Judicium 2/2018

ISSN 2532-3083

Judicium n. 2/2018

il processo civile in Italia e in Europa

Rivista trimestrale

giugno 2018

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Diretta da: B. Sassani • F. Auletta • A. Panzarola • S. Barona Vilar • P. Biavati • A. Cabral • G. Califano D. Dalfino • M. De Cristofaro • G. Della Pietra • F. Ghirga • A. Gidi • M. Giorgetti • A. Giussani G. Impagnatiello • G. Miccolis • M. Ortells Ramos • F. Santangeli • R. Tiscini

In evidenza: La composition non juridictionnelle des différends dans le droit italien: médiation et négociation assistée Bruno Sassani

La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori da responsabilità sanitaria ai sensi dell’art. 8 l. 8 marzo 2017, n. 24 Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

Impugnazione di delibere societarie e successione nel diritto controverso Luigi De Propris

I “ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito” e la proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza ex art. 41 Ignazio Zingales

Controversie in materia di liquidazione degli onorari degli avvocati: il rito ex art. 14 d. lgs.150/2011 è esclusivo e si applica anche a contestazioni che investono l’«an debeatur» Monica Lolli

Tutela cautelare e consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite nelle controversie sulla responsabilità sanitaria Paola Licci

La cancellazione della società dal registro delle imprese: l’effetto interruttivo e la sorte delle “mere pretese” e dei “crediti illiquidi” Veronica Proietti

Indice

Saggi Bruno Sassani, La composition non juridictionnelle des différends dans le droit italien: médiation et négociation assistée............................................................................................................................. p. 117 Roberta Tiscini, Alessio Bonafine, La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori da responsabilità sanitaria ai sensi dell’art. 8 l. 8 marzo 2017, n. 24................. » 127 Luigi De Propris, Impugnazione di delibere societarie e successione nel diritto controverso.................» 153 Giurisprudenza commentata Cass., SS.UU., 10 febbraio 2017, n. 3557, con nota di Ignazio Zingales, I “ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito” e la proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza ex art. 41, primo comma, c.p.c............................................................................................» 165 Cass., SS.UU., 23 febbraio 2018, n. 4485, con nota di Monica Lolli, Controversie in materia di liquidazione degli onorari degli avvocati: il rito ex art. 14 d. lgs.150/2011 è esclusivo e si applica anche a contestazioni che investono l’ «an debeatur»*.............................................................................» 179 Trib. Frosinone, 18 ottobre 2017, con nota di Paola Licci, Tutela cautelare e consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite nelle controversie sulla responsabilità sanitaria........» 219 Trib. Napoli, 06 marzo 2018, n. 2262, con nota di Veronica Proietti, La cancellazione della società dal registro delle imprese: l’effetto interruttivo e la sorte delle “mere pretese” e dei “crediti illiquidi”.. *» 237

* Lavori sottoposti a revisione esterna.

Saggi

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Bruno Sassani

La composition non juridictionnelle des différends dans le droit italien : médiation et négociation assistée Sommario : 1. La crise du procès civil italien et la fuite vers les solutions extrajudiciaires. – 2. La loi du 2010 ou l’ambition d’un texte unique sur la médiation.

– 3. La médiation obligatoire. – 4. Problèmes constitutionnels de la médiation obligatoire en Italie. – 5. La procédure de médiation. La conclusion de la médiation. L’accord. – 6. La médiation ordonnée par le juge. – 7. La négociation assistée par avocat.

Il lavoro costituisce il testo della Relazione tenuta dall’autore all’Università di Aix-Marseille il 29 aprile 2017 nell’ambito del Convegno “La médiation en Europe” e traccia le linee guida del sistema generale italiano della mediazione civile a seguito del decreto legislativo n. 28/2010 in relazione al sistema della tutela giurisdizionale. Esso estende lo sguardo alla c.d. negoziazione assistita introdotto in Italia sul modello della convention de procédure participative francese.

The essay is the text of the Italian Report at the International Congress upon “La médiation en Europe” held at the University of Aix-Marseille on April 28/29, 2017. It deals with the discipline and the main problems put by the system of ADR in Italy with special attention to the general law of 2010. An exam follows of the collaborative law, according to the recent Italian act along the lines of French convention de procédure participative.

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Bruno Sassani

1. La crise du procès civil italien et la fuite vers les solutions extrajudiciaires.

Depuis quelques années le droit italien tente de sortir d’une crise historique de confiance qui dépend surtout de la longueur excessive de ses procédures judiciaires1. Les efforts déployés par le législateur italien pour remédier à ce problème, qui datent désormais de 1990 (à partir de la loi n° 353/90 qui visait à l’accélération des procédures), ont fondamentalement échoué. Ils n’ont pas porté les fruits espérés et les tribunaux sont toujours saturés.

La réforme de 1990 a été suivie de plusieurs autres interventions portant sur le Code de procédure civile mais la durée moyenne des procès n’a pas diminué. Le problème reste ouvert et on a la sensation que la solution à atteindre doit désormais être l’exploitation de mécanismes alternatifs au recours au juge et à la juridiction.

Il faut cependant dire qu’en Italie la voie de la composition du litige à l’amiable est encore vue avec une certaine méfiance par le juriste italien et par la classe des professionnels de la justice. C’est seulement depuis peu de temps que ceux-ci ont découvert qu’il y a des chemins praticables pour la résolution amiable du différend. Et c’est seulement depuis peu que l’on assiste à une floraison d’organismes de médiation, à un véritable business de la médiation. La situation est donc en évolution et les choses sont (peut-être) en train de changer.

Dans le texte originaire du Code de procédure civile il y avait quelques articles qui visaient à obtenir une conciliation des parties ; ces articles prévoyaient l’initiative du juge qui donc agissait en qualité de médiateur : par exemple, selon l’article 185 le juge pouvait fixer une audience pour la tentative de conciliation à l’issue de laquelle, si les parties se conciliaient, on dressait un verbal de « conciliation réussie » qui valait de titre exécutoire et clôturait le procès en prenant la place du jugement. La réforme du code de 1990 avait sanctionné l’obligation du juge de tenter, à la première audience et avant toute autre activité, la conciliation des parties en agissant comme médiateur, mais la disposition était restée fondamentalement inopérante. En suite (et en conséquence de cela) une autre réforme (loi n° 69/2009) a éliminé le devoir du juge de provoquer la conciliation en subordonnant son initiative à la requête conjointe des parties (requête conjointe qui est rarissime)2.

La vérité est que le juge rencontrait (et rencontre toujours) des difficultés sérieuses à exercer l’office de médiateur, c’est-à-dire à prendre en charge les intérêts des parties dans un but de composition « non- adjudicative » de la controverse, voire affranchie de la perspective du rejet ou du succès de l’action. L’article 185-bis3, qui prévoit qu’en tout état de cause le juge peut proposer aux parties une hypothèse de conciliation, fait de même l’objet de peu d’applications. C’est très difficile qu’un juge puisse (et veuille) imaginer et

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Les rapports de l’OCDE sur la célérité de la justice demeurent pénalisants pour l’Italie.

La chose s’explique par elle-même : s’il y a une intention commune de négocier, il est bien plus probable que les parties négocient directement et en privé, c’est-à-dire avec la collaboration de leurs avocats et sans l’intermédiation de l’office du juge.

3 Article introduit en 2013 dans le Code de procédure civile.

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proposer une configuration d’intérêts indé- pendante de l’application de la loi (il faut de l’imagination et le juge n’est payé pour ce genre d’effort).

Il faut dire qu’une expérience significative de tentative obligatoire de conciliation avant la demande en justice avait été celle du procès en matière de travail et de sécurité sociale4. Avant 2010, la demande en justice des différends découlant des contrats de travail ne pouvait être proposée qu’après l’échec d’une tentative préalable de conciliation devant une chambre syndicale de médiation ou bien devant un autre organisme privé ou public.

Cette expérience s’est terminée en 2010 parce que le législateur a pris acte du fait que la plupart des conciliations réalisées étaient celles auxquelles les parties seraient parvenues spontanément et que l’apport des organismes officiels de médiation était fondamentalement nul à cause de leur approche bureaucratique du problème, une approche qui montrait le rôle passif des médiateurs dont la passivité était due principalement à l’absence de tout professionnalisme. Le manque généralisé d’une connaissance de la technique de la médiation finissait par donner lieu à un passage superflu vers la juridiction ou, au plus, à une prévision sommaire du bien-fondé de la prétention.

2. La loi du 2010 ou l’ambition d’un texte unique sur la médiation.

Parallèlement à l’abrogation des normes qui imposaient d’entamer une médiation dans le domaine des différends de travail, le législateur italien – poussé par les instances communautaires (et par la Directive 52/2008) – a introduit dans l’ordre juridique, à travers une loi de 2010, des dispositions visant à pousser les parties sur la voie de la médiation à travers la création d’un cadre favorable et d’un contexte propice.

Le decreto legislativo n° 28/2010 peut être considéré comme le texte unique (et en tout cas le texte général et fondamental) de la médiation5. Il prévoit une discipline générale de la médiation civile en fixant ses organes, sa procédure et ses effets ; en outre, cette loi énumère les situations où la tentative de médiation est considérée comme une condition préalable pour agir en justice.

La médiation est définie par la loi (décret-loi n° 69/2013) comme « l’activité, quelle que soit sa dénomination, réalisée par un tiers impartial et visant à favoriser la recherche d’un accord amiable entre deux ou plusieurs sujets pour la composition d’un différend, même à travers la formulation d’une proposition de règlement ».

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Il n’a pas en Italie de Conseil de Prud’homme qui règle par voie de conciliation les différends qui s’élèvent à l’occasion des contrats de travail.

5 Bien entendu il y a des procédures de médiation ad hoc dans des secteurs particuliers : par exemple devant l’autorité pour les garanties dans le système des télécommunications (AGCOM) ; devant l’autorité pour l’énergie électrique et les gaz (AAEG, médiateur de l’énergie selon la Directive 2009/72, normes communes pour le marché intérieur de l’énergie électrique), etc.

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La condition sine qua non pour pouvoir accéder à une procédure de médiation est la « disponibilité » du droit controversé : le droit ne doit pas être indisponible, c’est à dire soustrait à la disposition des parties sous l’aspect de sa négociation.

En ce qui concerne la qualité de médiateur reconnue par le décret n° 28/2010, les avocats sont autorisés à exercer cette activité à la condition de s’inscrire et de figurer sur la liste des organismes de médiation et de satisfaire aux obligations de formation et de mise à jour correspondantes.

La fonction du médiateur est d’aider les parties à bien identifier les différents sujets du conflit, ainsi que leurs besoins et intérêts respectifs. Il élabore donc des options, qui sont présentées aux parties et qui sont destinées à déboucher sur des propositions qui, le cas échéant, aboutiront finalement à un accord total ou partiel. Cette fonction vise essentiellement à établir la communication entre les parties qui craignent la révélation des données dont elles disposent aux contreparties, mais font confiance au médiateur qui joue le rôle de catalyseur.

3. La médiation obligatoire.

Il faut dire que l’intérêt du débat a tendance à se concentrer sur la médiation obligatoire.

Les matières où le demandeur doit tenter la médiation sous peine de voir sa demande rejetée pour « improcedibilità » (c’est-à-dire rejetée à cause du manque d’un élément nécessaire pour que le juge puisse décider la controverse ou même que l’instance puisse se dérouler), sont énumérées à l’article 5 de la loi générale sur la médiation (decreto legislativo n° 28/2010)6.

Le champ d’application de la médiation « condition préalable » couvre un vaste territoire : – le domaine de la copropriété ; – les droits réels (actions immobilières) ; – les successions et les partages de l’héritage ; – les pactes de famille7 ; – la location (bail) et le commodat en général ; – le commodat (ou bail d’exploitation) d’entreprise ; – la responsabilité médicale et sanitaire ; – la réparation des dommages liés à la diffamation par voie de presse ;

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On ne peut pas parler d’une vraie condition d’irrecevabilité sanctionnée par une fin-de-non-recevoir : le fait que le demandeur n’ait pas entamé la tentative de médiation, donne au défendeur une exception de procédure à proposer à la première audience. À la suite de cette exception le juge doit concéder au demandeur un délai pour entamer la tentative ; si le demandeur se conforme à la disposition du juge (et, bien entendu, si la tentative n’est pas suivie par un accord), le procès reprend le droit chemin. En revanche, quand le demandeur ne se conforme pas à l’ordre du juge et donc ne procède pas à inviter le défendeur à se présenter devant l’organisme de médiation, une fois le délai échu le juge doit déclarer la demande irrecevable.

7 Les « pactes de famille » constituent une sorte de dérogation à l’interdiction de pactes dans la matière des successions : un pacte familial permet à l’entrepreneur de destiner son entreprise à ses fils (articles 768-bis et suivants Code civil).

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– tout contrat d’assurance, bancaire, financier (tous les litiges qui concernent l’existence, l’interprétation, l’application et l’exécution de ces contrats tombent dans le domaine de la médiation préalable)8.

L’intérêt principal des interprètes demeure dans les problèmes qui pose la médiation obligatoire. L’article 5 du «decreto legislativo» n° 28/10 dispose que qui veut agir en justice par la mise en œuvre d’une action qui tombe dans le domaine de la médiation obligatoire doit préalablement entamer une médiation selon les règles générales de procédure établies par la même loi9; l’ouverture de la procédure de médiation est «condizione di procedibilità della domanda» c’est-à-dire que le juge ne pourrait connaître de la demande à défaut de cette ouverture et on aura donc une suspension du cours de l’instance.

Si le juge constate qu’il n’y a pas eu de demande de médiation, il fixe un délai de quinze jours pour la présentation de la demande et, en même temps, établit la date de l’audience suivante après l’échéance du délai maximal pour la durée de la procédure de médiation (trois mois ; la date de l’audience devra donc être fixée à un minimum de trois mois et quelque jour).

Si la demande de médiation n’est pas présentée dans le délai de quinze jours, le juge déclare l’impossibilité que la procédure se conclue par le jugement demandé. En conséquence il est tenu de rejeter la demande pour manque d’une condition essentielle pour la décision du litige ; il rend donc une fin-de-non-recevoir.

4. Problèmes constitutionnels de la médiation obligatoire en Italie.

Saisi de la question de savoir si le caractère obligatoire de la médiation pouvait emporter négation du droit d’accès au juge (garanti par la constitution italienne), la Cour constitutionnelle10 a jugé que la prévision ne se heurte pas au principe de la liberté d’ester en justice consacrée par l’article 24 de la constitution italienne. Les exigences à respecter selon les arrêts de la Cour constitutionnelle11 sont : a) que la condition à laquelle est soumis l’exercice de la faculté d’agir ne soit pas de façon à ce qu’elle rende trop difficile la garantie de l’action (« onéreuse à l’excès »), et b) qu’elle soit destinée à améliorer le fonctionnement du service juridictionnel. Selon la Cour ces exigences sont respectées par la loi de 2010, qui a limité la sanction pour le défaut de la procédure de médiation, à une simple suspension temporaire de l’instance qui reprend son cours après l’échec de la médiation ou bien après l’échéance du délai final pour intenter la procédure de médiation.

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La discipline ne s’applique pas aux actions collectives (class actions) prévues par le Code de la consommation.

Ou bien selon les règles d’une procédure de médiation ad hoc, s’il y a une loi spéciale qui dispose ça.

10 La Corte costituzionale, à l’instar du Conseil Constitutionnel français, effectue un contrôle de conformité à la Constitution des lois.

11 La question fait l’objet de nombreux arrêts : voir par ex. l’arrêt n° 376/2000 à propos de la tentative obligatoire en matière de différends de travail.

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En revanche, la Cour a affirmé que la prescription d’une médiation nécessaire aurait été illégitime si elle emmenait à un véritable déclaratoire d’irrecevabilité de la demande, c’està-dire à une clôture d’instance tout court.

Même discours pour la conformité aux principes du droit communautaire : il suffit ici rappeler l’arrêt de la Cour de Justice du 18 mars 201012 (à propos de la tentative de conciliation extrajudiciaire obligatoire dans les différends en matière de services de communication électroniques): la Cour a déclaré la conformité au droit communautaire des dispositions nationales qui établissent des procédures de conciliation obligatoire à la condition que: – le cours de la prescription des droits soit suspendu pendant la durée de la procédure de conciliation, et que – la voie de la conciliation ne se résolve pas en une intervention qui porterait atteinte à la substance même du droit garanti13.

5. La procédure de médiation. La conclusion de la médiation. L’accord.

Quant à la procédure de médiation elle est ouverte par une rencontre préalable où le médiateur doit faire connaître aux parties la fonction et le déroulement de la médiation et doit inviter les parties et leurs avocats à s’exprimer à propos de la possibilité de mettre en œuvre la procédure. En cas de réponse positive la médiation va se dérouler («procede con lo svolgimento»)14. S’il s’agit d’une médiation obligatoire, il y a nécessité d’assistance d’avocat. La requête de médiation produit la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure.

La conclusion positive de la procédure est entérinée par le procès- verbal qui reconnait l’accord : ce procès-verbal vaut de titre exécutoire, c’est-à-dire qu’on lui reconnait la même

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« L’article 34 de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive “service universel”), doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle les litiges en matière de services de communications électroniques entre utilisateurs finals et fournisseurs desdits services, relevant des droits conférés par cette directive, doivent faire l’objet d’une tentative de conciliation extrajudiciaire obligatoire comme condition de recevabilité des recours juridictionnels. » Selon la Cour, les principes d’équivalence et d’effectivité ainsi que le principe de protection juridictionnelle effective ne s’opposent pas non plus à une réglementation nationale qui impose, pour de tels litiges, la mise en œuvre préalable d’une procédure de conciliation extrajudiciaire lorsque cette procédure « n’aboutit pas à une décision contraignante pour les parties, n’entraîne pas de retard substantiel pour l’introduction d’un recours juridictionnel, sus- pend la prescription des droits concernés et ne génère pas de frais, ou des frais peu importants, pour les parties, pour autant toutefois que la voie électronique ne constitue pas l’unique moyen d’accès à ladite procédure de conciliation et que des mesures provisoires sont envisageables dans les cas exceptionnels où l’urgence de la situation l’impose ».

13 Même les droits fondamentaux donc ne constituent pas des prérogatives absolues, mais peuvent comporter des restrictions, à condition que celles-ci répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général poursuivis par la mesure en cause et n’impliquent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis.

14 Après avoir vérifié que les conditions sont réunies pour engager une médiation, le médiateur fait signer le protocole de médiation qui en rappelle les règles et les conditions.

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force obligatoire qu’un jugement pour autant qu’il soit souscrit par les parties, le médiateur et les avocats des parties qui garantissent la conformité de l’accord aux normes impératives et à l’ordre public. Un accord atteint sans la participation des avocats des parties ne vaudrait pas de titre exécutoire : il serait toujours valable pour les parties mais, pour acquérir la force exécutoire il devrait être intégré par un exequatur du Tribunal (c’est-àdire par la déclaration du Tribunal de la non contrariété de l’accord à l’ordre public et aux normes impératives de l’ordre juridique).

En ce qui concerne la relation avec l’instance judiciaire à laquelle la procédure de médiation se connecte, si la médiation est un succès les parties n’auront plus d’intérêt à la décision au fond, de sorte que le procès pourrait s’acheminer vers une déclaration de clôture de la procédure qui met fin à l’instance (extinction d’instance).

6. La médiation ordonnée par le juge.

Outre à la médiation condition préalable de la demande en justice, la loi italienne prévoit une procédure de médiation ordonnée par le juge («mediazione delegata», médiation déléguée : art. 5, comma 2, d.lgs.

28/2010). Le juge, même au cours de l’appel, après avoir évalué – la nature du différend ; – l’état de l’instruction et ; – le comportement des parties . peut ordonner le recours à la procédure de médiation s’il estime que, en l’espèce, la solution préférable est un accord ; dans ce cas, le recours à la procédure de médiation devient une condition nécessaire pour la poursuite de l’instance et donc pour pouvoir obtenir un jugement au fond. Le juge qui considère opportun que l’on procède en médiation, fixe un délai de quinze jours aux parties pour la présentation de la demande de médiation, c’est-à-dire pour son dépôt auprès de l’organisme de médiation choisi par la partie intéressée. Le non-respect du délai fixé donne lieu à une «improcedibilità» de la demande15, c’est-à-dire à une fin-de-non-recevoir qui conduit à la clôture de l’instance sans jugement au fond. Bien entendu, si les parties n’aboutissent à un accord dans le délai nécessaire pour la médiation (trois mois) le procès se poursuivra à l’initiative de la partie intéressée.

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La médiation déléguée est toujours liée à une appréciation discrétionnaire du juge et donc elle ne touche pas au domaine de la médiation obligatoire. La précision s’impose parce qu’on constate quelques fois une certaine confusion avec la situation où le juge de la procédure de l’opposition à l’injonction (articles 645 suivants Code de procédure civil) donne l’ordre aux parties de procéder en médiation dans un délai donné (article 5 du decreto legislativo n° 28/2010, qui en excluant la nécessité de faire précéder la demande d’injonction par la tentative de médiation, avance l’opération à un moment ultérieure par rapport au déroulement de l’instance et charge le juge de l’ordre de médiation). Mais cette situation n’a lieu que quand l’injonction a été rendue dans une matière comprise dans le champ de la médiation obligatoire.

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7. La négociation assistée par avocat.

Le panorama des mécanismes de tentative préalable de composition des litiges doit être complété par un procédé qui va s’adjoindre à la médiation.

Sur le modèle de la loi française dite « loi Béteille », qui a introduit la convention de procédure participative16, la loi italienne a créé en 2014 une procédure dite «negoziazione assistita» (« négociation assistée par avocat ») et qui correspond grosso modo à la « convention de procédure participative ». Comme dans cette procédure, la loi italienne s’est inspirée de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », qui témoigne l’émergence d’un nouveau mode de règlement des conflits. La particularité de la «negoziazione assistita» tient à ce qu’elle repose sur un engagement collaboratif qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préférable. Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transactionnelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats.

Le décret n° 132/2014 (converti en loi n° 162/2014) a donné au déroulement de cette procédure la qualité de condition préalable pour agir en justice17, relativement: – aux différends en matière de la réparation des dommages résultant de la circulation de véhicules et d’embarcations, et; – aux litiges relatifs au payement, à n’importe quel titre, de sommes n’excédant pas cinquante mille euros à la condition que le différend ne porte pas sur la matière du droit du travail ou qu’elle implique des droits indisponibles18.

Une hypothèse autonome de négociation assistée est en outre prévue par l’article 6 de la loi – à propos des solutions consensuelles de séparations de corps; – des cessations des effets civils ou de divorce; – des modifications des conditions de séparation légale ou de divorce (en ce compris les liquidations subséquentes).

En tout cas, l’article 3 du décret-loi («decreto legge») n° 132/2014 établit que restent en vigueur les dispositions qui prévoient des procédures de conciliation et de médiation obligatoires, abstraction faite de leur dénomination. Cela signifie que, si le différend tombe dans le domaine de la médiation préalable obligatoire, il n’y a aucune obligation d’entamer une négociation assistée.

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La loi « Béteille » (n° 2010-1609 du 22 décembre 2010), dans ses dispositions relatives à la profession d’avocat, a créé un nouvel outil à la disposition des professionnels du droit pour parvenir à une justice négociée plus rapide : la convention de procédure participative, inscrite aux articles 2062 à 2067 du Code civil.

17 Sous cet aspect la situation est similaire à celle de la médiation obligatoire préalable.

18 Et à la condition, bien entendu, que ces litiges ne soient déjà compris dans les controverses relatives à la circulation routière des véhicules et de la circulation des embarcations, ou bien à celles prévues par l’article 5, alinéa 1-bis du décret législatif n° 28/2010 : comme on a vu au § précédent, ces controverses sont sujettes à la procédure de médiation obligatoire.

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La composition non juridictionnelle des différends dans le droit italien : médiation et négociation assistée

Par l’accord de négociation assistée les parties conviennent de coopérer en bonne foi et loyalement pour résoudre à l’amiable un différend par l’intermédiaire de l’assistance d’avocats19 (art. 2).

La convention est rédigée, sous peine de nullité (art. 2, al. 4) avec l’assistance d’un ou de plusieurs avocats qui certifient l’autographie des signatures des parties sous leur propre responsabilité professionnelle (art. 2, al. 6). La convention, qui a la durée établie par les parties, doit préciser le terme pour l’accomplissement de la procédure de négociation.

Quand la procédure de négociation se présente comme une condition préalable à l’action en justice, la dynamique est celle propre aux conditions pour agir en justice : il incombe à celui qui entend présenter une des demandes prévues à l’article 2 d’inviter l’autre partie à stipuler la convention. La condition est réalisée si, à l’invitation, ne suit pas l’adhésion de la contrepartie ou bien si celleci refuse entre le délai fixé par l’auteur de l’invitation (pas moins d’un mois, pas plus que trois mois) ou bien entre le délai indiqué par la loi (trois mois : art. 3, al. 1 et 2). Le refus peut être explicite (formel) ou implicite, tacite : dans le premier cas la demande en justice peut être présentée après le refus ; dans le cas du refus sous-en-tendu la demande peut être proposée, une fois expiré le délai d’un mois.

Le fait que la tentative soit nécessaire pour agir en justice n’empêche pas de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires et, en général, des décisions intérimaires (al. 4, art. 3). L’irrecevabilité doit être invoquée sous peine de décadence déchéance par le défendeur ou bien par le juge jusqu’à la première audience. La requête de négociation assistée produit la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative.

Les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure. Le caractère confidentiel de la procédure est donc garanti.

On ne sait pas encore vraiment quel est l’impact de ces procédures : leur période d’application est encore limitée, et si c’est vrai (au niveau théorique) que les parties ont tout à perdre dans l’échec de la procédure collaborative, on n’aperçoit pas pour le moment un degré élevé de satis- faction des parties, notamment en matière familiale. La preuve est que (en dehors des cas caractérisés par leur caractère obligatoire) on assiste à un recours encore assez limité à la recherche d’une solution : la voie de la solution négociée n’a pas encore pris l’aspect du cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties. Le nouvel outil devra faire l’objet d’une appropriation par les professionnels du droit pour être à la hauteur des espoirs qui ont été placés en lui.

Mais on n’est qu’au début d’un long chemin.

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Une hypothèse autonome de négociation assistée est prévue par l’article 6 du décret-loi n° 132/2014 « pour les solutions consensuelles de séparation des corps, de cessation des effets civils ou de dissolution du mariage, de modification des conditions de séparation ou de divorce ».

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori da responsabilità sanitaria ai sensi dell’art. 8 L. 8 marzo 2017, n. 24 Sommario:

1. La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità della domanda ex art. 8 l. n. 24/2017: la ratio. – 2. Segue: il campo applicativo. – 3. Consulenza tecnica preventiva e mediazione: analogie e differenze.

– 4. La consulenza tecnica preventiva e il procedimento sommario di cognizione.

– 5. Il procedimento sommario di cognizione e la sanatoria della (mancata osservanza della) condizione di procedibilità. – 6. Le dinamiche della consulenza tecnica preventiva nei suoi rapporti con il rito cognitivo. – 7. Note sulla nomina del consulente e sulle modalità di espletamento dell’incarico. – 8. La regola di competenza. – 9. La partecipazione delle parti e il regime delle spese.

ll lavoro esamina le novìtà processuali introdotte in tema di responsabilita sanitaria dalla legge n. 24/2017; in particolare, affrontando il regime dedicato alla consulenza tecnica preventiva, indicata come condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori. Il testo, dopo avere attenzionato il tema della natura della consulenza e dei suoi effetti (sostanziali e processuali), si concentra su quello dei rapporti con il giudizio sommario di cognizione, come delineati dalla riforma, guardando anche alla regola di competenza e al regime delle spese.

The work examines the new procedural aspects introduced by the law no. 24/2017 on the subject of health responsability; in particular, by addressing the regime dedicated to preventive technical odvice, indicated as a condition oÍ procedure in the compensatory judgments. The text, qfter hoving focused on the nature of the advice and its effects (substantive and procedurul), focuses on the relationship with the summary judgment of cognition, as outlined by the reform, atso looking at the rule of jurisdiction and the regime of expenses.

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

1. La consulenza tecnica preventiva quale condizione di

procedibilità della domanda ex art. 8 l. n. 24/2017: la ratio.

A distanza di poco tempo dalla c.d. legge Balduzzi (d.l. n. 158/2012 convertito con modificazioni dalla l. n. 189/2012), che già aveva inciso sulla natura della responsabilità sanitaria e alimentato vivaci dibattiti teorici e pratici1, sul tema interviene nuovamente la l. n. 24/2017 (“disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”).

Pur nella centralità delle molteplici modifiche sostanziali che la riforma reca2 (le quali fuoriescono dall’obiettivo di questo lavoro indagare), un ruolo non certo secondario assume la disciplina processuale, le cui mutate sembianze trovano nell’art. 8 il momento di principale espressione. Con ciò la l. n. 24/2017 (cd. legge Gelli) si conforma al trend delle recenti riforme in cui legge sostanziale e processuale camminano di pari passo, alla ricerca di un ordinamento in equilibrio, capace di assicurare protezione, non solo sul piano dei diritti, ma anche su quello delle modalità concrete per la loro soddisfazione (il che tuttavia – di là dai disegni astratti – non sempre vale quale obiettivo concretamente perseguito). È evidente – nella mutata disciplina processuale dell’azione civile3 per la tutela contro la responsabilità sanitaria – l’intento di assicurare “effettività”, “deflazione del contenzioso”, riduzione dei tempi per la liquidazione del danno a vantaggio della parte lesa, in una prospettiva anch’essa del tutto in linea con le scelte da ultimo privilegiate dalle riforme processuali. Obiettivi, questi, che ancora una volta il legislatore persegue costruendo modelli alternativi alla tutela giurisdizionale contenziosa, con l’auspicio che essi evitino la domanda di giustizia nelle forme piene dell’insoddisfacente rito ordinario (alla prova dei fatti, ben poco in grado di tutelare la parte lesa). Riaffiorano così lo strumento conciliativo,

1

Per la ricostruzione del vivace dialogo tra giurisprudenza e dottrina sul tema, senza pretesa di completezza, Vallini, L’art. 3 del decreto “Balduzzi” tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, approssimazioni testuali, dubbi di legittimità, in Riv. it. med. leg., 2013, II, 739 ss.; Giunta, Protocolli medici e colpa penale secondo il “decreto Balduzzi”, ivi, 2013, 819 ss.; De Salvatore, “Culpa levis sine imperitia non excusat”: epilogo di un dogma giurisprudenziale?, ivi, 2016, IV, 1631 ss.; Bartoli, Ancora difficoltà a inquadrare i presupposti applicativi della legge c.d. Balduzzi, in Dir. pen. proc., 2016, V, 643 ss.

2 Amplius, v. Alpa (a cura di), La responsabilità sanitaria. Commento alla l. 8 marzo 2017, n. 24, in Sanità, diritto, economia, collana diretta da Alpa, Garofalo, Di Doma, Romano, Pisa, 2017.

3 L’art. 8 cit. non trova applicazione nel caso di azione civile proposta in sede penale (cfr. Trisorio Liuzzi, La riforma della responsabilità professionale sanitaria. I profili processuali, in Giusto proc. civ., 2017, III, 665; Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria, in www.judicium.it, 2; Buffone, Un ruolo centrale per la consulenza tecnica preventiva, in Guida dir., 2017, XV, 79; Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c. in materia di responsabilità sanitaria, in I Profili processuali della nuova disciplina sulla responsabilità sanitaria, a cura di De Santis, Roma Tre-Press, 2017, 108), con la precisazione che per Zulberti, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in materia di responsabilità sanitaria. Riflessioni a margine dell’art. 8 l. n. 24/17, in Riv. arb., 2018, I, 103, nt. 23, la condizione di procedibilità dovrebbe comunque essere soddisfatta nei casi di proposizione dell’azione in sede civile, ai sensi dell’art. 75, comma 3, c.p.c., con revoca della costituzione di parte civile nel giudizio penale ex art. 82, comma 2, c.p.c. Si ritiene poi che la stessa disciplina dell’art. 8 cit. non operi nei procedimenti arbitrali, essendo devoluta agli arbitri l’istruttoria e non potendosi ammettere quindi una consulenza preventiva (v. Corea, I profili processuali della nuova legge sulla responsabilità medica: note a prima lettura, in www.judicium.it, 5, il quale così argomenta in ragione della natura giurisdizionale e non cautelare del meccanismo di cui all’art. 696-bis c.p.c.; amplius sul punto v. infra nel testo). Ben diversa è invece la possibilità di trasferire in arbitrato tecniche di accertamento e quantificazione del danno con l’ausilio della consulenza tecnica, che però nulla ha a che vedere con le dinamiche specifiche di nuova introduzione.

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non meno che l’uso di mezzi contenziosi di tipo sommario-semplificato4. Il tutto però in un sistema in cui nodo centrale delle questioni controverse è individuare e quantificare il danno derivante da responsabilità sanitaria, questione, questa, che meglio di tutte trova risposta processuale nella consulenza tecnica preventiva dell’art. 696-bis c.p.c. (altro istituto di introduzione piuttosto recente, seppure dall’applicazione settoriale per controversie che ruotano intorno ad azioni risarcitorie, in primis nella prospettiva della quantificazione dei danni).

Va detto che, nell’esperienza applicativa dagli anni in cui ha visto la luce a oggi, la disciplina della consulenza tecnica preventiva5, lungi dall’assicurare una portata operativa ad ampio raggio, ha trovato felice applicazione in specifici ambiti in cui la contenziosità è davvero limitata alla quantificazione del danno nella prospettiva della tutela risarcitoria; l’auspicio del riformatore di oggi – da valutare prospetticamente, solo all’esito dei risultati concreti che nel tempo sarà in grado di assicurare – è quello che il contenzioso in materia di responsabilità medico-sanitaria sia proprio uno di questi terreni di elezione dell’istituto dell’art. 696-bis c.p.c.

La novella introduce dunque l’ennesimo modello di giurisdizione condizionata, ancora una volta invocando istituti noti, seppure nelle fattezze applicative in qualche modo originali. Viene così costruito un sistema in cui, mostrata una evidente predilezione per la consulenza tecnica preventiva6, resta pure possibile, a discrezione di chi intende procedere giudizialmente, accedere in via alternativa alla mediazione obbligatoria dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/20107.

Resta invece esclusa dal regime di condizionamento la negoziazione assistita dell’art.

3 d.l. n. 132/2014 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 162/2014), con la conseguenza che – quand’anche avviata – essa non vale a rendere procedibile l’accesso alla tutela giudiziaria, essendo a tali fini indispensabile il ricorso alla consulenza o alla mediazione, da leggersi rispetto alla negoziazione come istituto assorbente8 (è chiaro il comma

4

Il riferimento è alla mediazione, nonché al procedimento sommario di cognizione quale via da percorrere nel caso di accesso al giudice (su cui amplius infra §§ successivi).

5 L’istituto dell’art. 696-bis c.p.c. è stato introdotto con il d.l. n. 35/2005 e convertito in l. n. 80/2005.

6 Meglio compatibile con la complessità delle controversie interessate (cfr. nt. successiva).

7 In questo senso, d’altronde, è chiaro il dettato normativo che infatti tratteggia, come detto, la possibilità di «esperire in via alternativa» l’uno ovvero l’altro strumento. Critici verso questa scelta, Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corriere giur., 2017, VI, 767 (e in Il contenzioso sulla nuova responsabilità sanitaria (prima e durante il processo), coordinato da Consolo, Torino, 2018, 35 ss.), i quali evidenziano l’incompatibilità della mediazione con la complessità delle controversie in esame nonostante l’eventuale ricorso ai mediatori ausiliari previsti dall’art. 8, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 che, in effetti, non svolgono funzioni integrative delle conoscenze specialistiche del giudice. In termini di maggiore efficacia della consulenza tecnica si esprime Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 663 ss., il quale a tali fini valorizza oltre che la particolare natura e complessità delle controversie, pure il dato per la cui la nomina del consulente è compiuta dal giudice, quale «organo certamente terzo, e non dall’organismo di mediazione, che viene scelto dal danneggiato» e quello – per il caso di mancato raggiungimento dell’accordo – della utilizzabilità della consulenza nel successivo giudizio di merito.

8 Zumpano, Profili processuali della nuova legge sul rischio clinico, in Nuove leggi civ. comm., 2017, III, 484, osserva che la mediazione «prevale ratione materiae, anche dove l’azione di responsabilità sanitaria configuri in concreto ‘una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro’». Sul tema, cfr. anche Vaccari, Legge Gelli-Bianco: l’ATP obbligatorio nelle controversie di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità sanitaria, in www.ilprocessocivile.it, § 1, secondo cui è pleonastica la espressamente chiarita inapplicabilità dell’art. 3 d.l. n. 132/2014 sul presupposto per cui già la richiamata disposizione esclude (al

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2 art. 8 l. n. 24/2017 nell’escludere che la negoziazione possa soddisfare la condizione di procedibilità).

L’imposizione di condizioni di procedibilità rispetto alla domanda giudiziale è tutt’altro che nuova. È allora l’esperienza del passato a dover guidare intorno al dubbio di qualche eventuale profilo di incostituzionalità della disciplina in esame: esito dell’indagine è senz’altro nel senso di escludere ogni illegittimità9. Si è fatta solida nel tempo la convinzione secondo cui sono in linea con la Costituzione soluzioni processuali che, non negando tout court l’accesso alla tutela giurisdizionale (tali da condurre all’inammissibilità della domanda), garantiscano un ragionevole equilibrio tra superiori finalità di giustizia e l’esigenza di non rendere la tutela eccessivamente difficoltosa, pur senza imporre un definitivo e insanabile sbarramento all’accesso, e consentendo piuttosto la sanatoria in corso di causa del vizio originario di eventuale improcedibilità (sono dunque salvi i meccanismi pensati in termini di “condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, non anche quelli costruiti come “condizione di proponibilità”)10.

2. Segue: il campo applicativo.

L’ambito di applicazione della nuova disciplina è piuttosto ampio. Essa opera per l’azione risarcitoria, a prescindere dal fatto che sia proposta nei confronti della struttura sanitaria, del singolo professionista che vi ha operato, ovvero in via diretta contro le rispettive compagnie di assicurazione. È chiaro, in questo senso, l’art. 12 che, nel disciplinare l’azione diretta del soggetto danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura – entro i limiti delle somme per cui è stato stipulato il contratto assicurativo – fa salve le disposizioni del citato art. 8.

L’obbligatorietà nell’uso del meccanismo dell’art. 696-bis c.p.c. (inequivoca, stando al testo dell’art. 8) deve fare i conti (come di consueto, in relazione all’imposizione ex lege degli strumenti conciliativi stragiudiziali11) con la possibilità di formulare domande nuove lite pendente. Il problema è centrale in relazione alle domande di risarcimento formulate in via riconvenzionale (quando ad esempio il paziente convenuto per il pagamento del

comma 1) l’operatività della negoziazione per le controversie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria.

Olivieri, Prime impressioni, cit., 3; Corea, I profili processuali, cit., 3. Amplius, Santagada, La mediazione, Torino, 2012, 45 ss.

10 La giurisprudenza di costituzionalità – allo stato – è stabile nel dichiarare legittima la condizione di procedibilità e non la condizione di proponibilità della domanda giudiziale, e in ogni caso alla condizione che il tutto si collochi in linea con la funzione deflattiva del contenzioso e non provochi un eccessivo sovraccarico dei costi di giustizia. Cfr. per tutte, Corte cost. 28 ottobre 2014, n. 243; Corte cost. 16 aprile 2014, n. 98; Corte cost. 23 novembre 1993, n. 406.

11 Con riferimento al tentativo di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro imposto come obbligatorio dal d.lgs. n.

80/1998, ed oggi di tipo facoltativo, cfr. Tiscini, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, III, 1087 ss.; Id, Le domande in corso di causa nelle controversie di lavoro alla prova del tentativo obbligatorio di conciliazione, in Giust. civ., 2000, I, 3, 910 ss.; Id., Brevi note sulla applicabilità del tentativo obbligatorio di conciliazione alle domande proposte in corso di causa, in Giur. lav., 2000, 338 ss.

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compenso faccia valere la responsabilità sanitaria ai sensi dell’art. 36 c.p.c.12), per le quali domina la tesi che estende il rito dell’art. 696-bis c.p.c. (in linea peraltro con quanto avviene nella mediazione civile e commerciale, stando all’orientamento oggi prevalente nella giurisprudenza13). Tuttavia, anche l’opposta soluzione non è scevra da ragionevoli argomenti, a sostegno dei quali vale la ratio dell’istituto, il cui fine è immaginare la consulenza espletata prima dell’instaurazione del giudizio di merito ed allo scopo di agevolare il superamento della situazione contenziosa o comunque semplificarne l’istruttoria. In linea invece con la soluzione estensiva si adduce la parità di trattamento tra coloro che propongono la domanda risarcitoria in via principale e coloro che assumono l’iniziativa in corso di causa, una volta convenuti in giudizio ad altro titolo14. Opzione, quest’ultima che va però letta alla luce dell’effettività, nel senso che ogni asserita lesione del principio di uguaglianza può giustificarsi nei limiti in cui tale principio sia declinato in termini di effettività della tutela. Alla prova dei fatti, è questa una consequenzialità non sempre garantita, ove si tenga conto dei risultati concreti prodotti dagli istituti interessati15.

Fuoriescono dal campo applicativo dell’art. 8 le azioni di rivalsa e di responsabilità amministrativa esperibili ai sensi dell’art. 9 nei confronti dell’esercente la professione sanitaria che abbia agito con dolo o colpa, quelle proponibili dall’impresa di assicurazione nei confronti dell’assicurato ex art. 12, comma 3, e quelle promosse dal Fondo di garanzia in forza dell’art. 14, comma 2, lett. d) nei confronti del responsabile del sinistro16.

L’ambito operativo dell’art. 8 cit. è inciso da un profilo interpretativo che deriva dalla sovrapposizione (in termini di alternatività) tra consulenza tecnica preventiva e mediazione17. Stando al testo dell’art. 8, la consulenza tecnica preventiva trova spazio per le sole controversie di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria. La mediazione obbligatoria, invece, in virtù dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, ha una applicazione più ampia, estendendosi tanto alla responsabilità medica quanto a quella sanitaria18. Posto dunque il dubbio se entrambi gli istituti interessati – consulenza tecnica

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Si tratta del caso esemplificativamente considerato da Di Marco, Campidelli, Responsabilità medica: gli aspetti processuali, in www. quotidianogiuridico.it, 3; lo stesso per cui Amirante, Brevi note sulla legge di riforma della responsabilità sanitaria, in www. questionegiustizia.it, § 3, nt. 5, ammette la configurabilità di un’ipotesi di sovrapposizione applicativa tra negoziazione (a condizione, ovviamente, che la domanda sia formulata per un compenso rientrante nei limiti di valori fissati dall’art. 3, comma 1, d.l. n. 132/2014), mediazione e consulenza preventiva; v. infra nel testo.

13 L’invocazione dell’esperienza della mediazione civile e commerciale vale vieppiù tenuto conto del principio dell’alternatività fissato dall’art. 8 tra la consulenza tecnica preveniva e la mediazione civile e commerciale. Per la giurisprudenza in tema di mediazione civile e commerciale, cfr. Trib. Firenze 9 giugno 2015; Trib. Roma 15 marzo 2012, in Giur. merito, 2012, VI, pp. 1317 ss.; Trib. Como 2 febbraio 2012, ivi, 2012, V, pp. 1077 ss., con nota di Masoni.

14 Finanche sollevando sospetti di incostituzionalità. In questo senso, Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 109. Contra, Parisi, Le forme del giudizio di merito, in I Profili processuali della nuova disciplina sulla responsabilità sanitaria, cit., 155.

15 Sicché, non si può certo ritenere del tutto garantista un sistema costellato di strumenti di semplificazione procedimentale, quando non accompagnati da una fattiva concretezza di risultati.

16 Buffone, Un ruolo centrale, cit., 79. In termini di dubbio applicativo si esprime, per le ipotesi di giudizio separatamente instaurato, Donzelli, Profili processuali della nuova responsabilità sanitaria, in Riv. dir. proc., 2017, IV-V, 1202.

17 Su cui già retro § precedente.

18 La precisazione è frutto del chiarimento offerto all’art. 5 cit. dalla sua novellazione a seguito del d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, che ha estenso la mediazione obbligatoria alla responsabilità sanitaria, oltre che a quella medica (come nella precedente versione).

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preventiva e mediazione obbligatoria – vantino la medesima portata, ovvero se il primo vada circoscritto alla responsabilità sanitaria ed il secondo anche a quella medica, vi è chi ritiene – di là da qualunque esplicito riferimento testuale – che entrambi abbiano un margine operativo ampio, in quanto non limitato alla responsabilità della struttura sanitaria ed esteso piuttosto a quella avente fonte nella condotta dell’operatore medico. Al netto di una eccessiva valorizzazione del dato letterale, si può dunque sostenere che, nel riferirsi alla responsabilità sanitaria (art. 8 l. n. 24/2017) ovvero a quella medica e sanitaria (art.

5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010), la riforma vada letta nel senso di estendersi alle stesse fattispecie (con piena coincidenza applicativa dei due istituti)19.

In effetti, è chiaro l’art. 5, comma 1-bis, cit. (come modificato) nel senso di assicurare alla mediazione obbligatoria la più ampia portata; un’esigenza, questa, senz’altro fondata sulla difficoltà – in caso contrario – di separare le due azioni, per regola generale entrambe destinate a congiungersi nella prospettiva della tutela della parte lesa, di fronte alla responsabilità dell’ente sanitario ovvero del professionista. È quindi senz’altro preferibile – sul piano dell’opportunità – una soluzione che accorpi i profili processuali della responsabilità medica a quelli della responsabilità sanitaria, anche in relazione allo spazio applicativo dell’art. 696-bis c.p.c. (così come già di quello della mediazione obbligatoria), per le difficoltà – altrimenti – di distinguere responsabilità medica e sanitaria e con ciò anche i profili della quantificazione del danno da quelli relativi all’esistenza in sé della responsabilità (dell’ente sanitario ovvero del professionista). Si supera in questo modo l’idea che il rimedio dell’art. 696-bis c.p.c. vada attivato solo per le domande aventi ad oggetto il risarcimento del danno e non anche quelle volte all’accertamento della responsabilità medico-sanitaria (per le quali rimarrebbe operante la sola mediazione obbligatoria)20, prima e a prescindere dalla sua quantificazione. È quindi ragionevole ritenere – al di là di ogni stretta dimensione letterale del testo di legge, incapace di offrire dati certi né in un senso né nell’altro – che se la ratio della nuova condizione di procedibilità risiede nel tentativo di conciliare le parti e, in ogni caso, nella contestuale preventiva raccolta di dati istruttori utili alla decisione della domanda nel merito (da svilupparsi nelle forme del sommario di cognizione), allora tale esigenza va soddisfatta anche al cospetto di domande di mero accertamento. D’altra parte, il profilo condannatorio segue sempre all’accertamento della responsabilità, sicché, poiché è proprio nel momento di tale accertamento che la consulenza tecnica preventiva assolve alla

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Santagada, Meccanismi deflattivi e acceleratori per le controversie di risarcimento del danno da responsabilità sanitaria: note a prima lettura sull’art. 8 l. 8 marzo 2017, n. 24, in corso di pubblicazione in Riv. trim. dir. proc. civ., § 2; Buffone, Un ruolo centrale, cit., 78; Zulberti, La consulenza, cit., 101. D’altronde, tale conclusione esce confermata dall’esame del primo testo normativo ancora esente dalle modifiche apportate in sede di discussione parlamentare che, nell’escludere espressamente non solo la negoziazione ma pure la mediazione obbligatoria dalle attività utili a soddisfare la condizione di procedibilità, muoveva proprio dalla volontà di evitare sovrapposizioni di discipline (cfr. Zumpano, Profili processuali del disegno di legge sulla responsabilità professionale sanitaria, in Scritti offerti dagli allievi a Francesco Paolo Luiso per il suo settantesimo compleanno, a cura di Bove, Torino, 2017, 435; Santagada, Meccanismi, cit., § 2).

20 Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 107; Amirante, Brevi note, cit., § 3; Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ. comm., 2017, V, 768.

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propria primigenia funzione, non vi è motivo per escluderne l’operatività quando – pur a fronte di un accertamento da svolgere sui presupposti della condanna – quest’ultima non sia richiesta21.

Né ad ostacolare una tale soluzione può valere il dato statistico che rende scarsamente probabile che il danneggiato limiti la domanda all’accertamento senza formulare alcuna richiesta risarcitoria.

3. Consulenza tecnica preventiva e mediazione: analogie e differenze.

L’avere ricostruito (intorno all’art. 8 l. n. 24/2017) la consulenza tecnica preventiva dell’art. 696-bis c.p.c. e la mediazione obbligatoria dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 in termini di corrispondenza, quanto all’ambito applicativo, non significa negare inevitabili distinguo tra i due istituti.

Innegabili vantaggi fanno pendere l’ago della bilancia verso la mediazione in relazione alla sua durata. A fronte del ridotto termine di tre mesi quale tempo massimo per esperire la mediazione (art. 6 d.lgs. n. 28/2010), si pone una durata massima di sei mesi per la consulenza tecnica preventiva, caratterizzata – come noto – da indagini tecniche, spesso anche complesse22.

Ben diversa è d’altra parte la logica dei due istituti. La consulenza tecnica preventiva – quale “subprocedimento” da collocare all’interno di altro rito (ordinario o sommario che sia) e qui ben inserito nel contesto del giudizio sommario di cognizione23 – ha lo scopo di legarsi al giudizio di merito per l’acquisizione in esso della perizia svolta. Diversamente per i risultati dell’attività istruttoria acquisita nel corso della mediazione, dal momento che la perizia eventualmente resa al suo interno24 è ritenuta, pur con alcune eccezioni25,

21

Concorde, Zulberti, La consulenza, cit., 102.

Cfr. Olivieri, Prime impressioni, cit., 2; Zumpano, Profili, cit., 438, che giustificano la diversa previsione temporale anche in ragione della tendenziale complessità delle questioni interessate dal procedimento peritale e dai tempi necessari per il deposito delle relazioni ad esse relative; Zumpano, op. loco cit., evidenzia anche come la durata della mediazione possa risolversi in una «perdita secca» quando il giudice ritenga la relazione non utile ai fini della risoluzione della questione, per queste vie arrivando finanche a dubitare della ragionevolezza del termine di durata; Id., Profili processuali, cit., 486 ss.

23 Secondo Panzarola, Sub art. 696 e 696-bis, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio, Capponi, Padova, 2007, 253 ss., la conciliazione prevista dell’art. 696-bis c.p.c. è «giudiziale» (perché la nomina del consulente, l’inizio delle operazioni e l’omologa spetta al giudice), «preventiva» (atteso che anticipa il giudizio di merito) e «specifica» (in quanto ammissibile solo per specifiche materie).

24 In effetti, anche il mediatore può far ricorso ad un esperto (Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011, 247 ss.), così soddisfacendo le competenze tecniche spesso richieste nella materia. Tuttavia, ne resta opportuno un uso limitato della nomina, dal momento che l’introduzione dell’esperto in mediazione ha un che di contraddittorio rispetto alla funzione della mediazione (in cui il tecnicismo – tipico della consulenza – non dovrebbe avere spazio se non in via residuale).

25 Cfr. Cuomo Ulloa, La nuova mediazione. Profili applicativi, Bologna, 2013, 279. Sul tema, anche Arianna, La consulenza tecnica in mediazione, in Contratti, 2016, I, 193 ss. In giurisprudenza, Trib. Roma 17 marzo 2015, in www.mcmmediazione.com; Trib. Roma 4 aprile 2016, in www.mondoadr.it; Trib. Parma 13 marzo 2015, in www.aequitasadr.eu, le quali finiscono per ricondurre la perizia nella categoria delle prove atipiche.

22

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non pienamente utilizzabile nel giudizio di merito26. Domina qui il dovere di riservatezza sulle dichiarazioni e sulle informazioni rese dalle parti, nonché prevale la difficoltà di «configurare una prova c.d. atipica in alternativa ad un mezzo già tipizzato (recte: neppure un mezzo di prova, ma solo un mezzo di valutazione delle prove acquisite in giudizio) e circondato da ampie garanzie di imparzialità e di difesa»27.

La differenza forse più evidente tra consulenza tecnica preventiva e mediazione è quella che si coglie nel regime di salvezza degli effetti della domanda, di tipo, tanto sostanziale (interruzione e sospensione della prescrizione, impedimento della decadenza), quanto processuale (litispendenza, la prevenzione, le perpetuatio iurisdictionis, successione processuale)28.

Ai sensi dell’art. 8, comma 3, l. n. 24/2017, ove la conciliazione non riesca o il procedimento di consulenza non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della medesima sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio di cui sopra, è depositato il ricorso sommario dell’art. 702-bis c.p.c. presso il giudice che ha trattato il giudizio dell’art. 696-bis c.p.c.

Alla domanda di mediazione (in effetti non qualificabile come domanda giudiziale), l’art. 5, comma 6, d.lgs. n. 28/2010 ricollega effetti di tipo sostanziale stabilendo che, dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce, dalla stessa data e per una sola volta, la decadenza, pur con la precisazione per cui, se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale dell’art. 11 presso la segreteria dell’organismo.

Al ricorso per la consulenza tecnica preventiva (che è un ricorso giudiziale), l’art. 8, comma 3, l. n. 24/2017 parrebbe invece ricollegare tutti gli effetti della domanda (sostanziali e processuali, ma con le precisazioni che si offriranno infra) se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o comunque dalla scadenza del termine perentorio previsto per la chiusura del procedimento promosso ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., è depositato il ricorso dell’articolo 702-bis c.p.c.29.

La questione merita però una qualche attenzione in più, dovendosi avere riguardo alla natura della consulenza tecnica preventiva.

26

Tra gli altri, per ulteriori riferimenti bibliografici, Tiscini, La mediazione, cit., 67 e 248 ss. Con specifico riferimento al tema di interesse, v. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702-bis c.p.c, in La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, a cura di Gelli, Hazan, Zorzit, Milano, 2017, 463.

27 Maniaci, Luci e ombre nei rapporti tra mediazione e processo civile, in Nuova giur. civ. comm., 2017, I, 138; nello stesso senso, Zumpano, Profili, cit., 436, la quale evidenzia le problematiche legate all’ammissibilità nel giudizio di merito delle perizie rese in sede di mediazione proprio in ragione della loro qualificazione come prove atipiche.

28 Amplius, tra gli altri, Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Milano, 2017, 157 ss.; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2017, 479 ss.; Luiso, Diritto processuale civile, I, Milano, 2017, 67 ss.; Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, II, Bari, 2015, 39 ss.

29 Olivieri, Prime impressioni, cit., 2; Santagada, Meccanismi, cit., § 4.

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La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

È evidente lo scopo deflattivo dell’art. 696-bis c.p.c. da rintracciare nell’esigenza di facilitare la composizione della lite in una fase antecedente a quella processuale in senso stretto; il che induce a ricondurlo tra le forme alternative di risoluzione delle controversie30.

Evidenti sono però anche i sintomi della funzione cautelare, non solo per la collocazione della norma nel capo III del libro IV del codice di procedura civile31, ma anche in ragione dell’applicazione di alcune disposizioni proprie dei procedimenti cautelari (preventivi rispetto al merito)32. Accordando prevalenza alla natura cautelare della consulenza tecnica preventiva – piuttosto che alla sua funzione deflattiva – si finisce però per riconoscere ad essa l’effetto interruttivo istantaneo e quello permanente sulla prescrizione ex art. 2945, comma 2, c.c.33, ma non anche quello volto ad impedire la decadenza34.

Ora, pur non potendo negarsi un carattere latamente strumentale della consulenza rispetto al futuro procedimento di merito (in ipotesi di mancata conciliazione)35, la tesi della natura cautelare dell’istituto è ampiamente indubbiata36, potendosi accedere al ricorso ex art. 696-bis c.p.c. anche al di fuori di vere e proprie ragioni di urgenza37.

Una certa soluzione è stata offerta dalla giurisprudenza di legittimità nell’evidenziare come la consulenza dell’art. 696-bis c.p.c. sia collocata tra i procedimenti di istruzione preventiva, sicché «non vi è ragione per non ritenere che ne condivida la natura»38. Essa, in altri termini, proprio per la sua qualificazione come mezzo istruttorio preventivo, as-

30

Cfr., tra gli altri e senza pretesa di completezza, Romano, Il nuovo art. 696 bis tra mediation ed anticipazione della prova, in Corriere giur., 2006, III, 409, che, pur evidenziando alcuni limiti alla riconducibilità piena dell’istituto a modelli di mediazione, qualifica lo stesso quale figura di A.D.R. «autonome», cioè «con soluzione determinata da accordo tra le parti e non imposta da un terzo decision – maker»; Tedoldi, La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., in Riv. dir. proc., 2010, IV, 805 ss. Contra, Bonatti, Un moderno dottor Jekyll: la consulenza tecnica conciliativa, in Riv. trim dir. proc. civ., 2007, I, 253, secondo cui l’istituto assolve ad una funzione di soluzione concordata del conflitto solo in via secondaria.

31 In senso contrario alla natura cautelare della consulenza tecnica preventiva, Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit., 276.

32 Secondo Saletti, Il nuovo regime delle misure cautelari e possessorie, Padova, 2006, 51, l’inserimento tra gli strumenti di istruzione preventiva si spiega in ragione della possibilità che la relazione venga acquisita agli atti del giudizio di merito quando la conciliazione non riesce.

33 Amplius, Recchioni, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, 225 ss., che evidenzia come l’art. 2945, comma 2, c.c., attraverso il rinvio all’art. 2943 c.c., faccia riferimento anche alla domanda conservativa, quindi di natura cautelare. Per queste vie, la tesi della conservazione dell’effetto sospensivo della prescrizione è sostenuta da Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 672.

34 Per ulteriori riferimenti, Consolo, Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in Corriere giur., 2003, XI, 1519, il quale rileva la dipendenza dell’effetto impeditivo della decadenza al giudicato di merito (sulla impossibilità di equiparare la sentenza passata in giudicato al deposito della relazione del consulente, v., senza pretesa di completezza, Trisorio Liuzzi, voce Istruzione preventiva, in Dig. civ., X, Torino, 1996, 254); Besso, La prova prima del processo, Torino, 2004, 255 ss.; contra, Recchioni, Diritto processuale cautelare, cit., 226, (anche in nt. 238), secondo cui la domanda cautelare è comunque una domanda giudiziale che si «risolve sempre nell’affermazione del diritto e della volontà di farlo valere»; cfr. anche Cass. 28 luglio 1997, n. 7065 che, proprio in ragione del suo carattere provvisorio e strumentale, esclude l’idoneità della domanda di istruzione preventiva ad impedire la decadenza. Amplius, sul tema degli effetti del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., v. Pezzani, Gli effetti processuali e sostanziali della domanda di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione delle liti, in Riv. dir. proc., 2013, I, 44 ss.

35 V.Besso, Sub art. 696-bis c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1328 ss.

36 Amplius, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, Panzarola, L’istruzione preventiva riformata, in Giusto proc. civ., 2006, I, 112; Montanari, Brevi note sulla natura giuridica della consulenza tecnica preventiva in funzione di composizione della lite (art. 696-bis c.p.c.) e sulle relative conseguenze d’ordine applicativo, ivi, 2012, III, 701.

37 In giurisprudenza, v. ex multis, Trib. Milano 13 aprile 2011; Trib. Siracusa 14 giugno 2012; Trib. Vicenza 14 ottobre 2010, tutte in www. dejure.it. La disposizione è stata interpretata nel senso di ritenere non necessaria la valutazione sul periculum in mora. Rimarrebbe invece quella sul fumus boni iuris, sebbene «con minor rigore»; così, Panzarola, Sub art. 696 e 696-bis, cit., 298 ss.

38 Così. Cass., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301.

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solve ad una funzione cautelare, in quanto «diretta ad evitare che la durata del processo si risolva in un danno per la parte che dovrebbe vedere riconosciute le proprie ragioni, non potendosi porre in dubbio che l’alterazione […] di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, possa provocare pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende far valere»39.

Si tratta tuttavia di una considerazione da sola insufficiente per concludere nel senso dell’attitudine del ricorso per consulenza preventiva a produrre tutti gli effetti (sostanziali40 e processuali41) della domanda.

Fermo l’effetto dell’interruzione istantanea della prescrizione42 – esplicitamente riconducibile all’art. 2943 c.c., nonché al richiamo in esso contenuto agli atti conservativi43 – è l’effetto c.d. sospensivo (al pari degli effetti processuali) a doversi porre in discussione, presupponendosi – per consentire la produzione di questi ultimi effetti – che la lite «penda»; sicché, tali effetti andrebbero ricollegati non al deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c.44, bensì alla proposizione della domanda giudiziale (nelle forme del sommario di cognizione45), per quanto con valenza conservativa retroattiva46.

Rebus sic stantibus, quanto agli effetti processuali e sostanziali, la consulenza tecnica preventiva esce non poco depauperata rispetto agli analoghi effetti che produce la mediazione.

39

Corte cost. 28 gennaio 2010, n. 26, in Riv. dir. proc. 2010, III, 723 ss., con nota di Licci; Corte cost. 16 magio 2008, n. 144, ivi, 2009, I, 247 ss., con nota di Licci.

40 Cfr. Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 114; Zulberti, La consulenza, cit., 124; Corea, I Profili processuali, cit., 6, evidenziano come, in ogni caso, siano difficilmente ravvisabili termini di decadenza (in quanto tali, da impedire) nelle tipiche controversie rientranti nel campo operativo dell’art. 8 l. n. 24/2017.

41 Secondo Corea, I profili processuali, cit., 6, tra gli effetti processuali prodotti dalla consulenza preventiva dovrebbe escludersi la litispendenza, atteso che il ricorso non contiene una vera e propria domanda giudiziale; concorde, Zulberti, La consulenza, cit., 124.

42 Cosi anche Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 669, che evidenzia come tale effetto sia espressamente previsto dall’art. 445-bis, comma 3, c.p.c.

43 La qualificazione dell’atto come conservativo non va eccessivamente valorizzata in vista della distinzione, pretesamente sottesa all’art.

2943 c.c., tra provvedimenti cautelari conservativi e anticipatori, dal momento che si tratta di distinzione che ha trovato espresso riconoscimento normativo solo con l’art. 23 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Una distinzione, quindi, che non poteva valere quale parte integrante della regola codicistica, per come contemplata nella sua versione originaria. Seppure – va detto – già da tempo la distinzione tra misure a carattere conservativo e misure anticipatorie appartiene al pensiero giuridico, ancorché solo di recente è recepito in testo di legge (v. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, spec. 31 ss.).

44 Secondo Tedoldi, La consulenza, cit., 811, al deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. deve ricollegarsi solo l’effetto interruttivo della prescrizione, non anche l’effetto sospensivo.

45 Infra § successivo.

46 In questo senso, anche Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 764, nt. 9.

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4. La consulenza tecnica preventiva e il procedimento sommario di cognizione.

Pur nell’alternativa tra le due condizioni di procedibilità, il testo dell’art. 8 l. n. 24/2017 trasmette evidente il favor per lo strumento peritale47, quale rimedio in linea, non solo con le esigenze deflattive, ma anche con la complessità tecnica tipica del contenzioso sulla responsabilità sanitaria.

Ne deriva un procedimento giurisdizionale a struttura bifasica48 in cui la cognizione idonea al giudicato è resa nelle forme degli art. 702-bis c.p.c. ss. e segue l’attività dalla valenza tipicamente istruttoria (la consulenza tecnica preventiva) che, quand’anche inidonea a chiudere il contenzioso, resta pur sempre funzionale a supportare l’indagine tecnica necessaria per la sua decisione in sede contenziosa49.

Può dirsi anzi che quello tra consulenza tecnica preventiva e rito sommario di cognizione sia un felice connubio (positivamente consacrato nell’art. 8 cit.), atteso che la prima dovrebbe consentire di superare le complessità tecniche delle questioni controverse, così rendendo queste ultime compatibili con l’istruttoria deformalizzata del rito sommario50. Si tratta tuttavia di una ricostruzione da non condurre ad estreme conseguenze, fino a ritenere che il modello sommario sia invocabile esclusivamente quando la condizione di procedibilità sia soddisfatta nelle forme della consulenza tecnica preventiva, non anche quando si invochi la mediazione (ipotesi, quest’ultima in cui sarebbe attivabile il rito ordinario)51: il testo dell’art. 8 cit. (complessivamente considerato) è chiaro nel consentire l’alternativa tra le due condizioni di procedibilità, consulenza tecnica preventiva e mediazione (nonché, nell’escludere la negoziazione assistita), sicché entrambe si pongono (alternativamente, appunto) come passaggi obbligati per l’esercizio dell’azione giudiziale. Vi è in effetti un dubbio interpretativo stimolato dalla cattiva fattura della norma, sul piano dei profili procedimentali; dubbio però che – ad una più attenta lettura sistematica – può agevolmente essere fugato.

Quanto al rapporto tra condizioni di procedibilità e giudizio cognitivo sommario, il comma 2 dell’art. 8, non solo contempla la forma del ricorso per la domanda dell’art. 696bis c.p.c., ma anche costruisce la prima fase quale condizione di procedibilità dell’azione risarcitoria disciplinando il regime della relativa eccezione (in caso di mancata ottempe-

47

Su queste basi Buffone, Un ruolo centrale, cit., 78, rappresenta il rischio di una abrogazione di fatto della mediazione obbligatoria in campo medico.

48 Olivieri, Prime impressioni, cit., 3.

49 Di «doppia anima» della consulenza tecnica preventiva scrive Nardo, La consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. tra conciliazione della lite ed anticipazione della prova, in Studi in onore di Carmine Punzi, III, Torino, 2008, 355.

50 Per Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 767, il procedimento sommario disvelerebbe invece la sua inidoneità in tutti quei processi «cumulati particolarmente complessi, specie ove si ammetta la possibilità di far confluire in un unico giudizio la domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria e quella di rivalsa esperibile da quest’ultima nei confronti dell’esercente la professione medica».

51 Cfr. Carratta, Le più recenti riforme del processo civile, Torino, 2017, 98; Donzelli, Profili processuali, cit., 1213; Olivieri, Prime impressioni, cit., 3.

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ranza alla condizione): in particolare, la affida al convenuto, a pena di decadenza, o al rilievo d’ufficio, non oltre la prima udienza. Tace sull’analogo regime, nell’ipotesi in cui si scelga quale condizione di procedibilità l’esperimento della mediazione. Si deve tuttavia ritenere che le dinamiche – quanto al regime dell’eccezione – siano esattamente corrispondenti, non solo perché tali sono quelle contemplate – mutatis mutandis – dal d.lgs. n. 28/2010, ma anche perché entrambe le modalità di componimento della lite seguono funzionalmente la stessa logica rispetto alla domanda giudiziale.

Con riferimento al processo contenzioso attivabile, ogni qualvolta la condizione di procedibilità non sia andata a buon fine, è chiaro il dato normativo nell’imporre il rito sommario di cognizione. È preciso infatti l’art. 8, comma 3, nel fissare un termine di sei mesi per il raggiungimento dell’accordo conciliativo o per il completamento della procedura peritale dell’art. 696-bis c.p.c., termine decorso il quale diviene procedibile «il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile» (art. 8, comma 3, cit.). È inoltre chiaro l’art. 8, comma 3, nel condizionare la conservazione degli effetti della domanda al fatto che, entro novanta giorni dal deposito della relazione di consulenza preventiva o dalla scadenza del termine perentorio, sia depositato il ricorso dell’art. 702-bis c.p.c.

Parimenti chiaro è il comma 3 cit. nello stabilire che la domanda giudiziale i cui effetti retroagiscono al momento in cui è stata attivata la condizione di procedibilità è quella sommaria descritta dallo stesso art. 702-bis c.p.c. e che, a seguire, il giudice fissa la prima udienza di comparizione (art. 8, comma 3, cit.).

Si è posto in dottrina il dubbio se i medesimi effetti possano essere riconosciuti al processo instaurato nelle forme ordinarie, o nelle forme di un giudizio pienamente cognitivo diverso da quello sommario52. Di certo, intenzione del legislatore era quella di costruire un rito che contemplasse in via esclusiva il modello sommario corredandolo di tutte le dovute garanzie (in punto di effetti della domanda) che vanno accordate ai processi vincolati alla soddisfazione di una condizione di procedibilità; il che costruisce l’immagine di un modello sommario nuovo e diverso da quello da codice53 pensato come alternativo al rito ordinario, descrivendolo come esclusivo nella materia che ci interessa.

Tuttavia, neppure si può bandire a priori l’ipotesi in cui colui che ambisce al risarcimento del danno da responsabilità sanitaria attivi un giudizio ordinario a cognizione piena, svincolato dall’esercizio della condizione di procedibilità; in questo caso – seppure ipotesi extra ordinem rispetto al disegno legislativo – la prima udienza contemplata dal comma 3 dell’art. 8 cit. dovrebbe essere – mutatis mutandis – quella dell’art. 183 c.p.c., ma verrebbe a mancare il collegamento con l’assolvimento delle condizioni di procedibilità.

Ci si deve piuttosto interrogare sulle conseguenze che derivano dall’instaurazione del processo ordinario, non preceduto dall’attivazione del meccanismo conciliativo o peri-

52

Cfr., tra gli altri, Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 672; Donzelli, Profili processuali, cit., 1211 ss.

Sui vari “modelli” di rito sommario introdotti nel tempo dalla legge, v. Tiscini, Il procedimento sommario di cognizione, fenomeno in via di gemmazione, in Riv. dir. proc., 2017, I, 112 ss.

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tale. Varie le opzioni interpretative alternative: o si da luogo allo strumento di sanatoria contemplato dallo stesso art. 8, comma 3, cit.54, ovvero si dichiara la domanda inammissibile per erronea individuazione del rito, ovvero ancora si dispone un meccanismo di conversione del rito da ordinario in sommario. Ci sembra che la soluzione da preferirsi sia sempre quella che meglio salva il processo in corso (anche al costo di qualche forzatura testuale). Sicché, qualora sia instaurato un giudizio ordinario (in luogo del sommario) per l’esercizio dell’azione risarcitoria, non preceduto dalla fase conciliativa o dall’azione peritale dell’art. 696-bis c.p.c., alla prima udienza il giudice potrà disporre i meccanismi di sanatoria55, eventualmente convertendo il rito (da ordinario in sommario), qualora le dinamiche concrete di quel giudizio siano compatibili con la decisione sommaria. In caso contrario, l’uso del modello sommario potrebbe pure essere sacrificato in favore di una pienezza cognitiva meglio compatibile con la complessità della causa (seppure a dispetto di un dato normativo che, come detto, sembra non lasciare alternative all’uso del rito sommario di cognizione).

In altri termini, premesso che sembra potersi dubitare che l’art. 8 cit. elegga il rito sommario a rito (esclusivo) per le controversie sanitarie (atteso che solo al deposito del relativo ricorso la disposizione ricollega la conservazione degli effetti della istanza preventiva, pure quando la consulenza ex art. 696-bis c.p.c. non sia stata completata), e che tale scelta trovi una sua logica giustificativa nella agevole consequenzialità tra la fase peritale (collocata al di fuori del procedimento cognitivo) e le successive dinamiche semplificate del modello sommario, neppure si può cogliere agevolmente la ragione per cui, in assenza del perfezionarsi delle condizioni favorevoli al rito sommario, il danneggiato non possa agire nelle forme ordinarie. Soprattutto in considerazione del fatto che, in assenza di una utile consulenza, resterà pur sempre altamente probabile, se non necessario, il mutamento del rito ex art. 702-ter, comma 3, c.p.c.

Non può quindi a priori sanzionarsi con l’inammissibilità un giudizio azionato nelle forme ordinarie ed introdotto con citazione, restando pur sempre possibile, non solo la conversione del rito, ma anche l’idoneità dell’atto concretamente posto in essere a produrre gli effetti dell’atto diverso di cui condivida pur sempre la sostanza e la validità (in ragione del noto principio di prevalenza della sostanza sulla forma56). Sicché, dal momento che l’errore sul rito non comporta nullità se la citazione viene notificata e quindi depositata nel rispetto del termine prescritto57, anche la presentazione della domanda nelle forme or-

54

Su cui infra § successivo.

Secondo le modalità di cui si dirà infra § successivo.

56 Amplius, Tiscini, Prevalenza della sostanza sulla forma e sue recenti applicazioni, in Riv. dir. proc., 2018, II, 465 ss.

57 Cfr. Cass., sez. un., 10 febbraio 2014, n. 2907; Cass., sez. un., 8 ottobre 2013, n. 22848; in dottrina, senza pretesa di completezza e anche per ulteriori riferimenti, v. Poli, Le Sezioni Unite sul regime del deposito proposto erroneamente al posto della citazione e viceversa, in Riv. dir. proc., 2014, IV-V, 1201 ss.

55

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dinarie in luogo di quelle sommarie deve considerarsi utile58 a realizzare la conservazione degli effetti prodotti con il ricorso ex art. 696-bis c.p.c.59.

5. Il procedimento sommario di cognizione e la sanatoria

della (mancata osservanza della) condizione di procedibilità.

Occorre poi interrogarsi circa la sorte del procedimento qualora il danneggiato agisca per il risarcimento senza attivare in via preventiva la consulenza tecnica.

In questi casi – come in quelli in cui il procedimento dell’art. 696-bis c.p.c. sia stato attivato in via preventiva ma non si sia ancora concluso – il giudice, attivando un meccanismo di sanatoria retroattiva, assegna alle parti il termine di quindici giorni, rispettivamente, per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica preventiva ovvero per il completamento del procedimento, nonché per la presentazione dell’istanza conciliativa. Al giudice spetterà quindi – a seguito di eccezione di parte o di rilievo ufficioso – ordinare l’avvio del procedimento per la consulenza entro il termine di quindici giorni, ovvero per l’avvio della fase conciliativa. Una volta instaurati i due procedimenti (alternativamente tra loro), è invece rimessa alla parte interessata la conservazione degli effetti della domanda attraverso il deposito del ricorso sommario entro il termine di novanta giorni successivi alla relazione ovvero alla scadenza del termine fissato per il suo deposito60.

Va infatti escluso, non solo che il giudice possa dichiarare inammissibile la domanda (essendo contemplata ex lege la possibilità della sanatoria), sia nel caso in cui non sia instaurato il procedimento conciliativo, sia nel caso in cui non sia attivato quello dell’art.

58

Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 672; Donzelli, Profili processuali, cit., 1213. Cfr. Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 766. Diversamente, Zulberti, La consulenza, cit., 121 ss., secondo cui, poiché il giudizio risarcitorio non deve sempre e necessariamente essere attivato con il rito sommario (v. supra § precedente), non rileverebbe un’ipotesi di errore sul modello formale dell’atto introduttivo in senso stretto. Piuttosto «la scelta di introdurre il giudizio di merito con citazione è rimessa all’attore, il quale rinuncia in tale modo a fare salvi gli effetti della domanda proposta ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c.».

59 In ultimo, in caso di inosservanza del predetto termine di deposito del ricorso sommario, il giudice dovrà dichiarare l’estinzione del processo ai sensi dell’art. 307, comma 3, c.p.c. La riproposizione della domanda non è esclusa, e l’espletamento della condizione della procedibilità potrà dirsi conservato tutte le volte in cui il nuovo atto introduttivo non realizzi una mutatio libelli. In questi termini, Zumpano, Profili, cit., 439; Id., Profili processuali, cit., 488; Zulberti, La consulenza, cit., 110.

60 Sul punto occorre evidenziare innanzitutto che, al di là del dato normativo, si è detto non essere pienamente convincente sostenere che al giudice spetti solo l’ordine di presentazione dell’istanza ex art. 696-bis c.p.c. (Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 763; Zumpano, Profili processuali, cit., 484.) e non anche, se non proprio l’assegnazione alle parti del termine per la eventuale proposizione della domanda di mediazione, come pure potrebbe portare a sostenere la lettura dell’art.

5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 resa alla luce del principio dell’equivalenza ricavabile dall’art. 8, comma 2, l. n. 24/2017 (Zulberti, La consulenza, cit., 105 ss., prende in considerazione il caso in cui la controversia non dipenda dalla risoluzione di questioni tecniche, ovvero quello in cui il giudice – più semplicemente – ritenga la mediazione più opportuna «anche in un’ottica di contenimento dei costi»; contra, V. Amirante, Brevi note, cit., § 6, che esclude tale possibilità sulla scorta del dato letterale dell’art. 8, comma 2), per lo meno la fissazione di una successiva udienza che tenga conto dei termini previsti per la chiusura dei tentativi conciliativi (in questi termini, Santagada, Meccanismi, cit., § 3, nt. 22; Donzelli, Profili processuali, cit., 1205; Buffone, Un ruolo centrale, 82; Zulberti, La consulenza, cit., 107; Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 114; Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 675 ss., il quale osserva che, una volta realizzata la condizione di procedibilità, all’udienza fissata «il giudizio proseguirà il suo corso secondo il rito adottato fin dall’inizio», e quindi eventualmente anche nelle forme ordinarie).

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696-bis c.p.c. (è chiaro il testo di legge nel prevedere l’improcedibilità della domanda)61, ma anche la possibilità di dichiarare inammissibile quella non preceduta dal tentativo conciliativo, ovvero disporre, in assenza di una previsione normativa, la sospensione del processo nel frattempo instaurato, attesa la possibilità di applicare in via analogica l’art.

5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 che consentirebbe al danneggiato di scegliere quale meccanismo deflattivo (tra i due alternativi, mediazione e consulenza tecnica preventiva) attivare62.

Quanto alla natura del termine di quindici giorni, esso deve intendersi ordinatorio, non solo per il principio generale dell’art. 152, comma 2, c.p.c.63 – e in continuità con quanto sostenuto in relazione al termine della procedura presa a riferimento per la sua previsione (evidentemente quella della mediazione civile e commerciale)64, – ma anche per evitare di «sanzionare la parte che abbia, comunque, adempiuto realizzando nella sostanza l’obiettivo della condizione»65.

La norma, inoltre, non offre chiari elementi per ricostruire quale sia, in attesa che la condizione di procedibilità venga soddisfatta (ed entro il termine perentorio previsto dall’art. 8, comma 3), lo status del procedimento comunque instaurato. Tuttavia, nel silenzio normativo e nonostante l’assenza di una disposizione che espressamente ne stabilisca la sospensione (sulla falsariga dell’abrogato art. 412-bis c.p.c. per la conciliazione obbligatoria in materia di lavoro) ovvero che ammetta – come nella mediazione – la fissazione di una udienza dopo la scadenza del termine previsto per la chiusura del procedimento66, pare doversi ritenere che il giudizio entri in una sorta di limbo (non quiescenza in senso tecnico) in attesa del comportamento delle parti. Così, nell’ipotesi in cui, nonostante l’assegnazione dei quindici giorni, la consulenza non venga avviata sembra ragionevole im-

61

È noto infatti che la Cassazione ha escluso la configurabilità di ipotesi di sospensione facoltativa o discrezionale, e quindi non tipizzate; ex multis, Cass. 24 novembre 2006, n. 24946; Cass. 15 marzo 2006, n. 5767; Cass. 1° ottobre 2003, n. 14670, in Foro it., 2004, I, 1474 ss., con nota di Trisorio Liuzzi, Le Sezioni Unite cassano la sospensione facoltativa del processo. Va d’altra parte richiamata quella linea interpretativa della giurisprudenza di legittimità che, nel tentativo di assicurare la ragionevole durata del processo, intende accogliere interpretazioni restrittive dell’art. 295 c.p.c., ammettendo la sospensione per pregiudizialità solo nei casi espressamente previsti ed aprendo, negli altri, al solo meccanismo dell’art. 337, comma 2, c.p.c. (Cass., sez. un., 19 giugno 2012, n.

10027; Cass. 19 gennaio 2010, n. 813; Cass. 2 agosto 2007, n. 16995).

62 In questo senso, si dimostra poco soddisfacente anche la previsione (in duplicazione di quanto già stabilito dall’art. 445-bis, comma 2, c.p.c.) dell’ordine di completamento del procedimento di consulenza preventiva già avviato; la sua inutilità è infatti disvelata dalla considerazione per cui il completamento già si impone per legge al consulente cui il giudice conferisca incarico, senza quindi necessità di richiedere un atto di iniziativa processuale (quale l’istanza di completamento), atteso che pure a fronte dell’insorgenza di gravi motivi al giudice offre soluzione già l’art. 196 c.p.c. e la possibilità di sostituzione del consulente in esso prevista (Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 114).

63 Zumpano, Profili processuali, cit., 486; Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 676; Donzelli, Profili processuali, cit., 1203; la tesi della ordinarietà del termine è sostenuta anche da Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 113.

64 Cfr. Tiscini, La mediazione, cit., 137; Santangeli, La mediazione obbligatoria nel corso del giudizio di primo grado, in www.judicium. it, 2. Contra, Dittrich, Il procedimento di mediazione nel D. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in www.judicium.it, 14, che in questo senso osserva come all’inosservanza del termine di quindici giorni consegue l’estinzione del processo.

65 Zumpano, Profili, cit., p. 437; Id., Profili processuali, cit., 486.

66 Zumpano, Profili, cit., 439; Santagada, Meccanismi, cit., § 3.

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maginare che il convenuto possa presentare istanza per la fissazione dell’udienza all’esito della quale ottenere la pronuncia di improcedibilità67.

Casistica ancora diversa è quella per la quale il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. sia stato avviato dopo la scadenza del termine di quindici giorni e tuttavia sia stato concluso nel rispetto del termine semestrale fissato dal legislatore; in tale fattispecie, infatti, è la ricostruita natura ordinatoria del termine ad impedire l’improcedibilità68.

Se la consulenza tecnica consente la conciliazione a giudizio di merito avviato, al giudice spetta – su istanza degli interessati – la fissazione dell’udienza utile al recepimento dell’accordo in applicazione della regola dell’art. 696-bis, comma 3, c.p.c.69.

Nel differente caso in cui, invece, il tentativo avviato su ordine del giudice non riesca ovvero il procedimento non si concluda nel termine di sei mesi dal deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., la domanda – ai sensi dell’art. 8, comma 3 – si considera procedibile e al tempestivo deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. (in quanto effettuato entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio di cui sopra)70 è connessa la salvezza degli effetti dell’originaria domanda, come sopra delineati.

Non pare invece che alla decorrenza dei predetti novanta giorni possa essere ricollegata anche l’invalidità o comunque l’inutilizzabilità degli atti peritali compiuti successivamente71. Non può infatti escludersi a monte che la complessità delle questioni sottoposte al consulente sia tale da imporre tempi più lunghi di quelli normativamente fissati, sicché concludere in termini diversi e più ristrettivi significherebbe sacrificare sia la finalità istruttoria sia quella conciliativa dell’istituto72.

6. Le dinamiche della consulenza tecnica preventiva nei

suoi rapporti con il rito cognitivo.

Se le parti assolvono preventivamente alla condizione di procedibilità e all’esito del tentativo raggiungono l’accordo, il consulente – secondo la disciplina generale – redige

67

Zumpano, Profili, cit., 439; Id., Profili processuali, cit., 489.

Questa pare essere la soluzione offerta da Santagada, Meccanismi, cit., § 3, nt. 26.

69 Cfr. Santagada, Meccanismi, cit., § 3, evidenzia come a fronte della conciliazione raggiunta e della istanza per la fissazione della udienza il giudice potrebbe anche pronunciare con sentenza la cessazione della materia del contendere, a danno però della parte che perderebbe l’agevolazione fiscale (consistente nell’esenzione dall’imposta di registro ex art. 696-bis, comma 4, c.p.c.) prevista per il solo accordo di conciliazione e non anche per le sentenze, sì da lasciare preferire la soluzione per cui il giudice possa, dopo avere constatato l’inattività delle parti, ordinare la cancellazione della causa dal ruolo e dichiarare estinto il processo ex art. 309 c.p.c.

70 Cfr. Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 765, secondo i quali, al fine di evitare il pregiudizio per la parte interessata alla proposizione del ricorso sommario ma non a conoscenza del deposito della relazione, la decorrenza del termine dovrebbe essere ancorata alla comunicazione dell’avvenuto deposito.

71 In questo senso, Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 766; Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art.

696-bis c.p.c., cit., 126.

72 Cfr. M. Zulberti, La consulenza, cit., 119, secondo cui «va dunque attribuita alla previsione della durata massima la sola funzione di limitare temporalmente l’improcedibilità della domanda giudiziale».

68

142

La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

processo verbale cui il giudice, ai sensi dell’art. 696-bis, comma 3, c.p.c., attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo ai fini dell’espropriazione, dell’esecuzione in forma specifica e dell’iscrizione di ipoteca giudiziale73.

Ipotizzando invece che la fase conciliativa non sia andata a buon fine – e che dunque sia attivato il giudizio nelle forme sommarie – occorre interrogarsi circa la sorte della relazione, ex art. 696-bis, comma 5, c.p.c. nel successivo giudizio. Non è dubitabile che essa possa essere acquisita su richiesta di parte agli atti del giudizio di merito. Vi è spazio, infatti, nella lettura dell’art. 8 l. n. 24/2017, per offrire risposta al dubbio se il giudice del merito sia o meno liberato da ogni valutazione in punto di ammissibilità e rilevanza della relazione sia, in via anticipata, ai fini della nomina del consulente, sia, successivamente, in vista della sua acquisizione agli atti del giudizio di merito.

Quanto ai poteri valutativi del giudice del merito, vi è chi ritiene che – tenuto conto del fatto che la consulenza tecnica preventiva è elevata a condizione di procedibilità della domanda – vada negata ogni discrezionalità di quest’ultimo nell’indagare il fumus74, id est, la sussistenza dei presupposti per attivare il meccanismo dell’art. 696-bis c.p.c. Tuttavia, così ragionando, si finirebbe per lasciare aperta la porta pure ad istanze evidentemente inammissibili (per ragioni formali), ad esempio per carenza dei necessari presupposti processuali in punto di interesse e legittimazione ad agire75.

D’altra parte, anche al di là dello specifico regime della l. n. 24/2017, l’attribuzione di un tale potere discrezionale di valutazione è fondato sulla considerazione – certamente spendibile anche nell’ambito della nuova responsabilità medico-sanitaria – per cui la consulenza è destinata, in caso di mancata conciliazione, ad assurgere a prova nel successivo giudizio di merito; il che vieppiù vale se si considera che la preventiva esclusione di un potere valutativo di inammissibilità presterebbe il fianco al rischio di istanze abusive o meramente esplorative perché non fondate su un effettivo bisogno di tutela76. È dunque senz’altro preferibile ritenere che, a fronte dell’istanza preventiva e del relativo potenziale esito della consulenza, resti sempre in capo al giudice il compito di sindacarne l’ammissibilità (pure in termini di indagine sulla competenza ed effettiva applica-

73

Quanto al sindacato giudiziale in sede di omologazione, escluso un controllo sul contenuto del verbale, la verifica non può andare oltre la mera regolarità formale. Per Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 129, oltre alla «regolarità formale dell’atto» (ad esempio, tramite il controllo delle sottoscrizioni dei soggetti coinvolti) occorre indagare anche il «rispetto dei limiti oggettivi della conciliazione», affinché questa non ecceda il campo applicativo dell’art. 8 l. n. 24/2017 e preveda prestazioni non contrarie all’ordine pubblico.

74 Pagni, Dal tentativo, cit., 463.

75 In questi termini, Ansanelli, Funzionamento della consulenza tecnica preventiva nelle controversie in materia medico-sanitaria, in Il contenzioso sulla nuova responsabilità, cit., 69; Donzelli, Profili processuali, cit., 1209. Secondo Corea, I profili processuali, cit., 4, una preventiva valutazione sulla ammissibilità e la rilevanza della istanza sarebbe imposta dalla esigenza di evitare «uno spreco di attività nei casi in cui, a giudizio introdotto, il giudice avrebbe ritenuto inammissibile o irrilevante il mezzo istruttorio»; v. M. Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 120, secondo cui – respinta l’stanza ex art. 696-bis c.p.c. – alla parte resta comunque l’alternativa del procedimento di mediazione.

76 Romano, Il nuovo art. 696-bis, cit., 414; Bonatti, Un moderno dottor Jekyll, cit., 247; Cuomo Ulloa, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione delle liti, in Dig. civ., agg., III, Torino, 2007, 274.

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

bilità dell’art. 8 l. n. 24/2017), nonché la rilevanza in vista del futuro giudizio di merito77; opzione interpretativa, questa, confermata dal contenuto del ricorso nel quale resta ferma la necessità di indicare l’oggetto del giudizio di merito.

Una volta accordato al giudice tale potere valutativo, sembra che quest’ultimo possa invocare – così superando pure le diversità interpretative maturate intorno all’art. 696-bis c.p.c. – un criterio ampio, utile ad accogliere l’istanza, non solo quando vi sia dissenso tra le parti su un unico punto (di natura tecnica) risolvibile attraverso la relazione peritale (sul quale – quindi – appare probabile che le parti si concilieranno senza che residuino ulteriori questioni controverse)78, ma anche quando siano controversi profili vari, finanche la sussistenza dell’obbligo risarcitorio e non il suo solo quantum79. In questo modo, infatti, meglio si valorizza la funzione della consulenza tecnica preventiva dell’art. 8 l. n. 24/2017 nel suo obiettivo conciliativo, atteso che proprio gli esiti della relazione potrebbero risultare utili al superamento delle divergenze (e dunque alla instaurazione eventuale del giudizio di merito anche solo su un aspetto del contenzioso80).

Veniamo poi alla questione relativa alle condizioni in presenza delle quali possono avere ingresso nel successivo giudizio di merito i risultati della perizia già espletata. Al di là dello stretto dato letterale offerto dall’art. 698, comma 3, c.p.c. (che invece sembra giustificare la richiesta di una ulteriore successiva verifica), occorre ritenere che, se la consulenza serve a risolvere le questioni tecniche proprio per consentire (quando l’accordo delle parti non sia raggiunto) lo svolgimento del giudizio di merito nelle forme del sommario di cognizione (come noto, compatibile solo con una istruttoria deformalizzata perché semplice), allora anche la previsione dell’art. 696-bis, comma 5, c.p.c. – laddove riconosce alle parti non conciliate la possibilità di chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti – finisce per essere automaticamente assunta e presupposta dall’art. 8 l. 24/2017.

Altrimenti detto, sulla scorta della richiesta ex art. 696-bis, comma 5, c.p.c. (in quanto richiamato dall’art. 8 l. n. 24/2017) «la consulenza tecnica verrà praticamente sempre acquisita nel giudizio ex art. 702-bis (a meno che non ci siano profili di nullità che ne impongano la rinnovazione), e vi rivestirà la medesima efficacia probatoria che avrebbe avuto

77

Cfr. Donzelli, Profili processuali, cit., 1210, secondo cui l’istanza ex art. 696-bis c.p.c. potrebbe, ad esempio, essere dichiarata inammissibile quando il giudice ritenga la stessa non utile a «un’adeguata comprensione dei termini della controversia». In questo senso, non sarebbe invece necessario valutare l’indispensabilità della consulenza per l’acquisizione di conoscenze tecniche non appartenenti all’uomo medio, atteso che non tutte le controversie rientranti nel campo applicativo della l. n. 24/2017 presenterebbero tale caratteristica, quali ad esempio quelle vertenti sul tema del consenso informato; cfr. Ansanelli, Funzionamento, cit., 70; Corea, I profili processuali, cit., 4.

78 Cfr., a titolo meramente esemplificativo, Trib. Firenze 7 giugno 2017; Trib. Pisa 2 giugno 2017; Trib. Napoli 2 marzo 2017; Trib. Milano 23 gennaio 2007, in www.dejure.it.

79 Così si sono invece espressi, tra gli altri, Trib. Cosenza 22 maggio 2015; Trib. Arezzo 4 luglio 2011; Trib. Mondovì 21 novembre 2008, in www.dejure.it.

80 Ansanelli, Funzionamento, cit., 71. Secondo Zulberti, La consulenza, cit., 111, in caso di rigetto del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. la condizione di procedibilità dovrebbe comunque considerarsi soddisfatta, atteso che nemmeno è previsto un mezzo di impugnazione avverso i provvedimenti che pronunciano sulla istanza per la consulenza tecnica preventiva.

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La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

se fosse stata disposta nel corso del processo ordinario»81, senza dovere scontare alcuna valutazione di ammissibilità82. Il che, come è evidente, consente di conservare e valorizzare la natura della consulenza ex art. 696-bis c.p.c. quale strumento istruttorio anticipato83.

Si tratta d’altra parte di una opzione interpretativa che non esclude che il giudice del sommario – una volta acquisita la relazione e verificata la sua inidoneità a risolvere le questioni tecniche problematiche e rilevanti – possa disporne il rinnovo, anche ad integrazione di quella precedente, ovvero il mutamento del rito previa fissazione dell’udienza ex art. 183 c.p.c. ove ritenga l’attività non compatibile con le dinamiche del sommario84.

D’altronde, tutte le disposizioni volte a sorreggere tale tipologia di rito sono espressamente richiamate dall’art. 8 l. n. 24/2017 e devono pertanto ritenersi applicabili85. Ne consegue, in estrema sintesi e per concludere, che il giudice potrà disporre la conversione del rito quando ritenga la controversia ancora troppo complessa per essere definita con le forme del rito sommario, ad esempio perché il consulente non abbia provveduto a depositare la relazione86, ovvero perché siano state articolate (anche con il ricorso ex art. 702-bis c.p.c., che infatti non sconta preclusioni in sede di consulenza preventiva) nuove prove o prodotti nuovi documenti utili a contrastare il contenuto della relazione87.

81

Pagni, Dal tentativo, cit., 464. Sostanzialmente concorde anche Ansanelli, Funzionamento, cit., 80, che però evidenzia la necessità di lasciare al giudice di merito anche la valutazione (ai fini della rilevanza della richiesta) circa «il permanere dell’esigenza, a fronte di eventuali mutamenti del thema decidendum operati dalle parti con la propria costituzione nel giudizio di merito, di acquisire gli elementi confluiti nella relazione peritale».

82 Cfr. Santagada, Meccanismi, cit., § 4; Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 765; Zumpano, Profili, cit., 438; Id., Profili processuali, cit., 487.

Più in generale sull’art. 696-bis c.p.c. in vista dell’ingresso della consulenza preventiva nel successivo processo, v. Romano, Il nuovo art. 696-bis, cit., 414, per il quale la delibazione sulla ammissibilità nel giudizio di merito sarebbe esclusa dalla considerazione del suo assorbimento nel controllo già spiegato dal giudice ai fini della sua autorizzazione preventiva. Nello stesso senso, Panzarola, Sub art. 696 e 696-bis c.p.c., cit., 302, il quale evidenzia altresì come accogliendo tale soluzione la parte sia incentivata ad aderire alla conciliazione, atteso che non potrebbe confidare – ai fini di una decisione contraria – nella sottrazione degli esiti della consulenza alla decisione di merito. In senso contrario sembrano muoversi Cuomo Ulloa, Consulenza, cit., 286; Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit., 280; Balena, L’istruzione preventiva, in Le riforme più recenti del processo civile, a cura di Balena e Bove, Bari, 2006, 373.

Il tema in questione presuppone anche quello dell’oggetto della consulenza tecnica preventiva come esteso al quantum e all’an del diritto, ovvero limitato alla raccolta e alla descrizione degli elementi cui al giudice è affidata la valutazione ai fini della verifica della esistenza del diritto medesimo; in questo senso, v. Romano, Il nuovo art. 696-bis, cit., 412; Cuomo Ulloa, Consulenza, cit., 274; cfr. anche Ansanelli, Esperti e risoluzione anticipata delle controversie civili nei nuovi artt. 696 e 696-bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, IV, 1254 ss., che evidenzia i rischi legati all’affidamento agli esperti di funzioni sostanzialmente giudiziali.

83 Panzarola, Sub art. 696 e 696-bis c.p.c., cit., 306.

84 Zumpano, Profili, cit., 438; Id., Profili processuali, cit., 487 ss.; l’ipotesi del mutamento del rito è considerata altamente probabile, vista la natura del contenzioso, da Carratta, Le più recenti riforme, cit., 101.

85 Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 674.

86 Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 765; Santagada, Meccanismi, cit., § 4; Zumpano, Profili, cit., 438.

87 Amirante, Brevi note, cit., § 6.

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7. Note sulla nomina del consulente e sulle modalità di espletamento dell’incarico.

Con riferimento alle modalità per l’espletamento della consulenza, va richiamato il testo dell’art. 696-bis, comma 1, c.p.c., che – pur senza stabilire alcun vincolo, neanche temporale («ove possibile») – ammette il tentativo di conciliazione prima del deposito della relazione, rinviando agli artt. 191-197 c.p.c. Calata nella realtà del giudizio in esame – per le dinamiche disegnate dall’art. 8 cit. – il tentativo di conciliazione deve pensarsi qui quasi come un passaggio obbligato88. D’altro canto, ai sensi dell’art. 15, comma 1, è consulente un medico specializzato in medicina legale, ovvero uno specialista nella disciplina che rilevi per quanto oggetto del procedimento, in possesso di adeguate e comprovate competenze nell’ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi; un soggetto dunque la cui professionalità fa ben sperare anche sulle prospettive conciliative, oltre che tecnico-peritali.

La partecipazione di consulenti designati dalle parti non sembra invece potersi direttamente ricavare dal rinvio interno alle regole sulla consulenza, restando escluso da tale rinvio l’art. 201 c.p.c.89. Tuttavia, si tratta di una omissione superabile per via interpretativa, dal momento che già l’art. 194 c.p.c., oggetto di espresso richiamo, contempla tale possibilità90. Ciò, anche allo scopo di garantire le finalità conciliative dello strumento, atteso che l’intervento di periti di parte permette a queste di valutare con maggiore cognizione il contenuto della proposta del consulente.

Quanto all’affidamento – collegiale o singolo – dell’incarico di consulenza tecnica, il comma 4 dell’art. 15, in combinato con il comma 1, prescrive chiaramente che «nei procedimenti civili […] aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria» esso debba essere conferito ad un collegio, lasciando invece affiorare dubbi con riferimento alla consulenza preventiva.

Se, da un lato, è lo stesso comma 1 a riferirsi anche ai consulenti tecnici d’ufficio da nominare nell’ambito del procedimento dell’art. 8, comma 1, così lasciando pensare che pure per questi valga la regola della collegialità, peraltro rafforzata dalla considerazione per cui la sua violazione – secondo alcuni91 – potrebbe esporre a dubbi la stessa possibilità di acquisire la relazione agli atti del giudizio di merito, dall’altro, è stato ragionevolmente sostenuto che il giudice, operando quale peritus peritorum, possa affidare l’incarico – al

88

Pagni, Dal tentativo, cit., 459; Zulberti, La consulenza, cit., 115. Sul tema, cfr. Corea, I profili processuali, cit., 6, per il quale «le capacità del perito di sollecitare le parti alla mediazione appaiono davvero minime, non avendo probabilmente un medico le caratteristiche di un mediatore […]». Sembra invece positiva la valutazione di Zumpano, Profili, cit., 437 ss.; Id., Profili processuali, cit., 487, che proprio valorizzando il dettato dell’art. 15 l. n. 24/2017 ammette che il consulente possa svolgere il tentativo di conciliazione anche prima di avere completato le indagini tecniche; v. Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 671, che richiama il dettato dell’art. 696-bis c.p.c., ai sensi del quale il consulente tenta la conciliazione prima del deposito della relazione. Sembra, infatti, che l’Autore sostenga che, sebbene non sia necessario che gli esiti della consulenza siano ufficializzati nella relazione, il consulente debba comunque avere completato le indagini.

89 Cfr. Saletti, Il nuovo regime, cit., 57.

90 Romano, Il nuovo art. 696-bis, cit., 417.

91 Cfr. sul tema Ansanelli, Funzionamento, cit., 74.

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La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

più, previa adeguata motivazione (ad esempio, in ragione della semplicità delle questioni sottoposte) – anche ad un solo consulente; il che vieppiù trova sostegno nel fatto che la disposizione non contempla alcuna sanzione di nullità per il caso della mancata osservanza della regola di collegialità92.

8. La regola di competenza.

Nel metter mano al testo dell’art. 8 l. n. 24/2017, il legislatore sembra avere preso spunto dall’art. 445-bis c.p.c.93, la cui struttura, in effetti, era stata già positivamente valutata dalla Corte costituzionale che aveva ritenuto quelli previsti per la proposizione della domanda di risarcimento nei casi, tra gli altri, di invalidità, cecità civile, e sordità civile, handicap e disabilità (l’istanza di accertamento tecnico per la verifica preventiva delle condizioni sanitarie legittimanti la pretesa fatta valere) «adempimenti ordinari, che non comportano alcuna compressione dei diritti della parte privata»94.

Il testo dell’art. 8 cit. e dell’art. 445-bis c.p.c. si presentano, infatti, quasi pienamente sovrapponibili. Certamente corrispondente è il regime del rilevo dell’improcedibilità, mentre le principali differenze si scorgono nel fatto che, ai sensi dell’art. 8, la condizione di procedibilità si considera assolta con la mera proposizione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. (non è necessario il completo espletamento dell’accertamento tecnico), nonché nella regola della competenza: se infatti nel sistema dell’art. 445-bis c.p.c. questa spetta al tribunale, l’art. 8 la attribuisce al giudice che ha valutato la richiesta di consulenza preventiva.

In ciò è dato cogliere un profilo di novità. Ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c. la domanda per la consulenza preventiva si propone al giudice competente per la causa nel merito ex art. 693 c.p.c. Tuttavia nulla esclude che nel successivo giudizio di merito la competenza sia radicata innanzi ad un giudice diverso rispetto a quello adito per l’istanza di istruzione preventiva, magari attraverso l’attivazione di un foro facoltativo. Tale possibilità è esclusa dal dettato dell’art. 8 cit. che per queste vie realizza un «nesso indissolubile» tra competenza per l’istruttoria preventiva e il merito95, anche allo scopo di assicurare un maggiore contatto tra giudice e consulente nelle diverse fasi del procedimento di formazione della relazione e in vista della conservazione di questa nel successivo giudizio di merito96.

Resta fermo, in ogni caso, che il legame tra la competenza per il merito e quella per la consulenza preventiva non basta per immaginare che il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. possa

92

Cfr. Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 671; Olivieri, Prime impressioni, cit., 4; Zulberti, La consulenza, cit., 114.

Pagni, Dal tentativo, cit., 455; Corea, I profili processuali, cit., 5; Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 662.

94 Corte cost. 28 ottobre 2014, n. 243.

95 Corea, I profili processuali, cit., 7.

96 Ansanelli, Funzionamento, cit., 66 ss., il quale su queste premesse sostiene la tesi della identità personale tra il giudice innanzi al quale presentare l’istanza per la consulenza tecnica e quello competente per il merito, in ciò trovando argomento nell’art. 8, comma 3, che prescrive che il deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. avvenga «presso il giudice che ha trattato il procedimento».

93

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

essere depositato innanzi ad un giudice di pace (che pure potrebbe in effetti essere competente ai sensi degli artt. 693 e 696-bis c.p.c.). Ove così si ritenesse, dovrebbe intendersi realizzata – in mancanza di un chiaro dato normativo – una eccessiva ridefinizione del regime di competenza fissato in via generale per il procedimento sommario di cognizione a favore delle sole controversie del Tribunale (in composizione monocratica)97. La specialità della regola in punto di consecuzione tra consulenza preventiva e merito non basta per superare un limite – allo stato fortemente attuale, insuperabile e non superato – così presente nella realtà normativa, quale quello che rende incompatibile il modello sommario con la competenza del giudice di pace.

9. La partecipazione delle parti e il regime delle spese.

Diverso ancora è il tema della necessaria partecipazione delle parti al procedimento di consulenza tecnica preventiva. È vero che essa, ai sensi dell’art. 8, comma 4, è obbligatoria per tutte98, comprese le imprese di assicurazione99 che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla100. Occorre però comprendere se sia necessaria la partecipazione personale delle parti, ovvero se sia possibile una delega ai difensori.

97

Cfr. Pagni, Dal tentativo, cit., 453; Santagada, Meccanismi, cit., § 4; Zulberti, La consulenza, cit., 122; sul tema v. anche Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 674. Lo stesso Autore inoltre, con specifico riferimento alla competenza per territorio, osserva (665 ss.) come – alla luce della l. n. 24/2017 – la responsabilità della struttura sanitaria per le condotte dolose e colpose degli addetti di cui si è avvalsa vada qualificata come contrattuale non solo quando ci si riferisca a struttura privata ma anche quando si tratti di struttura pubblica o convenzionata, sicché non può più negarsi che il foro competente sia sempre quello esclusivo del consumatore. Cfr., anche per ulteriori riferimenti, Merlin, Foro esclusivo del consumatore-utente e controversie con i soggetti pubblici erogatori di servizi sanitari, in Riv. dir. proc., 2010, III, 665 ss. Per Buffone, Un ruolo centrale, cit., 82, il giudice di pace sarebbe «uno dei destinatari della nuova disciplina», atteso che da questa dovrebbe ricavarsi argomento alla tesi «per cui la Ctu preventiva non è un rimedio cautelare in senso stretto». Concorde, Parisi, Le forme, cit., 159, secondo cui la normativa costituirebbe «lex specialis rispetto al disposto di cui all’art. 702 bis c.p.c.»; Adorno, Il nuovo ‘filtro’ dell’art. 696-bis c.p.c., cit., 119 ss.

98 Vale a dire, a seconda dell’azione promossa dal danneggiato, la struttura sanitaria, il medico, entrambi, ovvero anche le rispettive assicurazioni (Pagni, Dal tentativo, cit., 465 ss.).

99 Secondo Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 668, si tratta di disposizione applicabile solo nei casi in cui il danneggiato ovvero la struttura sanitaria e il professionista ritenuti responsabili notifichino l’apertura del procedimento per consulenza tecnica preventiva, con invito a parteciparvi, anche all’impresa assicuratrice, ferma l’applicabilità degli artt. 106 e 107 c.p.c. (cfr. Amirante, Brevi note, cit., § 4). In effetti, anche in tema di domanda di risarcimento danni da circolazione stradale proposta dal danneggiato nei confronti del danneggiante-assicurato la Corte di Cassazione ha esteso l’operatività delle predette norme anche all’impresa assicuratrice (v. Cass.

22 febbraio 2008, n. 4593).

100 In via conseguente, infatti, la disposizione stabilisce che, nel caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l’impresa di assicurazione non abbia formulato l’offerta di risarcimento nell’ambito della consulenza tecnica preventiva, il giudice debba trasmettere copia della sentenza all’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza. Secondo Zumpano, Profili, cit., 440, tuttavia, la previsione – sebbene sia diretta a garantire una effettiva partecipazione delle assicurazioni – non è utile poiché non assistita da una sanzione realmente deterrente, finendo anzi per accentuare il rischio di «difetto di ‘confidenzialità’» (Id., Profili processuali, cit., 490) Il pericolo era stato già evidenziato con riferimento al procedimento di consulenza tecnica preventiva da Romano, Il nuovo art. 696-bis, cit., 411, che in tale senso aveva sottolineato come sia proprio la garanzia di riservatezza delle A.D.R. a rendere le stesse agli occhi dei litiganti «attraenti».

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La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

La questione si è posta per il procedimento di mediazione obbligatoria. Un certo orientamento della giurisprudenza di merito101 si è indirizzato verso la soluzione secondo cui, ai fini dell’assolvimento della condizione di procedibilità, è indispensabile la partecipazione personale delle parti. Ciò in quanto – anche se nessuna disposizione del d.lgs. n. 28/2010 pare offrire sostegno letterale a questa conclusione in un sistema processuale che, invece, ammette la rappresentanza del difensore per procura speciale – occorrerebbe valorizzare la funzione del primo incontro quale momento non solo informativo ma anche facilitativo della conciliazione102. Per le stesse ragioni (che però sembrano aver ricevuto un sostegno forse eccessivo) potrebbe ritenersi necessaria la convocazione di una specifica seduta per l’audizione delle parti anche nell’ambito della consulenza tecnica preventiva dell’art. 8 l. n. 24/2017103 (ferma restando la possibilità di delega speciale in caso di dimostrata impossibilità delle parti stesse104).

L’effettività del tentativo di conciliazione è poi rivalutata attraverso il regime delle spese.

Il che trova sostegno pure nella direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 che espressamente non censura (art. 5, comma 2) «la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario».

In caso di mancata partecipazione alla fase conciliativa, infatti, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione. È vero che il legislatore ha già in altre occasioni dimostrato di fare della ripartizione delle spese lo strumento di agevolazione e promozione dell’accordo stragiudiziale105. Tuttavia, in questo caso, la scelta è ricaduta su un sistema diverso anche da quello stabilito per la mediazione civile e commerciale in cui, in effetti, si prevede il versamento a favore dello Stato di una somma pari al contributo unificato ovvero, quando obbligatoria, la possibilità di ricavare dal comportamento assunto argomenti di prova106.

101

Tra le altre, Trib. Firenze 19 marzo 2014; Trib. Pavia 9 marzo 2015; Trib. Vasto 9 marzo 2015; Trib. Roma 14 dicembre 2015, tutte in www.dejure.it. Contra, più di recente, Trib. Verona 11 maggio 2017, n. 1626, in www.altalex.it.

102 Amplius, per una ricostruzione delle critiche a tale conclusione, v. Lupoi, Ancora sui rapporti tra mediazione e processo civile, dopo le ultime riforme, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2016, I, 31; Occhipinti, Il concetto di parte nella procedura di mediazione, in Scritti offerti dagli allievi, cit., 331 ss.

103 La tesi della necessità della partecipazione personale è accolta da Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 763. Contra, ammettendo la partecipazione pure tramite il difensore munito di procura speciale, Zumpano, Profili, cit., 440, evidenziando come il testo normativo non offra elementi chiari per giungere a tali «letture così estreme»; Id., Profili processuali, cit., 489; Amirante, Brevi note, cit., § 3; Zulberti, La consulenza, cit., 117.

104 In questi termini, Santagada, Meccanismi, cit., § 5.

105 Cfr. De Luca, Mediazione e (abuso del) processo: la deroga al principio della soccombenza come incentivo alla conciliazione, in La mediazione civile alla luce della direttiva 2008/52/CE, a cura di Trocker, De Luca, Firenze, 2011, 79 ss.

106 Amplius, Tiscini, La mediazione, cit., 283 ss.; Santagada, La Mediazione, cit., 168 ss.; secondo Zumpano, Profili processuali, cit., 489, va condivisa almeno la mancata riproduzione nell’art. 8, comma 4, l. n. 24/2017 del riconoscimento al giudice del potere di ricavare

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

La corrispondente disposizione operante nel settore che ci interessa è già stata ampiamente criticata107, in quanto – lungi dal realizzare in via alternativa il fine conciliativo attraverso l’assicurazione di misure premiali per le parti108 – introduce, a prescindere dalla sua soccombenza, l’obbligo alla condanna alle spese per la parte che non abbia dimostrato spirito conciliativo restando estranea al procedimento di consulenza preventiva. La norma, in effetti, nel delimitare il campo operativo, fa riferimento solo al procedimento peritale, sicché sembra ragionevole sostenere, pur con le dovute conseguenze in punto di disparità di trattamento109, che ove le parti abbiano fatto ricorso alla mediazione – per realizzare la condizione di procedibilità – sia la disciplina di quest’ultima a trovare applicazione.

In questo senso, più ragionevole110 sarebbe stato immaginare un meccanismo simile a quello delineato dall’art. 91, comma 1, c.p.c., chiamando la parte alle spese solo in caso di domanda accolta nel merito in misura non superiore alla proposta111, eventualmente anche senza distinguere tra quelle maturate prima e dopo la stessa.

Ancora più perplessi lascia poi la previsione di una pena pecuniaria a carico di chi non abbia partecipato alla consulenza tecnica preventiva (a prescindere dalla eventuale contumacia nel giudizio di merito ovvero, cosa ancora più grave, dai motivi della mancata partecipazione) da versare a favore della parte che, invece, sia stata presente alla conciliazione112.

argomenti di prova ai fini della decisione nel merito; nello stesso senso, Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 669.

V. Santagada, Meccanismi, cit., § 5; Zumpano, Profili, cit., 440; Id., Profili processuali, cit., 490; Corea, I profili processuali, cit., 8; Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 768, i quali, proprio valutando lo scollamento del regime tratteggiato dall’art. 8, comma 4, dalla soccombenza e dal principio di causalità, prospettano pure profili di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Si osserva che la deroga al principio della soccombenza può immaginarsi solo a fronte del tentativo di offrire tutela ai soggetti economicamente e socialmente più deboli, e non può dirsi che tale obiettivo sia quello (per lo meno unicamente) perseguito dalla l. n. 24/2017 che, invece, pur di assicurare la partecipazione di tutte le parti alla procedura in vista del raggiungimento di un accordo utile al superamento dello stato contenzioso (e all’alleggerimento dei ruoli), accetta il rischio di contraddire il dettato costituzionale; cfr. Giugliano, Le spese, le misure sanzionatorie e di deterrenza, in I Profili processuali della nuova disciplina sulla responsabilità sanitaria, cit., 175. Particolarmente critica anche la posizione di Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 670, che considera la sanzione «di particolare gravità, che avrebbe avuto senso in una legge emessa in un sistema autoritario», anche in considerazione del fatto che «la mancata partecipazione al processo non ha effetti di questo tipo». La tesi della incompatibilità costituzionale della previsione è condivisa anche da Donzelli, Profili processuali, cit., 1216 ss., spec. nt. 57, che suggerisce – allo scopo di evitare ogni altrimenti inevitabile conflitto – di interpretare la disposizione, nella parte in cui considera le «spese di consulenza e di lite», come riferita a quelle relative al solo procedimento ex art. 696-bis c.p.c., così introducendo una deroga al principio per cui «le spese dell’accertamento tecnico preventivo devono essere poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente, e saranno prese in considerazione, nel successivo giudizio di merito ove l’accertamento tecnico sarà acquisito, come spese giudiziali, da porre, salva l’ipotesi di compensazione, a carico del soccombente» (in questi termini, Cass. 10 gennaio 2017, n. 324; v., ex multis, anche Cass. 26 ottobre 2015, n. 21756 e Cass. 19 novembre 2004, n. 21888).

108 Cfr. amplius sul tema Lupano, Responsabilità per le spese e condotta delle parti, Torino, 2013, 219 ss.

109 Cfr. Giugliano, Le spese, cit., 169.

110 I principi della ragionevolezza e dell’uguaglianza, oltre che quelli del giusto processo e del diritto alla tutela giurisdizionale, sono stati d’altronde valorizzati in tema di spese processuali anche di recente da Corte cost. 19 aprile 2018, n. 77, che ha dichiarato illegittimo l’art. 92, comma 2, c.p.c. (come modificato dal d.l. n. 132/2014) nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, oltre che nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni dirimenti, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni.

111 Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione”, cit., 768.

112 Cfr. Zumpano, Profili, cit., 440, evidenzia il rischio di una cospicua maggiorazione dell’importo in tutti i casi in cui al procedimento preventivo abbia partecipato più di una sola parte; Id., Profili processuali, cit., 490.

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La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori

Affiorano, quindi, anche sotto tale aspetto ulteriori momenti di differenziazione rispetto alla disciplina dettata per la mediazione, atteso che in quest’ultima la regola dell’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 – stante nel versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio – opera solo a danno della parte costituita che non abbia partecipato al procedimento (quando previsto come obbligatorio) senza giustificato motivo.

Piuttosto, è evidente la funzione sanzionatoria del regime delineato dal nuovo art. 8, comma 4, l. n. 24/2017, non molto distante, sotto questo profilo, da quello dell’art. 96, comma 3, c.p.c, se non addirittura più pesante rispetto ad esso, essendo un regime svincolato dalle ordinarie regole di soccombenza.

In questa prospettiva, la condanna alle spese è palesemente volta non già a fronteggiare pretesi pregiudizi patiti dalle parti, bensì a sanzionare la parte in ragione del comportamento da essa assunto nel giudizio peritale; il che dà corpo ad un testo normativo che, per quanto calato in un sistema – anche processuale – sempre più avvezzo al riconoscimento della categoria dei punitive o disgorgment damages113, si espone ad evidenti e più che ragionevoli critiche, se non in termini di utilità rispetto all’obiettivo (della partecipazione al procedimento) almeno sotto il profilo della proporzionalità e ragionevolezza della sanzione prevista.

Né sembrerebbe realmente proficuo sostenere che la norma possa interpretarsi – per sfuggire al rischio di configurare una ipotesi di responsabilità oggettiva da inerzia114 – nel senso di richiedere, ai fini dell’irrorazione della sanzione, l’accertamento di una partecipazione psicologica dolosa o colposa nella parte non comparsa (così ponendosi in linea con una prima giurisprudenza di legittimità che tale elemento soggettivo richiedeva per la, almeno in parte similare, previsione dell’art. 96, comma 3, c.p.c.115). Si tratterebbe in effetti di un argomento non probante, atteso che è per lo meno dubbio che un coinvolgimento doloso o colposo sia realmente richiesto pure nell’art. 96, comma 3, c.p.c. alla luce delle più recenti pronunce di Cassazione che espressamente chiariscono come la sanzione in parola ha carattere pubblicistico116, è autonoma ed indipendente dalle ipotesi di responsabilità aggravata dell’art. 96, commi 1 e 2, c.p.c. (e con queste cumulabile), ed è volta – con finalità deflattive – alla repressione dell’abuso dello strumento processuale; sicché la sua applicazione non richiederebbe alcuna verifica sull’elemento soggettivo del dolo o

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In ultimo, v. Cass., sez. un., 5 luglio 2017, n. 16601. Tra gli altri, senza pretesa di completezza e anche per ulteriori riferimenti, v.

Scarselli, Il nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c.: consigli per l’uso, in Foro it., 2010, I, 2237 ss.; Finocchiaro, Ancora sul nuovo art. 96, comma 3, c.p.c., in Riv. dir. proc., 2011, V, 1184 ss.; De Marzo, Le spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del processo civile, in Foro it., 2009, V, 397 ss.; Asprella, L’art. 96, comma 3, c.p.c. tra danni punitivi e funzione indennitaria, in Corriere giur., 2016, XII, 1588 ss.

114 In questi termini, Giugliano, Le spese, cit., 177.

115 Tra le altre, Cass. 19 aprile 2016, n. 7726; Cass. 30 novembre 2012, n. 21570.

116 In questo senso invero si era già pronunciata Corte cost. 23 giugno 2016, n. 152.

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Roberta Tiscini, Alessio Bonafine

della colpa grave, bensì una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di «abuso del processo», quale l’aver agito o resistito pretestuosamente117.

Si tratta d’altra parte di una conclusione che troverebbe argomento nella formulazione letterale della norma, che con l’inciso di apertura «in ogni caso» (il quale ha sostituito nel corso dei lavori parlamentari la precedente formula «nei casi previsti dai commi precedenti, il giudice condanna altresì...») vorrebbe intendere quanto non già previsto nei commi precedenti, ossia a prescindere dai presupposti soggettivi dai medesimi richiesti. Allo stesso modo, quindi, dovrebbe essere interpretato il testo attuale nella parte in cui prevede che il giudice irroghi la sanzione «quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91», lasciando esso intendere «l’applicabilità della disposizione a tutte le ipotesi di soccombenza, a prescindere da ogni valutazione circa la mala fede o la colpa grave della parte»118.

Il rinvio a quanto già osservato sulla portata dell’art. 96, comma 3, c.p.c. vale anche per le modalità di determinazione della somma da versare. Come nella predetta disposizione, infatti, l’art. 8, comma 4, l. n. 24/2017 stabilisce che la somma sia «equitativamente determinata»; nel silenzio di qualunque limite quantitativo, la determinazione giudiziale finisce per incontrare il solo limite della ragionevolezza, ultimo preteso baluardo contro i rischi legati ad una assoluta discrezionalità119.

117

V. Cass. 21 novembre 2017, n. 27623.

Amplius, senza pretesa di completezza, v. M. Giorgetti, Sub art. 96 c.p.c., in Commentario alla riforma del codice di procedura civile, a cura di Saletti, Sassani, Torino, 2009, 57; Mandrioli, Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 31. Contra, De Marzo, Le spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del processo civile, in Foro it., 2009, V, 398; G. Scarselli, Le novità per il processo civile.

Le modifiche in tema di spese, in Foro it., 2009, V, c. 263.

119 Cfr., per osservazioni del medesimo tenore, Balena, Istituzioni, I, cit., 317.

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Luigi De Propris

Impugnazione di delibere societarie e successione nel diritto controverso Sommario: 1. Introduione. – 2. Il diritto vivente nell’ordinamento tedesco. – 3.

Il diritto vigente nell’ordinamento italiano: il difficile coordinamento tra l’art.

2378, 2° comma c.c. e l’art. 111 c.p.c.

Il saggio prende in esame le applicazioni concrete che, nell’ordinamento tedesco e in quello italiano, ha ricevuto l’istituto della successione nel diritto controverso nell’ambito dei giudizi di impugnativa di delibera societaria. Partendo da un rapido excursus sullo sviluppo della giurisprudenza tedesca che ha progressivamente esteso l’operatività del § 265 ZPO ai processi di impugnazione di delibera di srl e spa, e passando per la riforma dell’art. 2378 II comma c.c. operata dal d.lgs. 37/2004 che ha ammesso l’applicabilità nei medesimi processi dell’art. 111 c.p.c., l’autore si interroga sulle esigenze di tutela sottese all’istituto in esame The essay examines the concrete applications that, under German and Italian law, have been given to the institution of transfer of the controversial law in the field of company law. Starting from a rapid excursus on the development of German jurisprudence which has progressively extended the operativeness of § 265 ZPO to processes concerning the annulment of resolutions of srl and spa, and continuing with the reform of Art. 2378 II paragraph of the Italian Civil Code carried out by d.lgs. 37/2004 which has admitted the applicability of Art. 111 of the Code of Civil Procedure in the same processes, the author questions the need for protection underlying the institution in question.

1. Introduzione.

L’istituto della successione nel diritto controverso costituisce da oltre un secolo oggetto di approfondimento e terreno aperto di discussione tra giuristi e, in particolare, processualisti1.

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Tra le opere di carattere monografiche che hanno ex professo affrontato l’argomento possono qui ricordarsi: Picardi, La successione

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Luigi De Propris

La materia offre, tra l’altro, spunto per una interessante e fruttuosa analisi comparata a cavallo tra l’ordinamento processuale tedesco e quello italiano, e segnatamente tra il § 265 della Zivilprozessordnung (in proseguo, ZPO)2 e l’art. 111 del codice di procedura civile (c.p.c.)3. Infatti, la diretta derivazione dell’istituto italiano dall’omologo tedesco è acquisizione sin troppo acclarata per poter essere messa oggigiorno in discussione.

In breve, e al di là delle più minute differenze nella specifica regolamentazione positiva4, entrambi gli istituti, tedesco e italiano, delineano una disciplina volta a rendere il processo, da un punto di vista formale, per lo più insensibile al trasferimento del “diritto controverso” che venga effettuato in corso di causa: il processo proseguirà tra le parti originarie – ovvero, in caso di successione a titolo particolare mortis causa, nei confronti del successore universale – mettendo comunque capo ad una sentenza efficace anche nei confronti dell’avente causa a titolo particolare lite pendente.

La disciplina positiva in tal modo apprestata rende pienamente ragione della fondamentale ratio di tutela cui gli istituti in esame risultano ispirati: assicurare cioè che la controparte estranea al trasferimento del diritto controverso non sia privata delle utilità – in primis quella derivante dalla emananda sentenza, ma anche ogni altra attività processuale nel frattempo espletata – che il giudizio pendente le avrebbe altrimenti assicurato in assenza dell’intervenuto fenomeno successorio.

Tra le tematiche più alacremente dibattute in materia di successione nel diritto controverso, un posto di preminenza ha sicuramente rivestito quello dell’esatta individuazione dell’ambito di applicazione dell’istituto in discorso5, direttamente riconnesso all’interpretazione che si sarebbe voluta attribuire alla nozione di “diritto controverso” ovvero – in base

processuale, Milano, 1964; Id., La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968; Proto Pisani, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968; Colesanti, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968; Grunsky, Die Veraeusseung der streitbefangenen Sache, Tuebingen, 1868; Widmann, La successione a titolo particolare nel diritto controverso, Trento, 2015.

2 Il § 265 ZPO, rubricato “Veräußerung oder Abtretung der Streitsache”, recita letteralmente: “(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. (2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden. (3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei”.

3 Come noto l’art. 111 c.p.c. dispone: “Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può esserne estromesso. La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”.

4 Le principali differenze tra la disciplina processuale tedesca e quella italiana risiedono nella diversa latitudine di poteri processuali concessa al successore a titolo particolare intervenuto nel processo, legittimato dal codice di procedura civile italiano finanche ad impugnare la sentenza emessa inter alios, ma confinato dalla ZPO ad assumere le vesti di un semplice interventore adesivo (einfacher Nebenintervenient).

5 È probabile che il problema dell’ambito di applicazione dell’istituto della successione nel diritto controverso sia direttamente connesso al diacronico alternarsi della Irrelevanztheorie e della Relevanztheorie (ovvero della teoria della irrilevanza e della rilevanza), ergo le chiavi di lettura per mezzo delle quali si è tentato – nel corso del tempo – di rendere ragione del meccanismo operativo sotteso all’operare dell’istituto della successione nel diritto controverso sia nell’ordinamento tedesco che in quello italiano.

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Impugnazione di delibere societarie e successione nel diritto controverso

alla lettera del § 265 ZPO – di “cosa controversa o di pretesa fatta valere” (lett. “die in Streit befangene Sache […] oder den geltend gemachten Anspruch”)6.

Il presente saggio è dedicato all’approfondimento di uno dei più recenti sviluppi – giurisprudenziali e normativi – in materia di applicazione dell’istituto della successione nel diritto controverso, segnatamente nei processi di impugnazione di delibera societaria negli ordinamenti tedesco e italiano.

2. Il diritto vivente nell’ordinamento tedesco.

Negli ultimi decenni ha campeggiato nella letteratura tedesca un vivace dibattito relativo all’applicabilità del § 265 ZPO alle controversie relative all’impugnazione di delibera assembleare societaria, nell’ipotesi in cui il socio impugnante in pendenza del giudizio perda, volontariamente o meno, la propria partecipazione societaria. Seppur nella necessaria sintesi imposta dalla specificità della materia, non sembra senza interesse riferire i termini in cui quel dibattito è stato condotto in Germania; soprattutto in previsione delle analoghe problematiche che potranno sorgere in relazione all’interpretazione dell’art.

2378, 2° comma c.c., che ha – implicitamente – reso applicabile anche in Italia a tali controversie l’art. 111 c.p.c.

In realtà, il recente dibattito tedesco ha investito unicamente la questione dell’operatività del § 265 ZPO nelle azioni di impugnativa delle delibere di società per azioni (Aktiengesellschaft, in proseguo AG), dal momento che per quelle delle società a responsabilità limitata (Gesellschaft mit beschraenkten Haftung, in proseguo GmbH) e delle società cooperative la giurisprudenza del BGH7 – seguita dalla dottrina8 – ammette da tempo l’applicazione analogica del § 265 ZPO nel caso in cui il socio, in pendenza del giudizio di impugnazione, trasferisca a terzi la propria partecipazione sociale. In tale ipotesi non si dubita infatti che l’ormai ex-socio possa proseguire il giudizio, nella misura in cui vi abbia un interesse, e che il successore possa intervenire e finanche assumere la lite con il consenso delle parti originarie.

Per quanto riguarda invece le società per azioni, l’opinione prevalente fin sul finire del secolo scorso riteneva che la qualità di socio fosse necessaria per tutto il corso del

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Su tali tematiche si rimanda a Widmann, La successione a titolo particolare nel diritto controverso, Trento, 2015.

Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale che – a quanto consta – pare essersi consolidato a partire dagli anni ‘60. Si vedano in proposito: BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 ss., 266 s.; BGH v. 21.10.1968 – II ZR 181/66; BGH, NJW 1969, 133; BGH, WM 1974, 392 s.; BGH DB 1974, 716 s.; BGH DB, 1974, 717; tra le più recenti, cfr. AG BGH v. 9.10.2006 – II ZR 46/05; OLG Duessseldorf (in senso contrario tuttavia BGH, in AG 1999, 180, ma si trattava di un’ipotesi di morte del socio). Per le società cooperative (Genossenschaft) l’orientamento in parola risale addirittura all’epoca del Reichsgericht; si veda al riguardo RGZ 66, 134 s.

8 Cfr. Heise - Dreier, Wegfall der Klagebefugnis bei Verlust der Aktionaerseigenschaft im Anfechtungsprozess, in Betriebs-Berater, 2004, 1126 ss., 1127; Fichtelmann - Bartl, GmbH-Recht, 7. Aufl., 2014,512; Zoellner, Anh § 47, in Baumbach - Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Muenchen, 2010, 1159; Gehrlein - Ekkenga - Simon, GmbHG, 2. Aufl., 2015; Reiser, Anh § 47, in Ulmer - Habersack - Loebbe, GmbHG Grosskommentar, 2. Aufl., 2014, 1816; Schmidt, § 45, in Scholz, Kommentar zum GmbH- Gesetz, II, 11. Aufl., 2014, 2500 s.

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Luigi De Propris

procedimento9, dal momento che – ai sensi del § 245 Nr. 1 AktG – la legittimazione ad impugnare le loro delibere è riconosciuta solo al socio che sia comparso in assemblea ed abbia messo a verbale la propria opposizione alla medesima10. Tale legittimazione sarebbe stata considerata strettamente personale, e il suo venir meno nel corso del procedimento avrebbe condotto inevitabilmente al rigetto della domanda11.

Ulteriore argomento in tal senso sarebbe stato fornito dalla considerazione che il cessionario della partecipazione sociale non sarebbe stato legittimato ad impugnare in via autonoma una delibera, ancorché illegittima, approvata prima del suo ingresso nella compagine sociale, perché la posizione sociale acquistata sarebbe già stata conformata da tale delibera, e dunque anche nel caso in cui l’impugnazione della delibera fosse già stata proposta, il cessionario vi sarebbe rimasto comunque vincolato12.

In progresso di tempo, tuttavia, l’opinione favorevole all’applicabilità del § 265 ZPO ha iniziato a guadagnare consensi fino a risultare, al giorno d’oggi, del tutto maggioritaria se non anche indiscussa13. Vi era certo consapevolezza che, nel caso di specie, la controversia non verteva né sulla qualità di socio, né sul potere di impugnativa in sé considerato; tuttavia si sottolineava come, dipendendo la legittimazione ad agire dalla partecipazione sociale, la fattispecie sarebbe stata del tutto equiparabile a quelle disciplinate dal § 265 ZPO. Si faceva inoltre valere quello che era oramai diventato diritto vivente in relazione all’impugnativa di delibera di società a responsabilità limitata14 Inoltre, le stesse considerazioni si sarebbero riproposte – e a più forte ragione – non solo in caso di volontaria cessione della partecipazione sociale da parte dell’attore, ma

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In tal senso Godin - Wilhelmi, Aktiengesetz, 4. Aufl., 1971, 1366, secondo il quale: “Zur Anfechtung befugt sind die Aktionaere […] sie muessen die Aktionaereigenschaft von der Hauptversammlung bis zur Beendigung des Rechtsstreites besitzen, anderenfalls die Klage abgewiesen werden muss, und zwar als Sachentscheidung. Verliert der Klaeger waehrend der Dauer des Rechtsstreits seine Aktionaereigenschaft, verliert er auch das Prozessfuehrungsrecht”; in senso conforme: Semlel, in Muenchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, IV, 2 Aufl. 1999, § 41 Rn. 58; Henn, Handbuch des Aktienrecht, 5. Auf., 1994, Rn. 939; Hueffer, § 245, in Muenchener Kommentar-AktG, 5. Auf., 1994, Rn. 939; in giurisprudenza cfr. ancora agli inizi del secolo LG Mainz, Urteil vom 17.2.2004, in Der Betrieb, 2004, 807 s.

10 Disposizioni che applicabilità delle disposizioni in punto di legittimazione all’impugnativa di delibere delle AG di cui al § 245 Nr. 1-3 anche alle GmbH, Zoellner, in Baumbach - Hueck, GmbH, 19 Aufl., Muenchem, 2010, Ahn § 47, Rn. 136, 1158.

11 In tal senso in giurisprudenza, LG Mainz, Urteil 17.2.2004 – 10 HK O 79/97, in Betriebs-Berater, 2004, 1132 s., in Der Betrieb, 2004, 807 s.: “Eine Fortdauer der Klagebefugnis in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO laesst sich nicht bejahen”; in dottrina: Schilling, Aktiengesetz Grosskommentar, III, 1973, 375, “Mit der Veraeusserung an einen Einzelrechtsnachfolger oder durch Ausschliessung […] geht das Anfechtungsrecht unter”; Arens, Streitgegenstand, 93; Diekgraef; Hueck; Beyerle, DB 2004, 1982, 827 ss.

12 Inoltre – si è sostenuto – il § 265 ZPO non potrebbe essere applicato al caso di specie, perché la previsione riguarderebbe solo il trasferimento del diritto controverso e, con esso, della legittimazione ad agire, non il suo unilaterale venir meno. Così Hueck, Anfechtbarkeit, cit., 139 13 La prima voce ad esprimersi in tal senso è stata quella di Horrowitz, Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1913, 106 s. In proseguo di tempo si vedano: Hueffer, § 245, in Gessler, Aktiengesetz, V, 1984, 138; Fichtelmann - Bartl, GmbH-Recht, 7. Aufl., 512; Zoellner, in Baumbach/Hueck, GmbH, 19 Aufl., Muenchem, 2010, Ahn § 47, Rn. 137, 1159; AnwK-Heidel, AktG, § 245 Rn. 7; Baumbach/Hartmann, ZPO, § 265 Rn. 6.9; Feltkamp, Anfechtungsklage, 25 ss.; Gessler/ Hueffer, AktG, § 245 Rn. 26; GrosskommAktG-Schmidt, § 245 Rn. 17, § 246 Rn. 30; Happ, Die GmbH im Prozess, § 19 Rn. 52; 14 In tal senso Heise - Dreier, Wegfall, cit., 1127; Hueffer, AktG, § 245 Rn. 8; Hueffer, MuenchKomm, AktG, § 245, Rn. 24; Schmidt, GrosskommAktG, § 245 Rn. 17; Zoellner, Koellner Komm., zum AktG, 1976, § 245 Rn. 23. Secondo Schmidt GrosskommAktG, § 246 Rn. 30, l’acquirente di una quota azionaria può divenire attore in via di Parteiwechsel.

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Impugnazione di delibere societarie e successione nel diritto controverso

anche in ipotesi di esclusione di quest’ultimo dalla compagine sociale in seguito ad un’operazione di cd. Squeeze out15.

Oggi, dunque, può considerarsi acquisizione consolidata nella dottrina e giurisprudenza tedesche quella per cui il § 265 ZPO trovi applicazione anche in relazione all’impugnativa di delibere di società per azioni. L’oramai ex-socio è pertanto ritenuto pienamente legittimato a proseguire il giudizio già iniziato, mentre il cessionario del pacchetto azionario potrà intervenire nel processo sempre con il consenso della società e del proprio dante causa16.

Il tutto – si specifica – a condizione che il socio cedente abbia un interesse giuridico alla prosecuzione del processo e manifesti la propria volontà in tal senso17, non potendo bastare che sia il solo cessionario a voler proseguire il giudizio18. Constatazione quest’ultima di non poco momento, che sembra implicitamente affermare come l’applicazione del § 265 ZPO sarebbe volta – almeno in materia di impugnazione di delibere assembleari – a tutelare l’interesse della stessa parte che ha dato luogo alla successione piuttosto che quello della controparte19.

Sembra profilarsi in definitiva – almeno nella materia qui presa in esame – una sorta di modificazione funzionale dello stesso istituto della successione nel diritto controverso, che pare potersi giustificarsi alla luce del particolare contesto – quello societario – nel quale il § 265 ZPO è chiamato in questi casi ad operare.

Non è del resto un caso che gli interpreti tedeschi si siano trovati in evidenti difficoltà nel tentativo di conciliare la stessa littera legis del § 265 ZPO con la prassi applicativa che si andava avallando e delineando nella giurisprudenza. In tale contesto ci si è, per esempio, spinti ad affermare che – a prescindere dall’oggetto della delibera impugnata – sarebbero le medesime quote o azioni sociali20, ovvero la stessa qualità di socio trasferita in corso di lite21, a risultare “controverse” nel senso della disposizione legislativa citata.

Un discorso in parte diverso è stato invece condotto in letteratura in riferimento all’azione di nullità di delibera assembleare ai sensi del § 249 AktG, in relazione alla quale deve registrarsi ancora un certo contrasto tra gli interpreti.

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Sul punto Heise - Dreier, Wegfall, cit., 1127, Fichtelmann - Bartl, GmbH-Recht, 7. Aufl., 512 17 Tra tutti si veda Zoellner, in Baumbach - Hueck, GmbH, 19 Aufl., Muenchem, 2010, Ahn § 47, Rn. 136, 1159 18 Fichtelmann - Bartl, GmbH-Recht, 7. Aufl., 512. Fattispecie che sarebbe da distinguere dall’ipotesi in cui sia solo il cessionario della partecipazione sociale a voler proseguire il giudizio. In tal caso si afferma infatti che, dal momento che il cessionario non era ancora socio nell’istante in cui la delibera è stata adottata, sarebbe quantomeno contraddittorio riconoscergli un interesse alla prosecuzione del processo dato che per di più questi, nonostante la conoscenza della pendenza del processo e, dunque, della dell’eventuale illegittimità della delibera, ha ciononostante deciso di investire nella società e di far ingresso nella compagine sociale. Espressamente sul punto Heise - Dreier, Wegfall der Klagebefugnis, cit, 1126 ss., nonché un accenno in tal senso in OLG Celle, AG 1984, 266; Beyerle, DB 2004, 1982, 827 ss.

19 Ciò emerge in particolare da Heise - Dreier, Wegfall, cit., 1127, secondo cui “Dieser Aktionaer [der alte] ist besonders schutzwuerdig, da er die Aufrechterhaltung seines persoenlichen Rechts beansprucht. Sein Klagerecht wuerde ueber Gebuehr verkuerzt, wenn man ihm den Wegfall der Aktionaerseigenschaft entgegenhalten koennte”. In giurisprudenza BGH ZIP 1993, 1228 s.; OLG Duesseldorf GmbHR 2001, 1049, 1052.

20 Lueke, MK-ZPO, § 265 Rn. 28; Zoeller - Greger, ZPO, § 265 Rn.3 21 Schmidt, GrosskommAktG, § 245 Rn 19 16

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Secondo un prima e minoritaria opinione, infatti l’azione di nullità proposta dal socio che in corso di giudizio perda tale qualità sarebbe infatti comunque ammissibile e qualificabile come azione generale di accertamento ai sensi del § 256 ZPO22; al contrario, l’azione di accertamento della nullità proposta ai sensi di tale disposizione da un terzo che venga ad acquistare lite pendente la qualità di socio si convertirebbe automaticamente in un’azione di nullità ai sensi del § 249 AktG23.

Secondo diverso e maggioritario orientamento, invece, anche per le azioni di nullità nel caso in cui un socio azionario trasferisca a terzi la propria partecipazione sociale, troverebbe comunque applicazione il § 265 ZPO, e dunque l’alienante sarebbe legittimato a proseguire il giudizio così come nel caso di impugnativa di delibera assembleare ai sensi dei §§ 241 ss. AktG24, e l’azione esercitata continuerebbe ad essere quella di nullità per tutto il corso del processo25

3. Il diritto vigente nell’ordinamento italiano: il difficile

coordinamento tra l’art. 2378, 2° comma c.c. e l’art. 111 c.p.c.

Nell’ordinamento italiano il problema del coordinamento dell’istituto della successione nel diritto controverso con la impugnativa di delibere societarie si è posto all’indomani della riforma del diritto societario operata con il d. lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, il quale – riformando l’intero art. 2378 c.c. – ha introdotto al suo secondo comma la seguente disposizione: “Fermo restando quanto disposto dall’art. 111 c.p.c., qualora nel corso del processo venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle azioni, il giudice […] non può pronunciare l’annullamento e provvede sul risarcimento dell’eventuale danno, ove richiesto”.

Il riferimento al “richiesto numero delle azioni” corre alla disposizione dell’art. 2377, 3° comma c.c.26 il quale – come ben noto – prevede che l’impugnazione possa essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l’uno per mille del capitale sociale

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Così BGH AG 1999, 180, 181; Gessler/Hueffer, AktG, § 249 Rn. 14; Hueffer, AktG, § 249 Rn. 6; MK-Hueffer, AktG, § 249 Rn. 13 Gessler - Hueffer, AktG, § 249 Rn. 13; Hueffer, AktG, § 249 Rn. 6; MK-Hueffer, AktG, § 249 Rn. 12; in senso contrario tuttavia GrosskommAktG-Schmidt, § 249 Rn. 14, secondo il quale nell’ipotesi di passaggio dall’azione generale di accertamento all’azione di nullità si determinerebbe una modificazione della domanda 24 GrosskommAktG-Schmidt, § 249 Rn. 15 25 KK-Zoellner, AktG, § 249 Rn. 13. A tale opinione accede anche Schwab (368) sulla base di una considerazione analogica con il giudizio di impugnativa di delibera assembleare, dal momento che l’azione di nullità implica sempre quella di annullamento e viceversa: se quest’ultima può essere efficacemente proseguita dall’alienante ex socio ai sensi del § 265, lo deve essere anche l’azione di nullità.

26 “L’impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l’uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per l’impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria”.

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nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito.

Si tratta sicuramente di una norma di oscura formulazione che solleva più di un dubbio interpretativo, soprattutto in relazione al problema – che qui particolarmente interessa – del suo coordinamento con la prevista salvezza della disposizione dell’art. 111 c.p.c.

La dottrina unanime ha infatti colto l’intrinseca contraddizione tra il principio ispiratore della successione nel diritto controverso, che tenderebbe a rendere il processo insensibile a mutamenti sopraggiunti della legittimazione ad impugnare, e la disciplina specifica dettata dall’art. 2378, 2° comma c.c. che – al contrario – fa dipendere dal sopraggiunto difetto del quorum azionario legittimante all’impugnativa la reiezione della domanda di annullamento27. Non è chi non veda infatti come, presa ciascuna delle due disposizioni alla lettera, si perverrebbe inevitabilmente ad una interpretazione, di fatto, abrogante dell’una ovvero dell’altra28 Si è così sostenuto che il senso fatto proprio dal combinato disposto delle norme in esame risiederebbe nella perpetuatio legitimationis dell’attore nelle sole ipotesi in cui il trasferimento per atto tra vivi delle azioni non comporti anche il venir meno del numero minimo delle stesse ai sensi dell’art. 2377, 3° comma, c.c.29: in tal caso il processo proseguirà tra le parti originarie, mentre il socio acquirente potrà in ogni caso farvi intervento.

Al contrario, allorché la cessione delle azioni in corso di causa determini il venir meno del prescritto quorum, la legittimazione dell’attore verrà meno, con le inevitabili conseguenze previste dall’art. 2378, 2° comma c.c.30 Tuttavia, potrebbe al contrario obiettarsi che una simile interpretazione si sarebbe potuta sostenere anche in assenza del richiamo all’art. 111 c.p.c., e che di fatto la lettura proposta si risolva in una abrogazione implicita della clausola di salvezza per esso prevista31 La necessità di valorizzare interpretativamente quest’ultima suggerirebbe invece di accogliere l’orientamento espresso dalla dottrina maggioritaria secondo cui il richiamo effettuato dall’art. 2378, 2° comma c.c. all’istituto della successione nel diritto controverso andrebbe inteso come limitato al 3° comma dell’art. 111 c.p.c.32. In tal modo, si concede-

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Si tratta di osservazione comune a tutti i commentatori della disposizione. Cfr. Carratta, Procedimento di impugnazione, in Chiarloni, Il nuovo processo societario, 2a ed., Bologna, 2008, 1422 osserva come l’art. 111 c.p.c. ponga una regola del tutto opposta a quella dell’art. 2378, 2° comma c.c., “e dunque non è chiaro entro quali limiti si possa ammettere l’applicazione dell’art. 111 c.p.c. anche nella fattispecie qui presa in esame”; Scala, Profili processuali dei nuovvi artt. 2377 e 2378, in Abbadessa - Portale, Il nuovo diritto delle società, II, Torino, 2007, 255 ss., 278, nota che “se il processo prosegue fra le parti originarie […] non si dovrebbe attribuire rilevanza all’avvenuto trasferimento”.

28 Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nelle s.p.a. (seconda parte): l’impugnazione, in Le società, 2003, 673 ss., 677 29 In questo senso Carratta, Procedimento di impugnazione, cit., 1422 s.

30 Carratta, Procedimento di impugnazione, cit., 1423 31 In questo senso anche Muscolo, Il nuovo regime, cit, 677 32 Propende per tale soluzione la dottrina assolutamente maggioritaria, cfr. Muscolo, Il nuovo regime, cit, 677; De Santis, Le autorità di vigilanza e l’impugnazione delle delibere delle società vigilate: profili processuali, in Giur. Comm., 2004, I, 1184, 1191, nt. 13; Sanzo, sub art. 2378, in Cottino, Il nuovo diritto societario, 637 ss.; Ferri, Le impugnazioni di delibere, 58 s.; Scala, Profili processuali, cit., 278 s.; Guerrieri, sub art. 2378, in Maffei Alberti, Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2017, 642; Arieta - De Santis, Diritto processuale societario, 426. In senso critico su tale interpretazione tuttavia si veda Carratta, Procedimento di impugnazione,

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rebbe la possibilità al cessionario della partecipazione sociale di intervenire spontaneamente nel processo, con ciò ripristinando il quorum azionario necessario per il perseguimento dell’impugnativa.

In ogni caso l’art. 2378, 2° comma c.c. prevede che nel caso venga meno il prescritto numero di azioni, il giudice non potrà pronunciare l’annullamento, mentre dovrà provvedere “sul risarcimento dell’eventuale danno, ove richiesto”. Sembra pacifico che in tale ipotesi dovrà rendersi necessaria una sentenza di rito di difetto di legittimazione che potrà eventualmente disporre la revoca del provvedimento di sospensione della deliberazione assembleare ove sia stata pronunciata33.

In riferimento alla pronuncia sul risarcimento dei danni, ci si è chiesti se la relativa domanda dovesse essere già proposta a monte34 ovvero se possa essere formulata anche nel momento in cui viene a mancare il quorum azionario35. Sembra doversi preferire questa seconda soluzione, in considerazione del fatto che la prima opzione si rivelerebbe eccessivamente rigida allorché, in caso di impugnativa proposta da parte di una pluralità di soci, il numero di azioni venga meno per atto unilaterale di uno solo di essi, senza dare la possibilità ai soci rimanenti di proporre all’interno del medesimo processo domanda di risarcimento del danno.

Si è inoltre rilevato come il “richiesto numero di azioni” possa venir meno non solo “a seguito di trasferimento per atto tra vivi” delle stesse, ma anche per altre ragioni, come ad esempio nel caso per rinuncia agli atti di uno dei soci impugnanti ovvero a seguito di aumento di capitale36. L’osservazione coglie sicuramente nel segno, ma si tratta in realtà del più generale problema di coordinamento tra la ratio dell’art. 111 c.p.c. da una parte e gli artt. 2378, 2° comma in riferimento all’art. 2377, 3° comma dall’altra.

In altri termini, può ritenersi che il legislatore abbia voluto riservare la disciplina prevista dall’art. 2378, 2° comma, c.c. ai soli casi in cui il prescritto numero di azioni venga meno per un atto volontario di uno dei soci che hanno impugnato la delibera; dunque, eventualmente, anche in ipotesi di rinuncia agli atti da parte di uno di essi, Al contrario, laddove la perdita del quorum legittimante all’impugnativa consegua – in ipotesi – ad un aumento di capitale (magari deliberato allo scopo specifico di far saltare l’iniziativa giudiziale intrapresa da una minoranza azionaria) ovvero ad una operazione di squeeze out ai sensi dell’art. 111 d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 5837, è lecito immaginare

cit., 1423, sulla base del rilievo che l’art. 111 c.p.c. è richiamato nella sua interezza e non solo in riferimento al suo 3° comma.

Guerrieri, sub art. 2378, cit., 642; App. Milano, 10 ottobre 2006, in Corr. Merito, 2007, 301.

34 In questo senso Guerrieri, sub art. 2378, cit., 642, per il quale in tal senso deporrebbe l’inciso “ove richiesto”; Salafia; Ferri, Le impugnazioni di delibere, 58 s.; Sanzo, sub art. 2378, cit, 638; Lener, 562.

35 Scala, Profili processuali, cit., 291 s.

36 È quanto rilevato nel Parere dei componenti del collegio dei docenti del dottorato di ricerca in diritto commerciale interno e internazionale dell’Università Cattolica di Milano, pubblicato in Riv. Soc., 2002, 1453 ss., in part. 1483 s. Lo stesso parere vi aggiunge altre ragioni che possono decretare il venir meno del numero di azioni necessario ai sensi dell’art. 2377, 3° comma c.c. come la “delibera di aumento di capitale non sottoscritto in misura sufficiente dagli impugnanti o con esclusione del diritto di opzione o anche in caso di conversione di obbligazioni convertibili (seppure non sottoscritte da un impugnante)”.

37 Si tratta, come ben noto, del diritto di acquisto previsto dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria 33

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che potrà trovare applicazione integrale la disciplina dell’art. 111, 1° comma c.p.c., e che la legittimazione della parte attrice debba valutarsi al momento della proposizione della domanda38.

Sembra in ogni caso confermarsi l’impressione – più sopra manifestata - che l’istituto della successione nel diritto controverso subisca nelle impugnative di delibere assembleari una modificazione funzionale, in quanto tenderebbe a tutelare gli interessi della parte alienante, piuttosto che quelli della controparte estranea alla successione.

In ultimo, occorre rilevare come in virtù del richiamo effettuato dall’art. 2479-ter, 4° comma c.c. all’art. 2378 c.c., la disciplina della successione nel diritto controverso troverà integrale applicazione anche in materia di impugnativa di delibere di società a responsabilità limitata39.

(cd. TUF), ai sensi del quale “l’offerente che venga a detenere a seguito di offerta pubblica totalitaria una partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli ha diritto di acquistare i titoli residui entro tre mesi dalla scadenza del termine per l’accettazione dell’offerta, se ha dichiarato nel documento d’offerta l’intenzione di avvalersi di tale diritto. Qualora siano emesse più categorie di titoli, il diritto di acquisto può essere esercitato soltanto per le categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novantacinque per cento” 38 Guerrieri, sub art. 2378, cit., 642 39 L’art. 2479-ter c.c., che richiama anche per le società a responsabilità limitata la disciplina dell’impugnativa di delibere di s.p.a., non dichiara tuttavia espressamente applicabile il 3° comma dell’art. 2377 c.c. Dunque non si porrà per le srl alcun problema di coordinamento tra la ratio dell’art. 111 c.p.c. e un quorum minimo di partecipazione societaria ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa.

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Giurisprudenza commentata

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Giurisprudenza Cass. Civ., Sez. Un. – ord. 10 febbraio 2017, n. 3557, Presidente Rordorf – Relatore Campanile Regolamento preventivo di giurisdizione – Ricorso proposto dall’attore – Interesse ad agire – Mancanza – Inammissibilità del ricorso In presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposta anche dall’attore nel giudizio di merito, sussistendo un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione, in via definitiva ed immodificabile, della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio. Ai fini della configurabilità dell’interesse dell’attore, non è necessaria la contestazione della giurisdizione da parte del convenuto, purché alla relativa assenza si associ la concreta sussistenza, sul piano giuridico, vale a dire sulla base del diritto positivo e degli orientamenti espressi al riguardo dalla giurisprudenza di legittimità, ovvero in virtù di una sollecitazione proveniente dallo stesso giudice del merito, di un dubbio di natura oggettiva circa il difetto di giurisdizione del giudice adito. La mancanza dell’interesse determina l’inammissibilità del ricorso.

(Omissis) Fatti di causa 1. L’assessorato (...) della Regione (...) proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso, ad istanza della s.r.l. (...), dal Presidente del Tribunale di (...) per l’importo di Euro 192.755,76, pretesi a titolo di “compensazioni per obblighi di servizio” nell’ambito di un contratto di affidamento provvisorio dei servizi extraurbani di trasporto pubblico locale.

2. Essendo intervenuti dei pagamenti successivamente all’instaurazione del procedimento monitorio, la pretesa veniva ridotta ad euro 62.892,62; la tesi posta a fondamento dell’opposizione era incentrata sulla qualificazione del rapporto in termini non di appalto, bensì di concessione, tale da giustificare una riduzione ex post delle somme dovute per le compensazioni.

3. La società di trasporti ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., sostenendo che, pur in assenza di contestazioni dell’opponente, la qualificazione del rapporto avrebbe potuto indurre il giudice di merito a dichiarare d’ufficio il difetto di

giurisdizione del giudice ordinario. Si è quindi rilevato che il “contratto di affidamento provvisorio” deve ricondursi in un appalto di servizi, la cui fase esecutiva è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

4. La ricorrente ha inoltre sottolineato che, anche a voler ravvisare nel rapporto di affidamento provvisorio una concessione di servizi, la controversia, riguardante un diritto soggettivo escluso dall’art. 133, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 104 del 2010 dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rientrerebbe in ogni caso nella giurisdizione del giudice ordinario.

5. L’amministrazione non si è difesa con controricorso; essendosi limitata a depositare un atto di costituzione.

6. Il P.G., al quale gli atti sono stati trasmessi ai sensi dell’art. 380 ter cod. proc. civ., ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del regolamento, ponendo in evidenza come, in assenza di contestazioni della parte convenuta in merito alla giurisdizione del giudice adito, le questioni sottese a un rilievo difetto di giurisdizione dell’A.g.o. vengano prospettate in termini meramente ipotetici.

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Giurisprudenza

Ragioni della decisione 1. Il ricorso è inammissibile.

2. Questa Corte ha già affermato il principio secondo cui il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto da ciascuna parte, e quindi anche dall’attore nel giudizio di merito, essendo palese, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, la sussistenza di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (Cass., 20 aprile 2006, n. 9169; Cass., 21 settembre 2006, n. 20504; Cass., 12 luglio 2011, n. 15237).

3. Non è necessaria la contestazione della giurisdizione da parte del convenuto, purché alla relativa assenza si associ la concreta sussistenza, sul piano giuridico, vale a dire sulla base del diritto positivo e degli orientamenti espressi al riguardo dalla giurisprudenza di legittimità, ovvero in virtù di una sollecitazione proveniente dallo stesso giudice del merito, di un dubbio di natura oggettiva circa il difetto di giurisdizione del giudice adito. In proposito vale bene richiamare il principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile, per carenza di interesse ad agire, quando non sussista alcun elemento, di fatto o di diritto, che possa far dubitare della giurisdizione del giudice adito e nessuna delle parti ne contesti la corretta individuazione (Cass., sez. un., 16 dicembre 2013, n. 27990; Cass., 30 giugno 2008, n. 17776).

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4. La società ricorrente prospetta l’ipotesi di un rilievo ufficioso del difetto di giurisdizione da parte del giudice adito, solo perché l’Assessorato convenuto ha proposto una diversa qualificazione giuridica del rapporto posto alla base della pretesa azionata in via monitoria (concessione in luogo di appalto), salvo poi precisare che, anche a voler ritenere fondata tale deduzione, venendo in considerazione l’art. 133, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 104 del 2010 – secondo cui appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”. Il dubbio in merito alla giurisdizione, per come prospettato, appare pertanto privo di qualsiasi ragionevolezza, tanto più che all’invocazione della norma testé richiamata si associa il richiamo alla giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. un., 29 maggio 2014, n. 12063) che, in relazione a fattispecie analoga, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario.

5. Deve pertanto ritenersi che nella specie sia assolutamente carente l’interesse a una pronuncia intesa ad eliminare qualsiasi incertezza in materia di giurisdizione, non apparendo quella del giudice adito, anche in base alle prospettazioni della ricorrente, non contestata, né contestabile.

6. Non si provvede in ordine al regolamento delle spese, non avendo l’Assessorato svolto attività difensiva.

P.Q.M Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2017

Ignazio Zingales

I “ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito” e la proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza ex art. 41, primo comma, c.p.c.

Sommario : 1. Il caso. – 2. Le tesi in campo. – 3. (Segue) L’incondizionata proponibilità dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.

Il lavoro affronta il tema della individuazione dello spazio di configurabilità dell’interesse dell’attore all’utilizzo dello strumento giurisdizionale previsto nell’art. 41, primo comma, c.p.c.

The paper deals with the issue of identification of the configurability area of the claimant’s interest to the use of the judicial instrument provided for in Article 41, 1° paragraph, of the Code of Civil Procedure.

1. Il caso.

Negli ultimi anni, le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno, più volte, avuto modo di esprimersi sulla problematica riguardante l’individuazione dei limiti di proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41, primo comma, c.p.c.1.

Analizzando questo lavorio giurisprudenziale l’interprete può oggi registrare la sussistenza di due inconciliabili orientamenti: l’uno – del tutto minoritario – che reputa incondizionata l’attivazione, su impulso della parte attrice, di tale strumento di verifica della giurisdizione; l’altro – prevalente ma, a mio sommesso avviso, non condivisibile – che,

1

Tale norma, come è noto, attribuisce a “ciascuna parte” la facoltà di adire, “finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado”, la Suprema Corte al fine di ottenere, con riferimento alla lite pendente, una indicazione definitiva ed incontestabile circa il giudice munito di potestas iudicandi.

Si ricordi che lo stesso vale anche per il processo amministrativo. Ed invero l’art. 10, primo comma, D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), prevede che: “Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello stesso codice”.

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Giurisprudenza

invece, subordina la proponibilità dell’istanza ex art. 41, primo comma, c.p.c. alla presenza di determinate condizioni2.

La questione – tanto delicata quanto trascurata dal legislatore – è stata da ultimo affrontata da Cass., sez. un., ord. 10 febbraio 2017, n. 3557, la quale, senza considerare letture alternative dei dati normativi di riferimento3, è approdata a conclusioni che, perfettamente in linea con la soluzione più rigida, restringono (e non di poco) i confini di utilizzabilità del mezzo de quo.

L’interessante vicenda sfociata in detta pronunzia è rapidamente riassumibile nei termini che seguono.

Una società di trasporti chiedeva ed otteneva l’adozione di un decreto ingiuntivo nei confronti di un Assessorato regionale.

Avverso detto decreto, reso dal Presidente del Tribunale, l’Assessorato proponeva opposizione. Tale atto non conteneva alcuna contestazione circa la giurisdizione del giudice adito, ma prospettava (per ragioni concernenti il quantum della pretesa azionata in via monitoria) una diversa qualificazione del rapporto posto a fondamento della domanda ex art. 633 c.p.c. (nello specifico, l’opponente deduceva la configurabilità non di un appalto, bensì di una concessione).

Per disinnescare qualsivoglia rischio di una eventuale declinatoria di giurisdizione d’ufficio fondata su tale diversa qualificazione, la società di trasporti proponeva, allora, ricorso ai sensi dell’art. 41 c.p.c., chiedendo alla Suprema Corte di affermare la giurisdizione del giudice ordinario. Ricorso, però, dichiarato inammissibile per assoluta carenza di interesse del ricorrente ad ottenere una statuizione sulla giurisdizione.

Questo l’iter logico-argomentativo seguito dall’organo regolatore della giurisdizione.

La Corte avvia il proprio ragionamento ribadendo, innanzitutto, “il principio secondo cui il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto da ciascuna parte, e quindi anche dall’attore4 nel giudizio di merito”5. “In presenza di ragionevoli dubbi

2

In dottrina, sul tema, cfr. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli, 1954, 143-144; Balena, Regolamento di giurisdizione (diritto processuale civile), in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, 1068; Cipriani, Regolamento di giurisdizione.

I) Diritto processuale civile, in Enc. giur. Treccani, XXVI, Roma, 1991, 3-4; Cipriani, Il regolamento di giurisdizione, Napoli, 1977, 112113; Flore, Regolamento di giurisdizione (diritto processuale civile), in Enc. dir., Milano, XIX, 1970, 321; Giana, sub art. 41 c.p.c., in Comoglio - Consolo - Sassani - Vaccarella, Commentario del codice di procedura civile, I, Torino, 2012, 564-566; Gioia, sub art. 41 c.p.c., in Consolo, Codice di procedura civile commentato, I, Milano, 2010, 557 e 559; Giussani, sub art. 41 c.p.c., in Carpi - Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 2015, 169; Luiso, Diritto processuale civile, I, Principi generali, Milano, 2017, 87; Mandrioli - Carratta, Diritto processuale civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2015, 266-267, nota n. 164; Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Milano, 2017, 83; Trisorio Liuzzi, Regolamento di giurisdizione, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, 1997, 517; Vittoria, Regolamento di giurisdizione, in www.ilprocessocivile.it, 2017.

3 Circostanza, questa, che induce a ritornare sulla tematica de qua, già affrontata dallo scrivente in Riparto di competenze giurisdizionali tra giudice ordinario e giudice amministrativo ed interesse dell’attore alla proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione, in Dir. giur. comm., n. 3/2014, 56 ss.

4 E ovviamente, come nella vicenda in esame, dal convenuto nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

5 Va invece ricordato che, secondo Cass., sez. un., 20 ottobre 2016, n. 21260, in Foro it., 2017, I, 966, con note di Poli, Ancora limiti al difetto di giurisdizione: le sezioni unite dall’abuso del processo al difetto di interesse ad appellare dell’attore soccombente nel merito, Travi, Abuso del processo e questione di giurisdizione: una soluzione conclusiva?, e Auletta, La Corte di cassazione afferma il principio di coerenza nella difesa della parte: non si può più contestare il potere del giudice dal quale si è già preteso (invano)

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Ignazio Zingales

sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito”, prosegue il Giudice di legittimità, risulta invero evidente “la sussistenza di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in via definitiva ed immodificabile”; e ciò, “onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa”, e, quindi, “anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole”6.

Per la configurabilità dell’interesse dell’attore – specifica la Corte –, “non è necessaria la contestazione della giurisdizione da parte del convenuto”. Ciò che invece risulterebbe necessario – e siamo qui al cuore della pronuncia – è che “alla relativa assenza si associ la concreta sussistenza, sul piano giuridico, vale a dire sulla base del diritto positivo e degli orientamenti espressi al riguardo dalla giurisprudenza di legittimità, ovvero in virtù di una sollecitazione proveniente dallo stesso giudice del merito, di un dubbio di natura oggettiva circa il difetto di giurisdizione del giudice adito”. Conclusione, questa, osserva la Corte, riconducibile al principio (già affermato in altre pronunzie) “secondo cui il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile, per carenza

di ottenere ragione, “l’attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato a interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto”. Queste le ragioni che, ad avviso della Suprema Corte, giustificherebbero la diversità di regime rispetto alla affermata proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione: “E neppure appare decisiva l’obiezione circa la disarmonia sistematica che deriverebbe dal fatto che l’art. 41 c.p.c. (cui l’art. 10 cod. proc. amm. e l’art. 16 cod. giust. cont. rinviano) consente a ciascuna parte, e quindi anche all’attore, di rivolgersi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione per chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione, quantunque né il convenuto né il giudice abbiano sollevato la relativa questione. Infatti, la preclusione riguarda l’appello per difetto di giurisdizione proposto dall’attore dopo che il giudice ha deciso la causa nel merito: concerne, quindi, un rimedio impugnatorio rivolto a fare pronunciare una sentenza endoprocessuale di difetto di giurisdizione e così senza effetto di sbarramento alla riproposizione della domanda dinanzi ad un diverso giudice (al giudice ordinario anziché al giudice amministrativo inizialmente adito, o viceversa). Il regolamento preventivo di giurisdizione, invece, è un rimedio non impugnatorio diretto ad una pronuncia con efficacia panprocessuale. Possono pertanto ben coesistere la facoltà, anche per l’attore, di accedere al giudice regolatore della giurisdizione finché la causa non sia decisa nel merito dal giudice adito, e la preclusione a interporre appello con un motivo di difetto di giurisdizione per chi ha promosso la controversia dinanzi ad un giudice e dallo stesso ha ricevuto un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale. L’una via (il regolamento preventivo) è consentita in ragione della posizione istituzionale della Suprema Corte, della forza esterna della sua pronuncia e dello specifico impatto che essa esercita sulla ragionevole durata del processo: una possibilità, d’altra parte, che all’attore è data non ad libitum, ma solo in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, quindi di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della quaestio da parte delle Sezioni Unite, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (Cass., Sez. U., 21 settembre 2006, n. 20504; Cass., Sez. U., 27 gennaio 2011, n. 1876; Cass., Sez. U., 12 luglio 2011, n. 15237; Cass., Sez. U., 16 dicembre 2013, n. 27990; Cass., Sez. U., 2 febbraio 2016, n. 1918). L’altra via (l’appello per difetto di giurisdizione) è preclusa perché l’ordinamento processuale non consente all’attore, una volta che la causa sia stata decisa nel merito, la contraddittorietà rispetto all’originaria scelta di giurisdizione, e gli impedisce, attraverso la dichiarazione di inammissibilità del motivo di giurisdizione sollevato con il gravame (al netto, quindi, di eventuali concorrenti motivi di merito), di conseguire l’utilità discendente dal ripensamento secundum eventum. Una soluzione preclusiva, questa, che appare in linea con la considerazione della giurisdizione come risorsa a disposizione della collettività, che proprio per tale ragione deve essere impiegata in maniera razionale, sì da preservare la possibilità di consentirne l’utilizzo anche alle parti nelle altre cause pendenti e agli utenti che in futuro indirizzeranno le loro controversie alla cognizione del giudice statale”. Sulla tematica, cfr. anche Consolo, Note necessariamente divaganti quanto all’«abuso sanzionabile del processo» e all’«abuso del diritto come argomento», in Riv. dir. proc., 2012, p. 1293.

6 Cfr. Cass., sez. un., 20 aprile 2006, n. 9169.

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Giurisprudenza

di interesse ad agire, quando non sussista alcun elemento, di fatto o di diritto, che possa far dubitare della giurisdizione del giudice adito e nessuna delle parti ne contesti la corretta individuazione”.

In questo quadro e relativamente al caso specifico, ad avviso del Giudice di legittimità, il dubbio che ha indotto la società a promuovere il giudizio di verifica della giurisdizione sarebbe, “per come prospettato”, “privo di qualsiasi ragionevolezza”, stante il richiamo, effettuato dalla stessa ricorrente, di dati normativi ed orientamenti giurisprudenziali che confermerebbero, in ogni caso (e, dunque, anche qualora si aderisse alla ricostruzione offerta dall’Assessorato circa la natura del rapporto dedotto in giudizio), l’assoggettamento della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.

E da qui la pronunzia di inammissibilità.

2. Le tesi in campo.

Come già evidenziato, la giurisprudenza prevalente opta per l’idea che la proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza ex art. 41, primo comma, c.p.c. non sia “libera”, ma subordinata alla presenza di determinate condizioni.

Secondo la Corte di cassazione, invero, l’interesse dell’attore alla proposizione di detta istanza si concretizzerebbe solo in presenza di ragionevoli ed oggettivi dubbi sulla sussistenza della giurisdizione del giudice adito7 che siano generati: 1) o da elementi di fatto8; 2) o dai dati normativi di riferimento9; 3) o da una eccezione di difetto di giurisdizione10 (eccezione che determina una “situazione oggettiva di contesa per ciò solo”11); 4) o dalla sussistenza di una giurisprudenza non univoca12 (e potrebbe trattarsi anche di contrasto tra la giurisprudenza di merito e quella di legittimità13);

7

Cass., sez. un., ord. 10 febbraio 2017, n. 3557, cit.

Cfr. Cass., sez. un., ord. 25 ottobre 2013, n. 24155; Cass., sez. un., ord. 30 giugno 2008, n. 17776; Cass., sez. un., ord. 16 dicembre 2013, n. 27990.

9 Cfr. Cass., sez. un., ord. 16 dicembre 2013, n. 27990.

10 Cfr. Cass., sez. un., ord. 25 ottobre 2013, n. 24155, cit.; Cass., sez. un., ord. 29 dicembre 2014, n. 27396; Cass., sez. un., ord. 9 luglio 2015, n. 14345.

11 Cass., sez. un., ord. 9 luglio 2015, n. 14345, cit.

12 Cass., sez. un., ord. 10 febbraio 2017, n. 3557, cit.

13 Cfr. Cass., sez. un., ord. 24 aprile 2014, n. 9251 [“Va anzitutto disattesa la preliminare eccezione sollevata (...), considerato che il mutamento della linea difensiva da parte della ricorrente sulla questione della giurisdizione (inizialmente ed implicitamente ravvisata in quella dell’adito giudice amministrativo) non può ritenersi espressione di slealtà processuale o di abuso del diritto, risultando invece frutto di un ragionevole ripensamento imposto dalla sopravvenuta giurisprudenza di legittimità e, nel contempo dagli inopinati sviluppi di altre analoghe controversie intraprese in sede giurisdizionale amministrativa, trattenute dall’adito T.A.R. con pronunzie nel merito (...), suscettibili di caducazione, per la non conformità ai principi di riparto giurisdizionale affermati da queste Sezioni Unite; tale rischio la parte ricorrente, perseguendo il meritevole intento (alla stregua del diritto, riconosciuto dall’art. 111 Cost., alla 8

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Ignazio Zingales

5) o dalla mancanza di precedenti giurisprudenziali14; 6) o, infine, da una “sollecitazione proveniente dallo stesso giudice del merito”15 (sollecitazione che, però, non si configurerebbe in presenza di semplici dubbi sulla propria giurisdizione espressi verbalmente dal giudice in udienza16).

In quest’ottica, la configurabilità dell’interesse all’attivazione dello strumento in esame non sarebbe necessariamente legata alla circostanza che il convenuto contesti la giurisdizione del giudice adito o alla circostanza che quest’ultimo sollevi ritualmente la questione di giurisdizione. Anche elementi di fatto o la controvertibilità – determinata dalla lettera della norma di riparto – dell’assetto di distribuzione delle competenze giurisdizionali o, infine, il panorama giurisprudenziale potrebbero, invero, generare ed alimentare dubbi “oggettivi”, idonei a dare vita all’interesse de quo.

Ad avviso del giudice di legittimità, detto interesse sarebbe, invece, inconfigurabile in caso di perplessità di carattere meramente soggettivo (amplificate dal timore di subire, in sede di impugnazione, una declinatoria di giurisdizione), e dunque in presenza di dati normativi e di precedenti giurisprudenziali che univocamente individuino in quello adito il giudice giurisdizionalmente competente.

A questo orientamento, che determina un restringimento dell’ambito di operatività del regolamento preventivo di giurisdizione, sembra contrapporsi, come già evidenziato, una diversa – ma di gran lunga minoritaria – linea di pensiero; una linea che sostiene una soluzione meno rigorosa.

L’ultima (e più significativa) pronunzia (in ordine cronologico) riconducibile a questo secondo orientamento è Cass., sez. un., ord. 16 dicembre 2013, n. 27997, che, curiosamente, reca la stessa data di pubblicazione17 di una decisione (la già menzionata Cass., sez. un., ord. 16 dicembre 2013, n. 27990) che invece sposa la soluzione più rigida.

Ebbene, in tale decisione il giudice di legittimità – nel dichiarare ammissibile una istanza di regolamento avanzata dall’attore – si limita ad evidenziare che “la natura oggettiva dell’interesse alla retta soluzione del problema di giurisdizione comporta la proponibilità del ricorso ex art. 41 c.p.c., anche da parte di chi, avendo instaurato il giudizio di merito non ancora definito, abbia poi spontaneamente dubitato della correttezza della propria iniziativa”18.

ragionevole durata del processo) di sollecitare l’iter del procedimento, plausibilmente all’evidenza intende evitare con riferimento anche alla presente controversia”].

14 Cfr. Cass., sez. un., ord. 9 luglio 2015, n. 14345, cit.

15 Cass., sez. un., ord. 10 febbraio 2017, n. 3557, cit.

16 Cfr. Cass., sez. un., ord. 16 dicembre 2013, n. 27990, cit., secondo cui, “per la loro genericità”, detti “dubbi” – “espressi verbalmente dal Presidente del TAR nel corso dell’udienza camerale (...), ma non (...) sfociati in alcun specifico provvedimento avendo il collegio disposto un semplice rinvio dell’udienza stessa” – “non valgono a radicare un interesse processualmente rilevante della parte ricorrente a vedere affermata la giurisdizione del giudice da lei stessa adita e la cui giurisdizione non è stata contestata dalla controparte”.

17 Diversa è invece la data di deliberazione; e in parte diverso è il collegio decidente.

18 Nello stesso senso Cass., sez. un., 16 novembre 1998, n. 11548. Cfr. anche Cass., sez. un., 10 novembre 1994, n. 9352, secondo cui: “legittimata a proporre il regolamento preventivo di giurisdizione è ciascuna delle parti in causa, anche quella che abbia proposto la

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Giurisprudenza

E tale proponibilità non viene dalla Corte, in alcun modo, legata alla presenza di elementi di fatto o di diritto idonei a creare un dubbio circa la sussistenza della giurisdizione del giudice adito o alla presenza di eventuali contestazioni del convenuto, o allo stato della giurisprudenza, o, infine, ad eventuali sollecitazioni del giudice. Il che è significativo tenuto conto che nel caso di specie: a) non vi erano elementi fattuali idonei a mettere in dubbio la potestas iudicandi del giudice adito; b) la norma di riparto era intelligibile oltre che facilmente individuabile; c) non era stata proposta alcuna eccezione di difetto di giurisdizione; d) era rinvenibile un inequivoco precedente che confermava la correttezza della scelta del ricorrente in merito alla individuazione dell’organo giurisdizionale munito di potestas iudicandi; e) non era stato prospettato dal giudice alcun rilievo officioso della questione di giurisdizione; giudice che, anzi, in fase cautelare (fase conclusasi con un provvedimento di rigetto) aveva esplicitamente affermato la propria giurisdizione.

In sostanza, la Corte aveva in mano tutte le carte per una “facile” (seguendo le direttive dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario) declaratoria di inammissibilità. E ciononostante, ha deciso di valutare “nel merito” l’istanza di verifica della giurisdizione.

Fin qui, dunque, le (differenti) rotte seguite negli ultimi anni dalla Corte di cassazione.

Anche nel panorama dottrinale sono rinvenibili posizioni diverse.

Secondo una corrente di pensiero la questione andrebbe risolta ponendo al centro del ragionamento gli articoli 367, primo comma, c.p.c. (secondo cui: “Una copia del ricorso per cassazione proposto a norma dell’articolo 41, primo comma, è depositata, dopo la notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza”), e 369, ultimo comma, c.p.c. (che recita: “Il ricorrente deve chiedere alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata o del quale si contesta la giurisdizione la trasmissione alla cancelleria della Corte di cassazione del fascicolo d’ufficio; tale richiesta è restituita dalla cancelleria al richiedente munita di visto, e deve essere depositata insieme col ricorso”).

Ad avviso di tale autorevole dottrina, la lettera dei due dati normativi appena citati consentirebbe, invero, di escludere che l’attore possa promuovere un regolamento preventivo in assenza di “contestazione”. La tesi contraria – si osserva – “già dubbia alla luce dell’art.

369, ult. co. c.p.c., che faceva e fa obbligo al ricorrente in regolamento di chiedere alla cancelleria del giudice del quale si contesta la giurisdizione la trasmissione alla cancelleria della Corte di cassazione del fascicolo d’ufficio, oggi, alla luce del nuovo art. 367, 1° co., c.p.c., si appalesa indifendibile: oggi è infatti ancor più certo di ieri che il regolamento

domanda davanti al giudice adito, della cui giurisdizione vuole essere certa (...). Ne consegue che anche soggettivamente il ricorrente è legittimato a proporre il ricorso, indipendentemente dall’attività processuale o dalle contestazioni della controparte”.

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Ignazio Zingales

presuppone o, almeno, comporta la contestazione della giurisdizione, tant’è vero che il giudice può sospendere solo se la reputa non manifestamente infondata. Pertanto, dovendosi escludere che l’attore possa contestare la giurisdizione o la competenza del giudice ch’egli stesso ha adito (arg. ex art. 157, 3° co., c.p.c.), deve ritenersi che, ferma restando la legittimazione del convenuto che abbia contestato e/o che contesti la giurisdizione, l’attore possa chiedere il regolamento solo se ed in quanto il convenuto abbia contestato la giurisdizione. Con la precisazione che la contestazione della giurisdizione può provenire non solo dal convenuto, ma, nei casi in cui il difetto di giurisdizione sia rilevabile d’ufficio, anche dal giudice: se il giudice, utilizzando i poteri ex art. 183, 3° co. novellato, invita le parti a trattare la questione di giurisdizione, nulla osta a che ogni parte, anche l’attore, chieda il regolamento”19.

Tale tesi è sostenuta anche da altra autorevole dottrina che ha ribadito che “sia l’art. 367, 1° co., sia l’art. 369 c.p.c. sono chiari nel richiedere che vi sia una contestazione in ordine alla giurisdizione, contestazione che non può certamente essere sollevata dall’attore che ha proposto la domanda dinanzi a quel giudice. Sicché l’attore, in tanto può proporre il regolamento, in quanto il convenuto abbia contestato la giurisdizione o il giudice di ufficio abbia sollevato la questione, indicandola alle parti ex art. 183, 3° co., c.p.c.”20.

Nel panorama dottrinale è, però, rinvenibile anche un diverso orientamento.

Già negli anni cinquanta, si era infatti evidenziato che, con riferimento alle questioni di giurisdizione rilevabili d’ufficio, “non si può negare all’attore l’interesse a proporre il regolamento, anche se il difetto di giurisdizione non sia rilevato d’ufficio dal giudice ovvero dal convenuto”21.

Tale soluzione non è rimasta isolata.

Sul presupposto che “l’interesse ad ottenere la retta soluzione del problema relativo alla giurisdizione è (...) normalmente di natura oggettiva, perché la parte intende, oltre che ottenere una sentenza favorevole, che questa provenga proprio dal giudice al quale l’ordinamento commette il potere di decidere la controversia”, si è, invero, osservato che “la proposizione del regolamento è giustificata sia dalla preesistenza del dubbio (...) all’esercizio dell’azione, sia dalla sopravvenienza in corso di causa del dubbio, tanto se questo sia causato da contestazioni dell’altra parte, quanto se esso sorga spontaneamente in colui che propone l’istanza”22.

19

Cipriani, Regolamento di giurisdizione. I) Diritto processuale civile, cit., 4.

Trisorio Liuzzi, Regolamento di giurisdizione, cit., 517.

21 Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, cit., 144.

22 Flore, Regolamento di giurisdizione (diritto processuale civile), cit., 321.

20

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Giurisprudenza

3. (Segue) L’incondizionata proponibilità dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.

Nel paragrafo precedente sono stati evidenziati i punti di approdo delle ricostruzioni giurisprudenziali e dottrinali.

Ebbene, è mia opinione che sia possibile optare per la “libera” (vale a dire sganciata da qualsivoglia circostanza/condizione) proponibilità, da parte dell’attore, dell’istanza di regolamento preventivo; e ciò, sebbene la disciplina che governa l’istituto de quo non contempli alcuna norma che, expressis verbis, qualifichi come incondizionata detta proponibilità e sebbene la lettera degli articoli 367, primo comma, c.p.c. e 369, ultimo comma, c.p.c. possa indurre a considerare, quale presupposto di esperibilità del regolamento, il fatto che la giurisdizione del giudice adito sia stata contestata.

Pur contenendo tali disposizioni il riferimento alla contestazione della giurisdizione, la tesi della incondizionata proponibilità del regolamento preventivo va preferita non solo (e non tanto) perché, quanto alle menzionate condizioni, l’art. 41, primo comma, c.p.c. nulla dice, ma soprattutto alla luce di quella che è la finalità di tale mezzo di verifica della giurisdizione.

Se, invero, detta finalità consiste nel rapido ottenimento di una pronunzia che, con riferimento alla controversia pendente, individui incontestabilmente il giudice munito di giurisdizione, appare preferibile non subordinare l’utilizzabilità, da parte dell’attore, dello strumento in esame all’insorgere di una “contestazione” o alla presenza di altre circostanze.

Meritevole di riconoscimento mi sembra, infatti, l’interesse dell’attore a che, indipendentemente dalla sussistenza delle menzionate circostanze, la potestas iudicandi del giudice adito non venga messa comunque in discussione nei gradi di giudizio successivi al primo; l’interesse dell’attore, cioè, a non rischiare di subire, in sede di impugnazione, una declinatoria di giurisdizione che lo costringa, anche a distanza di un notevole lasso di tempo dalla attivazione del giudizio, a ricominciare l’iter procedimentale (seppur a seguito di una riassunzione)23. E, in quest’ottica, la soluzione che qui si propone garantisce pienamente il principio di economia processuale ed evita il rischio di un irragionevole allungamento della durata del processo.

23

Osserva Luiso, Diritto processuale civile, I, Principi generali, cit., 87: “Si potrebbe obiettare che l’attore non è legittimato, perché è stato lui a dar causa all’eventuale vizio del processo, scegliendo un giudice carente di giurisdizione. Ma l’obiezione non è fondata, in quanto l’interesse dell’attore è giustificabile, proprio per l’esistenza di controversie a confine fra l’una e l’altra attribuzione giurisdizionale, per cui è obiettivamente incerto l’organo fornito di giurisdizione. Il regolamento consente di ottenere subito una pronuncia (che è un’ordinanza: art. 375, I, n. 4 c.p.c.) vincolante sulla giurisdizione, senza correre il rischio di sentirsi dire dalla Cassazione, al termine della trafila ordinaria dei mezzi di impugnazione (e quindi, magari, a distanza di dieci anni dalla proposizione della domanda), che si è scelto il giudice sbagliato, ed occorre iniziare da capo innanzi ad un altro giudice”.

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Ignazio Zingales

Quanto, più specificamente, agli articoli 367, primo comma, c.p.c. e 369, ultimo comma, c.p.c., mi sembra praticabile una lettura degli stessi che non escluda una incondizionata proponibilità, da parte dell’attore, del ricorso ex art. 41, primo comma, c.p.c.

Non appare, invero, particolarmente azzardato interpretare il riferimento, contenuto nelle predette norme, alla contestazione della giurisdizione in senso ampio e fare rientrare in quest’ultima nozione (quella, cioè, di contestazione) anche il dubbio – pure quello di carattere soggettivo – sulla giurisdizione.

Del resto, se così non si facesse e se si interpretasse in senso letterale il contenuto delle citate disposizioni, dovrebbe, ineluttabilmente, concludersi per l’inammissibilità anche dell’istanza di regolamento preventivo proposta dall’attore a seguito di una rituale manifestazione (ex artt. 101, secondo comma, c.p.c.24 e 183, quarto comma, c.p.c.25), da parte del giudice adito, di un dubbio sulla sussistenza della giurisdizione; non costituendo, a rigore, detta manifestazione una “contestazione”, ma solo una “indicazione” (o “segnalazione”) d’ufficio di una questione, potenzialmente idonea a fondare la decisione, di cui si ritiene opportuna la trattazione. Ma una siffatta ipotesi di inammissibilità – certamente inaccettabile – è universalmente esclusa.

A sostegno dell’idea di non subordinare la proponibilità dell’istanza ex art. 41, primo comma, c.p.c. alla materializzazione di una “contestazione” può formularsi anche una ulteriore argomentazione.

Considerando le dinamiche processuali, non può escludersi che una “contestazione” della giurisdizione venga sollevata successivamente ad una eventuale pronunzia di inammissibilità, per carenza di interesse, dell’istanza di regolamento preventivo.

Ebbene, tale “contestazione” potrebbe indurre l’attore, che si è visto dichiarare inammissibile il primo ricorso ex art. 41, primo comma, c.p.c., a promuovere, non essendosi “consumato” il relativo potere26, un secondo regolamento preventivo di giurisdizione27.

Il tutto con buona pace del principio di economia processuale.

Come già evidenziato, la conclusione secondo cui la “contestazione” della giurisdizione non costituisce presupposto per la proponibilità, da parte dell’attore, del ricorso ex art.

41, primo comma, c.p.c. è condivisa anche dalla pronunzia in commento, la quale, però, in linea con la consolidata giurisprudenza di legittimità, afferma che, in assenza di detta

24

Questo il testo di detto secondo comma dell’art. 101 c.p.c.: “Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”.

25 Il quarto comma dell’art. 183 c.p.c. così dispone: “Nell’udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione”.

26 Cfr. Flore, Regolamento di giurisdizione (diritto processuale civile), cit., 329.

27 Se la contestazione viene, invece, sollevata in pendenza del regolamento (prima, dunque, della relativa statuizione), ancor meno accettabile sarebbe, a mio avviso, una eventuale pronunzia di inammissibilità per carenza di interesse, non potendosi negare – nell’ottica della ricostruzione che condiziona la proponibilità del ricorso ex art. 41, primo comma, c.p.c. alla materializzazione di una “contestazione” – la configurabilità di un interesse sopravvenuto.

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Giurisprudenza

“contestazione” (o di una sollecitazione proveniente dallo stesso giudice del merito), l’interesse all’attivazione dello strumento in esame possa materializzarsi solo in presenza “di un dubbio di natura oggettiva circa il difetto di giurisdizione del giudice adito”; dubbio scaturente dal “diritto positivo” o dagli “orientamenti espressi al riguardo dalla giurisprudenza di legittimità”.

La soluzione non è condivisibile.

E non lo è non solo perché la linea di discrimine tra dubbio di natura “oggettiva” (che abilita all’utilizzo del regolamento preventivo) e dubbio di natura “soggettiva” (che non consente detto utilizzo) può essere, soprattutto con riguardo all’interpretazione dei referenti normativi applicabili, davvero labile, ma pure perché il giudice di merito, non essendo vincolato dai precedenti della Suprema Corte, potrebbe addivenire, nella fattispecie dedotta in giudizio, a soluzioni contrarie ad orientamenti anche monolitici.

Ed allora – considerando e valorizzando le conseguenze derivanti dalla adozione, da parte della Corte di cassazione, di una pronunzia sulla giurisdizione –, è ben possibile cogliere un interesse dell’attore a proporre l’istanza di regolamento pur in assenza di un dubbio all’apparenza “oggettivo”.

Ed infatti, se il dubbio è fondato, la Corte di cassazione individuerà definitivamente il diverso giudice fornito di giurisdizione. Viceversa, se il dubbio non è fondato, la Corte confermerà la correttezza della scelta dell’attore nella individuazione dell’organo giurisdizionale; il che, con riferimento al giudizio pendente, avrà l’effetto di neutralizzare, anche in sede di impugnazione, il rischio di qualsivoglia eventuale pronunzia declinatoria della giurisdizione.

In altri termini, la pronunzia della Corte di cassazione risulterà utile anche in presenza di un dubbio di carattere “soggettivo”.

In più, legare, come fa la Corte di cassazione, la configurabilità di detto interesse ai dati normativi e al panorama giurisprudenziale di riferimento costituisce operazione discutibile già in linea di principio.

La verifica, così come delineata dal giudice di legittimità, della sussistenza dell’interesse postula, invero, l’analisi della norma di riparto e dei precedenti giurisprudenziali in materia, e dunque non può che sfociare in una verifica del merito dell’istanza di regolamento preventivo.

In sostanza, la Corte giunge a dichiarare il ricorso ex art. 41, primo comma, c.p.c. inammissibile per carenza di interesse dopo aver valutato l’istanza nel merito.

Ma se così è, per quale arcano motivo il giudice di legittimità – una volta valutata la fondatezza del ricorso – pronuncia in punto di interesse e non statuisce sulla giurisdizione28?

La ragione appare insondabile, a meno di non voler maliziosamente pensare che, alla base di tale soluzione, ci sia l’inconfessato (ed inconfessabile) convincimento che il timo-

28

Statuizione, quest’ultima, che, come evidenziato, consentirebbe la definitiva individuazione del giudice munito di potestas iudicandi, eliminando così alla radice qualsivoglia rischio di declinatoria di giurisdizione.

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Ignazio Zingales

re di incappare nella scure dell’inammissibilità (con le relative ed eventuali statuizioni ex art. 91 e seg. c.p.c.) possa, più efficacemente, dissuadere dalla proposizione di istanze di regolamento non fondate su dubbi di natura “oggettiva”.

Ovviamente, però, una siffatta ragione non assumerebbe, sotto il profilo sistematico, alcun rilievo.

Dunque, alla formulata domanda non può rispondersi.

Ciò che si può, invece, fare è auspicare un cambio di rotta.

Sarebbe semplice, senza controindicazioni e di non poca utilità.

Ignazio Zingales

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Giurisprudenza Cass., S.U. civ., 23 febbraio 2018, n. 4485, Est. Raffaele Frasca Procedimento di liquidazione degli onorari dell’avvocato – decreto sulla semplificazione e riduzione dei riti – procedimento sommario di cognizione – modalità di introduzione della domanda – obbligatorietà del rito – contestazioni sull’an della pretesa

A seguito dell’introduzione dell’art. 14 del d.lgs. n. 150 del 2011, la controversia di cui all’art. 28 della I. n. 794 del 1942, come sostituito dal citato d.lgs., può essere introdotta: a) o con un ricorso ai sensi dell’art. 702-bis, cod. proc. civ., che dà luogo ad un procedimento sommario “speciale”, disciplinato dal combinato disposto dell’art. 14 e degli artt.

3 e 4 del citato d.lgs. e dunque dalle norme degli artt. 702-bis e seg. cod. proc. civ., salve le deroghe previste dalle dette disposizioni del d.lgs.; b) o con il procedimento per decreto ingiuntivo ai sensi degli artt. 633 e segg. cod. proc. civ., l’opposizione avverso il quale si propone con ricorso ai sensi dell’art. 702-bis e segg. cod. proc. civ. ed è disciplinata come sub a), ferma restando l’applicazione delle norme speciali che dopo l’opposizione esprimono la permanenza della tutela privilegiata del creditore e segnatamente degli artt. 648, 649 e 653 cod. proc. civ. (quest’ultimo da applicarsi in combinato disposto con l’ultimo comma dell’art. 14 e con il penultimo comma dell’art. 702-ter cod. proc. civ.). Resta, invece, esclusa la possibilità di introdurre l’azione sia con il rito di cognizione ordinaria e sia con quello del procedimento sommario ordinario codicistico, di cui agli artt. 702-bis e segg. cod. proc. civ. La controversia di cui all’art. 28 della I. n. 794 del 1942, tanto se introdotta con ricorso ai sensi dell’art. 702-b/s cod. proc. civ., quanto se introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, ha ad oggetto la domanda di condanna del cliente al pagamento delle spettanze giudiziali dell’avvocato tanto se prima della lite vi sia una contestazione sull’an debeatur quanto se non vi sia e, una volta introdotta, resta soggetta (nel secondo caso a seguito dell’opposizione) al rito indicato dall’art. 14 del d.lgs. n. 150 del 2011 anche quando il cliente dell’avvocato non si limiti a sollevare contestazioni sulla quantificazione del credito alla stregua della tariffa, ma sollevi contestazioni in ordine all’esistenza del rapporto, alle prestazioni eseguite ed in genere riguardo all’an. Soltanto qualora il convenuto svolga una difesa che si articoli con la proposizione di una domanda (riconvenzionale, di compensazione, di accertamento con efficacia di giudicato di un rapporto pregiudicante), l’introduzione di una domanda ulteriore rispetto a quella originaria e la sua esorbitanza dal rito di cui all’art. 14 comporta – sempre che non si ponga anche un problema di spostamento della competenza per ragioni di connessione (da risolversi ai sensi delle disposizioni degli artt. 34, 35 e 36 cod. proc. civ.) e, se è stata adita la corte di appello, il problema della soggezione della domanda del cliente alla competenza di un giudice di primo grado, che ne impone la rimessione ad esso – che, ai sensi dell’art. 702-ter, quarto comma, cod. proc. civ., si debba dar corso alla trattazione di detta domanda con il rito sommario congiun-

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Giurisprudenza

tamente a quella ex art. 14, qualora anche la domanda introdotta dal cliente si presti ad un’istruzione sommaria, mentre, in caso contrario, si impone di separarne la trattazione e di procedervi con il rito per essa di regola previsto (non potendo trovare applicazione, per l’esistenza della norma speciale, la possibilità di unitaria trattazione con il rito ordinario sull’intero cumulo di cause ai sensi dell’alt. 40, terzo comma, cod. proc. civ.)

(Omissis) Svolgimento del processo 1. Nel dicembre del 2014 l’Avvocato D.P. adiva il Tribunale di Civitavecchia con ricorso ex art. 702-bis c.p.c. e assumeva di avere svolto attività professionale giudiziale su incarico e per conto di L.A.: a) sia nel primo che nel secondo grado del giudizio di separazione personale fra la stessa ed il coniuge A.F., rispettivamente davanti al Tribunale di Roma ed alla Corte d’Appello di Roma; b) sia richiedendo ed ottenendo vari decreti ingiuntivi dal Giudice di Pace di Roma per somme dovute dal coniuge a titolo di assegno mensile di mantenimento per i figli ed a titolo di contribuzione in spese straordinarie. Adducendo di avere inutilmente chiesto alla L. di provvedere al saldo delle relative competenze professionali, ne chiedeva la condanna a corrispondergli la somma di Euro 23.095,55 oltre accessori, nonché quella di Euro 1.832,92 a titolo di rimborso spese.

2. Con decreto del 30 dicembre 2014 il Giudice designato alla trattazione fissava per la comparizione “l’udienza collegiale” (così è detto espressamente nel provvedimento) del 26 novembre 2015 (in tal modo mostrando implicitamente di considerare il procedimento introdotto ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14), ma, su istanza del ricorrente in data 16 gennaio 2015 – nella quale egli rappresentava di avere introdotto, come si evinceva dalle conclusioni del ricorso, un “ordinario” pro-

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cedimento sommario ai sensi dell’art. 702bis c.p.c. e segg. (da trattarsi e decidersi, pertanto, dal Tribunale in composizione monocratica) – lo stesso Giudice, con decreto in pari data, revocava il precedente decreto e fissava l’udienza di comparizione per il 4 dicembre 2015 ai fini della trattazione in composizione monocratica.

3. L.A., a seguito della notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza, si costituiva e chiedeva in principalità il rigetto della domanda e in subordine la rideterminazione in minor misura della somma dovuta, assumendo in primo luogo di avere “provveduto all’integrale pagamento delle competenze dell’avv. D. per l’attività dallo stesso svolta” ed eccependo inoltre che il compenso per l’attività professionale svolta negli anni 2010-2011 si doveva intendere prescritto ai sensi dell’art. 2956 c.c.

4. All’udienza di comparizione il Tribunale si riservava e, quindi, con ordinanza del 28 dicembre 2015, dichiarava l’inammissibilità del ricorso e compensava le spese, enunciando la seguente motivazione: «(....) a norma del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, competente a decidere le controversie di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, è “l’ufficio giudiziario di merito adito per il processo nel quale l’avvocato ha prestato la propria opera”; (....) che nel caso di specie l’avv. D. ha prestato la sua attività professionale nei confronti della L. dinanzi al Tribunale di Roma, alla Corte d’Appello di Roma e al Giudice di Pace di Roma; che

Monica Lolli

inoltre la resistente ha eccepito la sussistenza di cause estintive dell’obbligazione; ritenuto che lo speciale procedimento di cui al D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, non trovi applicazione laddove, anche a seguito delle eccezioni sollevate dal cliente convenuto in giudizio, si verifichi un ampliamento del thema decidendum oltre la semplice determinazione degli onorari forensi, come si desume sia dai lavori preparatori del citato testo di legge sia dalla giurisprudenza formatasi nel vigore della L. n.

794 del 1942, artt. 28 e 29, costantemente ritenuta applicabile anche al “nuovo” procedimento di cui al D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14 (cfr. in tal senso Cass. 17053/2011; Cass. 13640/10; Cass. 23344/2008; Cass.

17622/2007); rilevato, infine, che la convenuta risiede in Roma; ritenuto che ricorrono gravi ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti considerate le ragioni della decisione e il rilievo officioso dell’inammissibilità del ricorso e dell’incompetenza funzionale del giudice adito».

5. Avverso l’ordinanza il D. ha proposto ricorso per regolamento di competenza, chiedendo dichiararsi la competenza del Tribunale di Civitavecchia in composizione monocratica ed a sostegno adducendo: di avere introdotto il giudizio con un ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., secondo il rito sommario ordinario e che ad esso era applicabile la regola di competenza di cui all’art. 18 c.p.c., la quale, essendo la L. residente in (Omissis) (come da certificato di residenza allegato al ricorso ex art. 702bis), radicava il giudizio in Civitavecchia; che, pertanto, il Tribunale di Civitavecchia aveva errato, perché il D.Lgs. n. 150 del 2011, aveva lasciato inalterati gli strumenti ordinari di tutela utilizzabili dal difensore

in alternativa al procedimento speciale già regolato dalla L. n. 794 del 1942 e, dunque, sia il procedimento di cognizione ordinario sia il procedimento sommario ordinario ex art. 702-bis c.p.c.

6. Al ricorso per regolamento non vi è stata resistenza della L. 7. La Sesta Sezione - 2 richiedeva al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., le sue conclusioni scritte ed all’esito del loro deposito veniva fissata la trattazione in adunanza camerale, in vista della quale il ricorrente depositava memoria.

A seguito dell’adunanza la Sesta Sezione - 2, con ordinanza n. 13272 del 25 maggio 2017, ravvisata l’esistenza nella giurisprudenza delle sezioni semplici di un contrasto sulla ricostruzione dei limiti e dell’oggetto del giudizio di cui al D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, nonché di discordi opinioni della dottrina e della giurisprudenza di merito, rimetteva il procedimento al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite. 8. Il Primo Presidente ha fissata la trattazione davanti alle Sezioni Unite in udienza pubblica ed il ricorrente ha depositato memoria.

Motivi della decisione 1. Le questioni che le Sezioni Unite sono chiamate ad esaminare concernono: a) innanzitutto l’accertare se, per effetto dell’entrata in vigore della normativa di cui al D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 14 e del trasferimento in essa del procedimento già disciplinato della L. 13 giugno 1942, n.

794, artt. 28-30, che poteva, in ipotesi, giustificarne la trattazione con quel procedimento (com’è noto allora riconducibile alla figura generale del procedimento in camera di consiglio, di cui agli artt. 737 c.p.c. e segg.), la situazione quo ante riguardo ai procedimenti

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Giurisprudenza

utilizzabili dall’avvocato per la tutela del credito le prestazioni indicate nella normativa del 1942, quale si presentava anteriormente, sia rimasta oppure no incisa e, in caso positivo, in che modo; b) in secondo luogo l’accertare se quel trasferimento sia stato realizzato dal legislatore lasciando inalterato la situazione giuridica che poteva essere azionata con il procedimento di cui alla legge del 1942, oppure, per il modo in cui si è realizzato, ne abbia comportato eventualmente un ampliamento ed eventualmente l’assunzione di forma di tutela esclusiva.

2. Preliminarmente occorre verificare se l’istanza di regolamento di competenza è ammissibile.

2.1. Il giudice di merito, infatti, ha pronunciato un’ordinanza con cui, nel dispositivo, ha chiuso il processo con una declaratoria formale di inammissibilità e non di incompetenza.

La decisione è stata resa su un procedimento che risulta trattato formalmente come procedimento ai sensi degli artt.

702-bis c.p.c. e segg.: ciò è necessaria implicazione della circostanza che il Tribunale – di fronte alla prospettazione da parte dell’attore, a seguito della fissazione dell’udienza di comparizione in sede collegiale, che il giudizio era stato introdotto non già ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14 (che, nell’ipotesi di investitura del tribunale, impone secondo inciso del comma 2 - la decisione, ma non la trattazione, collegiale, peraltro in modo non diverso da quanto avviene sempre per le controversie di competenza collegiale di quel giudice), bensì ai sensi degli artt. 702-bis c.p.c. e segg. – ha revocato con proprio decreto il decreto precedente con cui aveva fissato l’udienza per la trattazione collegiale e disposto la trattazione in altra udienza in

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composizione monocratica, nella quale si è riservato ed all’esito ha pronunciato l’ordinanza impugnata.

L’essere stato trattato il procedimento come procedimento ai sensi degli artt. 702bis c.p.c. e segg., comporta la conseguenza che la decisione quì impugnata si debba intendere resa secondo la disciplina di quel procedimento, nell’ambito della quale l’art.

702-ter c.p.c., comma 2, prevede che “se (il giudice) rileva che la domanda non rientra tra quelle indicate nell’art. 702-bis (....), con ordinanza non impugnabile, la dichiara inammissibile”, mentre il primo comma prevede che il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza.

Qualora l’ordinanza impugnata, come suggerirebbe il suo dispositivo, fosse da intendere pronunciata ai sensi dell’art.

702-ter, comma 2, cioè come decisione con cui il Tribunale di Civitavecchia ha ritenuto soltanto che la domanda proposta dall’Avvocato D. non rientrasse fra quelle indicate dall’art. 702-bis c.p.c., il rimedio del regolamento per competenza sarebbe stato proposto inammissibilmente, perché la pronuncia impugnata non sarebbe una pronuncia sulla competenza. Si tratterebbe solo di una pronuncia con cui il detto tribunale ha inteso affermare che il D. aveva proposto la domanda ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., cioè secondo il procedimento sommario disciplinato dal codice di procedura civile, al di fuori delle ipotesi consentite. Il provvedimento sarebbe stato allora inimpugnabile ai sensi dell’art. 702-ter, citato comma 3.

2.2. Questa interpretazione del provvedimento supporrebbe, tuttavia, che il Tribunale abbia soltanto ritenuto che la domanda proposta dall’attore si sarebbe dovuta proporre necessariamente secondo un rito diverso.

Monica Lolli

Tuttavia, l’esame della motivazione – doveroso quanto in una pronuncia giurisdizionale dispositivo e motivazione siano coeve – non rivela affatto un convincimento espresso nel senso dell’adozione di un’ordinanza ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c., comma 2, perché: 1a) dopo una preliminare affermazione di inammissibilità del ricorso, il Tribunale formula un rilievo che attiene alla competenza stabilita dall’art. 14 citato escludendola e così mostrando di dare rilievo – pur avendo proceduto alla trattazione di un procedimento ai sensi del rito sommario codicistico – alla disciplina di cui a quella norma, quasi che al contrario (rispetto alla scelta espressa con la revoca del decreto che aveva disposto la trattazione collegiale) fosse stato investito o si fosse dovuto considerare investito di un procedimento ex art.

14; 1b) di seguito, sul rilievo che la resistente aveva eccepito cause estintive del credito, si colloca nuovamente su un piano che implica il dover decidere secondo il procedimento ai sensi dell’art. 14, perché assume che esso, non diversamente da quanto accadeva per il rito di cui della L. n. 794 del 1942, artt. 28 e segg., non sarebbe stato applicabile in presenza di quelle eccezioni; 1c) in fine, rilevando che la convenuta risiedeva in Roma, sembrerebbe collocarsi al contrario sul piano della decisione relativa alla competenza su un procedimento ex art.

702-bis c.p.c. e segg., atteso che alla competenza secondo il procedimento di cui all’art.

14 ha alluso prima.

Poiché il tessuto motivazionale si sviluppa con due affermazioni, l’una iniziale e l’altra a chiusura, che esprimono o comunque implicano la negazione della competenza del tribunale adito e sono fra loro intervallate da una valutazione di “inammissibilità” del procedimento ricollegata

all’atteggiarsi delle difese della convenuta, si deve ritenere che l’ordinanza impugnata debba interpretarsi come una decisione che ha inteso negare la competenza. E, pertanto, sulla base di questi rilievi si deve allora ritenere che il tribunale, pur avendo conclusivamente dichiarato il procedimento inammissibile, risulta, in realtà, avere declinato su di esso la propria competenza, come se avesse inteso negare la propria competenza sia ai sensi degli artt. 702-bis c.p.c. e segg. cioè secondo il procedimento sommario codicistico (con un’ordinanza ai sensi dell’art. 702-ter, comma 1), sia ai sensi del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14.

Ne consegue che, avuto riguardo alla sostanza del decisum, risulta corretta la valutazione con cui il ricorrente ha ritenuto di assoggettare la pronuncia a regolamento di competenza, sicché l’impugnazione con tale mezzo risulta ammissibile, perché la decisione non si può considerare come effettiva pronuncia ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c., comma 2, ma si deve, invece, reputare pronuncia ai sensi del primo comma di quella norma.

Non può avere rilievo in senso contrario la circostanza che, negando la propria competenza sia ai sensi dell’art. 14 citato, sia ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c., comma 1, il Tribunale di Civitavecchia si sia astenuto, dal fornire espressamente l’indicazione del giudice competente. In disparte che tale indicazione risulta nella motivazione expressis verbis per il procedimento ai sensi dell’art. 14 ed implicitamente per quello codicistico, in ogni caso, ove tale indicazione si considerasse mancata, il regolamento sarebbe stato ammissibile, perché è esperibile quando il giudice di merito non indichi il giudice ritenuto competente (si veda già Cass. n. 777 del 1963; più di re-

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Giurisprudenza

cente, Cass. n. 9515 del 1992 e Cass. (ord. interloc.) n. 27373 del 2005).

3. Si può ora passare all’esame delle questioni esegetiche prospettate dall’ordinanza di rimessione, che appaiono rilevanti per decidere il regolamento di competenza.

Punto centrale in proposito è stabilire quale incidenza abbia avuto l’intervento legislativo di cui al D. Lgs. n. 150 del 2011, che, intervenendo sulle disposizioni di cui della L. n. 794 del 1942, artt. 28-30, ha sostituito l’art.

28 ed abrogato gli artt. 29 e 30, trasferendo la disciplina procedimentale nell’art. 14 del D. Lgs. e riconducendola alla figura del procedimento di cognizione sommario, ma non nella versione di cui al modello codicistico, bensì secondo un modello speciale.

3.1. Essendo l’intervento legislativo in questione avvenuto sulla base della delega di cui alla L. n. 69 del 2009, art. 54, mette conto di ricordare che il comma 4 di tale norma, nella lettera a), imponeva come principio e criterio direttivo e, quindi, di esercizio della delega, che dovessero restare “fermi i criteri di competenza, nonché i criteri di composizione dell’organo giudicante, previsti dalla legislazione vigente”.

Ne segue che, nell’esegesi del nuovo art.

28 e dell’art. 14 il criterio di interpretazione costituzionalmente orientata – per cui la norma delegata deve essere interpretata in conformità alla delega, cioè in modo da rispettarne i principi e criteri direttivi, essendo altrimenti di dubbia costituzionalità – impone di verificare se il disposto della norma abbia rispettato i criteri di delega ed in particolare il criterio della c.d. invarianza della competenza.

La verifica suppone, evidentemente, l’accertare come la competenza risultava regolata prima della riforma.

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3.2. Il vecchio testo dell’art. 28, sotto la rubrica “Forma dell’istanza di liquidazione degli onorari e dei diritti” recitava: “Per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente l’avvocato (o il procuratore), dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art. 633 c.p.c. e segg., proporre ricorso al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo”.

Il nuovo testo dell’art. 28, sostituito del D. Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 34, n. 16, lett. a), sotto la stessa rubrica, dispone ora che: “Per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente l’avvocato, dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, se non intende seguire il procedimento di cui agli art.

633 c.p.c. e segg., procede ai sensi del D. Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 14”.

Il confronto fra le due norme evidenzia che la controversia oggetto del disposto normativo è rimasta individuata nei medesimi termini.

Si tratta – secondo un’esegesi consolidata – di una controversia e, quindi, di una correlata domanda, con cui l’avvocato (olim anche il procuratore, quando si differenziavano le due figure) chiede la “liquidazione” delle spettanze della sua attività professionale svolta in un giudizio civile o con l’espletamento di prestazioni professionali che si pongano “in stretto rapporto di dipendenza con il mandato relativo alla difesa o alla rappresentanza giudiziale, in modo da potersi considerare esplicazione di attività strumentale o complementare di quella propriamente processuale” (ex multis, in generale: Cass. n. 3744 del 2006; n. 13847 del 2007; per la transazione della lite, Cass. n.

25675 del 2009 e Cass. n. 5566 del 2001, per l’estensione anche all’ipotesi in cui la tran-

Monica Lolli

sazione non si sia verificata con conciliazione in sede giudiziale; Cass. n. 2282 del 1963 per l’estensione al difensore dell’avversario nella fattispecie disciplinata dal R.D.L. n.

1578 del 1933, art. 68; Cass. n. 6402 del 1980 e n. 106 del 1981 per l’attività professionale relativa al precetto ed al pignoramento), restando, invece, esclusa l’attività professionale stragiudiziale civile che non abbia detta natura, quella svolta nel processo penale (anche in funzione dell’esercizio dell’azione civile in sede penale) e amministrativa, o davanti a giudici speciali.

3.3. Ora, se ci si riporta al momento in cui la formula identificativa delle dette controversie venne introdotta nell’ordinamento (per il momento si accantona il problema della sua esegesi), cioè quello dell’entrata in vigore della L. n. 794 del 1942, si constata che esso fu individuato della stessa L. 21 aprile 1942, art. 31 (e ciò con evidente singolarità, tenuto conto che la legge venne pubblicata sulla G.U. n. 172 del 27 luglio 1942). Ebbene, quella data coincise con la data di efficacia (di esecuzione, secondo la formulazione usata) del Codice di Procedura Civile del 1940, siccome disposta del R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443, art. 1, recante l’approvazione di quel codice.

La coincidenza di entrata in vigore dell’art. 28 e del codice di rito escludeva che alla disciplina speciale contenuta nella L. n. 794 del 1942, potesse attribuirsi il valore di lex specialis sopravvenuta rispetto al codice, sì da giustificare l’applicazione del criterio esegetico per cui lex posterior specialis derogat legi priori generali o di quello esattamente contrario. L’interprete, dunque, avrebbe dovuto interrogarsi sul se la contemporaneità dell’entrata in vigore delle due fonti non rivelasse in realtà una volontà del legislatore di attribuire alla

L. n. 794 del 1942, l’effetto di individuare le modalità di esercizio dell’azione per le controversie introdotte dall’avvocato (ed allora dal procuratore) per la “liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente” in modo esclusivo, cioè come introducibili o tramite lo speciale procedimento da essa previsto o tramite le forme – in esso pure evocate – del procedimento per decreto ingiuntivo ex artt. 633 c.p.c. e segg., con la conseguenza dell’esclusione della possibilità di introdurre la controversia con le forme dell’ordinario processo di cognizione disciplinato dagli artt. 163 c.p.c. e segg.

L’uso da parte del legislatore nell’art. 28 testo originario del verbo “deve”, condizionato all’altra espressione “se non intende”, avrebbe dovuto convincere della bontà di tale esegesi, tanto più che della L. n. 794 del 1942, art. 30, per il caso in cui l’azione fosse stata esercitata con il rito monitorio, prevedeva nel primo comma la trattazione con il rito camerale e non con quello di cognizione piena, giacché al comma 2, rinviava all’art. 29, che regolava lo svolgimento del procedimento introdotto ai sensi dell’art. 28.

Nella logica del legislatore dell’epoca detta opzione si giustificava – stante la soggezione all’agile rito camerale – in funzione della garanzia al professionista di un mezzo rapido per ottenere le sue spettanze e, quindi, suonava come privilegiata, anche se, come contraltare vi era la previsione della inimpugnabilità del provvedimento e, prima ancora, il carattere deformalizzato o poco formalizzato delle regole del processo camerale, pur con le specificazioni di cui alle due citate norme.

Entrata in vigore la Costituzione, d’altro canto, la negatività della prima previsione risultava, poi, neutralizzata dall’art. 111,

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Giurisprudenza

olim comma 2, che garantiva l’impugnazione per violazione di legge in Cassazione. Restava solo la seconda.

3.4. Com’è noto, sia la dottrina sia la giurisprudenza di questa Corte si posero, nei primi anni di applicazione della legge speciale, il problema della concorrenza con le due forme di azione previste dall’art. 28 e segg. (rispetto alla seconda delle quali non si poneva in dubbio, stante l’espresso dettato legislativo, che la trattazione dovesse comunque avvenire con il rito camerale ed anzi si sosteneva che, ove il provvedimento definitivo avesse avuto forma di sentenza e non di ordinanza, ciò non facesse aggio sulla esperibilità del solo rimedio del ricorso per cassazione straordinario) della possibilità per il difensore di esercitare la sua azione anche con le forme del processo di cognizione piena.

La giurisprudenza di questa Corte con la sentenza n. 2727 del 1950 lo escluse.

Invece, con la sentenza n. 646 del 1958 e con la sentenza n. 614 del 1960 lo ammise (non altrettanto esplicitamente con la sentenza n. 678 del 1964). L’opzione esegetica che lasciava al difensore la possibilità di introdurre la lite individuata dall’art.

28 anche con un ordinario giudizio di cognizione risultò affermata, di seguito, da Cass. n. 152 del 1966 (presente in Italgiureweb, e secondo la quale: “L’espressione della L. 13 giugno 1942, n. 794, art. 28 – a norma del quale per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente, l’avvocato o il procuratore, dopo la decisione della causa o l’Estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art.

633 c.p.c. e segg., proporre ricorso al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo - va intesa nell’ambito della possibilità di

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addivenire, sulla base della parcella, alla sollecita creazione di un titolo esecutivo, e non esclude la facoltà di ottenere l’accertamento giudiziale del credito secondo le norme ordinarie.”). Successivamente la soluzione positiva non consta aver dato adito a contenzioso arrivato in Cassazione.

3.5. Ebbene, poiché in questa sede ci si deve interrogare sul se il criterio dell’invarianza della competenza sia stato rispettato con la sostituzione del testo dell’art. 28 e l’introduzione del procedimento di cui all’art. 14 e la questione esige che ci si debba chiedere se la permanenza o meno della possibilità di agire con il rito ordinario interferisca con quel criterio, è necessario individuare il giudice che prima delle modifiche legislative e stante il ricordato approdo della giurisprudenza di questa Corte – sarebbe stato competente sulla domanda identificata nella L. n. 794 del 1042, art. 28.

Chi avesse voluto individuare quella competenza avrebbe dovuto dare – limitando il discorso alla situazione ordinamentale esistente al momento della sopravvenienza dell’art. 14 – le seguenti risposte: a1) l’azione avrebbe potuto essere introdotta con le forme della cognizione ordinaria, di cui agli artt. 163 c.p.c. e segg., nel qual caso, trattandosi di pretesa relativa a somma di danaro, operavano le ordinarie regole di competenza per valore, con la conseguenza che l’azione poteva incardinarsi davanti al giudice di pace o davanti al tribunale in composizione monocratica, mentre, sotto il profilo della competenza territoriale, avrebbero trovato applicazione i criteri generali di radicazione della competenza di cui agli artt. 18 e 19 e quello speciale ex art. 20 c.p.c.; a2) l’azione si sarebbe potuta, inoltre, introdurre con le forme degli artt. 633 c.p.c.

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e segg., nel qual caso – ferma l’applicazione alla eventuale successiva opposizione del rito di cui della L. n. 794 del 1942, artt.

29 e 30 – la competenza risultava regolata dall’art. 637 c.p.c. e, quindi, secondo il testo vigente al momento dell’introduzione del procedimento di cui all’art. 14 (che era ed è quello sostituito del D. Lgs. n. 51 del 1998, art. 100), negli stessi termini indicati per l’azione introducibile con il procedimento di cognizione ordinaria (comma 1), giusta il disposto dell’art. 637, comma 1, ma anche, ferma sempre la successiva applicazione del rito camerale di cui agli artt.

28 e 29 citati: a2a) ai sensi del secondo comma della norma, con la previsione di un criterio concorrente di competenza per materia (nel quale la materia era rappresentata dall’essere il credito inerente a prestazioni svolte presso l’ufficio adito) e per territorio, quello dell’ufficio giudiziario cui il credito si riferiva (che in tal caso poteva essere il giudice di pace, il tribunale o anche la corte d’appello ed appariva sostanzialmente coincidente con quello individuato dalla L. n. 794 del 1942), art. 29; a2b) ai sensi del terzo comma della norma con quella del giudice competente per valore (giudice di pace o tribunale monocratico) del luogo sede del consiglio dell’ordine di iscrizione dell’avvocato; a3) l’azione si sarebbe potuta introdurre con ricorso “al capo dell’ufficio adito per il processo” e, quindi, con attribuzione di una competenza per materia, secondo il procedimento ex artt. 28 e segg. della Legge del 1942 e si sarebbe dovuta trattare con il procedimento camerale previsto in relazione ad essa, giusta il disposto dell’art. 30; a4) inoltre, a seguito della introduzione, con la L. n. 69 del 2009, del procedimento di cognizione sommario di cui agli artt. 702-

bis c.p.c. e segg., qualora la domanda fosse stata introducibile ratione valoris davanti al tribunale in via ordinaria e, dunque, davanti al tribunale monocratico, essa avrebbe potuto essere introdotta – lo si osserva anche se non ne conseguiva un diverso profilo di competenza – secondo quel procedimento.

Al quadro descritto occorreva, tuttavia, aggiungere gli effetti della introduzione della disciplina del c.d. foro del consumatore, ricollegabili – com’è noto – dapprima all’introduzione dell’art. 1469-bis c.c., comma 3, n. 19 e, quindi, sopravvenuto il c.d. Codice del Consumo, di cui al D. Lgs. n. 206 del 2005, alla disciplina del suo art. 33, comma 2, lett. u), che veniva in considerazione allorquando il cliente contro il quale fosse stata proposta la domanda individuata dall’art. 28 avesse rivestito la qualità di consumatore: infatti, Cass. (ord.) n. 12685 del 2011 (risalente all’8 giugno 2011 e, quindi, a prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n.

150 del 2011, avvenuta il 16 settembre 2011) aveva statuito che: «In tema di competenza per territorio, ove un avvocato abbia agito, con il procedimento di ingiunzione, al fine di ottenere dal proprio cliente il pagamento di competenze professionali avvalendosi del foro speciale di cui all’art. 637 c.p.c., comma 3, il rapporto tra quest’ultimo ed il foro speciale della residenza o del domicilio del consumatore previsto dal D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u), va risolto nel senso della prevalenza del foro del consumatore, sia perché esso è esclusivo sia perché, trattandosi di due previsioni “speciali”, la norma successiva ha una portata limitatrice di quella precedente»: il principio non poteva che valere per tutte le indicate ipotesi di possibile introduzione della domanda, con la conseguenza, nel caso di cliente “consumatore”, di fare

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aggio sui vari criteri di competenza ad esse ricollegati e di renderli praticabili solo se il foro del consumatore fosse stato coincidente con quello di ciascuna delle stesse.

4. Tanto rilevato, può ora passarsi ad esaminare la prima questione proposta dall’ordinanza di rimessione, cioè il se l’introduzione del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, abbia comportato l’esclusione della praticabilità dei riti che concorrevano con quelli (rito camerale introdotto direttamente e rito monitorio da evolversi in camerale dopo l’opposizione) di cui alla vecchia disciplina degli artt. 28 e segg. della L. del 1942.

Una risposta positiva sarebbe innanzitutto possibile soltanto se l’eventuale eliminazione della praticabilità di alcuni dei riti, che all’atto dell’entrata in vigore dell’art. 14 concorrevano con quello della L. n. 794 del 1942, ex artt. 28 e segg., risultasse non avere determinato effetti sulla competenza o meglio sulle competenze relative a detta controversia.

In tanto la riforma del 2011 non ha determinato alcun effetto sulla possibilità che l’azione venga introdotta con le forme del procedimento per decreto ingiuntivo ai sensi degli artt. 633 c.p.c. e segg., atteso che la L. n. 794 del 1942, art. 28, pur nel testo sostituito dal D. Lgs. n. 150 del 2011, la prevede e l’art. 14 la disciplina. Ne deriva che l’operatività della competenza ai sensi dell’art. 637 c.p.c. (secondo tutte le ipotesi colà previste) è rimasta immutata ed immutata è rimasta pure l’omologia di rito con l’introduzione diretta con il (nuovo) procedimento sommario speciale, poiché l’art. 14 dispone che a seguito dell’opposizione al decreto il giudizio si tratti con la forma speciale del procedimento sommario, non diversamente da quanto accadeva secondo vigente la disciplina della L. n.

794 del 1942.

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Viceversa, ritengono le Sezioni Unite, non è sostenibile che sia rimasta praticabile – come invece aveva supposto la parte qui ricorrente – né la possibilità di esercitare l’azione di cui all’art. 28 citato con il rito sommario codicistico di cui agli artt. 702-bis c.p.c. e segg., né la possibilità di esercitarla con il rito ordinario di cognizione piena.

Prima di spiegare queste due affermazioni, mette conto di rilevare che esse non sono in contraddizione con il criterio di delega della c.d. invarianza della competenza. È sufficiente osservare che: aa) escludere la possibilità di agire con il rito ordinario a cognizione piena non determina la soppressione di alcun criterio di competenza previgente, giacché la competenza in base alla quale poteva agirsi in via ordinaria, secondo l’orientamento giurisprudenziale prima riferito, era la stessa prevista (ai sensi dell’art. 637 c.p.c., comma 1) per la possibilità di agire con le forme del ricorso monitorio, destinate poi ad evolversi con il rito camerale, sicché, negare la possibilità di utilizzare il rito della cognizione piena determina soltanto la soppressione di una regola inerente ad uno dei riti esperibili prima della riforma, ma non di una regola di competenza, atteso che essa, sebbene tramite il rito monitorio, permane immutata; bb) escludere la possibilità di agire con il rito di cui agli artt. 702-bis e segg., una volta considerato che la competenza quanto ad esso è individuata con un riferimento all’essere la controversia attribuita al tribunale in composizione monocratica (art.

702-bis c.p.c., comma 1), non implica parimenti alcuna soppressione di una regola di competenza perché le cause che si sarebbero potute introdurre con quel rito restano comunque deducibili davanti al tribunale in composizione monocratica ancora una

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volta con il rito monitorio, sicché nessuna soppressione di competenza vi sarebbe, ma solo quella di un rito prima praticabile.

5. Le due affermazioni di cui sopra non trovano un qualche ostacolo nella lettura della riforma di cui al D. Lgs. n. 150 del 2011, in modo conforme alla delega, perché: a) la L. n. 69 del 2009, art. 54, comma 1, indicava come oggetto della delega la “riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale”: è vero che sia la “riduzione”, sia la “semplificazione” erano riferite ai procedimenti regolati dalla legislazione speciale, sicché potrebbe pensarsi che l’oggetto delle prima non potesse essere il sopprimere l’applicabilità del processo di cognizione piena, quando fosse stata prevista in concorso con quella del procedimento speciale, ma non è discutibile che nell’esigenza di semplificazione potesse rientrare non solo la regolamentazione del singolo procedimento speciale, ma anche il renderlo eventualmente utilizzabile in via esclusiva e ciò tanto più considerando che dell’art.

54, comma 2, esigeva il “coordinamento con le altre disposizioni vigenti”; b) l’indicato valore dell’esigenza di semplificazione, coniugato con quello del coordinamento, trova conferma ove poi si correli al criterio di delega della invarianza della sola competenza, di cui alla lett. a) del comma 4 e alla mancanza di espressa previsione di una regola di invarianza del rito ordinario, eventualmente previsto nella legislazione esistente in concorrenza con quello speciale, nonché con la previsione del n. 2 della lett. b) del comma 4, che, per il caso di riconduzione di un vecchio procedimento al procedimento di cui

all’art. 702-bis c.p.c., sanciva l’esclusione però della possibilità di conversione nel rito ordinario: previsione del tutto incompatibile con la permanenza di concorrenza del rito ordinario, che avrebbe ragionevolmente imposto invece la conservazione della regola della conversione.

La delega, dunque, non impediva al legislatore delegato di individuare il procedimento ai sensi dell’art. 14 più volte citato come esclusivo e non concorrente con quello ordinario e con quello codicistico di cui agli artt. 702-bis e segg.

7. Raggiunta la conclusione che la delega non impediva affatto al legislatore di individuare nel procedimento sommario l’unica forma di tutela esperibile per la controversia di cui della L. n. 794 del 1942, artt. 28 e segg., si deve rilevare che effettivamente il tenore dell’art. 28 nel testo sostituito dal D. Lgs. n. 150 del 2011, evidenzia che la scelta è stata proprio in quel senso. È vero che nell’art. 28 nuovo testo è scritto che l’avvocato “se non intende seguire il procedimento di cui agli art. 633 c.p.c. e segg., procede ai sensi del D. Lgs. 1 settembre 2011 n. 150, art. 14” ed è vero l’uso del verbo “procede” al posto di quello “deve”, che era presente nel vecchio art. 28 non parrebbe segnare una significativa differenza. Senonché, una volta ricordato che le ragioni storiche, che portarono all’affermazione, contro la tesi che aveva preso piede nell’immediato dopoguerra, della concorrenza elettiva del rito di cui agli artt.

28 e segg. della Legge del 1942, con quello ordinario, erano figlie della diffidenza a concepire un’applicazione del rito camerale necessaria ad una materia certamente contenziosa, per l’assenza in esso di regole circa i poteri del giudice e quelli delle parti (peraltro, ad avviso di Corte Costituzionale

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n. 1 del 2002 doverosamente ridimensionabile attraverso doverose prassi esegetiche improntate ad un’interpretazione costituzionalmente orientata), si deve, tuttavia, considerare: la) in primo luogo che l’utilizzo nell’attuale art. 28 di una forma verbale imperativa è ora avvenuto in un contesto di evoluzione dell’ordinamento tendente a semplificare le forme processuali e con esclusione della osmosi fra quella speciale di cui al procedimento sommario e quella ordinaria; 1b) in secondo luogo ed in stretta correlazione, che, come ha sottolineato parte della dottrina, il procedimento sommario, a differenza dell’antico procedimento camerale di cui agli artt. 737 c.p.c. e segg., presenta un corredo di norme negli artt. 702-bis e segg. e nel D. Lgs. n. 150 del 2011, artt. 3 e 4, che – per così dire – formalizzano le regole del suo svolgimento.

Appare allora coerente e giustificata – pur nella contemplazione che il “dovuto processo”, sul piano costituzionale della garanzia del diritto di azione e di difesa, di cui all’art. 24 Cost., esige tendenzialmente la garanzia del modello “ordinario” del processo di cognizione, con le sue puntuali garanzie – la conclusione che il modello del procedimento sommario, in quanto le sue regole sono formalizzate (e, quindi, stemperano la sommarietà in modo da assicurare uno svolgimento del procedimento secondo forme predeterminate e specificate, come accade nel rito ordinario), possa, senza alcun vulnus costituzionale essere il luogo di tutela non elettivo, ma esclusivo della situazione giuridica azionabile ai sensi della L. n. 794 del 1942, art. 28 e dell’art.

14 del D. Lgs. Tanto più che il trattarsi di prestazioni giudiziali civili e, dunque, risultanti da attività formale è ragione che

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evidenzia un agevole accertamento della materia controversa.

Ne segue la conclusione che il “procede” di cui all’art. 28, coniugato con l’alternativa previsione del solo procedimento monitorio, destinato, però, ad evolversi nell’opposizione secondo il rito sommario, giustifica l’affermazione che la controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, deve necessariamente introdursi con le due alternative forme da tale norma previste, restando escluso, invece, che si possa introdurre con il rito ordinario e con quello sommario codicistico.

8. Con riferimento all’ipotesi che la controversia venga introdotta ai sensi degli artt.

633 c.p.c. e segg., cioè con il ricorso per decreto ingiuntivo, ci si deve interrogare sulle implicazioni della previsione dell’art. 14 che l’opposizione proposta a norma dell’art. 645 c.p.c. è regolata dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dallo stesso art. 14 e, occorre dire, dal D. Lgs. n.

150 del 2011, artt. 3 e 4.

Poiché la disposizione parla di opposizione “proposta a norma dell’art. 645 c.p.c.” si potrebbe essere indotti a ritenere che il legislatore abbia inteso, nel caso in cui la controversia sia stata introdotta con il rito monitorio, disporre che la forma dell’opposizione sia quella indicata dall’art. 645 c.p.c. e, dunque, che l’opposizione debba introdursi con citazione, con la conseguenza che in sostanza diventerebbe inapplicabile l’art. 702-bis anche per le modalità di costituzione del convenuto, che resterebbero quelle dell’ordinario processo di cognizione. Tale esegesi sembra contraria alla logica dell’adozione del rito sommario, che non giustifica l’esclusione della fase di introduzione dell’opposizione dall’efficacia regolatrice disposta dall’art. 14.

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Ne discende che l’atto introduttivo del giudizio di opposizione si deve intendere regolato dall’art. 702-bis c.p.c. e così pure l’attività di costituzione dell’opposto. Peraltro, nel caso di introduzione dell’opposizione con la citazione, la congiunta applicazione del comma 1 del comma 4 del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 4, renderà l’errore privo di conseguenze.

Mette conto di precisare viceversa che, poiché sarebbe contraddittorio pensare che il legislatore, pur lasciando all’avvocato la possibilità di avvalersi del procedimento speciale per decreto ingiuntivo e, quindi, di un procedimento che esprime una forma di tutela differenziata e privilegiata, abbia, nel disporre la regolazione del giudizio introdotto con l’opposizione in base alle disposizioni del procedimento sommario, inteso escludere che i caratteri propri della differenziazione di tutela vengano meno, si deve ritenere che, pur nell’ottica dello svolgimento del giudizio di opposizione secondo le forme del procedimento sommario quei caratteri, siccome espressi nell’ordinaria disciplina del giudizio di opposizione a decreto ai sensi degli artt.

645 c.p.c. e segg., non vengano meno per il sol fatto che il giudizio di opposizione non si debba svolgere con il rito ordinario, ma con quello sommario. Poiché l’applicazione dei rito sommario lascia intatta la presenza del decreto opposto è giocoforza allora ritenere, in particolare, che siano applicabili comunque le norme degli artt.

648 e 649 c.p.c., nonché quella dell’art. 653 e quella dell’art. 654 c.p.c., fermo che la decisione deve avvenire con l’ordinanza inappellabile di cui dell’art. 14, u.c. e che, ai sensi del penultimo comma dell’art. 702ter essa è sempre e comunque esecutiva. 9.

Si deve ora esaminare la seconda questio-

ne che è stata posta dall’ordinanza di rimessione. Si tratta di stabilire quale contenuto si debba attribuire, nel nuovo regime di cui al D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, alle controversie che dalla L. n. 794 del 1942, art. 28, come sostituito dal D. Lgs. n. 150 del 2011, sono identificate con un testo sostanzialmente rimasto immutato rispetto a quello originario. Il nuovo testo, infatti, ha conservato non solo la stessa rubrica, che allude alla “Forma dell’istanza di liquidazione degli onorari e dei diritti”, ma anche lo stesso tenore, che individua le controversie che (ne erano e) ne sono oggetto in quelle introducibili dall’avvocato “per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente (...) dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura”. È noto che per un lungo periodo, anche registrando l’eco di dibattiti dottrinali, la giurisprudenza della Corte aveva ritenuto che, nonostante l’espressione “liquidazione”, intesa alla lettera, sembrasse alludere all’attivazione del procedimento in casi nei quali la lite fra legale e cliente avesse riguardato solo la determinazione del quantum dovuto, il procedimento speciale potesse esperirsi utilmente o restare praticabile anche quando fosse sussistita già all’atto della introduzione o fosse insorta controversia non solo sul quantum, ma anche sull’an debeatur, restando escluso solo dall’insorgenza di una contestazione circa l’esistenza del rapporto di clientela, che di quella procedura costituisce l’indefettibile presupposto (Cass., Sez. Un. n. 2672 del 1966 e n. 301 del 1967; Cass. Sez. Un. n. 79 del 1968, secondo cui: “Il procedimento speciale previsto dalla L. 13 giugno 1942, n. 794, è applicabile anche quando il credito viene contestato nella sua sussistenza o vengono dedotte

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altre questioni di diritto sostanziale o processuale, pregiudiziali all’esame del merito, salvo che sia in contestazione l’esistenza del rapporto di mandato, nel qual caso la controversia deve seguire l’iter di un ordinario giudizio di cognizione”).

Successivamente però, salvo qualche eccezione (ad esempio Cass. n. 7957 del 2003 ritenne praticabile il procedimento in presenza di eccezione di prescrizione), la limitazione della impraticabilità all’ipotesi di contestazione del rapporto di clientela, venne superata, a partire sostanzialmente da Cass. n. 1920 e Cass. n. 12748 del 1993 (per la verità precedute qualche anno prima da una isolata prima pronuncia: Cass. n.

5081 del 1986). La prima decisione affermò, infatti, il seguente principio di diritto: “Lo speciale procedimento, previsto dalla L. 13 giugno 1942, n. 794, per la determinazione della misura del compenso spettante al patrono di un giudizio civile (nei confronti del cliente, o anche della parte avversa nel caso di definizione transattiva del giudizio), non è applicabile quando si controverta in ordine alla sussistenza del credito del legale, con la conseguenza che, in questa ultima ipotesi, la trattazione e la decisione della lite devono avvenire con il rito ordinario”. La seconda decisione enunciò che: “La disposizione della L. 13 giugno 1942, n. 794, art.

30, che, in tema di onorari, diritti e spese di avvocato e procuratore, prevede, nel caso di opposizione proposta a norma dell’art.

645 cod. proc. civ. contro il decreto ingiuntivo riguardante le suddette spettanze, il rito camerale e la decisione con ordinanza non impugnabile (e, perciò, ricorribile in Cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost.), deve considerarsi, per la non appellabilità del provvedimento terminale e la eccezionale deroga del principio del doppio grado che

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essa comporta, di diritto singolare e perciò applicabile solo fino a quando l’oggetto della controversia rimanga limitata alle pretese che fanno capo al legale; pertanto, nei casi in cui l’opponente abbia introdotto, ampliando il thema decidendum, una eccezione di compensazione per credito non liquido o non esigibile o una eccezione o domanda riconvenzionale sulla quale il giudice investito della domanda del professionista ritenga di pronunciarsi, il giudizio di opposizione non può procedere con il rito semplificato previsto dalla predetta disposizione di diritto singolare e deve essere definito con sentenza impugnabile con i normali mezzi e non con il ricorso per cassazione di cui all’art. 111 Cost., che è previsto solo contro le sentenze (o i provvedimenti ad esse assimilabili, perché decisori) non altrimenti impugnabili”).

Il nuovo principio che così si venne affermando (che riguardava anche l’opposizione proposta contro il decreto ingiuntivo, ove il legale avesse scelto la via monitoria) può essere riassunto evocando la massima di Cass. n. 7652 del 2004, secondo cui: “In tema di liquidazione degli onorari e dei diritti dovuti dal cliente per le attività giudiziali svolte dal difensore (nonché per quelle stragiudiziali strettamente correlate alle prime), lo speciale procedimento previsto dalla L. n. 794 del 1942, artt. 29 e 30, che deve essere adottato anche nel caso in cui il patrono si sia avvalso dell’ingiunzione di cui all’art. 633 c.p.c., trova applicazione soltanto se la controversia abbia ad oggetto la determinazione della misura del compenso e non si estenda ad altri oggetti di accertamento e decisione, quali i presupposti stessi del diritto al compenso, i limiti del mandato, l’effettiva esecuzione della prestazione, la sussistenza di cause

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estintive o limitative della pretesa rinvenienti da altri rapporti o le pretese avanzate dal cliente nei confronti del professionista. Ne consegue che la controversia deve essere trattata con il rito speciale, qualora il cliente, nell’eccepire l’estinzione totale o parziale del credito in considerazione dei pagamenti effettuati, non abbia esteso il thema decidendum”.

All’atto dell’intervento del D. Lgs. n.

150 del 2011, art. 14, può dirsi che tale principio di diritto, che evidenziava un’incidenza preclusiva allo svolgimento del procedimento ex art. 28 indifferentemente attribuita alla generalità degli atteggiamenti difensivi del cliente sull’an, tanto che essi fossero consistiti in mere difese (cioè nella contestazione in iure o in facto) dei fatti costitutivi del rapporto di prestazione d’opera, tanto che si fossero concretati nella introduzione di fatti integratori di eccezioni, tanto che si fossero manifestati con la proposizione di vere e proprie domande (riconvenzionali o di compensazione o di accertamento di rapporti pregiudicanti).

Tale orientamento, dunque, leggeva il riferimento alla “liquidazione” come evocativo di una domanda diretta ad ottenere solo la quantificazione della pretesa, sull’assunto che il cliente non avesse contestato e non contestasse il rapporto di clientela estrinsecatosi nelle prestazioni giudiziali e nemmeno le prestazioni eseguite e la debenza di un corrispettivo, ma solo la sua quantificazione (in base al sistema tariffario allora vigente).

Si trattava di un orientamento che manifestamente risentiva degli echi del dibattito dottrinale, essenzialmente ispirato dalla diffidenza verso il modello camerale e dunque teso a ridurne l’ambito di applicazione a beneficio del rito di cognizione ordinario.

10. Non è questa la sede per ripercorrere criticamente i termini della segnalata evoluzione giurisprudenziale e nemmeno del dibattito dottrinale, atteso che la questione in esame concerne la nuova disciplina del combinato disposto dell’art. 28 e dell’art. 14.

Tuttavia, mette conto di rilevare – anche perché le notazioni svolte torneranno utili nell’affrontare quella questione – che l’attribuzione alla formulazione usata dal legislatore del 1942 con il riferimento alla “liquidazione” del valore di restringere l’ambito di applicazione ai casi in cui si fosse trattato solo di un problema di determinazione del quantum del dovuto, una volta che quella formulazione si fosse vagliata correttamente secondo i criteri di identificazione della domanda, non si sarebbe dovuta reputare significativa in quel senso.

Innanzitutto, a stretto rigore, l’impostazione avrebbe comportato, venendo in rilievo la “domanda”, il restringere l’ambito di esperibilità del procedimento necessariamente all’ipotesi di prospettazione con il ricorso introduttivo della tutela camerale (o di quella monitoria), da parte del legale, di una situazione di deduzione dell’inesistenza di una contestazione sull’esistenza del rapporto di clientela e di fatti impeditivi, estintivi o modificativi del rapporto stesso e dell’esistenza di una contestazione solo sulla misura del compenso.

Si trattava, a ben vedere, di una impostazione che trovava ostacolo in primo luogo nella previsione dell’alternativa possibilità di far ricorso al procedimento monitorio: infatti, la domanda monitoria, identificabile in base alle norme degli artt. 633 e segg., non era certo, come non è, una domanda che deve necessariamente proporsi con l’allegazione di un bisogno di tutela giurisdizionale derivante da una mera conte-

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stazione sulla misura del dovuto e, quindi, dall’esigenza di ottenere un provvedimento giudiziale di quantificazione. Si tratta di una domanda con cui, nel presupposto che un credito non sia stato adempiuto, si chiede la condanna del preteso debitore al pagamento. Sicché, avendo il legislatore assoggettato alla trattazione con il rito camerale anche l’ipotesi alternativa di proposizione della domanda in via monitoria, tanto avrebbe dovuto suggerire – non essendo ragionevole che il contenuto delle domande fosse diverso – che anche nel caso di ricorso diretto ai sensi dell’art. 28 il legale bene potesse agire pur in presenza di contestazioni sull’an. Si deve, poi, rilevare, come ha osservato una dottrina, che l’ipotizzare che la domanda di cui all’art.

28 dovesse limitarsi a postulare la “mera” liquidazione di un credito avrebbe presupposto, perché essa fosse veramente di quel tenore, che il credito fosse stato previamente accertato mediante un titolo convenzionale o giudiziale. In mancanza di esso la domanda non avrebbe potuto mai essere una domanda di liquidazione “mera”, ma avrebbe necessariamente implicato la domanda di accertamento dell’esistenza del credito e ciò tanto se il legale avesse dedotto una mancata contestazione dell’an quanto se nulla avesse detto al riguardo.

In ogni caso, poi, la giustificazione della chiesta liquidazione avrebbe supposto l’allegazione dei fatti costitutivi del rapporto di clientela e del loro svolgimento come causa petendi e, conseguentemente, essa, quale ragione fondante della domanda, sarebbe stata oggetto comunque del chiesto accertamento giudiziale in non diversa guisa che se si fosse prospettata una contestazione dell’an debeatur.

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L’orientamento giurisprudenziale affermatosi a partire dagli anni novanta nell’esegesi del riferimento dell’art. 28 all’agire per la “liquidazione” non aveva, dunque, un serio fondamento Non solo: appariva anche singolare, là dove attribuiva rilievo, per escludere che il procedimento, una volta introdotto, potesse comunque avere corso, all’atteggiamento del convenuto e ciò sia in presenza di un’azione esercitata dal legale invocando solo la c.d. mera liquidazione delle spettanze sull’assunto che non vi fossero state contestazioni sull’an, sia in presenza di un’azione esercitata senza quella evocazione, sia addirittura in presenza di un titolo convenzionale stragiudiziale pregresso (dato che la sua validità ed efficacia avrebbe potuto contestarsi dal cliente). In tal modo facendo dipendere dall’atteggiamento del convenuto la concreta praticabilità del procedimento, con la conseguenza di dover poi individuare la sorte del giudizio o in una pronuncia di rito di inammissibilità del procedimento o – in tempi in cui non erano presenti norme sulla conversione del rito – ipotizzando la continuazione con il rito ordinario (e, com’è noto, inferendone conseguenze, che non è qui il caso di ricordare anche sul regime di impugnazione dell’eventuale provvedimento finale adottato nonostante che quell’atteggiamento avesse determinato quella impraticabilità).

Pur nella consapevolezza che l’affermarsi dell’orientamento qui commentato fu ispirato dalle sollecitazioni critiche della dottrina e del foro a rivedere il primigenio orientamento in ragione delle criticità della deformalizzata disciplina del rito camerale, che trovava applicazione al procedimento, non sembra, dunque, dubitabile che, in

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linea teorica, il nuovo orientamento non avesse solide fondamenta.

10.1. A ben vedere si deve, peraltro, rilevare che anche l’orientamento iniziale – quello che reputava che il procedimento non potesse più aver corso con il modello camerale solo qualora il cliente avesse contestato in radice l’esistenza del rapporto di clientela – si prestava a critica, tanto quando tale contestazione fosse rimasta sul piano dell’eccezione e, dunque, l’oggetto del giudizio non fosse stato allargato, rimanendo incentrato sulla domanda originaria, quanto che si fosse concretata in una domanda, nella specie riconvenzionale di accertamento negativo dell’inesistenza del rapporto di clientela.

Invero, nel primo caso, attribuiva, ad un atteggiamento del convenuto non incidente sull’oggetto della domanda, ma introduttivo di una mera difesa o di un fatto impeditivo (diretti ad evidenziare l’inesistenza del rapporto di clientela) e, quindi, incidente solo sui fatti da giudicare per provvedere sulla domanda originaria e sull’originario oggetto del giudizio, l’efficacia di precludere che il procedimento potesse avere corso: tanto si poneva del tutto in contrasto con il fatto che, se il legislatore aveva ammesso che la domanda fosse esperita con il rito camerale, non risultava ragionevole attribuire alla difesa del convenuto rispetto a quella domanda un rilievo impeditivo alla trattazione del procedimento nella forma indicata dallo stesso legislatore. Nel secondo caso, implicando la domanda del legale necessariamente la richiesta di accertamento positivo del rapporto di clientela, quella di accertamento negativo parimenti in alcun modo allargava l’oggetto della domanda, cioè della res iudicanda, trattandosi del contraltare

di quella del difensore e nulla ad essa aggiungendo, anche qui concretandosi solo nell’introduzione di mere difese e fatti impeditivi rispetto alla domanda di accertamento positivo.

11. A diverse considerazioni, invece, tanto nell’ottica dell’orientamento originario, quanto in quella dell’orientamento più recente, si sarebbe invece prestata l’incidenza, sulla possibilità che il procedimento avesse corso con il rito camerale, di una difesa del cliente concretatasi in una domanda riconvenzionale o di compensazione o di accertamento di un rapporto pregiudicante: in tal caso l’oggetto del giudizio risultava infatti allargato a tale domanda rispetto a quello originario e si poneva il problema della sussistenza su di essa di un altro rito, quello ordinario (oppure, eventualmente di altro rito a cognizione piena), valendo la previsione del rito camerale speciale solo per la domanda contemplata nell’art. 28.

11.1. Prima dell’entrata in vigore dell’art.

40 c.p.c., commi 2, 3 e 4, senza che sia necessario qui diffondersi, si poteva ipotizzare che, se la domanda del convenuto non avesse posto un problema di modificazioni della competenza per ragioni di connessione, le strade fossero due: o quella della separazione, con la trattazione di ogni causa secondo il rito suo proprio, o, forzando il significato dell’art. 274 c.p.c., ed attribuendo valore alla prevalenza naturale del rito ordinario su quello camerale, il procedere alla trattazione con il primo di entrambe le cause. Questa soluzione si faceva preferire, perché l’altra comportava il rischio di una sospensione nel caso in cui fra la causa ex art. 28 e quella introdotta dal cliente si configurasse una pregiudizia-

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Giurisprudenza

lità di quest’ultima, se del caso anche solo per c.d. nesso di incompatibilità.

In ogni ipotesi di domanda del convenuto estranea alla competenza del giudice (ufficio) adito ai sensi dell’art. 28 sarebbero state operanti le regole della c.d. modificazione della competenza per ragioni di connessione, di cui agli artt. 31 e segg. e particolarmente quelle degli artt. 34, 35 e 36 c.p.c.

11.2. Una volta introdotti dell’art. 40, i commi 3, 4 e 5, invece, per l’ipotesi che la causa introdotta dal convenuto fosse stata di competenza del giudice adito, questi avrebbe dovuto applicare tali norme ed adottare sempre il rito di quella causa se ordinario (comma 3 cod. proc. civ.), mentre, nell’ipotesi che fosse stato applicabile alla domanda il rito del lavoro, esso sarebbe prevalso perché, essendo la specialità del rito degli artt. 28 e segg. della Legge del 1942 cod. civ., una specialità non relativa ad un rito a cognizione piena e prevalendo il rito del lavoro su quello ordinario era ragionevole che la prevalenza fosse giustificata anche rispetto al rito camerale.

11.3. Quando la domanda introdotta dal convenuto fosse stata estranea alla competenza del giudice adito ai sensi del procedimento speciale restava ferma l’operatività, con i loro limiti, delle norme sulla modificazione della competenza per ragioni di connessione.

Nel caso di adizione del giudice di pace con il procedimento speciale (o con quello monitorio) si sarebbe dovuto considerare poi operante dell’art. 40, u.c.

12. Ferme tali considerazioni ormai retrospettive (ma che si riveleranno utili per l’attualità), si tratta ora di valutare, rispondendo alla sollecitazione dell’ordinanza di rimessione, se l’orientamento interpretativo sopra riferito e vigente all’atto dell’interven-

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to del D.Lgs. n. 150 del 2011 – a prescindere dalla sua discutibilità – possa essere mantenuto con riferimento alla nuova disciplina.

La questione è stata risolta variamente in dottrina e lo stato della giurisprudenza di questa Corte, come prospettato dall’ordinanza di rimessione, parimenti non evidenzia risposte univoche.

12.1. In via preliminare è necessario rilevare che, supponendo che il legislatore delegante e quello delegato abbiano avuto consapevolezza dell’esistenza del detto orientamento e l’abbiano considerato come diritto vivente, in base al tenore della delega ed alla previsione in essa (come già evidenziato in precedenza) del criterio della invarianza della competenza e di quello della semplificazione, è da escludere che, con riferimento al nuovo procedimento di cui all’art. 28 – modellato ad instar del procedimento di cognizione sommario e, peraltro, secondo un modello speciale –l’approdo di quell’orientamento dovesse necessariamente essere rispettato.

Si deve, al contrario, ritenere che, se il legislatore delegato avesse scelto di superare detto orientamento, per un verso avrebbe rispettato, specie nel quadro di una riforma generale tendente a ridurre i riti praticabili, l’esigenza di semplificazione, e, per altro verso non avrebbe adottato una scelta in qualche modo incidente sulla competenza.

Infatti, nella logica dell’orientamento ante riforma più recente, la competenza sulla domanda del legale in presenza di una situazione stragiudiziale di contestazione della pretesa e, dunque, non postulante solo l’accertamento della misura del compenso, sostanzialmente spettava agli stessi giudici che in quella logica potevano essere aditi con il rito ordinario quando la domanda fosse contestata nell’an debeatur

Monica Lolli

(e ciò con anche per la possibilità di adire la corte di appello, ai sensi dell’art. 637 c.p.c., comma 2).

Ne segue allora che una scelta del legislatore della delega di tornare per così dire all’orientamento più antico e addirittura di prevedere il rito speciale sommario (o fin dall’introduzione del procedimento, o, nel caso di attivazione del procedimento per ingiunzione, con riferimento all’opposizione) pur nel caso in cui vi fosse stata la stessa contestazione del rapporto di clientela, non avrebbe contraddetto in alcun modo i criteri di delega.

12.2. Ritengono le Sezioni Unite che la scelta del legislatore, giusta il tenore del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, si debba leggere proprio in questo senso.

Ciò traspare da un dato che è presente nel D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14. In esso si dispone che la regolamentazione secondo il rito sommario di cognizione con le particolarità previste dallo stesso articolo (e, v’è da aggiungere, quelle emergenti dagli artt.

3 e 4 del D.Lgs.) concerne “le controversie previste dalla L. 13 giugno 1942, art. 28 e l’opposizione proposta a norma dell’art.

645 c.p.c., contro il decreto ingiuntivo riguardante onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali”.

Ora, è vero che la rubrica ha il seguente tenore: “Delle controversie in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato”. Ma, il lettore della norma deve considerare che il legislatore delegato avrebbe potuto limitarsi, in coerenza con tale rubrica, alludente allo stesso concetto di “liquidazione” presente nell’art. 28 (e tanto nell’immutata rubrica, quanto nella disposizione), a riferirsi alle “controversie indicate nell’art. 28”, poiché una simile formulazione non avrebbe potuto che

comprendere sia la controversia introdotta direttamente ai sensi dell’art. 14 stesso ed indicata dall’art. 28 con l’espressione “procede ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14”, sia la controversia introdotta con il ricorso monitorio ed indicata con l’espressione “se non intende seguire il procedimento di cui agli artt. 633 c.p.c. e segg.”.

E tanto perché la rubrica dell’art. 28, nel, riferirsi alla “forma dell’istanza”, attribuisce ad essa l’efficacia di accomunarle e di disciplinare direttamente appunto la forma di introduzione, che nel primo caso è quella diretta di cui all’art. 14 e nel secondo è invece quella degli artt. 633 c.p.c. e segg. (come si è in precedenza detto).

Un generico richiamo alle controversie indicate nell’art. 28, seguito dal precetto circa la regolazione secondo il rito sommario sarebbe, dunque, bastato a palesare all’interprete che entrambe le controversie indicate nell’art. 28 come introducibili nelle due distinte forme, dovevano intendersi regolate dal rito sommario. Del resto, per quelle di opposizione al decreto, tanto sarebbe stato sufficiente ad implicare che l’efficacia dispositiva della regolazione con il rito sommario dovesse riguardare appunto il relativo procedimento per quanto concerneva l’opposizione, giacché la forma dell’introduzione della controversie e ciò che ad esso era correlato risultano già disciplinate indirettamente dall’art. 28.

Il legislatore, invece, ha fatto riferimento alle controversie di cui all’art. 28 e alla “opposizione proposta a norma dell’art.

645 c.p.c., contro il decreto ingiuntivo riguardante onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali”.

Ebbene deve ritenersi significativo, secondo un’esegesi letterale, che si sia usata tale formulazione, omissiva di qualsiasi ri-

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Giurisprudenza

ferimento alla “liquidazione”, anziché una formulazione quale avrebbe potuto essere quella “decreto ingiuntivo riguardante la liquidazione di onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali”, con la quale il legislatore avrebbe chiaramente manifestato l’attribuzione di rilevanza al concetto di “liquidazione” e, quindi, avrebbe potuto avallarne l’esegesi nel senso dell’orientamento giurisprudenziale affermatosi quo ante, e tanto più avendo conservato il riferimento alla liquidazione nell’art. 28, una formulazione omissiva del detto riferimento.

Tale modus procedendi del legislatore, implicando che il “seguire” il procedimento di cui agli artt. 633 c.p.c. e segg., di cui all’art.

28, sottenda la proposizione di una normale domanda monitoria evidenziante una pretesa creditoria sic et simpliciter e non di una domanda monitoria soltanto “liquidatoria”, costituisce la cartina di tornasole di una oggettiva voluntas legis sfavorevole all’approccio ermeneutico valorizzante il concetto di “liquidazione”. Se il dato letterale si coniuga con le criticità che presentava quell’approccio e che si sono sopra indicate, la sua valorizzazione è doverosa per l’interprete e le Sezioni Unite intendono avallarla.

12.3. Nessuna delle controindicazioni che si sono volute evidenziare in senso contrario risulta fondata.

Tale non è quella emergente dalla relazione illustrativa al D. Lgs. n. 150 del 2011, la quale, com’è noto, a proposito dell’art.

14 enunciò testualmente: “Al riguardo, non è stato ritenuto necessario specificare che l’oggetto delle controversie in esame è limitato alla determinazione degli onorari forensi, senza che possa essere esteso, in queste forme, anche ai presupposti del diritto al compenso, o ai limiti del mandato, o alla sussistenza di cause estintive o li-

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mitative. Tale conclusione, ormai costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, non viene in alcun modo incisa dalla presente disciplina, in assenza di modifiche espresse alla norma che individua i presupposti dell’azione, contenuta nella L. 13 giugno 1942, n. 794”. In proposito si osserva che l’unico dato certo su cui si basa tale enunciazione è quello relativo all’orientamento giurisprudenziale, mentre l’affermazione che la nuova disciplina non avrebbe inciso su di esso “in assenza di modifiche espresse alla norma che individua i presupposti dell’azione” trova smentita in quanto appena enunciato e ciò anche senza che debba ricordarsi che “Ai lavori preparatori può riconoscersi valore unicamente sussidiario nell’interpretazione di una legge, trovando un limite nel fatto che la volontà da essi emergente non può sovrapporsi alla volontà obiettiva della legge quale risulta dal dato letterale e dalla intenzione del legislatore intesa come volontà oggettiva della norma (voluntas legis), da tenersi distinta dalla volontà dei singoli partecipanti al processo formativo di essa” (Cass. n. 3550 del 1988). D’altro canto, in sede di esame del decreto legislativo da parte dell’apposita commissione parlamentare era parso dubbio che la formulazione proposta fosse idonea a conservare l’orientamento giurisprudenziale limitativo ed era stato formulata nel parere reso dalla Commissione la proposta di un emendamento nell’art. 12 del testo allora in discussione (che recava la disciplina poi espressa dall’art. 14), il quale proponeva di dire espressamente che “quando la controversia (....) abbia ad oggetto non solo la liquidazione degli onorari e dei diritti dell’avvocato, si applicano le disposizioni di cui al Libro 2^ del codice di procedu-

Monica Lolli

ra civile”. Ma la proposta di emendamento contenuta nel parere non trovò accoglimento nel testo del decreto legislativo. Ed è evidente che tale mancato accoglimento, al contrario di quanto si è opinato, poiché evidenzia che in sede parlamentare si era dubitato che il disposto normativo fosse idoneo a consentire la conservazione dell’orientamento affermatosi per la vecchia disciplina, è elemento rafforzativo dell’esegesi qui sostenuta.

Si aggiunga che privo di rilievo è che nel procedimento ex art. 14, sia prevista la difesa personale, che sarebbe poco compatibile con la complessità di problemi che eccedano la liquidazione. In disparte che anche la liquidazione può essere “complessa”, si rileva che la difesa personale è solo una facoltà e non può assumere rilievo ai fini della delimitazione dell’oggetto del procedimento.

Deve, dunque, affermarsi che la disciplina dell’art. 28 della Legge del 1942 e dell’art. 14 va intesa nel senso che la domanda inerente alla liquidazione cui allude la prima norma e che dice introducibile ai sensi dell’art. 14 non ha un oggetto limitato alla richiesta di liquidazione del dovuto nel presupposto dell’allegazione che la conclusione e lo svolgimento del rapporto siano incontestati e il bisogno di tutela giurisdizionale affermato con essa debba essere solo quello della determinazione del quantum dovuto. Al contrario, detto oggetto si deve identificare nella proposizione di una domanda di pagamento del corrispettivo della prestazione giudiziale senza quella limitazione e dunque anche in presenza di contestazione del rapporto e dell’an debeatur.

Sicché, se l’azione ai sensi dell’art. 14 o con il ricorso monitorio poi opposto non lo sia stata con l’allegazione che il petitum è solo la liquidazione delle spettanze, essendo

incontroverso l’an debeatur, non si deve far luogo all’applicazione – che dovrebbe avvenire, peraltro, indipendentemente dall’atteggiamento del cliente e, quindi, nel primo caso pure ove egli rimanga contumace – del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 4, comma 1 e, dunque, alla constatazione che il rito di cui agi artt. 28 e 14 è stato azionato erroneamente, con conseguente necessità di passare alla trattazione con il rito ordinario. Questa conclusione, oltre ad essere supportata dalle sopra segnalate criticità che presentava il diverso orientamento giurisprudenziale esistente sulla normativa pregressa, è anche coerente con la finalità del D. Lgs. n.

150 del 2011, posto che la scelta di disporre l’applicabilità del rito sommario alla pretesa relativa al pagamento del dovuto per le prestazioni giudiziali civili senza limitazioni è conforme all’esigenza di semplificazione, dovendosi considerare che il rapporto di prestazione d’opera, essendo relativo a prestazioni giudiziali e, dunque, di cui, per così dire, vi è traccia ed evidenza, si presta naturalmente ad accertamenti rispetto ai quali il rito sommario – formalizzato al contrario di quello camerale – risulta adeguato.

13. Raggiunta questa conclusione, nella disciplina vigente, conforme a quanto si doveva ritenere già nella disciplina precedente ed in questo caso senza le preoccupazioni che dava il deformalizzato rito camerale, a fronte del procedimento sommario, che invece è formalizzato, l’atteggiamento difensivo del cliente (quando l’avvocato avesse proposto la domanda o il ricorso monitorio adducendo l’esigenza di una sola liquidazione), tanto che si concreti nella contestazione del rapporto di clientela, tanto nel caso di contestazioni relative comunque all’an debeatur e non al quantum, purché non si concreti nell’am-

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pliamento dell’oggetto del giudizio con l’introduzione di una domanda, non determina alcuna incidenza sulla possibilità che il processo si svolga e si chiuda con il rito sommario e, dunque, non dà luogo ad una sorta di sopravvenuta inammissibilità del procedimento stesso, peraltro esclusa dal disposto del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 4, comma 1 e nemmeno all’esigenza di disporre il cambiamento del rito ed il passaggio alla cognizione ordinaria in applicazione di tale disposto. Il procedimento sommario può senz’altro continuare con l’esame delle difese del cliente.

13.1. Qualora la difesa del convenuto si sia concretata invece nell’allargamento dell’oggetto del giudizio con una domanda ed essa non ponga problemi di competenza, nel senso che non esorbiti dalla competenza del giudice adito ai sensi dell’art.

14, viene in giuoco dell’art. 702-ter c.p.c., comma 4, il quale è applicabile al procedimento di cui allo stesso art. 14.

Ne segue che il giudice del procedimento deve vagliare se la domanda del convenuto possa essere trattata con il rito sommario, cioè non richieda un’attività istruttoria non sommaria. In questo caso procederà alla trattazione congiunta con il rito sommario. In caso contrario, la disciplina del detto quarto comma impedisce di prospettare l’applicazione di quella dell’art. 40 c.p.c., commi 3 e 4 (che sopra si è ipotizzata nel vecchio regime) e la strada è obbligata. La trattazione della domanda introdotta dal cliente dovrà avvenire, previa separazione, con il rito ordinario a cognizione piena (ed eventualmente con un rito speciale a cognizione piena: si pensi alla deduzione del cliente dello svolgimento delle prestazioni nell’ambito di un rapporto di coordinazione conti-

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nuativa e continuata o di lavoro, ammesso che ne sia possibile la configurazione in relazione al regime della professione).

E, qualora la decisione sulla domanda separata sia pregiudiziale rispetto a quella della domanda di pagamento degli onorari, verrà in considerazione – ancorché i processi restino davanti allo stesso giudice – l’art. 295 c.p.c.

Ove la domanda introdotta dal cliente convenuto non appartenga alla competenza del giudice adito ai sensi dell’art.

14 c.p.c., verranno invece in rilievo – in aggiunta al problema del rito – le norme sulle modificazioni della competenza per ragioni di connessione, che eventualmente potranno comportare lo spostamento della competenza sulla domanda ai sensi dell’art. 14 (salvo il caso che il giudizio sia partito con il procedimento monitorio, in cui, secondo l’interpretazione ancora consolidata non è possibile lo spostamento della competenza sul giudizio di opposizione e occorrerà separare le cause).

Tali evenienze, consentendo se del caso la possibilità del simultaneus processus, segnano una certa distonia rispetto alla mancanza di quella possibilità nel caso in cui la domanda del cliente non presenti problemi di competenza.

Nel caso in cui sia stata adita la corte d’appello, va considerato che del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 3, comma 3, prevede che resti ferma l’inapplicabilità del secondo (e del)l’art. 702-ter, comma 3 e dispone che per il resto si applichi (oltre all’art.

702-bis) quello stesso articolo. Se venga proposta una riconvenzionale occorrerà considerare che su di essa non sembra possibile immaginare che possa trovare applicazione dell’art. 702-ter, comma 4, che suppone evidentemente la competen-

Monica Lolli

za del giudice adito con il procedimento sommario su di essa. La corte d’appello, essendo di norma giudice competente in secondo grado, non può in alcun modo considerarsi competente sulla riconvenzionale (introdotta come domanda di primo grado) e, dunque, non si può ipotizzare che, qualora la riconvenzionale si presti ad un’istruzione sommaria, quella corte possa trattarla. Non resta che ipotizzare sempre la necessaria separazione della riconvenzionale e la rimessione al giudice competente in primo grado, con le conseguenti decisioni ex art. 295 c.p.c., sulla sorte del giudizio ex art. 14 ove la riconvenzionale abbia efficacia pregiudicante. Se la domanda abbia ad oggetto la deduzione di una richiesta di compensazione sarà possibile ipotizzare ai sensi dell’art. 35 c.p.c., l’eventuale condanna con riserva.

14. Mette conto di precisare che l’azione di accertamento negativo (in tutto od in parte) dell’esistenza del credito per prestazioni professionali giudiziali di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, che venga autonomamente esercitata dal cliente non risulta riconducibile all’ambito dell’art. 14 perché l’art. 28 della Legge del 1942 indica come soggetto attore solo l’avvocato. Essa è, dunque, soggetta alle ordinarie regole di competenza e, sotto il profilo del rito praticabile, o al rito di cognizione ordinaria o a quello codicistico di cui all’art. 702-bis c.p.c. e segg. (nel caso di competenza del tribunale monocratico).

15. La prima questione posta dall’ordinanza di rimessione deve, dunque, risolversi con l’affermazione del seguente principio di diritto: «A seguito dell’introduzione del D. Lgs. n. 150 del 2011, art.

14, la controversia di cui alla L. n. 794 del

1942, art. 28, come sostituito dal citato D. Lgs., può essere introdotta: a) o con un ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., che dà luogo ad un procedimento sommario “speciale”, disciplinato dal combinato disposto dell’art. 14 e degli artt. 3 e 4 del citato D. Lgs. e dunque dalle norme degli artt. 702-bis c.p.c. e segg., salve le deroghe previste dalle dette disposizioni del D. Lgs.; b) o con il procedimento per decreto ingiuntivo ai sensi degli artt. 633 c.p.c. e segg., l’opposizione avverso il quale si propone con ricorso ai sensi dell’art. 702bis c.p.c. e segg., ed è disciplinata come sub a), ferma restando l’applicazione delle norme speciali che dopo l’opposizione esprimono la permanenza della tutela privilegiata del creditore e segnatamente degli artt. 648, 649 e 653 c.p.c. (quest’ultimo da applicarsi in combinato disposto con dell’art. 14, u.c. e con il penultimo comma dell’art. 702-ter c.p.c.). Resta, invece, esclusa la possibilità di introdurre l’azione sia con il rito di cognizione ordinaria e sia con quello del procedimento sommario ordinario codicistico, di cui agli artt. 702bis c.p.c. e segg.».

La seconda questione posta dall’ordinanza di rimessione va risolta con l’affermazione del seguente principio di diritto: “La controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, tanto se introdotta con ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., quanto se introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, ha ad oggetto la domanda di condanna del cliente al pagamento delle spettanze giudiziali dell’avvocato tanto se prima della lite vi sia una contestazione sull’an debeatur quanto se non vi sia e, una volta introdotta, resta soggetta (nel secondo caso a seguito dell’opposizione) al rito indicato dal D. Lgs. n. 150 del 2011,

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art. 14, anche quando il cliente dell’avvocato non si limiti a sollevare contestazioni sulla quantificazione del credito alla stregua della tariffa, ma sollevi contestazioni in ordine all’esistenza del rapporto, alle prestazioni eseguite ed in genere riguardo all’an. Soltanto qualora il convenuto svolga una difesa che si articoli con la proposizione di una domanda (riconvenzionale, di compensazione, di accertamento con efficacia di giudicato di un rapporto pregiudicante), l’introduzione di una domanda ulteriore rispetto a quella originaria e la sua esorbitanza dal rito di cui all’art.

14 comporta – sempre che non si ponga anche un problema di spostamento della competenza per ragioni di connessione (da risolversi ai sensi delle disposizioni degli artt. 34, 35 e 36 c.p.c.) e, se è stata adita la corte di appello, il problema della soggezione della domanda del cliente alla competenza di un giudice di primo grado, che ne impone la rimessione ad esso – che, ai sensi dell’art. 702-ter c.p.c., comma 4, si debba dar corso alla trattazione di detta domanda con il rito sommario congiuntamente a quella ex art. 14, qualora anche la domanda introdotta dal cliente si presti ad un’istruzione sommaria, mentre, in caso contrario, si impone di separarne la trattazione e di procedervi con il rito per essa di regola previsto (non potendo trovare applicazione, per l’esistenza della norma speciale, la possibilità di unitaria trattazione con il rito ordinario sull’intero cumulo di cause ai sensi dell’art. 40 c.p.c., comma 3)”.

16. Vanno a questo punto applicate le regole che si sono enunciate con riferimento alla controversia oggetto di regolamento ed alla decisione su di esso.

202

Si osserva che la domanda del ricorrente era stata introdotta espressamente con il rito dell’art. 702-bis c.p.c., codicistico, che, invece, non era praticabile. Peraltro, l’azione cumulava pretese inerenti prestazioni giudiziali svolte davanti a tre uffici diversi, cioè il Giudice di Pace di Roma, il Tribunale di Roma e la Corte d’Appello di Roma. A norma del combinato disposto dell’art. 28 della legge del 1942 e del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, il ricorrente avrebbe potuto proporre tre distinte domande davanti a detti uffici ai sensi dell’art. 14, comma 2 e dunque non far luogo al cumulo. Sempre a norma del detto combinato disposto e dell’art. 637 c.p.c., avrebbe potuto: a) proporre le domande in cumulo con il rito monitorio ai sensi dell’art. 637 c.c., comma 1 e, dunque, davanti al tribunale competente secondo le regole della cognizione ordinaria; b) proporle separatamente davanti all’ufficio di espletamento delle prestazioni ai sensi del secondo comma della stessa norma; c) proporle cumulativamente davanti al tribunale del luogo indicato dell’art. 637 c.p.c., comma 3.

La possibilità di praticare detti fori, come quello che il ricorrente ha adito, doveva, però, misurarsi, sotto il profilo della competenza per territorio, con la posizione della cliente, che era qualificabile come consumatrice alla stregua della nozione indicata dal D. Lgs. n. 206 del 2005, art. 3, comma 1, lett. a), con conseguente operatività in via prevalente del foro di cui al D. Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), sicché ognuno dei fori di cui si è detto, in tanto avrebbe potuto essere azionato, in quanto sul piano territoriale fosse stato coincidente con quello della residenza della L., giusta quanto osservato sopra sub 3.5.

Monica Lolli

Si deve, infatti, ritenere che la giurisprudenza colà richiamata, non avendo la disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 150 del 2011, carattere innovativo sulla competenza, come sì è in precedenza rilevato, ha conservato piena validità una volta sopravvenuta detta disciplina.

L’inosservanza del foro della consumatrice sarebbe stata rilevabile d’ufficio se vi fosse stata, cioè se il foro di Civitavecchia non fosse stato quello di residenza della L. Il Tribunale, di fronte alla proposizione della domanda con il non ammissibile rito sommario codicistico avrebbe dovuto provvedere ai sensi del D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 4, comma 1, alla trattazione con il rito sommario speciale di cui all’art. 14: tale possibilità si configura, perché, come si è veduto, tale rito è quello cui la controversia ex artt. 28 e 14 è soggetto.

Il tribunale avrebbe potuto interrogarsi sull’esistenza della sua competenza e rilevare che essa non si configurava alla stregua dell’art. 14, comma 2, non essendo state le prestazioni giudiziali svolte presso di sé, ma il criterio di competenza di cui a tale norma non è dichiarato inderogabile espressamente dal legislatore e non si può nemmeno considerarlo tale, in quanto legato alla funzione del giudice, per essere le prestazioni oggetto della domanda. Occorre, infatti, considerare che il cumulo di domande proposte dal qui ricorrente sarebbe stato eventualmente introducibile presso il Tribunale di Civitavecchia anche con il rito monitorio in presenza di un criterio di radicazione ai sensi dell’art. 637 c.p.c., commi 1 o 3.

Il fatto che il qui ricorrente non avesse utilizzato la forma monitoria e, dunque, non avesse utilizzato uno dei due riti

introduttivi possibili, non incideva sulla possibilità che il detto tribunale potesse essere competente, atteso che, se il legale rinuncia ad avvalersi del procedimento monitorio ed introduce la controversia ex art. 28, direttamente con il rito sommario, sebbene non davanti all’ufficio presso il quale le prestazioni sono state espletate, non si può ritenere che il giudice adito non sia competente, qualora la sua competenza fosse sussistita se fosse stato adito con il rito monitorio.

Tanto si giustifica, perché il criterio di competenza di cui all’art. 14, comma 2, concerne soltanto l’ipotesi in cui si utilizzi la forma di introduzione con il procedimento sommario e si adisca l’ufficio presso il quale sono state svolte le prestazioni. Invero, poiché l’art. 28, prevede l’azionabilità della domanda in via alternativa con il rito monitorio e dell’art. 14, comma 1, dice che è l’opposizione al decreto ingiuntivo ad essere regolata dalla norma per quanto non diversamente risposto, non si può dubitare, come, del resto si è in precedenza dato per scontato, che la competenza per l’introduzione con il ricorso monitorio sia disciplinata dall’art. 637 c.p.c. Si deve escludere, in sostanza, che la forma monitoria di introduzione della domanda sia divenuta azionabile con il rito monitorio in subiecta materia solo davanti al giudice preso il quale le prestazioni sono state espletate.

Poiché la regola di competenza, una volta proposta l’opposizione non può mutare e l’esercizio dell’azione con il rito monitorio è, d’altro canto, una facoltà dell’avvocato alternativa a quella di introduzione della domanda ex art. 14, se l’avvocato non chiede il decreto ingiuntivo ed agisce con il ricorso ex art. 702-bis, direttamente utilizzando uno dei criteri di competenza di cui al comma

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Giurisprudenza

1 ed al comma 3 dell’art. 137 (non quello di cui al secondo comma, che coincide con quello di cui dell’art. 14, comma 2), l’azione resta comunque regolata dal rito sommario speciale di cui all’art. 14, salvo appunto che per il profilo di competenza.

Il Tribunale di Civitavecchia avrebbe allora potuto bene essere adito qualora fosse stato configurabile uno dei criteri di competenza di cui all’art. 637 c.p.c., commi 1 e 3.

Nella specie, tuttavia, non occorre verificare se esso sia competente alla loro stregua, non essendolo quale giudice dello svolgimento delle prestazioni. È sufficiente rilevare che il qui ricorrente aveva allegato alla notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza un certificato di residenza della L. in (Omissis), cioè nell’ambito del circondario del Tribunale di Civitavecchia, sicché in ogni caso la competenza risultava ben radicata, in quanto operava in via prioritaria il foro di cui all’art. 33, comma 2, lett. u).

204

Tanto comporta che debba dichiararsi la competenza del Tribunale di Civitavecchia sulla controversia. A seguito della riassunzione, lo si precisa ai sensi dell’art. 49 c.p.c., esso tratterà la controversia con il rito di cui al D. Lgs. n. 150 del 2011, art. 14.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese del regolamento di competenza.

P.Q.M. La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Civitavecchia, davanti al quale il giudizio andrà riassunto nel termine di cui all’art. 50 del codice di procedura civile.

Compensa le spese del giudizio di regolamento di competenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 24 ottobre 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2018.

Monica Lolli

Controversie in materia di liquidazione degli onorari dell’avvocato: il rito ex art. 14 d.lgs. 150/2011 è esclusivo e si applica anche a contestazioni che investono l’«an debeatur» Sommario : 1. Il caso. – 2. Due questioni risolte dalle Sezioni Unite: le modalità di introduzione della controversia di cui all’art. 28 L. n. 794/1942. – 2.1. La soluzione offerta dalla Cassazione dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 150/2011. – 3.

Segue: l’applicabilità del rito ex art. 14 D.lgs. 150/2011 anche in presenza di contestazioni sull’an debeatur. – 4. Osservazioni conclusive.

Con la pronuncia annotata le Sezioni Unite della Corte di Cassazione risolvono due questioni lungamente dibattute relative al procedimento speciale di liquidazione dei compensi dell’avvocato, oggi disciplinato dall’art. 14 D.lgs. 150/2011, che ha modificato l’originaria disciplina, contenuta negli artt.

28 ss. della L. 794/1942. In primo luogo il giudice di legittimità ha affermato il carattere obbligatorio di tale procedimento, con il quale concorre il solo procedimento monitorio – pur evocato dall’art. 14 D.lgs. 150/2011. È stato pertanto esclusa la possibilità di introdurre la relativa azione di liquidazione tanto nelle forme ordinarie quanto con il procedimento sommario di cognizione ‘codicistico’ di cui agli artt. 702 bis c.p.c. La seconda questione concerne invece l’ambito oggettivo di applicazione del procedimento in esame. La pronuncia si inserisce nel solco dell’orientamento giurisprudenziale tracciato nel 2016, secondo cui l’intero giudizio di liquidazione dei compensi professionali – eventualmente comprensivo anche delle contestazioni sull’an debeatur – può trattarsi con il rito sommario speciale di cui all’art. 14 D.lgs. 150/2011.

With a United Sections judgement of 23 December 2018, the Court of Cassation settled two issues concerning the special procedure of liquidation of the fees of lawyer, nowadays regulated by article 14 of D.lgs. 150/2011, that amended the initial framework, contained in Articles 28 ss. L. 794/1942.

First of all, the supreme judicial authority claimed the binding feature of this proceeding, alternative only to warning procedure – also mentioned in Article 14 D.lgs. 150/2011. The possibility of introducing the related action of liquidation with tradional forms and with the proceedings for interim relief regulated by Article 702 bis ss. c.p.c. has been excluded. The second matter concerns the scope of that proceedings. The judgment fits in following case law of 2016, according to which the whole judgment of liquidarion of the fees – possibly inclusive of disputes concerning existence of right to compensation – can be treated with the proceedings for interim relief referred to Article 14 D.lgs. 150/2011.

1. Il caso.

Con la sentenza che si annota le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, risolvendo due questioni di massima di particolare importanza, chiariscono le regole da

205

Giurisprudenza

utilizzare per il recupero – da parte degli avvocati – dei propri compensi professionali, e così pongono fine ad un lungo dibattito che ha diviso dottrina1 e giurisprudenza2.

Il Tribunale di Civitavecchia aveva dichiarato la propria incompetenza ritenendo che lo speciale procedimento dell’art. 14 D.lgs. 150/2011 non trovasse applicazione in presenza di un ampliamento del thema decidendum; in sede di regolamento di competenza la VI-2 sezione, ravvisata l’esistenza nella giurisprudenza delle sezioni semplici di un contrasto sulla ricostruzione dei limiti e dell’oggetto del giudizio di cui all’art. 14 D.lgs.

150/2011, ha rimesso il procedimento al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Il giudice di legittimità, a componimento del contrasto, esclude la possibilità di introdurre il giudizio di liquidazione dei compensi con il rito a cognizione ordinaria e con il procedimento sommario codicistico, di cui agli artt. 702 bis ss. c.p.c.; gli unici riti utilizzabili sono quelli del ricorso per decreto ingiuntivo di cui agli artt. 633 ss. c.p.c. e del procedimento sommario ‘speciale’, così come disciplinato dall’art. 14 e dagli artt. 3 e 4 D.lgs. n. 150/2011. Si ritiene che in entrambi i casi l’oggetto della controversia dell’art. 28 L. n. 794/1942 è rappresentato dalla domanda di condanna del cliente al pagamento delle spettanze giudiziali dell’avvocato, con applicazione del rito ex art. 14 D.lgs. 150/2011 per l’intero giudizio di liquidazione (comprensivo delle eventuali contestazioni sull’an debeatur). Si afferma che soltanto qualora il convenuto svolga una difesa che si articoli con la proposizione di una domanda – riconvenzionale, di compensazione o di accertamento del rapporto pregiudiziale – che esorbita dal rito speciale dell’art. 14, la trattazione di quest’ultima dovrà avvenire, ove si presti ad un’istruttoria sommaria, con il rito sommario ovvero, in caso contrario, con il rito ordinario, previa separazione delle domande. Invece, qualora la domanda introdotta dal cliente non appartenga alla competenza del giudice adito, troveranno applicazione gli artt. 34, 35 e 36 c.p.c. in tema di spostamento di competenza per ragioni di connessione.

1

Nel vigore della previgente disciplina, tra gli altri, si v. Deluca, Sul procedimento per la liquidazione degli onorari al difensore, in Rassegna Forense, 2009, 739. Nella vigenza della disciplina attuale si v. Carratta, La semplificazione dei riti civili e le nuove modifiche del processo civile, Torino, 2012, 57 ss.; Consolo, Codice di procedura civile commentato. La semplificazione dei riti e le altre riforme processuali 2010- 2011, Milano, 2012, 196 ss.; Sassani, Tiscini, La semplificazione dei riti civili: commento articolo per articolo al D.lgs.

150/2011 in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, Roma, 2011, 31 e 131 e Abbamonte, sub art.

14, Commentario alle riforme del processo civile dalla semplificazione dei riti al decreto sviluppo, a cura di Martino e Panzarola, 192 ss.

2 Nel senso dell’inammissibilità del ricorso ove si contesti il rapporto professionale o comunque si ampli il thema decidendum rispetto alla mera determinazione delle spettanze professionali si v. Cass. civ., sez. II, 10.08.2007 n. 17622, Cass. civ., sez. II, 09.09.2008 n.

23344 e Cass. civ., sez. II, 04.06.2010, n. 13640. Entrato in vigore il D.lgs. 150/2011, in un primo momento venne ribadita la medesima conclusione.

Nel senso invece dell’applicabilità del procedimento speciale anche in presenza di contestazioni sull’an debeatur: Cass. civ., sez. VI, 29.02.2016 n. 4002, Cass. ordinanza 11 gennaio 2017 n. 548 e Cass. ordinanza 08 marzo 2017 n. 5843.

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Monica Lolli

2. Due questioni risolte dalle Sezioni Unite: le modalità di introduzione della controversia di cui all’art. 28 L. n.

794/1942.

Due le questioni su cui intervengono le Sezioni Unite: la prima riguarda l’invocabilità ab initio del giudizio ordinario e di quello sommario ‘codicistico’ quali alternative al procedimento sommario ‘speciale’.

L’art. 28 L. 794/1942 nella sua formulazione originaria stabiliva che “per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente l’avvocato o il procuratore, dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art. 633 e seguenti del codice di procedura civile, proporre ricorso al capo dell’ufficio giudiziario adito per il processo”.

L’art. 34 D.lgs. 150/2011 ha abrogato gli artt. 29 e 30 e modificato l’art. 28: “Per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente l’avvocato, dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura se non intende seguire la procedura di cui agli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile, procede ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150”. Il nuovo regime processuale dell’art. 14 D.lgs. 150/2011 ha così sostituito il vecchio modello della legge n. 794/1942 con quello sommario di cognizione, ma non nella versione codicistica, bensì con le peculiarità dettate dal combinato disposto degli artt. 3 e 4 D.lgs. 150/2011 e dell’art. 14 del predetto decreto. Sotto la vigenza degli originari artt. 28, 29 e 30 L. 794/1942 l’avvocato che voleva recuperare un credito professionale per prestazioni giudiziali aveva tre strade: poteva avvalersi del procedimento speciale ivi previsto o, in alternativa agire con il procedimento monitorio per decreto ingiuntivo o con il giudizio ordinario di cognizione; ebbene, occorre domandarsi quale incidenza abbia avuto tale intervento riformatore sul procedimento in esame, ed in particolare sulle modalità di introduzione della controversia.

Stando alle Sezioni Unite, già in passato l’interprete avrebbe dovuto chiedersi se il legislatore avesse voluto attribuire alla legge n. 794/1942 il compito di individuare in modo esclusivo le modalità di esercizio dell’azione per le controversie aventi ad oggetto la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti dell’avvocato, ovvero se i procedimenti da essa evocati – quello speciale camerale e quello per decreto ingiuntivo ai sensi degli artt.

633 ss. c.p.c. – concorressero con il rito ordinario di cognizione.

Argomentazioni a favore della prima ricostruzione potevano trarsi, da un lato dall’utilizzo nel testo originario dell’art. 28 dei verbi “deve” e “se non intende”, che sembrano non lasciare altra opzione al professionista, dall’altro dalla circostanza che l’art. 30 L. 794/1942 non prevedeva il rito ordinario ma quello camerale laddove l’azione fosse stata esercitata nelle forme dell’art. 633 c.p.c.

207

Giurisprudenza

Tale scelta rappresentava un’evidente agevolazione per l’avvocato, che, per recuperare le proprie spettanze professionali, disponeva di un mezzo rapido, assoggettato al rito camerale3.

L’opposto orientamento, secondo cui il dato testuale dell’art. 28 L. 794/1942 non precluderebbe la possibilità di introdurre la lite con le forme degli artt. 163 ss. c.p.c., sembra tuttavia maggioritario nella giurisprudenza di legittimità4 e in dottrina5.

Chiarito ciò sotto il profilo del rito applicabile, quanto al giudice che – prima delle modifiche legislative – sarebbe stato competente sulla domanda, l’azione – se introdotta con le forme ordinarie – avrebbe potuto essere proposta dinnanzi al giudice di pace o al tribunale – a seconda del valore della controversia – ovvero con ricorso al capo dell’ufficio adito per il processo – come prevedeva l’art. 28 testo originario. Ancora, la lite – se proposta con il rito monitorio – poteva instaurarsi in base a quanto disponeva l’art. 637 c.p.c. ed infine, a seguito dell’introduzione nel 2009 del procedimento sommario di cognizione, con tale rito, qualora la domanda fosse stata introducibile dinnanzi al tribunale monocratico.

A tali possibilità andava aggiunto il foro del consumatore, qualora il cliente avesse rivestito tale qualità.

2.1. La soluzione offerta dalla Cassazione dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 150/2011.

Novellato l’art. 28 L. 794/1942, si è posta la questione, ora risolta, se l’introduzione dell’art. 14 D.lgs. 150/2011 abbia o meno comportato l’esclusione della possibilità di agire con riti diversi da quelli espressamente ivi stabiliti.

Le Sezioni Unite preliminarmente ritengono che una risposta positiva sia possibile solo se l’eventuale eliminazione della possibilità di esperire alcuni procedimenti non incida sulle competenze sopra individuate, e venga pertanto rispettato il c.d. criterio dell’invarianza della competenza. L’intervento legislativo del 2011 è avvenuto infatti in base alla delega dell’art. 54 L. n. 69/2009, che impone come principio e criterio direttivo la necessità di mantenere “fermi i criteri di competenza, nonché i criteri di composizione dell’organo giudicante, previsti dalla legislazione vigente”.

3

In particolare, Cass. civ., 14.12.1950, n. 2727 escludeva la possibilità per il difensore di esercitare la sua azione anche con le forme del procedimento ordinario di cognizione.

4 Cass. civ., sez. II, 26.02.1958 n. 646, Cass. civ., sez. II, 24.03.1960, n. 614, Cass. civ., sez. II, 27.05.1963 n. 1398, Cass. civ., sez. II, 26.03.1964, n. 678 e Cass. civ., 08.01.1966, n. 152, secondo cui l’espressione ‘deve’ contenuta nell’art. 28 L. 794/1942 “non esclude la facoltà di ottenere l’accertamento giudiziale del credito secondo le norme ordinarie”.

Di tale ricostruzione è dato atto anche in Cass., sez. VI n. 4002/2016 cit., dove si afferma che “secondo la tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza, il giudizio ordinario di cognizione era ammissibile, visto che il presupposto dell’esperibilità del procedimento speciale era la natura non contestata del credito e l’esigenza soltanto di una sua determinazione quantitativa (ossia di una sua liquidazione)”.

5 Si v. in particolare Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, Torino, 1994, 675; Bulgarelli, Il procedimento di liquidazione degli avvocati, in Giust. Civ., 2007, I, 1334.

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Monica Lolli

La sentenza commentata chiarisce che la riforma del 2011 non ha in alcun modo inciso sulla possibilità che l’azione venga esperita con le forme monitorie e pertanto la competenza regolata ai sensi dell’art. 637 c.p.c. resta immutata – l’art. 14 D.lgs. 150/2011 evoca infatti tale procedimento – al contrario, essa ritiene che non sia sostenibile l’idea che il relativo procedimento possa introdursi con il rito sommario secondo il modello codicistico degli artt. 702 bis ss. c.p.c. né con quello ordinario di cognizione: il che però non implica la soppressione di alcuna regola di competenza. A ciò si aggiunge che questa ricostruzione non sarebbe neppure in contrasto con la finalità dell’art. 54 comma 1, L 794/19426, non essendo discutibile che nell’esigenza di semplificazione potesse rientrare non solo la disciplina di un procedimento speciale, ma anche la possibilità di renderlo utilizzabile in via esclusiva. La delega non ha dunque impedito al legislatore delegato di individuare nel procedimento sommario l’unica forma di tutela esperibile per le controversie dell’art. 28 L. 794/1942.

Fra l’altro, il giudice di legittimità precisa che il modello del procedimento sommario si caratterizza per regole formalizzate, che stemperano la sommarietà ed assicurano uno svolgimento del giudizio secondo forme predeterminate – così come nel rito ordinario – non determinando alcun vulnus di tutela.

Appare pertanto ragionevole la soluzione a cui approdano le Sezioni Unite, sostenendo l’obbligatorietà del rito speciale disciplinato dall’art. 14 D.lgs. 150/2011. Tale ricostruzione è non solo condivisibile7 per le ragioni esposte dalla pronuncia, ma anche pienamente coerente con il sistema. Certamente essa risponde all’esigenza di semplificazione imposta dall’art. 54 L. 69/2009: se pure è vero che tale ultima disposizione ha ad oggetto “i procedimenti regolati dalla legislazione speciale”, il secondo comma precisa che “la riforma realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti”. Del resto, la soluzione opposta, nel prevedere il concorso dello speciale procedimento di cui al D.lgs. 150/2011 con il rito ordinario e con quello sommario codicistico, rischierebbe di svuotare di contenuto l’art. 14 D.lgs. 150/2011 che impone all’avvocato di scegliere tra il procedimento speciale ivi previsto e quello per decreto ingiuntivo (nulla osservando sul rito ordinario e sul procedimento sommario di cognizione ‘codicistico’ che dovrebbero perciò considerarsi preclusi).

L’esclusività del rito liquidatorio è più che comprensibile se si tiene conto della pienezza di cognizione che secondo la dottrina maggioritaria8 e la stessa relazione di accompa-

6

L’art. 54 commi 1 e 2, L. 69/2009 ha conferito al Governo la delega ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale. Per quel che in questa sede interessa, il comma 4, lett. b) n. 2, prevede: “i procedimenti, anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa, sono ricondotti al procedimento sommario di cognizione di cui al libro quarto, titolo I, capo III-bis, del codice di procedura civile, come introdotto dall’articolo 51 della presente legge, restando tuttavia esclusa per tali procedimenti la possibilità di conversione nel rito ordinario”.

7 Così Balena, Il procedimento per la liquidazione degli onorari di avvocati: istruzioni per il non uso, in Giusto proc. Civ., 2017, 1 ss.

8 Tra gli altri, si segnalano in tal senso: Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura,

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Giurisprudenza

gnamento al Dlgs. 150/2011 andrebbe riconosciuta al procedimento sommario, e dell’impianto generale dello stesso D. lgs. 150/2011, nel quale l’applicazione del rito è frutto di una scelta legislativa aprioristica e sottratta alla discrezionalità del giudice e delle parti. Del resto, escludere che il procedimento sommario debba concorrere con il giudizio ordinario di cognizione, significa implicitamente consacrarlo tra i procedimenti a cognizione piena, in tutto e per tutto alternativo a quello ordinario.

Se la soluzione appare convincente nella sua linea essenziale, l’unica perplessità potrebbe essere rappresentata dalla inappellabilità dell’ordinanza che definisce il giudizio liquidatorio, espressamente prevista dall’ultimo comma dell’art. 14 D.lgs. 150/2011.

Escludere che la parte soccombente possa impugnare il provvedimento che, emesso secondo il rito speciale del Dlgs. 150/2011, abbia deciso non solo sulla quantificazione delle spettanze professionali ma anche sulla sussistenza del rapporto di clientela, potrebbe apparire eccessivamente gravoso, soprattutto laddove l’oggetto della lite si sia esteso all’an debeatur della pretesa9. Va detto tuttavia che la critica è facilmente superabile, se si tiene conto innanzitutto dell’assenza di copertura costituzionale del doppio grado di giurisdizione di merito.

L’inappellabilità delle sentenze non è nuova nell’ordinamento processuale civile: talvol10 ta la legge o l’accordo delle parti possono infatti escludere l’appello.

Non è certamente questa la sede per discutere delle ragioni che hanno indotto il legislatore a prevedere l’inappellabilità. Interessa però sottolineare che non solo tale scelta non contrasta con l’ordinamento – dato che l’appello è privo di copertura costituzionale – ma anche che essa è del tutto coerente con la natura pienamente cognitiva del procedimento sommario. Se in passato l’appello nel rito sommario era da taluno11 considerato il mezzo attraverso cui recuperare quella pienezza di cognizione non assicurata dal primo grado di

in Corr. Giur., I, 2009, 882 ss.; Consolo, Commento all’art. 702 bis c.p.c., in Codice di Procedura civile commentato, 774 ss., Arieta, Il rito semplificato, in www.judicium.it; Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario, Bologna, 2013, 142 ss.; Capponi, Il procedimento sommario di cognizione tra norme e istruzioni per l’uso, in Corr. Giur. 2010, 1103 ss.; Bove, Il procedimento sommario di cognizione, in Giusto proc. civ., 2010, 431 ss. Dello stesso avviso anche la giurisprudenza prevalente: Cass. civ., sez. un., n. 10211/2011, Cass. civ., sez. IV, 14.05.2013 n. 11465.

9 Questione su cui vedi infra.

10 Esempi di provvedimenti inappellabili per espressa previsione di legge si rinvengono nelle sentenze che abbiano deciso controversie di lavoro di valore inferiore a quello prescritto dall’art. 440 c.p.c. ed in quelle che il giudice ha pronunciato secondo equità ai sensi dell’art. 114 c.p.c. Quanto invece all’inappellabilità per volontà delle parti, il riferimento è all’art. 360, 2° comma, c.p.c., che disciplina il c.d. ricorso per saltum.

11 Secondo parte della dottrina (Carratta, Le condizioni di ammissibilità del nuovo procedimento sommario di cognizione, in Giur. It., 2010, 729 ss., Carratta, Mandrioli, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, Menchini, L’ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il procedimento sommario di cognizione, in Corr. Giur., 2009; Proto Pisani, Verso la residualità del processo a cognizione piena? In Foro it., V, 2006) l’appello nel rito sommario di cognizione era uno strumento irrinunciabile, permettendo di “bilanciare la situazione” e recuperare nel giudizio di seconde cure quella pienezza di cognizione che un primo grado sommario non garantiva. La concezione è mutata non solo da quando è stata riconosciuta natura cognitiva al procedimento in esame, ma anche grazie alla modifica avvenuta con la L. 134/2012 che ha provveduto a modificare l’art. 702 quater c.p.c., ritenendo ammissibili in appello i soli mezzi di prova indispensabili – e non più rilevanti ai fini della decisione. Per un approfondimento sulla questione, solo sintetizzata ma ben più complessa, si v. Dittrich, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. Dir. Proc., 2009, 1586 ss.

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Monica Lolli

giudizio, tale ricostruzione non è oggi più sostenibile alla luce della riconosciuta natura pienamente cognitiva al procedimento sommario.

L’ordinanza dell’art. 14 D.lgs. 150/2011, così come ogni provvedimento decisorio e definitivo, è pur sempre impugnabile per cassazione con il ricorso straordinario. Con particolare riguardo a tale ultima possibilità di recente la Suprema Corte di Cassazione12 ha chiarito che l’ordinanza che definisce il procedimento di cui all’art. 14 D.lgs. 150/2011, espressamente non appellabile, è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, e ciò anche nell’ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto l’esistenza, e non solo la quantificazione, del credito dell’avvocato. Come ribadito in quest’ultima pronuncia13, dall’impostazione tradizionale, che riteneva applicabile lo speciale procedimento camerale degli artt. 28 ss. L. 794/1942 soltanto alle controversie aventi ad oggetto la determinazione del quantum dovuto al professionista, discendeva il corollario tendente a preservare la garanzia del doppio grado di giurisdizione di merito per le controversie sull’an debeatur della pretesa, sull’assunto che le stesse, involgendo l’accertamento di fatti costitutivi del rapporto professionale, presentino caratteristiche di maggiore complessità – che il regime di impugnabilità del provvedimento variava a seconda che lo stesso avesse deciso sul quantum o anche sull’an debeatur – essendo esperibile l’appello solo in tale ultima ipotesi.

Entrato in vigore il D.lgs. 150/2011, la giurisprudenza14 ha in un primo momento ribadito la medesima impostazione.

Inaugurato il nuovo orientamento15, e ritenuto così applicabile l’art. 14 D.lgs. 150/2011 anche alle controversie per la liquidazione degli onorari dell’avvocato aventi ad oggetto l’an della pretesa, la Cassazione ha condivisibilmente ritenuto che un diverso regime di impugnazione, a seconda del contenuto del provvedimento, non fosse più sostenibile.

Ne deriva che l’ordinanza che definisce il procedimento dell’art. 14 D.lgs. 150/2011 può essere impugnata solo con il ricorso straordinario per Cassazione, e ciò a prescindere dal suo oggetto.

La possibilità di esperire il rimedio dell’art. 111 Cost., comma 7 permette di superare così gli eventuali dubbi rimasti sulla bontà della soluzione adottata.

Pertanto, l’avvocato che voglia recuperare le proprie spettanze professionali ha oggi di fronte a sé una via obbligata: azionare il rito speciale ex art. 14 D.lgs. 150/2011 o optare per il procedimento monitorio ai sensi degli artt. 633 ss. c.p.c.

Quanto poi alle conseguenze dell’introduzione del giudizio nelle forme ordinarie o ai sensi degli artt. 702 bis ss. c.p.c.si ritiene che debba trovare applicazione l’art. 4 D.lgs.

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Il riferimento è a Cass. civ.., sez. II, 17.05 2017 n. 12411. Dello stesso avviso Cass. civ., sez. II, 15.02.2017 n. 3993.

Cass. civ., n. 12411/2017 cit.

14 Così Cass. civ., sez. II, 05.10.2015 n. 19873 ha ritenuto ancora attuali i principi elaborati prima dell’entrata in vigore del D.lgs.

150/2011 e Cass. civ., sez. VI, ordinanza n. 12248/2016, ha affermato che qualora il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo si sia svolto nelle forme ordinarie e sia stata contestata l’esistenza del diritto al compenso, la decisione è impugnabile con appello e non mediante ricorso per cassazione, non potendo trovare applicazione l’art. 14, comma 4, D.lgs. 150/2011.

15 Così Cass. civ., n. 4002/2016 cit.

13

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Giurisprudenza

150/2011, in base al quale laddove una controversia sia stata promossa “in forme diverse da quelle previste dal presente decreto, il giudice dispone il mutamento del rito con ordinanza”. È stato tuttavia osservato16 che qualora l’avvocato estenda l’oggetto della controversia – chiedendo ad esempio la contestuale liquidazione di onorari stragiudiziali o giudiziali penali di per sé sottratti dall’ambito di applicazione del rito speciale – residuerebbe in capo allo stesso la possibilità di optare anche per il rito sommario ‘codicistico’ o per il giudizio ordinario di cognizione. Di conseguenza, l’obbligatorietà del modello dell’art. 14 D.lgs.

150/2011 riguarderebbe17 solo le prestazioni giudiziali civili, con esclusione di quelle penali e stragiudiziali chieste nel medesimo giudizio, che ben potrebbero essere domandate con il rito ordinario o con quello dell’art. 702 bis ss. c.p.c. È stato però di recente chiarito18 che la speciale procedura di liquidazione prevista dall’art. 14 D.lgs. 150/2011, seppure dettata solo per le prestazioni giudiziali civili – in tal senso depone l’incontestato dato testuale, – è altresì ammessa per il recupero dei compensi relativi all’attività stragiudiziale dell’avvocato, purché questa sia strumentale o complementare di quella propriamente processuale.

16

Il riferimento è a Balena, Il procedimento, op.cit., pp. 1 ss. Si veda altresì Cass. sez. II, 27.09.2016 n. 19025, che afferma: “Il procedimento previsto dagli artt. 28 e ss. della L. 794/1942 per la liquidazione degli onorari di avocato non è applicabile per i compensi in materia penale, anche se chiesti cumulativamente a quelli civili nel medesimo giudizio, ovvero in altro, ordinario, riunito a quello disciplinato dalla menzionata legge; in tali ipotesi, il rito ordinario di cognizione, che è il solo consentito per le prestazioni penali, prevale, per ragioni di connessione, su quello speciale, ed il procedimento va definito con sentenza, soggetta all’appello e non al ricorso straordinario per cassazione”.

17 In tal senso, si vedano i pareri pro veritate resi da Vaccarella e Briguglio su incarico del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma (delibera consiliare 13 ottobre 2016) con particolare riferimento a tre distinte e recenti pronunce giurisprudenziali (Ordinanza del Tribunale Ordinario di Roma, sez. XI del 15.07.2016, Decreto di rigetto n. 19599 del 2016 del Tribunale Ordinario di Roma, sez. VII, e sentenza della Corte di Cassazione, sez. VI, n. 4002 del 2016.

18 Cass. civ., sez. II, 16.10.2014 n. 21954, in base al quale “Devono considerarsi giudiziali non solo le prestazioni preordinate al compimento degli atti processuali, ma anche quelle che si svolgono fuori dal processo, purché siano strettamente dipendenti dal mandato relativo alla difesa in giudizio, così da potersi considerare attività strumentale o complementare di quella propriamente processuale”. Il principio di diritto dettato dalla Suprema Corte nell’ambito di una procedura svolta ratione temporis secondo il vecchio rito, è senz’altro applicabile anche al nuovo procedimento sommario regolato dall’art. 14 D.lgs. 150/2011. Dello stesso avviso Cass. civ.., sez. II, 13.06.2007 n. 13847, in base al quale: “La procedura camerale prevista dagli 29 e 30 L. 13 giugno 1942 n. 794 per la liquidazione degli onorari e diritti di avvocato e procuratore è dettata solo per le prestazioni giudiziali civili, salvo essere ammessa anche per le prestazioni stragiudiziali, allorché esse siano in funzione strumentale o complementare all’attività propriamente processuale. Ne consegue che ove la corte d’appello abbia dichiarato inammissibile il gravame avverso l’ordinanza di liquidazione emessa dal tribunale a seguito di opposizione dei debitori, il professionista non può dolersi di tale decisione limitandosi a dedurre la prestazione di duplice attività professionale, ma ha l’onere di specificare, nel corso del ricorso per cassazione, le ragioni che ostano a siffatta strumentalità o complementarietà”, Cass. civ., sez. lavoro, 03.12.2008 n. 28718 e Cass. civ., sez. II, 04.12.2009, n.

25675: si tratta di pronunce emesse nel vigore della previgente disciplina, ma che possono senza dubbio estendersi anche all’attuale procedimento dell’art. 14 D.lgs. 150/2011.

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Monica Lolli

3. Segue: l’applicabilità del rito ex art. 14 D.lgs. 150/2011 anche in presenza di contestazioni sull’an debeatur.

La seconda questione posta dall’ordinanza di rimessione concerne l’ambito oggettivo di applicazione del procedimento ex art. 14 D.lgs. 150/2011.

Da anni si pone il dubbio intorno alla sorte del procedimento qualora il convenuto non si limiti a contestare la determinazione del compenso, ma neghi anche l’an debeatur della domanda, vale a dire si costituisca sollevando eccezioni o proponendo una domanda riconvenzionale (ad esempio, intorno alla natura giudiziale della prestazione professionale, alla sussistenza del diritto al compenso, all’effettiva esecuzione dell’attività, ecc.)

Nella vigenza della precedente disciplina, (quella della L. 794/1942) la giurisprudenza di legittimità19 si era andata consolidando nel senso di ritenere che nell’oggetto di tale procedimento speciale rientrassero non solo le contestazioni sul quantum ma anche quelle sull’an debeatur. Tuttavia, ben presto, soprattutto a causa delle preoccupazioni derivanti dall’inidoneità del rito camerale a disciplinare controversie aventi un oggetto ampio e complesso, l’orientamento in dottrina20 è andato modificandosi. È finita per prevalere l’idea che il rito camerale previsto dagli artt. 28 ss. L. 74/1942 trovasse applicazione esclusivamente qualora l’oggetto della controversia si limitasse alla determinazione degli onorari dell’avvocato in base alle tariffe, trattandosi solo qui di controversia idonea ad essere decisa con un’istruttoria e una trattazione semplificate.

Al contrario, esso non poteva applicarsi qualora l’oggetto si fosse esteso all’an del dovuto. Trattandosi di lite più complessa, veniva meno il presupposto che giustificava il procedimento camerale, ed il percorso da seguire era quello della conversione nel rito ordinario21. Si riteneva22 tuttavia che, qualora il cliente si limitasse ad eccepire l’avvenuta prescrizione o l’avvenuto adempimento del credito professionale, la questione rientrasse comunque nell’ambito del quantum e potesse perciò trovare sede nelle forme sommarie.

19

Il riferimento è a Cass., sez. un., n. 2672/1966, Cass. sez. un., n. 2688/1966 e Cass. sez. un., n. 301/1967.

Da ultimo, si segnala Cass. sez. un., 15.01.1968, n. 79: “Il procedimento speciale previsto dalla legge 13 giugno 1942, n. 794 è applicabile anche quando il credito viene contestato nella sua sussistenza o vengono dedotte altre questioni di diritto sostanziale o processuale, pregiudiziali all’esito del merito, salvo che sia in contestazione l’esistenza del rapporto di mandato, nel qual caso la controversia deve seguire l’iter di un ordinario giudizio di cognizione”.

20 Così, V. Andrioli, Sugli articoli 28 a 30 della legge 13 giugno 1942 sugli onorari dei professionisti forensi, in Foro it, 1943, I, 294 ss.); Garbagnati, Procedimento sommario di opposizione a decreto ingiuntivo, in Riv. Dir. Proc., 1968, 200 ss.

21 Nel senso dell’inammissibilità del procedimento a fronte di contestazioni relative alla sussistenza del diritto fatto valere, con conseguente onere in capo all’avvocato di riproporre ex novo la domanda si segnalano: Cass. civ., sez. II, 27.03.2001 n. 4419, Cass. civ., n. 13640/2010 cit., e la più ben nota Cass. civ., n. 23344/2008 cit.

A favore della conversione del rito in ordinario, anche al fine di evitare di porre nel nulla la domanda originaria: Cass. civ., sez. III, ordinanza del 14.10.2010, n. 21261, Cass. civ., sez. II, 14.10.2010 n. 21233 e Cass. civ., sez. II, 14.05.2014, n. 9627. A favore della conversione del procedimento speciale in quello ordinario, si v. Cass. civ., n. 4419/2001 cit., e Cass. civ., n. 21261/2010 cit.

22 In tal senso, tra le altre, si v. Cass. civ., sez. II, 21.05.2003, n. 7957, che ritenne praticabile il procedimento speciale di cui all’art. 28 L. 794/1942 in presenza di un’eccezione di prescrizione.

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Giurisprudenza

Una volta introdotto l’art. 14 D.lgs. 150/2011 – che sottopone le relative controversie al rito sommario di cognizione – si è riproposta la questione dell’ambito oggettivo di applicazione di tale procedimento.

In un primo momento la dottrina maggioritaria23 ha dato continuità al precedente orientamento: nulla sarebbe cambiato rispetto al passato, dal momento che l’art. 14 D. lgs.

150/2011 si sarebbe limitato a sottoporre le controversie dell’art. 28 L. 794/1942 al rito sommario di cognizione, senza apportare sostanziali modifiche all’ambito applicativo. Pertanto, anche nel vigore dell’attuale disciplina, il rito sommario ‘speciale’ sarebbe inapplicabile alle controversie in cui l’oggetto si estenda all’an della pretesa, con conseguente declaratoria di inammissibilità del procedimento o mutamento del rito, a seconda delle tesi prospettate24.

Come ricordano le stesse Sezioni Unite nella pronuncia in commento, tale orientamento restrittivo leggeva il richiamo alla “liquidazione” come evocativo di una domanda diretta ad ottenere solo la quantificazione della pretesa, sull’assunto che il cliente non avesse contestato e non contestasse il rapporto di clientela e nemmeno le prestazioni giudiziali e la debenza del corrispettivo. Tuttavia, è stato sostenuto che si trattasse di un orientamento che risentiva degli echi del dibattito dottrinale, ispirato dalla diffidenza verso il modello

23

Carratta, La “semplificazione” dei riti e le nuove modifiche del processo civile, Torino, 2012, 60 ss.; Abbamonte, Commento all’art. 14, Commentario alle riforme del processo civile, dalla semplificazione dei riti al decreto sviluppo, a cura di Martino e Panzarola, Torino, 2011, 192 ss.; Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Torino, 2013, 642 ss.

24 Pur concordando sull’inapplicabilità del rito speciale a contestazioni sull’an della pretesa, la dottrina e la giurisprudenza apparivano divise sulle conseguenze. La giurisprudenza, in gran parte formatasi nel vigore della disciplina previgente (così Cass. civ. n. 4419/2001 cit., Cass. civ. n. 13460/2010, Cass. civ. n. 23344/2008 cit., e da ultimo Cass. n. 17053/2011) e la dottrina dominante (Deluca, Sul procedimento per la liquidazione degli onorari al difensore, in Rassegna Forense, 2009, 739 ss.; Cipriani, Sul procedimento per la liquidazione degli onorari all’avvocato, nota a Cass. 9 settembre 2008 n. 23344, in Foro it., 2009, I, 1824 ss.) prescrivevano l’inammissibilità del ricorso, con conseguente onere in capo all’avvocato di riproporre ex novo la domanda nelle forme ordinarie.

Nel vigore dell’attuale disciplina, l’inammissibilità era motivata sull’assunto che il mutamento del rito fosse inapplicabile, dal momento che l’art. 14, comma 3 D.lgs. 150/2011, espressamente preclude l’applicabilità dell’art. 702 ter c.p.c. comma 2. La medesima ricostruzione escludeva che il rito potesse essere convertito ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 150/2011, dal momento che l’ipotesi contemplata da tale norma è ben diversa da quella verificatasi nel caso di specie, laddove il rito, sia pur correttamente instaurato ab origine, diventerebbe errato lite pendente a seguito delle eccezioni sollevate dal convenuto. Anche la teoria dell’inammissibilità è stata tuttavia fortemente osteggiata (Cipriani, nota a Cass. n. 23344/2008 in Foro it., 2009, I, 1824 ss., e Tarantino, Procedimenti in camera di consiglio, in Giusto proc. civ., 2011, 230 ss.). Nella vigenza della disciplina previgente – ma il discorso può senza alcuna difficoltà estendersi anche a quella attuale - è stato osservato innanzitutto che mai le eccezioni sollevate dal convenuto possono comportare l’inammissibilità della domanda attorea. Un’altra forte obiezione fa leva sul significato da attribuire al termine “liquidazione”, da sempre interpretato in misura eccessivamente restrittiva.

Altre soluzioni erano state così prospettate, anche al fine di evitare di porre nel nulla la domanda proposta: altro orientamento (Cass. civ, sez. I, 27.02.1995, n. 2229, Cass. civ. n. 4419/2001 cit., e Cass. civ. n. 21261/2010 cit.) sosteneva pertanto la necessaria conversione del procedimento speciale in quello ordinario; stante l’inapplicabilità del rito speciale, il giudice doveva ordinare che il processo proseguisse nelle forme ordinarie, previo accertamento della regolarità del contraddittorio. Da ultimo, taluno aveva proposto la separazione della domanda sull’an del compenso – da trattare secondo le forme del rito ordinario – da quella principale avete ad oggetto il solo quantum della pretesa, che poteva trovare sede nel procedimento speciale. Tale ultima soluzione è stata tuttavia fortemente criticata (Carratta, 2012, 61 ss. e Tiscini, 2011, 31 ss.), dal momento che la domanda sull’an costituirebbe questione pregiudiziale rispetto alla domanda sulla liquidazione, per cui, qualora si provvedesse alla separazione, dovrebbe ammettersi l’operatività del meccanismo dell’art. 295 c.p.c., con buona pace del principio dell’economia processuale.

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camerale e dunque teso a ridurne l’ambito di applicazione a beneficio del rito di cognizione ordinario.

Sulla base di tali osservazioni, nel 2016 la giurisprudenza di legittimità ha inaugurato un nuovo orientamento.25 In quella sede la sezione filtro approda ad una soluzione differente rispetto a quelle precedentemente prospettate, affermando che, pur a fronte di contestazioni che non si limitino al quantum della pretesa, il giudice non possa né ordinare che il processo prosegua nelle forme ordinarie, né pronunciarne l’inammissibilità, dovendo piuttosto conservarsi il giudizio nelle forme sommarie. E ciò in quanto il procedimento dell’art. 14 D.lgs. 150/2011 non è suscettibile di conversione – viene infatti affermata la natura obbligatoria del rito, nel quale la verifica di compatibilità della controversia con il modello semplificato è compiuta a monte dal legislatore mediante un suo insindacabile giudizio – né di declaratoria di inammissibilità – stante l’inapplicabilità dell’art. 702 ter, 2° comma c.p.c.

La pronuncia in commento si inserisce nel solco dell’orientamento giurisprudenziale tracciato nel 2016, seppure sulla base di un diverso ordine di ragioni.

In primo luogo, propenderebbe verso tale soluzione il dato letterale offerto dall’art.

14 D.lgs. 150/2011, che, sebbene rubricato “delle controversie in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato”, assoggetta al rito sommario di cognizione – con le particolarità previste dallo stesso articolo – “le controversie previste dall’art. 28 della legge 13 giugno 1942, e l’opposizione proposta a norma dell’art. 645 del codice di procedura civile contro il decreto ingiuntivo riguardante onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali”. Ebbene, si ritiene che una tale formulazione, omissiva di qualsivoglia riferimento al termine “liquidazione”, avalli la tesi maggiormente comprensiva.

Al dato testuale si aggiungerebbero poi le criticità che presentava l’approccio (eccessivamente) restrittivo. In particolare, né quanto emerge dalla Relazione illustrativa26 al decreto sulla semplificazione dei riti civili – dovendosi riconoscere ai lavori preparatori un valore sussidiario rispetto alla volontà obiettiva della legge risultante dal dato letterale e dall’intenzione del legislatore – né la previsione della difesa personale nel procedimento ex art. 14 D.lgs. 150/2011 sarebbero infatti utili a sostenere la tesi della delimitazione

25

Il riferimento è a Cass. civ., n. 4002/2016 cit., nella quale per la prima volta in sede di legittimità è stato affermato che il procedimento sommario previsto dall’art. 14 D.lgs. 150/2011 ricomprenderebbe nel proprio ambito applicativo anche l’accertamento dei presupposti del diritto al compenso, della sussistenza di cause estintive o limitative della pretesa o dei limiti del mandato. Per un approfondimento si v. Tiscini, Liquidazione del compenso degli avvocati e ‘semplificazione’ dei riti (art. 14 d.lgs. 150/2011) Nota a Cass. Civ., sez. VI civ., 29 febbraio 2016 n. 4002, in Riv. Dir. Proc., II, 2017, 516 ss.

Più di recente, il giudice di legittimità ha ribadito tale ricostruzione in Cass. civ., sez. VI/2, ordinanza n. 548 dell’11 gennaio 2017 e Cass. civ., sez. VI/2, ordinanza n. 5843 dell’8 marzo 2017. Si tratta in entrambi i casi di regolamenti di competenza nei quali la Corte si limita ad avallare l’orientamento inaugurato nel 2016.

26 Stando alla Relazione Illustrativa al d.lgs. 150/2011, la riforma non avrebbe inciso sull’ambito di applicazione del procedimento, che sarebbe limitato alle sole contestazioni che investono il quantum della pretesa, come costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità.

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Giurisprudenza

dell’oggetto del procedimento in esame alle sole contestazioni sul quantum debeatur del debito professionale. In particolare, quanto al primo profilo, si era osservato che la circostanza che l’art. 14 comma 3 D.lgs. 150/2011 prevede la possibilità che la parte stia in giudizio personalmente – la difesa tecnica è facoltativa – deponesse a favore dell’orientamento che ne limita il relativo procedimento speciale alle sole controversie sul quantum.

Ciò poiché, ove si estendesse l’ambito di applicazione del rito speciale alle liti sulla sussistenza del diritto al compenso, si finirebbe per sottrarre queste ultime – che potrebbero presentare maggiore complessità – alla garanzia della difesa tecnica. A tale rilievo critico le Sezioni Unite efficacemente eccepiscono che la difesa personale sarebbe una facoltà, non potendo assumere valenza decisiva ai fini della delimitazione dell’oggetto del procedimento. In presenza di una causa particolarmente complessa (perché concernente questioni relative all’an oltre che al quantum debeatur) nulla precluderebbe alla parte di avvalersi dell’assistenza tecnica.

Sulla base di tali considerazioni il giudice di legittimità afferma pertanto la possibilità di invocare il procedimento semplificato pure in presenza di questioni che investono l’an della pretesa.

La conclusione prediletta, del resto, è ritenuta coerente con l’esigenza di semplificazione imposta dal decreto del 2011.

4. Osservazioni conclusive.

La sentenza offre una soluzione condivisibile, non solo nell’ottica della semplificazione ma anche considerando la pienezza di cognizione che, stando alla dottrina maggioritaria27, consente di assicurare pure il procedimento sommario di cognizione.

Se infatti le rimostranze del passato alla tesi maggiormente comprensiva erano giustificate dal fatto che il procedimento camerale – applicabile ai giudizi di liquidazione dei compensi prima della riforma del 2011 – era probabilmente inadatto a disciplinare controversie aventi un oggetto più ampio di quello sulla mera determinazione del compenso, esse non sono più giustificabili alla luce dell’assoggettabilità di queste al procedimento sommario di cognizione.

27

Sulla natura di procedimento a cognizione piena si v. Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corr. Giur., I, 2009, 882 ss.; Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Bologna, 2013, pp. 142 ss.; Bove, Il procedimento sommario di cognizione, in Giusto proc. civ., 2010, pp. 431 ss.; Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it., 2009, V, 324 ss.

Allo stesso modo, nella giurisprudenza di legittimità: Cass. sez. un., n. 10211/2011 cit., e Cass. ordinanza n, 11465 del 14 maggio 2013; infine, Corte Cost. n. 10/2013.

Per un approfondimento sul tema, si v. Caponi, Sulla distinzione tra cognizione piena e cognizione sommaria (in margine al nuovo procedimento ex art. 702 bis c.p.c.), in Giusto proc. civ., 2009, IV, 1115 ss.

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Inoltre, la conclusione appare coerente con il sistema e con l’impianto generale del D.lgs. 150/2011, in cui la scelta del rito applicabile è rimessa ad una valutazione del legislatore e sottratta alla discrezionalità delle parti e del giudice. La soluzione comporta evidenti vantaggi di economia processuale. Le diverse ricostruzioni adottate negli anni non sono mai apparse del tutto convincenti: se la teoria dell’inammissibilità sacrificherebbe in maniera ingiustificata il principio di conservazione degli atti processuali – valorizzato dalla soluzione attuale – la tesi del mutamento del rito contrasta invece con gli artt. 3 e 4 D.lgs.

150/2011, nonché con quanto affermato28 dalla Corte Costituzionale, che espressamente preclude la possibilità di conversione.

Superate anche le criticità derivanti dall’inappellabilità del provvedimento che definisce il procedimento ex art. 14 D.lgs. 150/2011 (è pur sempre impugnabile per cassazione con il rimedio dell’art. 111, 7 comma Cost.) si ritiene di aderire alla tesi prospettata dalle Sezioni Unite, in base al quale l’intero giudizio di liquidazione dei compensi dell’avvocato – eventualmente esteso anche alla sussistenza del rapporto stesso – può trattarsi con il rito sommario ‘speciale’ di cui all’art. 14 D. lgs 150/2011, che assume carattere esclusivo.

La condivisibile scelta della sentenza annotata consente alla Suprema Corte di risolvere due questioni lungamente dibattute – quella dell’esclusività del procedimento sommario e dell’applicabilità dello stesso anche a fronte di contestazioni sull’an debeatur – su cui si auspicava da tempo un intervento della nomofilachia delle Sezioni Unite e su cui – forse – è stata finalmente posta l’ultima parola.

Monica Lolli

28 Così Corte Cost., 01.04.2014, n. 65, in Foro it., 2014, I, 1363 ss.

Nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 3 comma 1 e 14 comma 2 D.lgs. 150/2011 nonché dell’art. 54 comma 4 lett. a) L. 69/2009, il giudice delle leggi ha dichiarato non fondata la questione sollevata dal Tribunale di Verona. In particolare, la Corte Costituzionale ha affermato la piena conformità dell’art. 3 D.lgs. 150/2011 al criterio direttivo imposto dall’art. 54, comma 4, lettera b) numero 2, L. 69/2009, che esclude la possibilità di conversione del modello sommario nel rito ordinario. Essa costituirebbe una insindacabile scelta del legislatore, che incontra un unico limite nella manifesta irragionevolezza della giustizia.

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Giurisprudenza Tribunale di Frosinone, ord. 18 ottobre 2017, Presidente e Relatore Sordi Responsabilità sanitaria – Condizioni di procedibilità – Consulenza tecnica preventiva – Tutela cautelare – Accertamento tecnico preventivo.

1. L’art. 8 l. n. 24 del 2017 deve essere interpretato nel senso che, in mancanza dell’esperimento del tentativo di conciliazione ivi previsto, non è impedita la concessione di misure cautelari. Tuttavia, considerata l’analogia tra la misura cautelare prevista dall’art. 696 c.p.c. e quella stabilita come condizione di procedibilità della domanda giudiziale dall’art. 8 l. n.

24 del 2017, non v’è ragione per interpretare tale ultima norma nel senso che il mancato esperimento del tentativo di conciliazione in esso previsto non impedisca la proponibilità del ricorso per l’accertamento tecnico sulla persona di cui all’art. 696 c.p.c.

2. Nondimeno, posta l’analogia tra la misura dell’art. 696 c.p.c. e quella dell’art. 696 bis c.p.c., il giudice non dovrà dichiarare improcedibile la domanda di accertamento tecnico non preceduta dall’esperimento della consulenza tecnica preventiva dell’art. 8 l. n. 24 del 2017, ma potrà considerare il ricorso proposto ai sensi dell’art. 696 c.p.c. come se fosse stato proposto ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c., attribuendo di conseguenza poteri conciliativi al consulente.

(Omissis) 1. Il ricorso in questione è stato proposto nella vigenza della l. n. 24 del 2017 che, com’è noto, ha dettato, tra l’altro, disposizioni in materia di controversie di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria.

In particolare, l’art. 8 di detta legge prevede, quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento di tale danno, la proposizione di un ricorso ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. ovvero l’esperimento del procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5 co. 1 bis d.lgs. n. 28 del 2010.

L’attuale ricorrente, invece, ha proposto ricorso per accertamento tecnico ai sensi dell’art. 696 c.p.c. sulla correttezza delle cure sanitarie ricevute ed occorre pertanto verificare se una simile azione sia o meno soggetta alla condizione di procedibilità introdotta dal citato art. 8 della l. n. 24 del 2017.

In effetti, tale disposizione, contrariamente a quanto previsto da altre norme che disciplinano analoghe condizioni di procedibilità di domande giudiziali (v., ad esempio, proprio l’art. 5 d.lgs. n.

28/2010, al co. 3), non fa espressamente salva la possibilità per la parte di richiedere la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, riferendo la

condizione di procedibilità, in generale, a qualsiasi «azione innanzi al giudice civile».

2. Ora, com’è noto, quello previsto dall’art. 696 c.p.c. è uno dei tanti mezzi attraverso i quali l’ordinamento attua la tutela cautelare dei diritti, tutela che, è appena il caso di ricordarlo, è costituzionalmente imposta dal principio di efficacia della tutela giurisdizionale desumibile dall’art. 24 della Carta fondamentale. È parimenti agevole richiamare il consolidato insegnamento dei giudici delle leggi secondo il quale, seppure è in generale consentito al legislatore ordinario di imporre alle parti l’adempimento di oneri che, condizionando la proponibilità dell’azione, ne comportino il differimento, è però necessario che gli stessi siano giustificati da esigenze di ordine generale o da superiori finalità di giustizia e che, anche ove ricorrano tali presupposti, il legislatore osservi il limite imposto dall’esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa (v., per tutte, di recente, Corte cost. n. 98 del 2014).

Con specifico riferimento alla tutela cautelare, la Corte costituzionale ha affermato, con riferimento alla previsione dell’ormai abrogato art. 412

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Giurisprudenza

bis c.p.c. in materia di controversie di lavoro secondo cui il mancato espletamento dell’ivi prescritto tentativo di conciliazione non precludeva la concessione di provvedimenti cautelari, che quella previsione dovesse essere intesa nel senso che «un istituto di generale applicazione in ogni controversia di lavoro (il tentativo obbligatorio di conciliazione) si arresta in presenza di un’istanza cautelare, prevalendo – sulle altre perseguite dal legislatore – le esigenze proprie della tutela cautelare » (sentenza n. 199 del 2003). In termini più generali, la stessa Corte ha riconosciuto, sia pure incidentalmente, che, per i procedimenti cautelari «l’esclusione dalla soggezione al tentativo di conciliazione si correla alla stessa strumentalità della giurisdizione cautelare» (sentenza n. 276 del 2000) rispetto alla effettività della tutela dinanzi al giudice. Infatti, la tutela cautelare, in quanto diretta ad evitare che sia vanificato l’accertamento del diritto, è uno strumento fondamentale e inerente a qualsiasi sistema processuale (sentenza n. 190 del 1985), anche indipendentemente da una previsione espressa.

Nella più recente sentenza n. 403 del 2007, i giudici delle leggi hanno espressamente affermato che «a simili enunciazioni non può non riconoscersi portata generale, ove si tenga conto della identità degli interessi costituzionalmente rilevanti coinvolti in tutte le procedure rispetto alle quali è prescritto l’obbligatorio tentativo di conciliazione. Esse risultano, d’altra parte, anche coerenti con l’affermazione che non contrasta con il diritto di azione di cui all’art. 24 della Costituzione la previsione di uno strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione, in quanto essa è finalizzata ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito attraverso il processo (sentenza n. 276 del 2000).

Detto interesse svanisce in riferimento all’azione cautelare, proprio in considerazione delle particolari esigenze che si vogliono tutelare con i procedimenti cautelari, esigenze che richiedono una risposta immediata. Non può, infatti, ritener-

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si che il tentativo obbligatorio di conciliazione, se considerato condizione di procedibilità anche per l’azione cautelare, assicuri un soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguibile mediante tale forma di protezione».

E, sulla base delle considerazioni appena riportate, la sentenza del 2007 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata rispetto ad una norma (l’art. 1, co.

11, l. n. 249 del 1997) che, proprio come quella che qui interessa, nell’introdurre una condizione di procedibilità (nella fattispecie, il preventivo esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione) rispetto a certe categorie di controversie (quelle tra utenti, o categorie di utenti, e un soggetto autorizzato o destinatario di licenze), non contempla alcuna eccezione per i ricorsi di natura cautelare. La Corte, infatti, sottolineando anche come la lettera della disposizione censurata non sia preclusiva di una sua interpretazione costituzionalmente orientata e che le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità debbono essere interpretate in senso non estensivo, ha ritenuto che l’art. 1, co. 11, citato debba essere interpretato nel senso ce il mancato esperimento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione di provvedimenti cautelari.

Le stesse argomentazioni possono ripetersi con riferimento all’art. 8 l. n. 24 del 2017, con l’aggiunta che nella fattispecie la lettera della disposizione, non solamente non impedisce che ad essa sia attribuito un significato che la renda conforme alla Costituzione, ma, anzi, contiene un riferimento che avvalora, sul piano sistematico, l’interpretazione secondo cui essa non impedisce la concessione della tutela cautelare in caso di mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle forme da essa previste. Infatti, come già ricordato, la parte interessata ad esercitare un’azione di risarcimento del danno da responsabilità sanitaria può soddisfare la condizione di procedibilità imposta dalla norma del 2017 anche esperendo il provvedimento di mediazione previsto dall’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 e tale norma, come si è pure già segnalato,

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prevede invece espressamente, al comma 3, che «Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari».

Conclusivamente sul punto, ritiene il Tribunale che l’art. 8 l. n. 24 del 2017 debba essere interpretato nel senso che, in mancanza dell’esperimento del tentativo di conciliazione ivi previsto esso non impedisce la concessione di misure cautelari.

3. Peraltro la fattispecie che qui ci occupa presenta la particolarità dell’analogia tra la misura cautelare e urgente invocata dalla parte attrice (accertamento tecnico ex art. 696 c.p.c.) e il contenuto dell’onere imposto alla stessa parte dal citato art. 8, quale condizione di procedibilità (ricorso ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c.). In particolare, ai fini del discorso che si sta svolgendo, è particolarmente rilevante il fatto che anche mediante il procedimento ex art. 696 bis la parte può soddisfare quell’interesse ad un’urgente verifica delle condizioni e dello stato della persona asseritamente danneggiata dall’esercente la professione sanitaria, alla cui tutela è diretto l’art. 696.

Si tratta allora di stabilire se, con specifico riferimento al particolare mezzo di tutela cautelare rappresentato dall’accertamento tecnico sulla persona dell’istante di cui all’art. 696 c.p.c., il fatto che l’attività al cui svolgimento l’art. 8 condiziona l’esercizio dell’azione di risarcimento consente anche il rapido accertamento delle condizioni del soggetto danneggiato consenta di escludere la necessità di quell’interpretazione costituzionalmente orientata della norma che, come si è visto, comporta, in presenza di esigenze cautelari, il sacrificio dell’interesse di carattere generale a fondamento della condizione di procedibilità di cui si tratta (interesse che non è quello di deflazionare il contenzioso in sede giudiziaria in materia – considerato che l’onere imposto alla parte ben si può risolvere comunque nella promozione di un procedimento giudiziario – ma quello di anticipare, sempre e comunque, quel momento dell’accertamento da parte di soggetti terzi muniti di esperienza tecnica in materia – v. art. 15 della

stessa l. n. 24 del 2017 – che è spesso decisivo in controversie del genere, onde agevolare la definizione transattiva della vertenza).

In altri termini, per poter ritenere che il principio costituzionale della necessaria effettività della tutela giurisdizionale imponga di ritenere escluso anche il ricorso ex art. 696 dall’operatività della condizione di procedibilità di cui all’art. 8 l. n. 24 del 2017 bisognerebbe dimostrare che la necessità di ricorrere al procedimento contemplato da quest’ultima norma sacrifichi qualche interesse di rango costituzionale della parte.

Non ritiene il Tribunale che ciò sia sostenibile.

In effetti, seppure il procedimento previsto dal menzionato art. 8 è destinatario di alcune disposizioni speciali rispetto alla generale disciplina codicistica della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, quelle particolarità non sono tali da compromettere la speditezza dell’accertamento tecnico necessaria a salvaguardare le esigenze cautelari della parte danneggiata.

Precisamente, non è certamente lesiva di tali esigenze la previsione di un termine perentorio semestrale previsto per la conclusione del procedimento (art. 8 co. 3), previsione che, in realtà, ha il solo effetto di rendere procedibile l’azione in via ordinaria, non anche quella di rendere tamquam non esset l’attività processuale svolta, in sede di procedimento ex art. 696 bis, dopo la scadenza del termine (onde l’accertamento tecnico compiuto dopo il decorso di sei mesi dalla presentazione del ricorso conserva comunque l’efficacia di cui all’art. 696 bis, quinto comma, così come l’eventuale conciliazione perfezionata dopo la scadenza del semestre è sicuramente utile ai sensi del terzo comma dello stesso art. 696 bis).

Analogamente, l’obbligo di partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva previsto «per tutte le parti» dal comma 4 dell’art. 8 non produce il rischio di un ritardo nell’esecuzione dell’accertamento tecnico. Al riguardo merita di essere chiarito che non è nella disposizione in questione che è rinvenibile la disciplina relativa all’individuazione delle parti che debbono necessariamente essere convenute in giudizio nelle

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Giurisprudenza

controversie in materia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria. Tale individuazione, invece, va condotta secondo i principi generali del contraddittorio (che impone che siano convenute in giudizio le parti contro le quali si propongono le domande, risarcitorie o di garanzia) e secondo le regole speciali dettate dall’art.

12 della l. n. 24 del 2017, si badi bene, solamente per l’ipotesi dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione della struttura sanitaria o dell’esercente la professione sanitaria (vale a dire che il litisconsorzio necessario tra la compagnia di assicurazione e il soggetto assicurato è imposto dall’art. 12, co. 4, solamente nel caso in cui il danneggiato agisca direttamente nei confronti della compagnia, non anche nel caso in cui la parte agisca contro la struttura sanitaria o contro l’esercente la professione sanitaria).

Quindi il significato dell’art. 8, co. 4, non è quello di dettare disposizioni in tema di litisconsorzio necessario, bensì quello di prevedere, a carico delle parti che, secondo le regole dettate da altre norme, debbono essere convenute in giudizio, un “obbligo” di partecipazione al (e, cioè, di costituzione nel) procedimento di consulenza tecnica preventiva, obbligo la cui inosservanza è sanzionata con la condanna al pagamento delle spese processuali (indipendentemente dall’esito del giudizio) e di una pena pecuniaria in favore della parte comparsa. Inoltre, la norma stabilisce che le imprese di assicurazione convenute in giudizio (sempre sulla base di altre norme: art.

106 c.p.c. o art. 12 l. n. 24 del 2017) abbiano l’ulteriore obbligo di formulare un’offerta o di comunicare i motivi per i quali non intendano formularla; obbligo la cui inosservanza può dar luogo a provvedimenti da parte dell’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni cui il giudice è tenuto a trasmettere copia della sentenza.

Pertanto, come si vede, nel caso in cui il danneggiato intenda proporre azione contro la struttura sanitaria o l’esercente la professione sanitaria, il procedimento ex art. 8 non determina alcun aggravio processuale idoneo a ritardare l’esecuzione dell’accertamento tecnico; così come, nel

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caso invece in cui egli – quando sarà possibile (art. 12, co. 6, l. n. 24 del 2017) – volesse agire direttamente contro la compagnia assicuratrice, la necessità di convenire in giudizio la struttura o l’esercente la professione sanitaria si porrebbe anche in sede di procedimento ex art. 696 c.p.c.

Analogamente, le speciali regole in materia di consulenti tecnici d’ufficio dettate dall’art. 15 della legge del 2017 si debbono ritenere applicabili anche nei procedimenti cautelari in materia di responsabilità sanitaria.

In definitiva, dunque, non può sostenersi che l’esclusione della possibilità, per chi lamenti un danno da responsabilità sanitaria, di ricorrere direttamente allo speciale mezzo di tutela cautelare disciplinato dall’art. 696 pregiudichi l’effettività della tutela giurisdizionale in materia e, pertanto, non v’è ragione per interpretare l’art. 8 l. n. 24 del 2017 nel senso che il mancato esperimento del tentativo di conciliazione in esso previsto non impedisca la proponibilità del ricorso per l’accertamento tecnico sulla persona di cui all’art. 696.

Si potrebbe obiettare che, alla luce di una simile conclusione, nel caso in cui sussista l’urgenza di cui all’art. 696, alla parte sarebbe preclusa la possibilità di ricorrere all’alternativo procedimento di mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010.

Infatti essa, per sventare il rischio dell’irreparabile pregiudizio nel ritardo, dovrebbe necessariamente proporre il ricorso di cui all’art. 696 bis, non potendo, quindi, tentare il componimento della lite in sede di mediazione, contrariamente a quanto è invece possibile in generale (cioè in mancanza di ragioni di urgenza).

Non ritiene il giudice che una simile conseguenza della tesi qui accolta sia tale da pregiudicare la razionalità complessiva del sistema delineato dal legislatore. Infatti, ammettere che il danneggiato possa presentare un ricorso ai sensi dell’art. 696 senza aver esperito il tentativo di conciliazione imposto dall’art. 8 l. n. 24 del 2017, se, da un lato, sarebbe certamente coerente con i principi costituzionali in materia di tutela processuale cautelare, dall’altro presenterebbe il non irrilevante inconveniente per la parte di dover poi

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comunque soddisfare la condizione di procedibilità di cui al suddetto art. 8, con la conseguenza che essa sarebbe tenuta a svolgere due procedimenti (prima quello ex art. 696 c.p.c., poi uno dei due previsti dall’art. 8 l. n. 24 del 2017), mentre, seguendo l’impostazione qui propugnata, le sarà sufficiente un solo adempimento, con contestuale piena salvaguardia anche delle esigenze cautelari.

4. All’udienza dell’8 settembre 2017, parte ricorrente ha chiesto, in via subordinata, che il Giudice consideri l’atto introduttivo quale istanza ai sensi dell’art. 696 bis.

Le argomentazioni sopra svolte circa i rapporti tra il procedimento ex art. 696 e quello ex art.696 bis nell’ambito della disciplina del tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art. 8 della l. n.

24 del 2017 consentono di valutare tale istanza in senso favorevole alla parte.

Il presente ricorso, infatti, presenta tutti i requisiti di un ricorso ex art. 696 bis, contenendo esaurienti indicazioni circa: la domanda risarcitoria che la parte intende proporre nel giudizio ordinario, i motivi di fatto e di diritto sui quali si basa il tipo di accertamento tecnico richiesto e l’oggetto dello stesso.

Il mancato riferimento al potere del consulente tecnico di tentare la conciliazione della lite non impedisce, evidentemente, che l’ausiliario del giudice possa (e debba) esercitare tale attività, una volta che l’atto introduttivo sia, come nella fattispecie, convertito in ricorso ex art. 696 bis.

(Omissis)

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Giurisprudenza

Tutela cautelare e consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite nelle controversie sulla responsabilità sanitaria S ommario : 1. Premessa. – 2. La consulenza tecnica preventiva come condizione di procedibilità. – 3. Tutela cautelare e condizioni di procedibilità. – 4. Idoneità della consulenza tecnica preventiva a soddisfare esigenze cautelari. – 5. Consulenza tecnica preventiva e accertamento tecnico preventivo.

Il lavoro esamina i rapporti tra la consulenza tecnica preventiva dell’art. 696 bis c.p.c., posta come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie in tema di responsabilità sanitaria, e la speciale misura cautelare dell’accertamento tecnico preventivo dell’art. 696 c.p.c.

The paper examines the relations between the preventive technical advice (art. 696 bis), indicated as a condition of procedure in health responsabilities judgments, and the preventive expert technical testimony proceedings (art. 696), that is a protective measure.

1. Premessa.

Il caso sottoposto all’esame del Tribunale di Frosinone rappresenta uno dei primi provvedimenti di applicazione della l. 8 marzo 2017, n. 24, c.d. legge Gelli-Bianco, di riforma della disciplina sostanziale e processuale della responsabilità sanitaria. In particolare, il provvedimento annotato esamina natura e funzione delle condizioni di procedibilità poste dalla legge per la proposizione della domanda giudiziale in subiecta materia e i loro rapporti con la tutela cautelare e, più nello specifico, i rapporti tra la consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi ex art. 696 bis c.p.c. e l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c.

In un giudizio promosso per ottenere il risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, il danneggiato proponeva preventivamente un ricorso per accertamento tecnico preventivo, ai sensi dell’art. 696 c.p.c., sulla correttezza delle cure sanitarie ricevute, senza esperire la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, prevista dalla legge come condizione di procedibilità per l’azione per responsabilità medica.

Due le questioni poste all’attenzione del giudice della cautela: la prima se in mancanza dell’esperimento della condizione di procedibilità sia possibile ottenere la concessione di un provvedimento cautelare e, segnatamente, un accertamento tecnico preventivo; la seconda è se il ricorso per accertamento tecnico possa considerarsi come una domanda di consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., così che al consulente nominato

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per svolgere i rilievi tecnici in via cautelare possano attribuirsi funzioni conciliative, non previste nel procedimento ex art. 696 c.p.c.

2. La consulenza tecnica preventiva come condizione di procedibilità.

Partendo dalla prima questione, il Tribunale di Frosinone si trova ad affrontare l’esame di una domanda cautelare per accertamento tecnico non preceduta da un tentativo di conciliazione e si pone il dubbio se una simile azione sia o meno soggetta alle condizioni di procedibilità poste dall’art. 8 della l. 24/2017.

Ai sensi dell’art. 8 cit. chi intende esercitare un’azione per risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria davanti al giudice civile è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ex art. 696 bis c.p.c. ovvero a presentare istanza di mediazione ai sensi dell’art. 5 co. 1 bis del d.lgs. 28/2010. Consulenza tecnica preventiva e mediazione si pongono quindi come condizioni di procedibilità alternative per promuovere un’azione risarcitoria per responsabilità medica1 .

V’è da dire che, in assenza di espresso richiamo alla mediazione ad opera dell’art. 8 cit., essa avrebbe comunque costituito condizione di procedibilità nella materia in esame, posto che è proprio l’art. 5 del d.lgs. 28/2010 a prevedere che il tentativo di mediazione sia obbligatorio nelle controversie per responsabilità sanitaria2.

Quanto allo svolgimento dei procedimenti posti come alternativamente obbligatori, tace l’art. 8 cit., il quale si limita a rinviare alle discipline previste dal d.lgs. 28/2010 e dall’art.

696 bis c.p.c., salvo che per la determinazione della durata massima della procedura e per l’individuazione dei soggetti che devono partecipare alla consulenza tecnica preventiva,

1

La scelta per una condizione di procedibilità piuttosto che di proponibilità della domanda giudiziale è senz’altro da condividere dal momento che consente di superare i dubbi di illegittimità costituzionale della norma, per violazione dell’art. 24 Cost., non diversamente da quanto è già avvenuto in passato per altre forme di conciliazione preventiva obbligatoria imposte per legge (v. infra nota 10.). Ed invero, la condizione di procedibilità integra un presupposto processuale la cui mancanza è sanabile con efficacia retroattiva; essa non impedisce l’instaurazione del giudizio, bensì nega la possibilità che il processo prosegua verso la meta naturale che è la decisione di merito. La condizione di proponibilità deve invece sussistere al momento della proposizione della domanda, non potendo utilmente sopravvenire e non consentendo quindi una sanatoria con efficacia retroattiva. Sulla illegittimità del tentativo obbligatorio di conciliazione posto come condizione di ammissibilità della domanda – in relazione al processo tributario – v. Corte cost. 16 aprile 2014, n. 98, in Riv. dir. proc., 2015, 813, con nota di Sandulli. Sulla conformità della condizione di procedibilità ai principi costituzionali, v. Luiso, Diritto processuale civile, V, Milano, 2017, 68 s.; Id., Il tentativo di conciliazione nelle controversie di lavoro, in Riv. it. dir. lav 1999, 378.

2 Tuttavia, nel d.d.l. approvato alla Camera il 28 gennaio 2016 si era previsto di rendere inapplicabile l’art. 5 d.lgs. 28/2010 per la materia di responsabilità medica – al pari della negoziazione assistita, tuttora esclusa – così che l’unica condizione di procedibilità per le controversie in esame potesse divenire la consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi. Nei successivi passaggi parlamentari, invece, è venuta meno l’esclusività dell’art. 696 bis c.p.c. che ora concorre con la mediazione obbligatoria, con funzione deflattiva e conciliativa. Sull’iter parlamentare e sulle ragioni della originaria esclusione v. Trisorio Liuzzi, La riforma della responsabilità professionale sanitaria, in Giust. Proc. civ., 2017, 656-657; Zumpano, Profili processuali del disegno di legge sulla responsabilità professionale sanitaria, in Scritti offerti dagli allievi a Francesco Paolo Luiso per il suo settantesimo compleanno, a cura di Bove; Torino, 2017, 431. Critici verso la scelta di conservare la mediazione come condizione di procedibilità nelle controversie in esame Consolo, Bertolini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corriere giur., 2017, VI, 767; Id., in Il contenzioso sulla nuova responsabilità sanitaria (prima e durante il processo), coordinato da Consolo, Torino, 2018, 35 ss.; Donzelli, Profili processuali della nuova responsabilità sanitaria, in Riv. Dir. Proc., 2017, 1200 ss.

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Giurisprudenza

visto che il comma 4 dell’art 8 cit. stabilisce che essa sia obbligatoria “per tutte le parti”, incluse le compagnie di assicurazione.

Per il resto, l’art. 8 individua regole di coordinamento tra la fase conciliativa obbligatoria (mediazione e consulenza tecnica preventiva) e il giudizio di merito per l’ipotesi di fallimento (o del mancato esperimento) del procedimento preventivo.

Ne consegue che per ogni ulteriore profilo occorrerà avere riguardo alla disciplina contenuta nell’art. 696 bis c.p.c. e nel d.lgs. 28/2010.

Così, con riferimento alla consulenza tecnica preventiva, quanto alle modalità di proposizione dell’istanza, alle funzioni conciliative del consulente e all’efficacia dell’eventuale accordo, l’art. 8 cit. non introduce nulla di nuovo rispetto a quanto già previsto all’interno del codice di rito all’art. 696 bis c.p.c.

La novità è invece certamente rappresentata dal fatto che il procedimento di consulenza tecnica preventiva, rimasto intatto nella sua disciplina, sia divenuto una condizione di procedibilità per le controversie in materia di responsabilità sanitaria.

Quella di introdurre un filtro di accesso alla giustizia affidato ad un tecnico esperto della materia è scelta che non è nuova al nostro ordinamento posto che già con l’art. 38 d.l. n. 98/2011, convertito con l. 111/2011, modificato dalla l. n. 183/2011, era stato introdotto nel processo assistenziale l’art. 445 bis c.p.c., disciplinante l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio.

Si tratta di un istituto che si inserisce in una serie di disposizioni finalizzate ad accelerare e ridurre il contenzioso in materia previdenziale, introducendo un filtro preliminare alla proposizione dei ricorsi in materia di invalidità civile, imponendo l’obbligo di promuovere un accertamento tecnico preventivo delle condizioni sanitarie costituenti presupposto della pretesa che si intende fare valere3. Per tale procedimento, poi, l’art. 445 bis c.p.c. rinvia proprio all’art. 696 bis c.p.c., in quanto compatibile, per l’individuazione delle regole procedimentali.

Ecco perciò che la consulenza tecnica preventiva già costituiva modello sperimentato quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale per controversie caratterizzate da particolare tecnicismo, ora adottato anche nelle controversie sanitarie dalla l. 24/2017.

L’art. 8 l. 24/2017 (che rinvia all’art. 696 bis c.p.c.) come l’art. 445 bis c.p.c (che rinvia, anch’esso, all’art. 696 bis c.p.c.) mirano a consentire che liti, il cui unico punto controverso è costituito da un elemento di fatto che può essere accertato solo attraverso consulenza tecnica, siano risolte preventivamente evitando l’instaurazione di un contenzioso. In altre parole, quando il processo a cognizione piena è finalizzato unicamente all’espletamento della consulenza medico-legale, la consulenza tecnica preventiva dell’art. 8 cit. e l’accertamento tecnico preventivo dell’art. 445 bis c.p.c. aspirano ad anticipare l’esito del giudizio

3

Sull’art. 445 bis c.p.c. sia consentito rinviare a Licci, Il nuovo accertamento tecnico preventivo obbligatorio nelle controversie previdenziali: l’occasione mancata per l’ottenimento rapido di un titolo esecutivo?, in Riv. es. forz., 2012, 97 ss.; Id., Commento sub art. 445 bis c.p.c., in Commentario del codice di procedura civile, Torino 2013, 854 ss. c.p.c.; Battaglia, L’accertamento tecnico preventivo nelle controversie previdenziali e assistenziali connesse allo stato di invalidità, in Riv. dir. proc. civ., 2016, 80 ss.; Frabasile, L’accertamento tecnico preventivo obbligatorio ex art. 445 bis c.p.c., in www.judicium.it; Monteleone, Il recente art. 445 bis c.p.c. tra antinomie sistemiche e prospettive razionalizzanti, ibid.; Cossignani, L’accertamento tecnico preventivo obbligatorio ex art. 445 bis c.p.c., in Riv. dir. proc. 2013, 629 ss; Sferrazza, Le novità della Manovra economica 2011 sul contenzioso in materia di previdenza ed assistenza, LG, 2011, 995 ss.; Dalfino, La nuova giustizia del lavoro, Bari, 2011.

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di merito, consentendo altresì alle parti in conflitto di formulare una prognosi sulle chances di successo in sede di cognizione ordinaria, eventualmente dissuadendole dall’instaurarla4.

Deve però precisarsi che, benché l’intento deflattivo sia comune a entrambi i procedimenti, solo quello dell’art. 696 bis c.p.c. – e per converso quello dell’art. 8 l. 24/2017 – ha anche finalità conciliative. Difatti, mentre l’art. 445 bis c.p.c. mira a risolvere preventivamente la controversia attraverso un accertamento tecnico che potrà essere contestato dall’istante o omologato dal giudice (in mancanza di dissenso)5, l’art. 696 bis c.p.c. tende in prima battuta alla conciliazione della lite6.

Non a caso, infatti, nella disciplina sulla responsabilità medica, la consulenza tecnica preventiva è posta sullo stesso (alternativo) piano della mediazione civile: sono ambedue procedimenti diretti a deflazionare il contenzioso giudiziario, cercando di risolvere anticipatamente e consensualmente la controversia, evitando il ricorso alla tutela giurisdizionale dichiarativa7.

Analoga funzione conciliativa non è invece prevista nell’art. 445 bis c.p.c. il quale, pur rinviando all’art. 696 bis c.p.c. per l’individuazione della disciplina procedimentale, risulta incompatibile con lo svolgimento di attività di mediazione da parte del consulente nominato dal giudice8.

4

Tiscini, Bonafine, La consulenza tecnica preventiva quale condizione di procedibilità nei giudizi risarcitori da responsabilità sanitaria ai sensi dell’art. 8 l. 8 marzo 2017, n. 24, in questo numero della Rivista, 147, osservano come, sotto il profilo del procedimento, l’art. 8 cit. e l’art. 445 bis c.p.c. siano perfettamente sovrapponibili sotto molteplici profili di disciplina, eccezion fatta per le regole di competenza. Sui rapporti tra art. 445 bis c.p.c. e art. 8 l. 24/2017 v. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702 bis c.p.c., in La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, a cura di Gelli, Hazan, Zorzit, Milano, 2017, 455; Corea, I profili processuali della nuova legge sulla responsabilità medica: note a prima lettura, in www.judicium.it, par. 5.; Zulberti, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in materia di responsabilità sanitaria. Riflessioni a margine dell’art. 8 della l. n. 24/17, in Riv. Arb., 2018, 100 ss.

5 Nelle ipotesi in cui l’accertamento compiuto dal tecnico non è accettato dagli interessati, il procedimento dell’art. 445 bis c.p.c. cede il passo al processo a cognizione piena atteso che “la parte che abbia dichiarato di contestare le conclusioni del consulente tecnico dell’ufficio deve depositare, presso il giudice di cui al 1° co., entro il termine perentorio di trenta giorni dalla formulazione della dichiarazione di dissenso, il ricorso introduttivo del giudizio, specificando, a pena di inammissibilità, i motivi della contestazione”.V. Licci, Commento, cit., 878.

6 Sulla primaria funzione conciliativa dell’art. 696 bis c.p.c. v. Adorno, Il nuovo “filtro” dell’art. 696 bis c.p.c. in materia di responsabilità sanitaria, in I Profili processuali della nuova disciplina sulla responsabilità sanitaria, a cura di De Santis, Roma, 2017, 115.

7 Sebbene con le dovute differenze, giacché la consulenza tecnica preventiva non esaurisce i suoi scopi nel perseguimento di soluzioni conciliative, a differenza di quanto avviene per la mediazione. D’altra parte, la relazione che il consulente peritale redige verrà poi, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, e su richiesta anche solo di una parte, acquisita nel successivo giudizio di merito. Non accadrà invece altrettanto né per la consulenza tecnica svolta in mediazione, né per l’attività svolta dal mediatore che, al più, potrà confluire in una proposta. Sulle differenti funzioni e struttura di mediazione e consulenza tecnica preventiva v. Ansanelli, Struttura e funzione della consulenza tecnica preventiva, in Gius. proc. civ., 2018, 170, 171; Adorno, op. ult. cit.,115 ss.; Dalfino, Mediazione civile e commerciale, Bologna, 2016, 258; Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 664.

8 Le norme sul tentativo di conciliazione svolto dal consulente sono di dubbia applicazione all’accertamento ex art. 445 bis c.p.c. per due diverse ragioni. La prima, si fonda sul dato letterale degli artt. 696 bis e 445 bis c.p.c.; la seconda sulla natura dei diritti oggetto del procedimento ex art. 445 bis c.p.c. Quanto al primo aspetto, l’art. 445 bis c.p.c rinvia all’art. 696 bis non tanto per individuare tutte le regole del procedimento, quanto per stabilire come il giudice debba procedere («Il giudice procede a norma dell’articolo 696 bis codice di procedura civile, in quanto compatibile»). Ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. la funzione conciliativa è attribuita non al giudice, né è delegata dal giudice al consulente tecnico. Pertanto il rinvio all’art. 696 bis c.p.c. non può estendersi anche al tentativo di conciliazione. Il consulente nella procedura ex art. 445 bis c.p.c. è chiamato solo ad accertare la sussistenza del requisito sanitario del richiedente senza poter ricercare composizioni della lite. Spetterà poi alle parti accettare o meno le risultanze della consulenza senza che ciò comporti disposizione del diritto. La seconda ragione per cui appare dubbia l’applicazione delle norme sul tentativo di conciliazione ex art. 696 bis c.p.c. si fonda sulla indisponibilità dei diritti nella materia previdenziale.

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Giurisprudenza

3. Tutela cautelare e condizioni di procedibilità.

Si è detto che, in punto di disciplina sul procedimento, l’art. 8 l. 24/2017 si limita a rinviare rispettivamente all’art. 696 bis c.p.c., per la consulenza tecnica preventiva, e al d.lgs.

28/2010, per la mediazione.

In prima battuta è a tali norme che occorre fare riferimento per comprendere se la condizione di procedibilità sia esclusa tutte le volte nelle quali l’istante, trovandosi esposto ad un pericolo correlato al ritardo nella tutela, voglia agire per chiedere un provvedimento cautelare.

Per la mediazione, l’art. 5 co. 3 d.lgs. 28/2010 stabilisce che, in ogni caso, lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari.

Il comma 4 aggiunge poi che la condizione di procedibilità non opera quando la parte interessata voglia proporre ricorso per una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c.9.

Ne consegue che il mancato esperimento del tentativo di mediazione non impedisce la concessione di misure cautelari.

Come osserva il Tribunale di Frosinone nel provvedimento annotato, manca nell’art. 8 l. 24/2017 e nella disciplina dell’art. 696 bis c.p.c. una norma equivalente al co. 3 dell’art.

5 d.lgs. 28/2010 che faccia espressamente salva la facoltà di richiedere la concessione dei provvedimenti cautelari e urgenti, riferendo l’art. 8 cit. la condizione di procedibilità più in generale a qualsiasi azione innanzi al giudice civile.

Di qui le perplessità poste dal giudice di merito in ordine alla possibilità di concedere prima dell’espletamento della condizione di procedibilità un provvedimento cautelare.

Tuttavia, pur in mancanza di espressa indicazione normativa a riguardo, due sono le ragioni che, come afferma correttamente il tribunale, militano in favore della concessione di provvedimenti cautelari ante causam, quando si intenda proporre un’azione di responsabilità sanitaria sottoposta a condizione di procedibilità10.

La prima risiede nel generale principio enunciato dalla Corte costituzionale secondo cui al legislatore ordinario è consentito introdurre forme di giurisdizione condizionata purché gli oneri attribuiti alle parti non impediscano o rendano troppo difficoltoso l’accesso alla giustizia11.

9

In altre parole, nelle materie in cui la mediazione è obbligatoria, e al di fuori di quelle per responsabilità medica in cui mediazione e consulenza tecnica preventiva concorrono, la condizione di procedibilità stabilita dall’art. 5 d.lgs. 28/2010 non opera se la parte voglia proporre una istanza ex art. 696 bis c.p.c. Il d.lgs. 28/2010, dopo la riforma attuata dall’ art. 84, comma 1, lett. d), d. l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, sembra perciò equiparare, quantomeno in punto di inoperatività della condizione di procedibilità, la consulenza tecnica preveniva ai provvedimenti cautelari. Tuttavia si vedrà infra che all’art. 696 bis c.p.c. non è attribuibile una natura stricto sensu cautelare.

10 Sulla possibilità che, ricorrendone gli estremi, possa essere concessa la tutela cautelare indipendentemente dalla proposizione dell’istanza di conciliazione tecnica preventiva, v. Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria, in www.judicium.it.

11 In tal senso, con riferimento alla conciliazione lavoristica obbligatoria, così come modificata dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, e dall’art.

19 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, v. Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 in Mass. giur. lav., 2000, 1098, con nota di Tiscini; in Giust. civ., 2000, I, 2499, con nota di Briguglio; in Riv. dir. proc., 2000, 1219, con nota di Conte (sul tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità nel rito del lavoro, si veda Luiso, Il tentativo obbligatorio di conciliazione, cit., 375 ss.; Nascosi, Il tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro, Milano, 2007; Panzarola, voce Conciliazione, Diritto processuale civile,

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Tanto imporrebbe quindi di garantire sempre l’accesso alla tutela cautelare nonché a tutti i provvedimenti urgenti, in grado di soddisfare con celerità le esigenze di tutela12.

In altri termini, in presenza di esigenze cautelari – particolari – non altrimenti soddisfacibili, occorre sempre sacrificare l’interesse di carattere generale a fondamento della condizione di procedibilità, con la conseguenza che, nel concorso tra una forma di conciliazione obbligatoria preventiva e l’interesse ad ottenere un provvedimento cautelare e urgente, deve essere garantita la prevalenza di quest’ultimo.

La seconda ragione che, pur nel silenzio della legge, spinge per l’esclusione dell’operatività della condizione di procedibilità quando si voglia ottenere un provvedimento cautelare e urgente, risiede nel fatto che la parte interessata a promuovere un’azione di risarcimento del danno da responsabilità sanitaria può soddisfare la condizione preventiva obbligatoria imposta per legge anche ricorrendo al procedimento di mediazione. Per esso, l’art. 5 d.lgs. 28/2010 garantisce sempre la possibilità di assicurarsi la concessione di provvedimenti cautelari, di talché, prima di esperire il tentativo conciliativo, la parte interessata potrà ottenere la tutela urgente se ne ricorrono i presupposti.

Ne consegue che, essendo mediazione e consulenza tecnica preventiva condizioni di procedibilità alternative, è sufficiente avere riguardo a quanto stabilito nell’art. 5 per comprendere se prima del ricorso a una delle vie conciliative obbligatorie sia possibile ottenere un provvedimento cautelare.

4. Idoneità della consulenza tecnica preventiva a soddisfare esigenze cautelari.

Acclarato che il mancato esperimento delle condizioni di procedibilità stabilite dall’art.

8 l. 24/2017 non impedisce la concessione di provvedimenti cautelari, il Tribunale di Frosinone si interroga sulla possibilità di destinare al provvedimento di istruzione preventiva dell’art. 696 c.p.c. un trattamento distinto rispetto alle altre cautele.

Postilla di aggiornamento, in Enc. giur. Treccani, Roma, 2007, VIII, 3 ss.; Tiscini, Il tentativo obbligatorio di conciliazione, in Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, a cura di Perone-Sassani,Padova, 1999, 23 ss.; Id., Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, III, 1087 ss.; Id., Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie individuali di lavoro ed il procedimento di ingiunzione, in Giust. civ., 1999, 1, 295 ss.; Trisorio Luizzi, La conciliazione obbligatoria e l’arbitrato nelle controversie di lavoro privato, in Riv. dir. proc., 2001, 948 ss.; Verde, I processi a rito differenziato, Bologna 2010, 321 ss.). Cfr. Corte cost. 30 novembre 2007, n. 403, in Giur. it., 2008, 1099 con nota di Guarnier, sul tentativo di conciliazione obbligatorio nelle controversie tra utenti e società di telecomunicazione. Per converso, è da ritenersi illegittima la limitazione all’accesso alla tutela cautelare. Così Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, in Foro it., 1985, I, 1881, con nota di Proto Pisani; ibid., con nota di Romano.

12 All’uopo, all’alba dell’entrata in vigore del d.lgs. 5/2010, si è discusso se rientrasse o meno tra i procedimenti sottratti al preventivo obbligo di esperimento del tentativo di conciliazione la conciliazione tecnica preventiva, la cui natura cautelare, come si dirà infra, andrebbe esclusa. Tuttavia, il procedimento dell’art. 696 bis c.p.c., pur non richiedendo la sussistenza del periculum in mora per la sua concessione, è idoneo a soddisfare con urgenza e celerità la richiesta di tutela dell’istante. Il che, probabilmente, ha indotto il legislatore con le successive modifiche dell’art. 5 d.lgs. 28/2010 (ad opera del d.l. 69/2013) ad inserire anche l’art. 696 bis c.p.c. tra i procedimenti che non richiedono il previo esperimento del tentativo di mediazione. Prima della modifica del comma 4 del d.lgs. 28/2010 v. Tiscini, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn.

180/2010 e 145/2011, Torino, 2011, 165; Cuomo Ulloa, La mediazione nel processo, 140 ss.; Cesaretti, Inapplicabilità delle norme di cui al d.lgs. n. 28 del 2010 in caso di domanda giudiziale per una ctu preventiva, in Giur. Merito, 2012, 855.

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Giurisprudenza

In particolare, partendo dall’idea che accertamento tecnico preventivo e consulenza tecnica preventiva siano provvedimenti caratterizzati da forti analogie, si domanda se le ragioni che solitamente inducono a ritenere ammissibili i provvedimenti cautelari anche a condizioni di procedibilità non espletate sussistano parimenti in presenza di un ricorso ex art. 696 c.p.c.

Come già detto supra, quando si scontrano l’esigenza cautelare con l’interesse generale deflattivo consacrato nella condizione di procedibilità imposta ex lege, quest’ultimo soccombe tutte le volte in cui per espletare previamente il tentativo di conciliazione si debba sacrificare un interesse di rango costituzionale. In altri termini, non deve essere sottoposta a tentativo obbligatorio l’istanza che ha come fine quello di ottenere una misura cautelare: la ratio dell’esclusione sta nell’evitare che il filtro conciliativo costituisca ostacolo all’effettività della tutela giurisdizionale cosicché l’interesse generale alla composizione preventiva della lite svanisce di fronte all’azione cautelare che consente il soddisfacimento immediato, non altrimenti conseguibile.

Per converso, quindi, quando il risultato cui tende la misura cautelare sia ugualmente raggiungibile attraverso l’attuazione della condizione di procedibilità, quest’ultima non dovrebbe essere sacrificata.

Resta perciò da comprendere se la domanda per accertamento tecnico preventivo miri ad un risultato ugualmente ottenibile attraverso la consulenza tecnica preventiva, per capire se esso possa essere concesso prima dello svolgimento della procedura dell’art. 696 bis c.p.c. o se, invece, la sua concessione sia preclusa dall’esistenza di una condizione di procedibilità.

Cominciamo col dire che l’art. 696 bis c.p.c. non condivide, almeno stando ai presupposti stabiliti dalla legge per la sua concessione, la natura cautelare dell’art. 696 c.p.c. Alla consulenza tecnica preventiva può infatti accedersi al di fuori di ragioni di urgenza, ovvero senza necessità di allegare la sussistenza di un periculum in mora, che invece rappresenta condizione necessaria ma non sufficiente per la concessione delle misure cautelari. Tanto perché l’art. 696 bis c.p.c. prevede che l’espletamento della consulenza tecnica possa aver luogo “anche” al di fuori delle condizioni di cui al comma 1 dell’art. 696 c.p.c.

Tale ultima norma richiama, appunto, tra i requisiti di ammissibilità della misura di istruzione preventiva, il periculum in mora, stabilendo che l’accertamento tecnico possa essere concesso quando sia fatta valere da chi agisce in via cautelare “l’urgenza” della verifica tecnica.

Non è invece esplicitamente previsto, né dall’art. 696 c.p.c. né dall’art. 696 bis c.p.c., che debba aversi una delibazione sul fumus boni iuris, accertamento che, tuttavia, nell’una come nell’altra misura, deve essere verificato seppure con minor rigore rispetto agli altri provvedimenti cautelari13. Non può infatti escludersi – con riferimento alla consulenza tecnica preventiva – che il giudice, prima di accogliere la richiesta, debba interrogarsi sulla fondatezza del diritto sostanziale del quale si chiederà tutela nel futuro ed eventuale giudizio di merito. Allo stesso modo, nel caso di ricorso ex art. 696 c.p.c., il giudice dovrà

13

V. Luiso, Diritto processuale, cit., IV, 271.

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valutare la rilevanza della prova che si chiede di acquisire preventivamente rispetto alla domanda che si proporrà nel futuro giudizio di cognizione14.

Pertanto, sotto il profilo delle condizioni per la concessione dei provvedimenti di cui agli artt. 696 e 696 bis c.p.c., la differenza tra l’accertamento tecnico preventivo e la consulenza tecnica preventiva consiste nella non necessaria allegazione (e prova) della sussistenza di una urgenza di provvedere per la seconda, che, invece, è indispensabile per il primo. Il che è argomento che induce ad escludere che la consulenza dell’art. 696 bis abbia natura cautelare15 16.

Tuttavia, sebbene priva di natura cautelare, non può negarsi che la conciliazione tecnica preventiva possa essere idonea a soddisfare esigenze cautelari, non troppo diversamente da quanto avviene quando venga proposto ricorso per accertamento tecnico preventivo.

Benché infatti l’art. 696 bis c.p.c. possa essere richiesto “anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696”, ovvero anche in assenza del periculum in mora, nulla toglie che alla consulenza tecnica preventiva possa farsi ricorso per accertare e determinare i crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito quando sussistano ragioni di urgenza che non consentano alla parte interessata di procrastinare i tempi dell’accertamento tecnico. Se può essere concesso “anche” al fuori delle condizioni di urgenza, allora significa che non è necessario allegare la sussistenza del periculum in mora per la sua ammissibilità, ma non è pure vero che in presenza di una situazione di pericolo la consulenza non possa essere domandata.

In altri termini, pur non avendo natura cautelare, l’art. 696 bis c.p.c. è strumento astrattamente capace di assolvere a finalità cautelari. Il che lo renderebbe, su un piano teorico, perfettamente alternativo all’accertamento tecnico preventivo dell’art. 696 c.p.c.

Guardando infatti all’ambito applicativo delle due disposizioni, quando si voglia accertare in via anticipata e urgente (in presenza di un pericolo di pregiudizio nel ritardo anche per l’eventuale irripetibilità dell’accertamento tecnico) cause ed entità del danno lamentato17, il ricorrente potrebbe certamente proporre ricorso ex art. 696 c.p.c. ma, al contempo,

14

Sul punto v. Panzarola, Commento sub art. 696 e 696 bis c.p.c., in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio, Capponi, I, Padova, 2007, 294 ss., il quale osserva che “il presupposto del fumus dovrà essere valutato nel caso di specie con minore rigore del consueto, magari come «non manifesta infondatezza» della pretesa azionata. Ma se ne dovrà sempre e comunque tenere conto, ad esempio in punto di scrutinio delle condizioni della azione «concreta»”.

15 Sulla natura della consulenza tecnica preventiva v., anche per ulteriori riferimenti bibliografici sul punto, Panzarola, L’istruzione preventiva riformata, in Giusto proc. civ., 2006, I, 112. In giurisprudenza, sulla natura non cautelare del provvedimento ex art. 696 bis v. T Milano, 10 marzo 2011, in Giur. dir. ind., 2011, 873; T. Siracusa, 14 giugno 2012, in Foro it., 2012, I, 2863; contra T. Pisa, 03 agosto 2011, in Giur. merito, 2012, 1081, con nota di Masoni.

16 Tuttavia si segnala che Cass. SS.UU. 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. It., 2007, 2525, con nota di Masoni, escludendo la suscettibilità del provvedimento che ammette la consulenza a ricorso straordinario in Cassazione, a regolamento preventivo di giurisdizione, nonché a regolamento di competenza (in ragione della non definitività della misura) ne riconosce il carattere provvisorio e strumentale, inserendola a pieno, al di là della collocazione codicistica, tra i provvedimenti di istruzione preventiva. Con essi infatti condivide, a detta del giudice di legittimità, la natura cautelare. Tale condivisione potrebbe pertanto condurre ad una estensione del reclamo anche alla consulenza ai fini conciliativi, in applicazione del principio enunciato da Corte cost. 16 maggio 2008, n. 144, in Riv. dir. proc., 2009, con nota di Licci. Contrario all’esperibilità del reclamo cautelare avverso il provvedimento che nega la consulenza tecnica preventiva dell’art. 696 bis c.p.c., stante la sua natura non cautelare, è T. Mantova 3 luglio 2008.

17 Dopo la riforma del 2005, l’art. 696 c.p.c. può essere utilizzato non solo per fotografare lo stato dei luoghi ma anche per compiere valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica. Il che, sotto l’aspetto dell’attività in concreto espletata dal consulente, assimila l’accertamento dell’art. 696 c.p.c. a quello dell’art. 696 bis c.p.c.

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Giurisprudenza

il suo interesse a ottenere in tempi rapidi una valutazione tecnica potrebbe essere pienamente soddisfatto anche attraverso l’art. 696 bis c.p.c.

D’altra parte, quanto ai tempi per l’ottenimento della tutela rapida, non ci sembra che l’art. 696 bis c.p.c. ne richieda un allungamento rispetto a quanto previsto dell’art. 696 c.p.c.

In entrambi i casi, infatti, il giudice è tenuto a verificare – sebbene con meno rigore - la sussistenza del fumus boni iuris, esaminando in particolare quale sia la domanda di merito (e i fatti costitutivi sui quali posa) e quali siano i profili che con la consulenza si intendono provare.

Né può dirsi – come osserva il Tribunale di Frosinone – che l’attività conciliativa costituisca un rallentamento nell’ottenimento della tutela, giacché il consulente tenta la conciliazione dopo aver compiuto gli accertamenti e, dove questa non riesca, deposita la relazione peritale. Ne consegue che l’urgenza di ottenere l’accertamento tecnico viene immediatamente soddisfatta e non risulta sacrificata dall’attribuzione al consulente di funzioni conciliative in aggiunta a quelle tecniche.

La funzione conciliativa sebbene esaltata dal legislatore che ha introdotto l’art. 696 bis c.p.c., e maggiormente evidenziata dall’art. 8 della l. 24/2017, si muove congiuntamente alla funzione di istruzione probatoria attribuita alla consulenza tecnica preventiva.

D’altronde lo scopo deflattivo dell’istituto si realizza non tanto attraverso la conciliazione quanto invece grazie all’anticipazione della perizia che consente alle parti di svolgere una valutazione prognostica sull’esito dell’eventuale giudizio di merito, così dissuadendole dall’instaurarlo.

Non può quindi negarsi che l’art. 696 bis c.p.c. sia in grado, né meno né più dell’art.

696 c.p.c., di soddisfare l’interesse alla verifica urgente delle condizioni e dello stato della persona danneggiata dall’esercente la professione sanitaria.

5. Consulenza tecnica preventiva e accertamento tecnico preventivo.

Se quindi la consulenza tecnica preventiva è idonea a soddisfare le esigenze cautelari alle quali è funzionale l’accertamento tecnico preventivo, non può ammettersi – secondo la pronuncia in commento – una deroga all’operatività della condizione di procedibilità quando si voglia ottenere un provvedimento ex art. 696 c.p.c.

Il Tribunale di Frosinone osserva che la scelta di far prevalere l’interesse alla tutela cautelare sull’interesse generale a fondamento della condizione di procedibilità è da escludersi quando con l’onere preventivo imposto alla parte è possibile realizzare i medesimi scopi ottenibili per mezzo delle cautele. Se, infatti, l’interesse generale cui è preordinato il procedimento preventivo obbligatorio dell’art. 8 cit. è al contempo quello di deflazionare il contezioso e di anticipare l’accertamento tecnico, non esistono ragioni per escluderne l’operatività quando la parte abbia motivi di urgenza che le impongano di chiedere una anticipazione di consulenza tecnica.

Conclude perciò il tribunale che il mancato esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall’art. 8 cit. impedisce la proponibilità del ricorso per accertamento tecnico sulla persona ai sensi dell’art. 696 c.p.c.

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Non esisterebbero all’interno della l. 24/2017 ragioni ostative a tale interpretazione, posto che la previsione di un termine di durata stabilito per il procedimento dell’art. 8 cit. non è incompatibile con eventuali ragioni di urgenza.

Ed invero, il termine è stabilito solo al fine di determinare il momento a partire dal quale la domanda diviene procedibile se la procedura dell’art. 696 bis c.p.c. non si è ancora conclusa. Non rappresenta invece un momento prima del quale non è possibile ottenere l’accertamento sicché la sua previsione è perfettamente conciliabile con l’esigenza di ottenere una verifica tecnica in tempi brevi. Allo stesso tempo non è un termine che, se superato, rende l’accertamento compiuto invalido o inefficace, restando la relazione peritale sempre valida e utilizzabile nell’eventuale futuro giudizio di merito18.

Non è neppure da ostacolo all’interpretazione prospettata la previsione che nel procedimento dell’art. 8 cit. sia richiesta la partecipazione di “tutte le parti” comprese le imprese di assicurazione19 (che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla), visto che tale estensione soggettiva del procedimento non determinerebbe un aggravio dei tempi per l’ottenimento della tutela né un incombente più gravoso per l’istante rispetto a quello che dovrebbe svolgere con un ricorso ex art. 696 c.p.c.

D’altronde, i soggetti che devono necessariamente partecipare al procedimento dell’art.

696 bis c.p.c sono gli stessi che dovrebbero essere coinvolti nella procedura dell’art. 696 c.p.c., con la conseguenza che esperire l’uno o l’altra, in punto di ampliamento soggettivo del giudizio, risulta irrilevante.

Alla luce di tali considerazioni non vi sarebbe alcun sacrificio all’effettività della tutela giurisdizionale cautelare ove si escludesse la possibilità di ricorrere all’accertamento tecnico dell’art. 696 c.p.c. in favore dell’espletamento della condizione di procedibilità dell’art.

696 bis c.p.c. È anche vero, peraltro, che non vi è una incompatibilità ontologica tra i procedimenti cautelari e la via conciliativa, configurandosi, al più, una incompatibilità tecnica tra la tutela d’urgenza e l’obbligatorietà preventiva della conciliazione che impedirebbe o renderebbe più gravoso l’esercizio della tutela cautelare20. Il che potrebbe consentire di negare la tutela urgente in favore di un procedimento conciliativo idoneo a soddisfare anche le esigenze cautelari.

18

V. Adorno, op. cit., 125; Corea, op. cit.; Tiscini, Bonafine op. loc. cit.

Secondo Trisorio Liuzzi, La riforma, cit., 668, la presenza necessaria delle imprese assicurative è subordinata alla comunicazione dell’apertura del procedimento ex art. 696 bis c.p.c. ad opera del soggetto assicurato (danneggiato o responsabile). Concorda con la posizione espressa dall’A. il Tribunale di Frosinone con la pronuncia in commento nella parte in cui precisa che l’individuazione delle parti che devono necessariamente essere coinvolte nel procedimento ex art. 696 bis non sono individuate dall’art. 8 cit., che si limita a introdurre la condizione di procedibilità. Le parti necessarie vanno individuate secondo “i principi generali del contraddittorio (che impone che siano convenute in giudizio le parti contro le quali si propongono le domande, risarcitorie o di garanzia) e secondo le regole speciali dettate dall’art. 12 della l. n. 24 del 2017, si badi bene, solamente per l’ipotesi dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione della struttura sanitaria o dell’esercente la professione sanitaria (vale a dire che il litisconsorzio necessario tra la compagnia di assicurazione e il soggetto assicurato è imposto dall’art. 12, co. 4, solamente nel caso in cui il danneggiato agisca direttamente nei confronti della compagnia, non anche nel caso in cui la parte agisca contro la struttura sanitaria o contro l’esercente la professione sanitaria)”.

20 Così Tiscini, La mediazione civile, cit., 169, 170.

19

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Giurisprudenza

Deve tuttavia osservarsi che, sebbene tale interpretazione sia astrattamente concepibile, dal punto di vista concreto, si potrebbe prestare a conseguenze più dannose rispetto ai benefici che da questa opzione ermeneutica deriverebbero.

Ove, infatti, come afferma il Tribunale di Frosinone, dal mancato esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall’art. 8 cit. prima della proposizione del ricorso ex art.

696 c.p.c. , si facesse derivare l’improcedibilità della domanda cautelare di istruzione preventiva, l’effettività della tutela verrebbe illegittimamente sacrificata.

D’altra parte, però, la conseguenza del mancato rispetto del presupposto processuale è predeterminata dalla legge e consiste, appunto, nella impossibilità di giungere ad una decisione di merito (o, in questo caso, all’accoglimento della domanda cautelare); pertanto, ove si accettasse l’idea che una domanda di accertamento tecnico preventivo debba obbligatoriamente essere preceduta da una domanda di consulenza tecnica preventiva (o da una istanza di mediazione), la conclusione non potrebbe che essere, per l’ipotesi del mancato rispetto della condizione imposta ex lege, l’improcedibilità del ricorso cautelare.

Si tratta però di una costruzione che non è accoglibile.

In primo luogo, come si è visto supra, consulenza tecnica preventiva e accertamento tecnico preventivo sono entrambi procedimenti sommari con pari dignità, diversa natura e funzioni affini. Affermare che l’accertamento tecnico non è proponibile nelle controversie in materia di responsabilità sanitaria sol perché lo scopo cui esso tende è ugualmente raggiungibile attraverso altro procedimento sommario, oltre a svuotare di significato il procedimento dell’art. 696 c.p.c., conduce a conseguenze abnormi per il soggetto che richiede tutela21.

Se l’ordinamento ha predisposto tante diverse forme di tutela sommaria, ognuna con propri scopi e ambiti applicativi, non può sanzionarsi con l’improcedibilità la scelta che il danneggiato compia in favore dell’uno o dell’altro procedimento, sol perché, avendo funzioni potenzialmente analoghe, la legge sembra offrire preferenza ad uno dei due. È anche vero, però, che vista l’analogia tra le due misure, consentire che prima venga espletata la tutela dell’art. 696 c.p.c. e poi il procedimento dell’art. 696 bis c.p.c potrebbe rivelarsi diseconomico, rappresentando quasi una duplicazione di tutela.

Occorre quindi ricercare un equilibrio tra la soluzione formale ma utilitaristica, che impedirebbe la concessione di due misure analoghe in sequenza (art. 696 c.p.c. e art. 696 bis c.pc.) e l’opzione più garantista ma diseconomica e (forse) illogica che consentirebbe di ottenere un accertamento tecnico in funzione cautelare prima e un accertamento tecnico non cautelare con funzione conciliativa dopo.

A ben vedere, alla luce dei rapporti tra il provvedimento dell’art. 696 bis c.p.c. e dell’art.

696 c.p.c., è emerso che gli atti, pur formalmente distinti, nella sostanza possono consentire il raggiungimento dei medesimi scopi e, quantomeno nella materia in esame, sono fungibili22.

21

Obiettivo dell’interprete deve essere quello di evitare che meccanismi astrattamente funzionali a garantire la durata ragionevole del processo finiscano per complicare la vita dell’operatore piuttosto che semplificarla. Sul punto v. le osservazioni di Tiscini, Prevalenza della sostanza sulla forma e sue recenti applicazioni, in Riv. dir. proc. 2018, 480.

22 Ciò che manca alla misura dell’art. 696 c.p.c. è l’attribuzione di poteri conciliativi al consulente, poteri che, tuttavia, il giudice potrebbe conferire all’atto della nomina del ctu.

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Paola Licci

Attribuire prevalenza alla forma prescelta, con conseguente declaratoria di improcedibilità per l’ipotesi di mancato preventivo esperimento della consulenza tecnica preventiva, significherebbe condannare l’errore della parte con conseguenze oltremodo negative.

Di qui l’opportunità – per non dire la necessità – di far leva sull’opzione sostanzialistica che consenta, in virtù della capacità dell’atto dell’art. 696 c.p.c. di raggiungere lo scopo dell’art. 696 bis c.p.c., di rimediare all’errore dell’istante nella scelta del mezzo di tutela23.

Per questo motivo, come afferma il giudice frusinate, ove il ricorso per accertamento tecnico presenti tutti i requisiti previsti dalla legge anche per la consulenza tecnica preventiva, il tribunale potrà, attribuendo prevalenza alla sostanza dell’atto rispetto alla forma datale dalla parte, considerare l’atto introduttivo in ogni caso come una istanza ex art. 696 bis c.p.c.

Così ragionando, si finisce per attribuire alla consulenza tecnica preventiva un ruolo da protagonista su un duplice piano: tanto nella scelta della condizione di procedibilità per cui optare (tra mediazione o art. 696 bis c.p.c.) quanto sul piano dello strumento attraverso il quale compiere un accertamento tecnico preventivo. Ed invero, se attraverso il procedimento dell’art. 696 bis c.p.c. la parte riesce tanto a soddisfare la condizione di procedibilità quanto ad ottenere una consulenza in via d’urgenza, non v’è ragione per esperire la mediazione o per richiedere un accertamento ex art. 696 c.p.c. A pena di duplicare inutilmente le istanze di tutela24.

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23

Sul principio di prevalenza della sostanza sulla forma e sulle sue applicazioni, sebbene con riferimento agli atti del giudice, v. Tiscini, op. ult. cit., 465 ss.

24 La parte che volesse ottenere un accertamento tecnico ex art. 696 c.p.c. dovrebbe infatti prima proporre istanza cautelare e poi espletare una delle condizioni di procedibilità dell’art. 8 cit.; mentre, seguendo la soluzione prospettata dal giudicante “le sarà sufficiente un solo adempimento, con contestuale piena salvaguardia anche delle esigenze cautelari”.

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Giurisprudenza Trib. di Napoli, sez. II civ., 06 marzo 2018, n. 2262, Giudice On. Ajello Società – Registro delle imprese – Cancellazione – Efficacia costitutiva – Successione a titolo universale – Rapporti passivi – Soci limitatamente e illimitatamente responsabili – Rapporti attivi – Contitolarità – Mere pretese – Crediti illiquidi – Implicita rinuncia al credito

La cancellazione della società dal registro delle imprese ha efficacia costitutiva, sia che si tratti di società di capitali, sia che si tratti di società di persone. Ove la cancellazione sia iscritta prima dell’instaurazione di un eventuale giudizio, la società si estingue e perde la capacità processuale, con conseguente impossibilità di promuovere o resistere in giudizio.

Ove la cancellazione sia iscritta pendente lite, i rapporti attivi e passivi ad essa facenti capo sopravvivono e si trasmettono ai soci, rispetto ai quali si verifica un fenomeno successorio in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono limitatamente o illimitatamente a seconda del tipo societario; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese e dei crediti ancora incerti o illiquidi, i quali si intendono implicitamente rinunciati. (1) Società- Registro delle imprese – Cancellazione – Dichiarazione dell’evento interruttivo – Interruzione – Perdita capacità di stare in giudizio – Riassunzione

La cancellazione della società dal registro delle imprese, se dichiarata nei modi di legge ai sensi degli artt. 299 ss. c.p.c., importa interruzione del giudizio e conseguente onere di riassunzione dello stesso da parte dei soci o contro di essi, nel termine di legge, sotto comminatoria di estinzione. Se la cancellazione non è dichiarata nei modi di legge, non ha luogo l’interruzione del giudizio. Il giudice non può rilevare d’ufficio il fenomeno interruttivo, ma può dichiarare che la società cancellata non ha legittimazione ad causam, non pregiudicando gli interessi delle parti. (2)

(Omissis) SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO Con ricorso del 22/9/16 omissis e omissis – quali soci della s.r.l. omissis in liquidazione – dichiaravano di voler riassumere il giudizio pendente dinanzi a questo Tribunale, tra la società omissis e il Banco di Napoli, che all’udienza del 24/5/16 era stato dichiarato interrotto, a seguito della dichiarazione a verbale della cancellazione della società omissis dal registro delle imprese.

I ricorrenti assumevano d’essere interessati alla riassunzione perché quali soci della società omissis – avente un capitale sociale di euro omissis – ne erano titolari: il socio omissis nella misura di euro omissis e il socio omissis nella misura di euro omissis.

Fissata l’udienza per la prosecuzione del giudizio, ricorso e pedissequo decreto venivano notificati al Banco di Napoli che, costituitosi, eccepiva: a) Inammissibilità della riassunzione perché, con la cancellazione della società dal registro delle

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Giurisprudenza

imprese, si era implicitamente verificata la rinuncia ad eventuali crediti della società omissis non trasmissibili, quindi, agli ex soci; b) Erroneità della CTU, espletata nel giudizio interrotto, secondo la quale emergerebbe un credito della società omissis nella misura di euro omissis, perché il consulente: - non ha calcolato degli addebiti non contestati e, per converso, ha tenuto conto di accrediti per i quali non risultano depositati i relativi estratti conto; - ha operato i suoi calcoli anche in riferimento a rimesse ultradecennali della cliente che, avendo carattere solutorio, hanno comportato la prescrizione di ogni relativo diritto; - ha sostituito ai tassi convenzionali quelli minimi dei BOT solo alle operazioni in addebito e non anche a quelle di accredito; - non ha effettuato la capitalizzazione degli interessi con regime di reciprocità.

Chiedeva, pertanto, il rigetto del ricorso in quanto inammissibile ed infondato con condanna solidale dei ricorrenti al risarcimento danno, ex art. 96, c.p.c., ed al pagamento delle spese.

Non essendo le parti comparse personalmente e non essendosi avvalse della facoltà di legge di farsi rappresentare dai procuratori, era impossibile tentare la loro conciliazione.

Non occorrendo alcuna istruttoria in ordine alla preliminare questione di inammissibilità, le parti precisavano le conclusioni definitive riportandosi alle conclusioni dei loro precedenti atti.

All’udienza del 7/11/17, la causa è stata riservata a sentenza con l’assegnazione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c.

RAGIONI DI DIRITTO DELLA DECISIONE Atteso il suo carattere preliminare ed assorbente, va dapprima esaminata l’eccezione sollevata dal resistente e riportata nella motivazione in fatto sub a).

L’eccezione, per quanto si dirà, è pienamente condivisibile.

Giova, però, ricordare che: - la cancellazione di una società dal registro delle imprese ha efficacia costitutiva, sia se si

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tratti di società di capitali o di persone (Cass., Sez. Un., 4060/10, 4061/10, 4062/10); - la cancellazione di una società dal registro delle imprese, nell’ipotesi che tale evento si verifichi prima dell’instaurazione di un eventuale giudizio, comporta ipso facto l’estinzione della società con la consequenziale perdita della capacità processuale e, quindi, l’impossibilità di promuovere o resistere nel giudizio (Cass., Sez. Un., 6070/13; 6071/13; 6072/13); - però, se la cancellazione si verifica lite pendente, i rapporti attivi e passivi della società sopravvivono in capo ai soci, verificandosi nei loro confronti una sorta di successione ex artt. 110 e 299 ss. c.p.c. (Cass. da ultimo citata); - per quanto riguarda i rapporti passivi, i soci risponderanno nei limiti di quanto riscosso e risulta dal bilancio finale di liquidazione, oppure illimitatamente se in tal modo ne rispondevano prima della cancellazione, nei confronti dei creditori sociali, ai quali competerà anche la facoltà di agire contro il liquidatore in caso di illeciti comportamenti; - per quanto riguarda i rapporti attivi, i soci diverranno – non potendosi parlare di comunione ereditaria o condominiale – contitolari dei crediti che emergono dal bilancio di liquidazione; - per quanto riguarda i rapporti processuali, se la cancellazione della società, con relativa perdita di stare in giudizio, viene dichiarata nei modi di legge ex artt. 299 ss. c.p.c., ovvero dal procuratore della società in parola, il giudice interromperà il giudizio affinché la causa venga riassunta dai soci, o contro i soci, nel termine di legge sotto comminatoria di estinzione. Se, invece, la cancellazione non viene dichiarata con dette modalità, non può aver luogo l’interruzione del giudizio, in quanto questa presuppone una dichiarazione che manca; né può il giudice rilevarla d’ufficio, però, non potendo ignorare l’evento del quale è stato edotto, può dichiarare che la società cancellata non ha legittimazione ad causam, non pregiudicando, così, gli interessi delle parti; - dichiarata la cancellazione nei modi di legge, bisogna distinguere i crediti certi e liquidi da

Veronica Proietti

quelli controversi ed illiquidi. Soltanto i primi, in quanto iscritti in bilancio, né trascurati dal liquidatore, si trasmettono ai soci che, divenutene contitolari, possono agire in giudizio per recuperarli. Diversamente i crediti controversi e illiquidi devono ritenersi rinunciati, se il liquidatore, pur conoscendo la relativa pendenza giudiziaria, ha preferito velocizzare la pratica di cancellazione della società non espletando l’attività necessaria per definire il procedimento ed iscrivere il credito emerso nel bilancio definitivo di liquidazione (Cass., 1183/14).

Alla luce di tali principi e dell’unanime orientamento giurisprudenziale del Giudice di legittimità, la domanda racchiusa nel ricorso è inammissibile.

Invero, il procedimento originario è stato interrotto, all’udienza del 21/5/16, a seguito della dichiarazione, del procuratore del Banco di Napoli, di cancellazione della società omissis dal registro delle imprese sin dal 24/3/11 (v. visura della Cerved in fasc. resist.). Ciò vuol dire che il liquidatore, ben conoscendo la pendenza del procedimento, relativo al credito che la società omissis assumeva di vantare nei confronti del Banco di Napoli, ha preferito velocizzare la “pratica” della sua cancellazione, invece di attivarsi per definire il procedimento giudiziario ed iscrivere, se riconosciuto, detto credito nel bilancio di liquidazione. Di talché, la condotta del liquidatore comporta innegabilmente l’implicita rinuncia al credito con la sua estinzione che, di conseguenza, non può essere trasmesso agli ex soci della società omissis che risultano non legittimati

ad agire (rectius non titolari attivi del preteso credito).

La soluzione adottata dispensa dalla disamina dell’eccezione sub b), attinente al merito, nonché delle eccezioni sollevate dal resistente nel giudizio interrotto, attinenti la nullità della originaria vocatio in jus e della prescrizione del credito reclamato.

Per quanto concerne, poi, la richiesta del risarcimento dei danni per colpa ex art. 96 c.p.c., avanzata dall’istituto bancario, la stessa non può trovare ingresso, mancando la prova che i ricorrenti abbiano agito con dolo o colpa grave.

Per il principio della soccombenza virtuale, gli istanti vanno condannati al pagamento, in solido ed in favore della Banca, delle spese di giudizio, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M. Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta con ricorso in riassunzione da omissis e da omissis, contro il Banco di Napoli s.p.a., contrariis reiectis, così decide: A) rigetta la domanda perché inammissibile, con essendo i ricorrenti titolari attivi del credito reclamato col giudizio; B) condanna gli istanti in solido, in favore del Banco di Napoli, al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro omissis per onorari, liquidati al minimo non essendo state trattate questioni di particolare rilevanza, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, IVA e CPA come per legge.

Con clausola di provvisoria esecuzione ex lege.

(Omissis)

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Giurisprudenza

(1-2) La cancellazione della società dal registro delle imprese: l’effetto interruttivo e la sorte delle “mere pretese” e dei “crediti illiquidi” Sommario:

1. Il caso. – 2. Breve excursus dottrinale e giurisprudenziale. – 3.

Stato della questione e problemi aperti. – 4. Conclusioni.

L’istituto della cancellazione della società dal registro delle imprese apre una serie di complessi scenari interpretativi, rispetto ai quali dottrina e giurisprudenza sono da decenni impegnate in un estenuante dibattito. La sentenza in commento mostra come, nella prassi, le soluzioni offerte dalle note sentenze a Sezioni Unite del 2013 prestino il fianco ad obiezioni difficilmente ignorabili. Ciò sia con riferimento alla questione dell’efficacia interruttiva del giudizio che si vorrebbe attribuire alla cancellazione; sia con riferimento al tema delle “mere pretese” e dei “crediti illiquidi”. Su quest’ultimo punto la Cassazione ha adottato una soluzione tranchant, deducendo dalla iscrizione della cancellazione una manifestazione della volontà abdicativa societaria nei confronti dei crediti ancora incerti/illiquidi e delle mere pretese. Le conseguenze pratiche di questo orientamento si risolvono, molto spesso, in un pregiudizio sia per i creditori societari, sia per i soci.

The institution of cancellation of the company from the companies register opens a series of complex scenaries, with which doctrine and jurisprudence have been busy on exhausting discussions for decades. The judgement above mentioned showes how, in praxis, the solutions offered from 2013 by the known “United departments” judgements may be subject to objections that are difficult to ignore.

That is, both in reference to the theme of mere claims (“mere pretese”) and illiquid credits (“crediti illiquidi”). Regarding this last point the Cassazione has adopted a tranchant solution, deducing by the registering of cancellation an expression of abdicating will towards uncertain/illiquid credits and mere claims. Very often the pratical consequence of this approach is a significant damage for company creditors and company members as well.

1. Il caso.

La pronuncia in commento si occupa del caso di due ex soci di s.r.l. cancellata dal registro delle imprese che si rivolgevano al Tribunale di Napoli al fine di riassumere il giudizio pendente tra l’ente cancellato e il Banco di Napoli e dichiarato interrotto a seguito della cancellazione. I ricorrenti, in particolare, asserivano di essere interessati alla riassunzione del giudizio in quanto titolari, in qualità di successori della società cancellata, del credito oggetto del giudizio interrotto.

Il Giudice aderisce pienamente ai principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nelle note sentenze nn. 6070/13, 6071/13, 6072/13 e dichiara il ricorso inammissibile, escludendo la verificazione di un fenomeno successorio in capo agli ex soci,

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Veronica Proietti

dal momento che il credito litigioso, non essendo stato iscritto in bilancio dal liquidatore prima della cancellazione, deve intendersi rinunciato.

Ai fini di una analisi completa delle questioni problematiche sottese alla vicenda in esame, pare opportuno ricostruire brevemente il lungo e travagliato dibattito sviluppatosi, sia in dottrina che in giurisprudenza, sul complesso tema della cancellazione della società dal registro delle imprese e dei suoi effetti.

2. Breve excursus dottrinale e giurisprudenziale.

Prima della riforma del diritto societario (D.lgs. n. 6 del 2003) e nel vigore dell’abrogato art. 2456 c.c.1, alla dottrina maggioritaria, che propugnava l’efficacia costitutivo-estintiva dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese2, si contrapponeva una granitica giurisprudenza, c.d. dell’“immortalità”3, che – aderendo all’orientamento giurisprudenziale già sviluppatosi nel vigore dell’abrogato codice di commercio – sosteneva che l’adempimento di tutte le formalità relative alla fase di liquidazione non avrebbe avuto alcun effetto, dovendo alla situazione presuntiva di diritto corrispondere la verità effettiva delle cose4. Il principio, enunciato prevalentemente con riferimento ai rapporti passivi, valeva anche per quelli attivi5 e si estendeva anche ai processi pendenti, reputati pacificamente indifferenti all’avvenuta cancellazione6.

Con la riforma del diritto societario e l’introduzione nel Libro V del codice civile dell’art.

2495, il dibattuto problema della natura dell’efficacia della cancellazione della società dal registro delle imprese sembrava aver trovato finalmente una soluzione definitiva.

L’incipit dell’art. 2495 c.c.7 – «con la sua apparentemente evidente caratterizzazione di “interpretazione autentica” della norma previgente – immutata nella restante parte – in aderenza all’interpretazione proposta dalla dottrina formatasi nel vigore del codice del 1942»8, pareva, in effetti, suggerire decisamente il carattere estintivo della cancellazione9.

1

Testo integrale dell’art. 2456 c.c., vigente all’entrata in vigore del codice: 1° comma «approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese»; 2° comma «dopo la cancellazione della società i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi».

2 Tra i tanti: Pavone la Rosa, Il registro delle imprese, Milano, 1954, p. 85 e p. 619 ss.); Ibba, in Marasà, Ibba, Il registro delle imprese, Torino, 1997, 197; Costi, Le sopravvenienze passive dopo la liquidazione delle società, in Riv. dir. civ., 1964, I, 271; Porzio, L’estinzione della società per azioni, Napoli, 1959, 204 ss.; Campobasso, Diritto commerciale 2, Diritto delle società, Torino, 1999, 124 ss. e 499 ss.; Punzi, Interruzione del processo ed estinzione delle società commerciali, in Riv. dir. civ., 1963, II, 285; Ferri, Le società, 3° ed., in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, XIII, Torino, 1987, 347 ss. e 976 ss.; Speranzin, Recenti sentenze in tema di estinzione di società: osservazioni critiche, in Giur. comm., 2000, II, 281 ss.; contra Oppo, Forma e pubblicità nelle società di capitali in Scritti Giuridici, II, Diritto delle società, Padova, 1992, 271 ss.

3 Di «condanna all’immortalità» parla D’Alessandro, Le società: scioglimento e liquidazione, in Giur- merito, 1988, 437.

4 Così Cass. 19 giugno 1950, n. 1562 in Riv. dir. comm., 1951, II, 151 ss., con nota di Dossetto, Problemi in tema di liquidazione di società. Effetti della cancellazione delle società dal registro delle imprese, cit., 554. Più recentemente, Cass. 14 maggio 1999, n. 4774.

5 Cass. 11 febbraio 1972, n. 388 in Dir. fall., 1972, II, p. 630 ss.; Cass. 2 maggio 1994, n. 4214, in Giust. civ. Mass. 1994; Cass. 3 aprile 1979, n. 1880 in Foro it., 1979, I, c. 1786 ss.

6 Cass. 11 febbraio 1961, n. 299, in Giust. civ. 1961, I, 576 ss.; Cass. 27 aprile 1961, n. 947, in Dir. fall., 1961, II, 902 ss.

7 «Ferma restando l’estinzione della società».

8 Zorzi, L’estinzione delle società di capitali, Milano, 2014, p. 32.

9 In tal senso Niccolini, Art. 2495, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini e Stagno D’Alcontres, III, Napoli, 2004,

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Giurisprudenza

Si disse, a tal proposito, che il fenomeno in base al quale la cancellazione assurgeva a condizione necessaria e allo stesso tempo sufficiente ai fini dell’estinzione della società si poneva in perfetta simmetria con la situazione che si verificava al momento dell’iscrizione della società nel registro delle imprese: mentre quest’ultimo fenomeno sanciva, infatti, la nascita della società, il primo ne avrebbe sancito la morte10.

Una volta cancellata la società, i creditori societari rimasti insoddisfatti avrebbero potuto rivolgersi agli ex soci e ai liquidatori per ottenere, nei limiti del riparto, il pagamento dei crediti, mentre delle eventuali attività residue o sopravvenute alla liquidazione, secondo gran parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero divenuti contitolari pro quota i soci11.

Sul fronte giurisprudenziale, la novella del 2003 non poteva che generare un radicale mutamento. Già in una nota sentenza della Corte di cassazione del 2006 i giudici di legittimità così si esprimevano: «il legislatore della riforma ha chiaramente manifestato la volontà di stabilire che la cancellazione produce l’effetto costitutivo dell’estinzione irreversibile della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti di altro tipo non definiti»12 (compresi, quindi, i rapporti attivi).

Il revirement giurisprudenziale, tuttavia, non aveva messo del tutto a tacere alcune voci dissenzienti. Il perdurare dei dubbi interpretativi ha indotto, negli anni, la Corte di cassazione a pronunciarsi più volte a Sezioni Unite, dapprima nel 2010 (nn. 4060, 4061, 4062) e, poi, nuovamente, nel 2013 (nn. 6070, 6071, 6072).

Le tre sentenze gemelle del 201013, ciascuna riguardante un tipo societario differente, hanno enunciato i medesimi principi di diritto spendendo le stesse motivazioni.

In estrema sintesi, si rileva, in primo luogo, che la Cassazione ha inteso definitivamente chiarire che dopo la cancellazione la società non è più autonomo soggetto di diritto e non può agire né essere evocata in giudizio quale entità a sé stante. L’iscrizione della cancellazione, in quest’ottica, ha efficacia estintiva con riferimento a tutti i tipi societari, incluse le società di persone.

1839; Speranzin, L’estinzione delle società di capitali in seguito alle iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese, cit., 515 ss.; Fimmanò, Le Sezioni Unite pongono la “pietra tombale” sugli “effetti tombali” della cancellazione delle società di capitali, in Società, 2013, 542 ss.; Positano, L’estinzione della società di capitali tra tutela del capitale e tutela del credito, Milano, 2012, 43 ss.; Dalfino, Le Sezioni Unite e gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, in Società, 2010, 1011 ss.; Glendi, Corte costituzionale, Sezioni Unite della Cassazione ed estinzione delle società cancellate dal registro delle imprese, in Corr. Giur., 2013, 1268 ss. (l’Autore nega, peraltro, che la cancellazione della società instauri un fenomeno successorio); Weigmann, La difficile estinzione delle società, in Giur. it., 2010, 1616 ss.

10 In tal senso: Speranzin, L’estinzione, cit., 517; Weigmann, a difficile estinzione delle società, cit., 1616 ss.; Positano, L’estinzione della società di capitali tra tutela del capitale e tutela del credito, cit., 10 ss.

11 Si segnala che, in dottrina, sposano tale soluzione, tra i tanti: Speranzin, cit., 530 ss.; Porzio, La cancellazione in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, IV, 2007, 77 ss.; in senso parzialmente differente Alleca, Iscrizione della cancellazione, estinzione e fallimento, in Riv. soc., 2010, 720 ss.

12 Cass. 28 agosto 2006, n. 18618, in Giur. it., 2007, p. 117, con nota di Bertolotti, Nota in tema di cancellazione dal registro delle imprese. La sentenza citata inaugura un nuovo ciclo e ad essa, nel medesimo senso, seguono, tra le altre: Cass. 18 settembre 2007, n.

19347, in Foro it., 2008, 2953 ss. con nota di Perrino, In tema di cancellazione della società dal registro delle imprese; Cass. 15 ottobre 2008, n. 25192, in Riv. not., 2010, II, 190 ss., con nota di Timpano, La cancellazione delle società di persone dal Registro delle imprese: il revirement della cassazione.

13 Cass., S.U., 22 febbraio 2010, n. 4060, in Giur.it, 2010, 1610 ss., con nota di Weigmann, La difficile estinzione delle società, cit., 874 ss.; Cass., S.U., 22 febbraio 2010, n. 4061, in Giur. comm., 2011, II, 887 ss., con nota di Zorzi, Cancellazione ed estinzione della società tra problemi di diritto intertemporale, questioni di giurisdizione fallimentare, cessazione dell’impresa e fusione per incorporazione; in Società, 2010, 1004 ss., con nota di Dalfino, Le Sezioni Unite, cit.

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Veronica Proietti

In secondo luogo, la decisione n. 4061, pur non enunciando espressamente il principio, ha, però, dato per scontato che alla cancellazione si accompagni un fenomeno successorio, senza modificazione della causa del credito vantato verso la società cancellata.

Negli anni immediatamente successivi agli arresti del 2010, la giurisprudenza e la dottrina, ancora non del tutto persuase, hanno tentato di rimettere in discussione la definitività dell’estinzione conseguente alla cancellazione della società14, anche, e soprattutto, in considerazione delle perduranti incertezze relative alla sorte dei rapporti di cui era titolare la società cancellata.

Nel tentativo di fornire risposta alle domande ancora aperte, la Corte di cassazione è nuovamente intervenuta a Sezioni Unite con le tre sentenze gemelle del 201315. Con questo nuovo trittico di decisioni il Supremo consesso, dopo aver ribadito l’efficacia costitutivo-estintiva della cancellazione, tenta di delineare – con soluzione che si vorrebbe definitiva – l’assetto dei rapporti, sostanziali e processuali facenti capo società, una volta intervenuta la cancellazione. La soluzione prescelta dai giudici di legittimità ricollega la vicenda estintiva ad un fenomeno successorio, sovrapponibile in tutto e per tutto a quello che investe gli eredi del de cuius. In quest’ordine di idee, i soci succedono nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla società cancellata – ma non definiti all’esito della liquidazione – ai sensi dell’art. 110 c.p.c.

Da un punto di vista sostanziale, per quanto concerne i rapporti passivi, i soci divengono gli effettivi titolari dei debiti sociali nei limiti della responsabilità che gli stessi avevano secondo il tipo sociale prescelto; mentre per quel che riguarda i residui attivi, si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione nel bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore, giudiziale o stragiudiziale. Secondo la Suprema corte, la scelta della società di cancellarsi dal registro delle imprese, senza tener conto di una pendenza giudiziaria non definita nota al liquidatore, dovrebbe essere equiparata ad una tacita manifestazione della volontà abdicativa nei confronti della relativa pretesa. In caso, quindi, di “mere pretese” – rispetto alle quali non sia ancora possibile individuare con certezza nel patrimonio sociale un diritto o un bene definito, ovvero di un diritto di credito controverso ed illiquido – se il liquidatore procede alla cancellazione della società dal registro senza prima porre in essere alcuna attività volta a far accertare il credito o a farlo liquidare, significa che ha preferito velocizzare la pratica di cancellazione e, dunque, la relativa pretesa si deve intendere rinunciata.

Da un punto di vista processuale, l’impostazione seguita dalla Corte di cassazione implica che la cancellazione disposta in corso di causa abbia l’effetto di interrompere il pro-

14

Cass., S.U., 9 aprile 2010, n. 8426 (identiche motivazioni in Cass., S.U., 9 aprile 2010, n. 8427), in Notariato, 2010, 639 ss., con nota di Spolidoro, Nuove questioni sulla cancellazione delle società davanti alle Sezioni Unite.

15 Cass. Sez. Un. nn. 6070, 6071, 6072 del 12 marzo 2013. Cass. 12 marzo 2013, n. 6070, in Corr. giur., 2013, 691, con nota di Consolo, Godio, Le Sezioni Unite sull’estinzione di società: la tutela creditoria “ritrovata” (o quasi); in Società, 2013, 536, con nota di Fimmanò, Le Sezioni Unite, cit.; in Corr. giur., 2014, 252, con nota di Speranzin, Successione dei soci e iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo della società; in Foro it., 2014, I, 228, con nota di Proto Pisani, Note sull’estinzione della società per azioni, processi pendenti (e impugnazione della sentenza nei confronti della società estinta); Cass. 12 marzo 2013, n. 6071 in Giur. it., 2013, 858 ss., con nota di Cottino, La difficile estinzione della società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni Unite.

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Giurisprudenza

cesso ai sensi degli artt. 299 ss., c.p.c., in virtù della sostanziale assimilazione dell’estinzione dell’ente alla morte della persona fisica. Il processo così interrotto dovrebbe, poi, essere riassunto nei confronti dei soci o da costoro proseguito, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione rivolta contro la società cancellata.

3. Stato della questione e problemi aperti.

Le Sezioni Unite del 2013 hanno inaugurato un filone giurisprudenziale granitico – in cui si inserisce anche la decisione in commento.

La sentenza del Tribunale di Napoli, del tutto conforme ai numerosi precedenti in materia16, pur partendo dal presupposto – ormai acquisito – dell’efficacia estintiva della cancellazione, pone due questioni nodali su cui, nonostante i già ricordati interventi delle Sezioni Unite del 2013, non pare essersi sopito il dibattito.

Il primo punto problematico riguarda l’effetto interruttivo che la cancellazione della società dal registro delle imprese avrebbe sui processi pendenti. La pronuncia in esame è chiara nel ribadire che, una volta iscritta la cancellazione della società nel registro delle imprese, ha luogo l’interruzione del processo pendente in applicazione degli artt. 299 ss. c.p.c., con conseguente onere di riassunzione del giudizio da parte dei soci – o in loro confronto – in qualità di successori a titolo universale della società. Detta conclusione, tuttavia, sconta almeno due obiezioni.

Il primo rilievo critico fa leva sulla diversa formulazione letterale dell’art. 110 c.p.c. rispetto all’art. 299 c.p.c. L’art. 110 c.p.c., riconnettendo la locuzione “venir meno” alla «morte» o «ad altra causa», consente di scindere piuttosto chiaramente gli effetti processuali che si ricollegano alla “fine” della vita umana da quelli che si verificano a seguito della “fine” della persona giuridica. Utilizzando l’espressione «altra causa», il legislatore ha presumibilmente inteso riferirsi proprio a tutti quegli eventi che comportano l’estinzione dell’ente parte in causa, a prescindere dal momento in cui si perfeziona la fattispecie estintiva e indipendentemente dalla formula impiegata per descrivere il fenomeno. L’art.

299 c.p.c., nel disciplinare le ipotesi interruttive del processo civile, si riferisce, invece, soltanto alla morte della persona fisica e, dunque, non dovrebbe affatto trovare applicazione in materia di estinzione dell’ente. La sentenza in commento “eredita”, da questo punto di

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Si veda, tra i tanti precedenti conformi, Trib. di Torre Annunziata, ord. del 17 maggio 2016. Nel caso di specie la ricorrente aveva proposto reclamo avverso l’ordinanza a mezzo della quale il Giudice aveva accolto l’istanza di sospensione della procedura esecutiva mobiliare, avanzata dalla Banca. A fondamento del reclamo la ricorrente ribadiva la propria legittimazione a procedere al recupero del credito, nella sua qualità di ex socia della società cancellata e, dunque, di successore a titolo universale nelle posizioni, anche processuali, facenti capo all’ente estinto.

Il Tribunale chiarisce, in primo luogo, che il provvedimento impugnato dalla ricorrente non aveva ad oggetto questioni relative alla sussistenza e all’entità del credito, ma la mera valutazione dell’esistenza, in capo alla reclamante, del diritto di porre in esecuzione il titolo esecutivo nella sua qualità di ex socia di società estinta e, segnatamente, la sua possibilità di agire in via esecutiva sulla base di un credito giudizialmente riconosciuto in favore di detta società. Ciò premesso il Giudice, in perfetta aderenza con i principi sanciti dalle Sezioni Unite del 2013, esclude che nel caso in esame si sia verificato alcun fenomeno successorio, atteso che nel bilancio finale di liquidazione non v’è traccia dell’eventuale esistenza di pendenze debitorie e/o creditorie nei confronti di terzi e, dunque, il credito vantato dalla società, illiquido e incerto al momento della cancellazione, deve intendersi rinunciato.

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vista, le “debolezze” delle decisioni delle Sezioni Unite a cui si uniforma. La Cassazione, attribuendo al “venir meno” dell’ente il significato di “morte” ha, infatti, finito per avallare l’applicazione congiunta di due norme che, in tema di persone giuridiche, viaggiano su binari ben distinti, essendo il loro coordinamento possibile solo con riferimento a vicende che interessano le persone fisiche.

L’“umanizzazione”17 di un evento, che nulla ha a che vedere con le vicende che coinvolgono le persone fisiche, ha generato l’applicazione “in blocco” ad un fenomeno già di per sé composito qual è l’estinzione della società, dell’insieme delle norme dettate dal legislatore in ambiti ontologicamente estranei al diritto societario.

Si rileva, in effetti, una certa tendenza ad attribuire apoditticamente a taluni termini o espressioni riferiti al fenomeno estintivo delle società, significati mutuati da altri contesti o altre materie. Il termine “estinzione”, adoperato dal legislatore nel comma 2 dell’art.

2495 c.c. con esclusivo riferimento all’ipotesi in cui siano presenti passività insoddisfatte a fronte della cancellazione della società, non sembra trovare una compiuta definizione nel nostro ordinamento. È opportuno ripensare al reale significato di detto termine, contestualizzandolo e adattandolo al proprio specifico ambito, al fine di evitare di fondare l’intera esegesi della materia della cancellazione della società sul presupposto – non dimostrato – che “estinzione” voglia significare “morte”.

Ma la tesi che vorrebbe attribuire efficacia interruttiva dei processi in corso all’iscrizione della cancellazione presta il fianco a critiche anche sotto un altro profilo. Il meccanismo in virtù del quale, una volta verificatisi taluni particolari eventi nel corso del giudizio, quest’ultimo si interrompe e deve successivamente essere riassunto, risponde all’esigenza di garantire il rispetto del principio del contraddittorio. L’art. 299 c.p.c., norma che regola l’interruzione del processo, è pensata per far fronte ad eventi involontari che, proprio per la loro involontarietà e imprevedibilità, potrebbero arrecare un vulnus al principio del contraddittorio. La cancellazione, risolvendosi in un atto volontario e del tutto prevedibile, non possiede idoneità interruttiva e non può incidere sul processo in corso, con la conseguenza che la sentenza conclusiva resa nel giudizio dovrebbe far stato anche nei confronti dei singoli soci18.

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Di «antropomorfizzazione» della persona giuridica parla Dalfino, La cancellazione della società dal registro delle imprese, Torino, 2017.

Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2013, p. 250 ss. L’Autore chiarisce che «l’istituto dell’interruzione serve a garantire l’effettività del contraddittorio», ponendo rimedio «a determinati eventi, che si verificano in relazione ai soggetti che sono abilitati a compiere atti processuali e che rendono in concreto impossibile o comunque difficile il compimento di questi atti processuali».

Punzi, L’interruzione del processo, cit., 22 ss.; Luiso, «Venir meno» della parte e successione nel processo, in Riv. dir. proc., 1983, 204 ss.; Zorzi, L’estinzione, cit., p. 323; Dalfino, La successione tra enti nel processo, cit., p. 219 ss.; Id., Fusione societaria e successione nel processo senza pause, cit., 1090 ss.; Id, Le Sezioni Unite e gli effetti della cancellazione della società dal Registro delle imprese, cit., 1014; L’Autore da ultimo citato sostiene che, con riferimento agli enti, la successione nel processo non necessariamente comporta l’interruzione del giudizio, poiché «il dato letterale e la funzione che il meccanismo processuale interruttivo tende a soddisfare inducono a ritenere che quest’ultimo, almeno per ciò che riguarda l’evento costituito dall’estinzione della parte, sia suscettibile di applicazione esclusivamente in relazione alle persone fisiche». Il dato letterale a cui si riferisce il Dalfino è rappresentato dal fatto che gli artt. 299 ss. c.p.c., a differenza dell’art. 110 c.p.c., contengono un esplicito riferimento soltanto alla “morte” e non anche al “venir meno per altra causa”. La funzione della disciplina dell’interruzione deve, invece, essere intesa come necessità di ripristinare l’effettività del contraddittorio e, dunque, «l’esigenza di ricorrere al meccanismo interruttivo sorge soltanto in presenza di fattori che non sono riconducibili a comportamenti umani volontari, bensì a cause del tutto estranee alla libera determinazione dei soggetti colpiti». Nello stesso senso, Luiso, Diritto processuale civile, II, cit., 251, secondo cui «l’interruzione (…) fa fronte ad eventi involontari (n.d.a.: corsivo nel testo): nei confronti degli eventi volontari essa non opera, perché chi realizza l’evento è anche in grado di porvi rimedio».

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Il secondo punto problematico posto dalla sentenza in commento costituisce anch’esso il “precipitato” dei principi espressi negli arresti del 2013. Si tratta della questione della sorte delle mere pretese e dei crediti illiquidi facenti capo alla società estinta19. Il Tribunale, in particolare, afferma che, una volta dichiarata la cancellazione nei modi di legge, occorre «distinguere tra crediti certi e liquidi e crediti controversi e illiquidi. Soltanto i primi, se non iscritti a bilancio e non trascurati dal liquidatore, si trasmettono ai soci che, divenendone contitolari, possono agire in giudizio per recuperarli». I crediti controversi e illiquidi, invece, «devono ritenersi rinunciati, se il liquidatore, pur conoscendo la relativa pendenza giudiziaria, ha preferito velocizzare la pratica di cancellazione della società non espletando l’attività necessaria per definire il procedimento ed iscrivere il credito emerso nel bilancio definitivo di liquidazione».

Sotto questo profilo, la gran parte della dottrina si mostra critica rispetto alla soluzione offerta dalla Cassazione e ciò per diversi motivi. A parte l’erroneità dell’affermazione, contenuta nelle sentenze del 2013, secondo cui i crediti illiquidi non dovrebbero essere iscritti nel bilancio20, l’orientamento delle Sezioni Unite mostra una certa incoerenza anche rispetto al ritenuto effetto successorio in favore dei soci dell’estinzione della società. Se, infatti, i soci sono successori della società, non si vede per quale motivo si debba distinguere tra crediti liquidi e illiquidi, certi e incerti21. Senza contare il rischio di pregiudizio, sia per i soci22, sia, soprattutto, per i creditori sociali23. La sentenza in commento mostra chiaramente la concretizzazione di tali rischi: agli ex soci della società cancellata è negata la possibilità di riassumere il giudizio al fine di ottenere la soddisfazione del credito controverso, sul presupposto, del tutto indimostrato, che l’iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese ne implichi, ex se, la rinuncia. Il mancato accrescimento del patrimonio degli ex soci – che si sarebbe verificato ove il processo fosse stato riassunto e si fosse concluso con il riconoscimento dell’esistenza del credito – non può che riverberarsi anche sulla posizione degli eventuali creditori societari, risolvendosi in un mancato accrescimento della loro garanzia patrimoniale.

Ma le maggiori perplessità derivano dall’impossibilità di definire con precisione cosa debba intendersi per “mere pretese” e per “crediti illiquidi”. Da un punto di vista ontologico, il diritto di credito azionato in giudizio esiste o non esiste. Da un punto di vista processuale, invece, ogni diritto controverso può essere qualificato come “mera pretesa” o come “credito illiquido” perché è proprio il giudizio la sede in cui si procederà all’accertamento della sua esistenza o della sua non esistenza ed eventualmente alla sua liquidazione.

19

Nigro, Cancellazione ed estinzione delle società: una parola definitiva dalla Sezioni Unite, in Foro it., 2013, I, 2189.

Speranzin, Successione dei soci e iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo della società, in Corr. giur., 2014, 2, 252 ss., ivi a 256.

21 Cottino, La difficile estinzione della società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni Unite, in Giur. it., 2013, 4, 862 ss., ivi a 863-864; Fimmanò, Le Sezioni Unite pongono la «pietra tombale» sugli «effetti tombali» della cancellazione delle società di capitali, in Società, 2013, 5, 552.

22 Fimmanò, cit., 552.

23 Guizzi, Le Sezioni Unite, la cancellazione delle società e il «problema» del soggetto: qualche considerazione critica, in Società, 2013, 5, 562-563; Speranzin, cit., 256-257; Consolo, Godio, Le Sezioni Unite sull’estinzione di società: la tutela creditoria «ritrovata» (o quasi), in Corr. Giur., 2013, 5, 697 ss.

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4. Conclusioni.

Può dirsi ormai acquisito l’assunto secondo cui la cancellazione ha efficacia costituivoestintiva della società24. Si è visto, però, come l’orientamento delle Sezioni Unite del 2013, recepito dalla sentenza in commento, si fondi su un equivoco di fondo: l’assimilazione dell’estinzione della persona giuridica alla morte della persona fisica. Si tratta, in realtà, di fenomeni assolutamente distinti e non sovrapponibili.

Del resto, la teoria antropomorfica della società è stata rigettata dagli interpreti ormai da lungo tempo: gli studi sul tema della persona giuridica hanno evidenziato che la personalità giuridica non è altro che un’espressione potremmo dire “convenzionale” adoperata per compendiare in due parole una disciplina normativa di per sé eterogenea e variegata, ma comunque concernente relazioni tra gli uomini. In questo senso si è efficacemente affermato che “persona giuridica” sarebbe un analogo della parentesi nel linguaggio algebrico25. Il fatto che si consideri un gruppo organizzato, qual è l’impresa o la società, come un centro di imputazione di interessi autonomo e distinto rispetto alle persone fisiche che ne costituiscono i membri non implica affatto l’equiparazione, a tutti gli effetti, tra persona giuridica e persona fisica. Quanto detto dovrebbe già essere sufficiente per distogliere l’interprete dall’illusione dell’umanizzazione: la disciplina dettata per le persone fisiche è pensata per regolare fenomeni estremamente diversi rispetto a quelli che coinvolgono gli enti.

Al di là di queste considerazioni, e pur volendosi ammettere che la cancellazione della società dia luogo ad un fenomeno successorio regolato dall’art. 110 c.p.c.26, non può comunque condividersi l’assunto secondo cui ciò implicherebbe l’automatica applicazione dell’art. 299 c.p.c. L’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese non costituisce, per le motivazioni già viste, un evento riconducibile a quelli contemplati nella norma da ultimo citata.

Esclusa l’idoneità interruttiva della cancellazione, ad essa neppure può attribuirsi valenza abdicativa rispetto ai crediti illiquidi e alle mere pretese, come invece afferma inequivocabilmente la sentenza in commento, in piena conformità con i principi espressi dalle Sezioni Unite del 2013.

I creditori sociali, se trascurati nella liquidazione o ignoti ai liquidatori perché, ad esempio, titolari di un credito da fatto illecito attualizzatosi solo dopo la cancellazione, non possono, infatti, essere privati di «un cespite (ex) sociale costituito da un credito, ancorché

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Sebbene vi sia ancora qualche Autore che nega l’efficacia costitutivo-estintiva della cancellazione. Si veda, ad es., Spolidoro, Nuove questioni sulla cancellazione della società davanti alle Sezioni Unite, in Notariato, 2010, 643 ss.; Ibba, Il fallimento dell’impresa cessata, in Riv. soc., 2008, 936 ss.; D’Alessandro, Cancellazione della società e sopravvenienze attive: opportunità e legittimità della riapertura della liquidazione, in Società, 2008, 889 ss.

25 Ascarelli, Personalità giuridica e problemi delle società, in Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 236 ss.

26 Sul punto, per la verità, neppure vi è uniformità di vedute. A chi ricostruisce il fenomeno in termini di successione a titolo universale (Positano, cit.), si contrappone chi parla di successione a titolo particolare (Pedoja, La fine dell’«immortalità»: per le Sezioni Unite la cancellazione della società dal registro delle imprese determina la sua estinzione, in Corr. giur., 2010, 1020; Dalfino, Le Sezioni Unite cit., 1014; Id., La cancellazione cit.), chi esclude del tutto il verificarsi di una qualunque forma di successione (Glendi, Corte costituzionale cit., 1268 ss.) e chi, soprattutto tra le fila dei giuscommercialisti, riconducendo il fenomeno nello stretto ambito societario, parla della cancellazione come di una mera modificazione statutaria, proponendo l’applicazione, in analogia juris, delle norme dettate in tema di scissione (Zorzi, L’estinzione, cit.).

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illiquido e incerto»27 e costretti a subire le conseguenze di un evento indipendente dalla loro volontà.

Quanto ai soci, non si vede su quali basi giuridiche si possa inferire una loro qualche indiretta volontà di rinunciare al credito litigioso in virtù della semplice iscrizione della cancellazione della società nel registro delle imprese ad opera dei liquidatori.

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Zorzi, L’estinzione, cit., 264 ss.

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