto e diritto che occorre ancorare, nel rigore, il delicato percorso attraverso il quale il primo si fa cogliere dal secondo, poiché il punto di vista valoritivo che orienta l’operato ermeneutico nell’attuazione del lavoro dogmatico, deve verificare costantemente la propria compatibilità con la razionalità del sistema.

Con questo metodo e lungo tale percorso, attingendo dai diversi formanti del diritto di famiglia, Antonio Gorgoni giunge alla ferma convinzione della rilevanza giuridica dei legami fattuali che intercorrono tra un minore e un adulto del tutto paragonabili a quelli che connotano il rapporto giuridico genitore-figlio; e ciò indipendentemente dal fatto che la relazione si radichi all’interno di un contesto familiare declinato nei diversi modelli, sociali e giuridici, più volte evocati nel volume.

Ma tra l’affermare l’indubbia rilevanza di tali relazioni affettive e il comprenderle nella categoria nonché nella disciplina della filiazione, si richiedono scelte valutative che superino, in termini appunto di razionalità sistemica, la critica della dogmatica.

Una razionalità che non è fine a se stessa, non esaurisce il suo senso soltanto in termini teorici, di mera opzione metodologica, ma, come insegna Luigi Mengoni, che è volta a rispondere «all’esigenza, fondamentale della giustizia, di trattamento uguale di casi oggettivamente uguali» (L. Mengoni, voce Dogmatica giuridica, in Enc. giur., XII, Roma, 1989). Ed è proprio questo il punto critico: a fronte di un impianto assiologico ben definito, che ordina tutta la disciplina interna della filiazione, riconoscere, soltanto per via interpretativa, uno status filiationis radicato all’estero a prescindere e al di fuori di quella cifra valoriale significa esattamente contrastare codesta esigenza di tenuta del sistema.

Compito della scienza, quindi, è anzitutto la verifica di razionalità sistematica delle soluzioni ermeneutiche pensate specialmente dalla giurisprudenza pratica nella sua delicata funzione di ordinare il

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caso con lo strumento del diritto; con riferimento alla questione trattata nell’opera monografica di Antonio Gorgoni, le scelte valutative e valoriali operate dai giudici rispetto ai rapporti di filiazione radicati all’estero e recepiti in Italia, anche per il tramite del ricorso al concetto di ordine pubblico internazionale, suscitano il dubbio – ben affrontato dall’Autore - di una ideologizzazione della dogmatica che, mutuando ancora le parole dell’illustre Maestro, «nel suo pratico operare è sempre segno sicuro della sua degenerazione, del suo cedimento alla tirannia di un valore, mentre la dogmatica giuridica ha il compito politico di garantire la prerogativa della legge» (L. Mengoni, voce Dogmatica giuridica, cit.).

Ebbene, il libro di Antonio Gorgoni porta a compimento, con il dovuto rigore, lo sforzo di giustificare l’evoluzione del diritto della filiazione fino a comprendere nel suo ambito problematico la genitorialità di fatto.

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