Judicium 4/2018

ISSN 2532-3083

Judicium n. 4/2018

il processo civile in Italia e in Europa

Rivista trimestrale

dicembre 2018

4

Diretta da: B. Sassani • F. Auletta • A. Panzarola • S. Barona Vilar • P. Biavati • A. Cabral • G. Califano D. Dalfino • M. De Cristofaro • G. Della Pietra • F. Ghirga • A. Gidi • M. Giorgetti • A. Giussani G. Impagnatiello • G. Miccolis • M. Ortells Ramos • F. Santangeli • R. Tiscini

In evidenza: Grounds for refusal of recognition of foreign judgment: developments and perspectives in eu member states on public order and conflicting decisions Andrea Giussani

La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

Gianpaolo Impagnatiello

Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice Aniello Merone

Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo Marta Magliulo

Concordato preventivo senza transazione fiscale (ante riforma): il sistema delle cause di prelazione osta al “superprivilegio” per IVA e ritenute Marco De Cristofaro

L’atteggiarsi della continenza tra cause nel rapporto contrattuale di garanzia c.d. autonoma Vincenzo De Carolis

Indice

Saggi Andrea Giussani, Grounds for refusal of recognition of foreign judgment: developments and perspectives in eu member states on public order and conflicting decisions.........................................p 357 Gianpaolo Impagnatiello, La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)................................ » 369 Aniello Merone, Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice...................................» 385 Marta Magliulo, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo*..............................................................................................................................» 395 Giurisprudenza commentata Cassazione, sez. I, 21 giugno 2018, n. 16364 e Cassazione, sez. I, 12 marzo 2018, n. ,5906 con nota di Marco De Cristofaro, Concordato preventivo senza transazione fiscale (ante riforma): il sistema delle cause di prelazione osta al “superprivilegio” per IVA e ritenute........................................» 409 Cassazione civ., ordinanza 27 settembre 2018, n. 23305, con nota di Vincenzo De Carolis, L’atteggiarsi della continenza tra cause nel rapporto contrattuale di garanzia c.d. autonoma*.........» 431

* Lavoro sottoposto a revisione esterna.

Saggi

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Andrea Giussani

Grounds for refusal of recognition of foreign judgment: developments and perspectives in EU Member States on public order and conflicting decisions* Summary: 1. Converging notions of procedural public order. – 2. Developments in

notions of substantive public order. – 3. Conflicting decisions. – 3.1. Conflict with local decision. – 3.2. Conflicts between local provisional remedy and EU judgment.

– 3.3. Conflicts between local appealable judgment and foreign res iudicata. – 3.4. Conflicts between local res iudicata and foreign res iudicata. – 3.5. Conflicts between foreign non-EU decisions. – 3.6. Conflicts between foreign EU decisions.

– 3.7. Conflicts between foreign EU and non-EU decisions. – 3.8. Final remarks.

Il Regolamento (UE) 1215/2012 contempla l’estensione degli effetti della sentenza per assicurarne l’uniforme attuazione su tutto il territorio dell’Unione. Residui margini di sovranità ostacolano però il conseguimento di tale obiettivo. Nonostante la convergenza in atto degli ordinamenti degli Stati Membri, e la conseguente rarefazione delle occorrenze di questioni di ordine pubblico, infatti, il riconoscimento può essere impedito dai limiti di operatività dei meccanismi di prevenzione della litispendenza e di riunione per connessione, da differenze nell’applicazione degli effetti del giudicato, da varietà delle discipline del riconoscimento delle sentenze extraeuropee, e persino da considerazioni equitative inespresse. Per favorire il raggiungimento dell’obiettivo di assicurare alla parte vincitrice le stesse utilità su tutto il territorio dell’Unione deve ritenersi prioritario lo sviluppo della giurisdizione sovranazionale.

Regulation (EU) 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters

*

General report for the international conference on “New Developments in Judicial Cooperation in Civil and Commercial Matters” held in Portorož, Slovenia, on 19 May 2017; the essay is also dedicated to Prof. Luigi Carlo Ubertazzi.

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Andrea Giussani

supports extension of effects of EU decisions as a means to grant them identical scope within the whole European judicial space. Complete fulfilment of such task, however, is hindered by residual margins of sovereignty. Notwithstanding growing convergence between Member States’ legal systems and corresponding public order issues, in facts, conflicts may nevertheless survive due to limits of preventive procedural devices nested in rules governing lis pendens and related actions, differences in operation of res iudicata, variations of systems of recognition of non-EU judgments, and even hidden equitable considerations. A European federal judiciary with jurisdiction on the merits would be necessary to significantly enhance achievement of the aim of granting the winning party the same benefits in the whole Union.

1. Converging notions of procedural public order.

This paper aims at developing a comparative analysis of the rules governing refusal of recognition of foreign judgments, fundamentally based on national reports delivered within the research project “Remedies concerning Enforcement of Foreign Titles according to Brussels I Recast”1.

Albeit Member States provide for different procedural devices when it comes to recognition and enforcement of non-EU foreign judgments (automatic recognition e.g. in Italy2, exequatur system e.g. in Slovenia3, new trial e.g. in Sweden4), and albeit only some of them require reciprocity5, they all significantly converge with respect to the reasons that justify refusal to give effect. This convergence is determined mainly by the general clause of public order, and the growing consensus over the idea that such clause includes violation of fundamental procedural rules: hence, despite several variations in the wording of the rules concerning specific procedural violations, such as lack of jurisdiction, violation of the rights of the defense, or fraud, it is quite unlikely that a judgment whose recognition is refused in a Member State for this kind of procedural considerations would nevertheless

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Reports came from the following countries: Austria, Belgium, Czech Republic, Estonia, France, Greece, Italy, Lithuania, Portugal, Sweden, The Netherlands, United Kingdom.

2 Pursuant to Art. 64 of law no. 218 of 31 May 1998; recognition is also automatic in Belgium, pursuant to Art. 22 of the code de droit international privé, in Greece, pursuant to Art. 323 of the local code of civil procedure, and in Estonia, pursuant to Art. 620 of the local code of civil procedure; the U.K. allows automatic recognition in actions in rem after the case Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd [1967] 1 AC 853; according to the Austrian report, the same holds for § 415 of the Exekutionsordnung and § 236 of the local Zivilprozessordnung; according to the pertinent reports, recognition is also deemed automatic in the Czech Republic and in France, albeit with some unclear limits in the latter (on the topic compare also, e.g., Cuniberti, Normand, and Cornette, Droit international de l’exécution, LGDJ, Paris, 2010, esp. 30-31, 40, 62).

3 Pursuant to Artt. 94-111 of the Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku; exequatur is also required in Lithuania, pursuant to Art. 809 of the local code of civil procedure, and in Portugal, pursuant to Art. 978 of the Código de Processo Civil (Novo).’

4 Pursuant to Ch. 3, § 2 of the Kronofogdemyndigheten; new trial is also required in the Netherlands, pursuant to Art. 431(1) of the local code of civil procedure, and in the U.K. for actions in personam after the case Adams v. Cape Industries plc [1990] Ch. 433.

5 Albeit no mention of reciprocity can be found in the reports from Italy, France, Belgium, Greece, Portugal, Lithuania, Estonia, and the U.K., this requirement appears in Art. 101(3) of the Slovenian Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku, and in § 406 of Austrian Exekutionsordnung, and according to pertinent reports is also applied in Sweden and in the Czech Republic.

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be recognized and enforced in a different Member State6. The same reasoning obviously applies to recognition of EU judgments, since grounds for refusal provided by Regulation 1215/2012 substantially correspond, in these respects, to those provided by Member States’ national rules for recognition and enforcement of non-EU ones (albeit violation of public order must also be manifest when it comes to Regulation 1215/20127), but for the obvious general curtailment of challenges concerning jurisdiction and lis pendens.

2. Developments in notions of substantive public order.

With respect to violations of substantive public order, mainly two relevant fields of general interest can be identified: antisuit injunctions and punitive damages (instances of violation of a specific Member State’s substantive public order will not be considered here, because exposition of such details is not necessary to the analysis of the procedural problems involved).

English antisuit injunctions were held incompatible with the system of reciprocal trust between Member States8, but after Brexit U.K. interested parties might try to plead that they should be recognized as non-EU foreign judgments. However, antisuit injunctions are not only a form of unfair jurisdictional competition within the system of reciprocal trust: they also infringe the fundamental principle of Kompetenz-Kompetenz9, and, most importantly, the fundamental right of action of their addressee10; hence the public order clause contemplated in every Member State should preclude their recognition even as non-EU foreign judgments. Traditional European hostility to U.S. punitive damages awards, by contrast, seems to be fading: case law admitting their enforcement is emerging in several Member States, at least when they are not exceedingly disproportionate to the actual ones, especially because many European legal systems actually contemplate instances of civil

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Correspondingly, comparatively restrictive interpretations of the notion of public order may be also countered by wide interpretations of, e.g., the notion of lack of jurisdiction (see, e.g., for a refusal to recognize, on ground of lack of territorial jurisdiction, a judgment disregarding foreign States’ immunity for acta iure imperii, after the holding by the Italian Constitutional Court no. 238 of 22 October 2014, in Giurisprudenza italiana, 2015, 339, that denied the latter defense in cases of violation of human rights, the judgment of the Italian Court of Cassation no. 21946 of 28 October 2015 in Giurisprudenza italiana, 2016, 859); on European procedural public order European Court of Justice leading cases were Case C-7/98, Dieter Krombach v. André Bamberski [2000] ECR I-1935, Case C-38/98, Régie nationale des usines Renault SA v. Maxicar SpA and Orazio Formento [2000] ECR I-2973.

7 On this respect it is worth noting that public order precluding recognition of foreign judgments according to national rules is anyway often more limited in scope than public order governing implementation of national law (see, e.g., in Italy, the judgment of the Court of Cassation no. 17349 of 6 December 2002, in Archivio civile, 2003, 1081; compare, on the scope of public order in the field of recognition of EFTA decisions, the judgment of the Court of Cassation no. 4392 of 24 February 2014).

8 The European Court of Justice reaffirmed this principle beyond any reasonable doubt in Case C-185/07, Allianz SpA v. West Tankers Inc [2009] ECR I-663, para. 30.

9 See again Allianz SpA v. West Tankers Inc, supra, n. 8, para. 29.

10 See again Allianz SpA v. West Tankers Inc, supra, n. 8, para. 31.

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damages discretionally awarded by the court to a tort victim, regardless of the proof of prejudice, as a punishment for reckless wrongdoing11.

3. Conflicting decisions.

The most complex difficulties in this field, hence, come from the problem of recognition of conflicting judgments: case law specifically on the topic is limited, but the issue is very often intensely litigated in the context of the issues of lis pendens and parallel litigation, both with respect to cases pending in a different Member State and to cases pending outside the EU (albeit in such circumstances there is not yet an actual conflict, but only a prediction of risk of conflict: hence, lis pendens precludes also decisions that in the end might have turned out coherent, and not conflicting, if the case was not stayed).

A realistic evaluation of the dynamics of the resolution of conflicts of decisions, however, should warn from the start that rules governing preclusive effects are actually applied with a much less analytical approach than what the supporting opinions would directly tell. In fact, especially when it comes to the determination of the scope of the preclusive effects of a judgment with respect to issues explicitly or implicitly resolved, or with respect to third parties, governing principles are riddled with incoherencies that allow courts to exercise hidden discretionary powers, in order to take account of the possible errors of the judgment they should conform to: res iudicata is enforced according to several balancing factors, including symptoms of the reliability of the holdings whose implementation is asked, allowing the court to disregard effects that would determine a gross injustice; when this happens, however, reference to such factors remains implicit in the court’s supporting opinion, where the refusal to enforce the previous judgment is generally explicitly justified by way of an arbitrary selection of one of the principles governing operation of preclusive

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Paralleling the rejection of proposals for a mandatory exclusion of punitive damages in Regulation (EC) 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) [2007] OJ L 199 (see Consideration 32 thereof), in Germany, the notorious halt to punitive damages in the judgment of the Bundesgerichtshof, 4 June 1992, in ZZP, 1993, 79, has been tempered by a decision of the Bundesverfassungsgericht, 24 January 2007, in JZ 2007, 1046; in France a general preclusion to recognition was denied by judgments of the Cour de Cassation, 1 December 2010, in Bull. 2010, I, no. 248, and 7 November 2012, in Bull. 2012, I, no. 228; in Spain treble damages were already recognized by a decision of the Tribunal Supremo, 13 November 2001, ECLI:ES:TS:2001:1803A; in Greece, a punitive damages award was already recognized in judgment 17/1999 of the plenary session of the Areios Pagos (see D’Alessandro, Riconoscimento di punitive damages: in attesa delle Sezioni Unite, in Int’l Lis, 2016, 91); in Slovenia, a punitive damages award has been enforced by a decision of the Vrhovno sodišče, 29 May 2013, in DR 2014, 18; an opposite trend appeared, e.g., in Poland, after the judgment of the Trybunał Konstytucyjny of 23 June 2015, but the European Court of Justice seemingly put an end to it in Case C-367/15, Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich, 25 January 2017, EU:C:2017:36; in Italy, recognition was denied by the judgments of the Court of Cassation no.

1183 of 19 January 2007, in Giurisprudenza italiana, 2008, 395, and no. 1781 of 8 February 2012, in Giurisprudenza italiana, 2013, 126, but the issue has been deferred anew to the plenary session of the Court of Cassation for reconsideration by decision no. 9978 of 16 May 2016 in Giurisprudenza italiana, 2016, 1854, and the following decision by the plenary session no. 16601 of 5 July 2017 finally allowed recognition; compare the analysis developed in Giussani, Resistenze al riconoscimento delle condanne al pagamento di punitive damages: antichi dogmi e nuove realtà, in Giurisprudenza italiana, 2008, 396-397.

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effects fit to reach the desired outcome12. Public interest in transparency of the administration of justice, indicates that courts should be more candid in their exercise of such inevitable discretionary powers, albeit such transparency may be more discomforting for civil law judges than for common law ones (since their legitimacy is more based on technical rather than political grounds, due to differences in the respective recruiting systems)13.

In the current state of opacity, however, consequent difficulties in decoding nuances of foreign judgments’ preclusive effects in the field of recognition are not the only factors putting at risk identity of effects of a EU decision within the whole European judicial space. In fact, several other factors, depending from the relative timing and force of conflicting decisions, concur with them, according to the following analysis.

3.1. Conflicts with local decision.

The first set of problems to consider concerns conflicts with local decisions. ECJ case law provides a very wide notion of conflict when Regulation 1215/2012 rules on lis pendens and related actions apply,14 and Member States tend to follow a similar approach with respect to national rules governing effects of non-EU foreign judgments15.

With respect to the latter, albeit lis pendens might preclude recognition only if the proceedings in the State of destination begun before the foreign ones, local res iudicata can be preclusive even if both the action and the judgment came after the foreign ones, albeit there might have been a violation of the lis pendens rule in the local proceedings: in fact, such violation cannot be pleaded any more after res iudicata16. This reflects also the idea, prevailing in the Member States, that a subsequent res iudicata prevails over a preceding one, because the effects of the latter one could have been raised in the proceedings that led to the former one, and therefore were (at least implicitly) conclusively denied: the second res iudicata might be illegal, but its violation of the law cannot be challenged any

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This phenomenon is explored, in the Italian context, e.g. in Giussani, Intorno alla “riflessione” del giudicato contro il terzo, in Rivista di diritto processuale, 2014, 1193-1198; Giussani, Appunti dalla lezione sul giudicato delle Sezioni Unite, in Rivista di diritto processuale, 2015, 1564-1568; Giussani, Effetti conformativi della sentenza e sospensione del processo, in Rivista di diritto processuale, 2017, 260-267; compare, for an overview in English of the set of general principles governing preclusive effects of judgments in Italian case law, A. Giussani, Effects of judgments – res iudicata, in De Cristofaro and Trocker (eds.), Civil Justice in Italy, Jigakusha, Tokio, 2010, 123-160.

13 This aspect is analyzed in the classic contribution of Damaška, The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, New Haven and London, 1986, esp. 67-69.

14 Notorious European Court of Justice leading cases in the field are Case C-144/86, Gubisch Maschinenfabrik KG v. Giulio Palumbo, [1987] ECR 4861, Case C-406/92, The owners of the cargo lately laden on board the ship “Tatry” v. the owners of the ship “Maciej Rataj” [1994] ECR I-5439, Case C-351/96, Drouot assurances SA v. Consolidated metallurgical industries (CMI industrial sites), Protea assurance and Groupement d’intérêt économique (GIE) Réunion européenne, [1998] ECR I-3091.

15 See, e g., in Italy, the judgment of the Italian Court of Cassation no. 11185 of 15 May 2007, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2008, 224.

16 For this solution see, e.g., in Italy, Art. 64(e) and (f) of law no. 218 of 31 May 1998; compare also, e.g., Art. 99 of Slovenian Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku, and Art. 25 of Belgian code de droit international privé.

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more (with the exception of some Member States, providing for a special extraordinary remedy for violation of res iudicata)17.

With respect to EU decisions, whenever rules on lis pendens and related actions fail to prevent the conflict, a similar rule applies: recognition is precluded by a local conflicting decision, even if issued after the foreign one, and even if foreign proceedings started before the local ones; in such cases the purpose of granting a judgment the same effects within the whole European judicial space, according to the principle of extension of effects that is a pillar of the European system further implemented by the new wording of Art. 54 of Regulation 1215/2012, can be frustrated. However, since EU decisions are recognized regardless of res iudicata, and even if they are merely provisional remedies, and preclusive effects are also granted, correspondingly, to decisions still subject to ordinary appeal, or even to merely provisional remedies, this rule must be reconciled with the principles governing conflicts between decisions of different force.

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Within Italian scholarly analysis, prevalence of the subsequent internal res iudicata is justified according to the general rule for resolution of conflicts favoring the last-in-time pursuant to art. 15 of the preliminary rules of the Italian civil code (see, e.g., the order of the Italian Constitutional Court no. 77 of 24 February 2006, in Giusto processo civile, 2006, 143), e.g., in Civinini, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Milano, 2001, esp. 50, note 54; Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano 2004, esp. 50-55; D’Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Torino, 2007, esp. 311-313; this also means that subsequent internal res iudicata erroneously recognizing the foreign res iudicata whose recognition should have been precluded by former internal res iudicata also prevails, see again Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 5557; compare, for an implicit statement in the same direction, the judgment of the European Court of Justice Case C-145/86, Horst Ludwig Martin Hoffmann v. Adelheid Krieg [1988] ECR 645; see also infra, §§ 3.4 ff.; in France, traditional preference for the last-intime res iudicata has been superseded by decree no. 79-941 of 7 November 1979, providing for discretionary resolution of conflicts by the Cour de Cassation, pursuant to art. 618 of the French code of civil procedure, according to the transparency needs expressed above in the text, but this means that the remedy is not aimed at protecting the effects of previous res iudicata, and that later res iudicata is therefore generally prevailing, if any because a later judgment is generally more accurate (for a recent implementation of the rule in favor of the later decision see, e.g., the judgment of the plenary session of the Cour de Cassation no. 621 of 3 July 2015, ECLI:FR:CCASS:2015:AP00621); an extraordinary remedy for violation of res iudicata, and consequently, prevalence of the first-in-time, by contrast, seems to be the rule, e.g., in Germany, pursuant to § 580, n. 7, of the Zivilprozessordnung, such remedy being extraordinary especially because according to some doctrinal analysis the priority rule should allow the interested party to plead the violation of previous res iudicata at any time (that is, even after expiry of the five-years deadline set by § 586 of the same Zivilprozessordnung), the main reference being the seminal work of Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, Deutscher Heimat, Bielefeld, 1956, esp. 94; in Italy general theory suggested that remedies should be deemed ordinary, that is automatically postponing effects of res iudicata, whenever their ground can be detected from the judgment, while grounds for extraordinary remedies (such as fraud) do not postpone such effects because they can be detected at any time, so that the deadline to file them runs from the moment of the detection, and only in an exceptional case a ground detectable from the judgment gives only an extraordinary remedy, that is the case introduced by law no. 353 of 26 November 1990 of art. 391-bis of the Italian Code of civil procedure, qualifying the special remedy against manifest error in the reading of the factfinding in the proceedings at the Court of Cassation, introduced by a holding of the Italian Constitutional Court no. 17 of 30 January 1986, in Giurisprudenza italiana, 1986, I, 1, 1440, as an extraordinary one, see, e.g., on the reasons of this choice, Consolo, La revocazione delle decisioni della Cassazione e la formazione del giudicato, Padova, 1989, esp. 185-235; it was argued that a special remedy against violations of European law, implementing holdings of the European Court of Justice such as Case C-119/05, Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato v. Lucchini SpA [ECR] I-6199, should also be extraordinary, see, e.g., Consolo, La sentenza Lucchini della Corte di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamenti processuali interni e in specie del nostro?, in Rivista di diritto processuale, 2008, 225-238, esp. 237-238, but see also, contra, Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, in Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile (ed.), Corti europee e giudicati nazionali, Bologna, 2011, 239-390, esp. 363; revocation of a judgment for violation of res iudicata in Italy, however, is always an ordinary remedy, and is not available against judgments of the Court of Cassation, see the holding of its plenary session no. 10867 of 30 April 2008, in Giurisprudenza italiana, 2008, 2776, and e.g. the subsequent judgments no. 29580 of 29 December 2011, and again from the plenary session no. 17557 of 18 July 2013 (a contrary view was endorsed in an obiter dictum of the judgment no. 18234 of 22 August 2006 in Giurisprudenza italiana, 2007, 1722).

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Grounds for refusal of recognition of foreign judgment

3.2. Conflicts between local provisional remedy and EU judgment.

On this regard, it is worth remembering from the start that whenever different Member States have concurring jurisdiction on a case, pendency of proceedings for provisional remedies in one of them does not prevent the action on the merits in the other one18. This necessarily implies that a subsequent judgment on the merits conflicting with a prior provisional remedy in a different Member State is not even in violation of the lis pendens rule: hence, such judgment must prevail over the provisional remedy not only in the Member State that issued it (where a conflicting decision prevails even if it was issued in violation of the lis pendens rule or of the foreign res iudicata), but also in the Member State that issued the provisional remedy.

In fact, a different solution would introduce an incentive to another form of unfair competition between Member States’ jurisdictions: if a Member State’s provisional remedy could be superseded only by a judgment on the merits in the same jurisdiction, a Member State could become a magnet jurisdiction simply by being very generous with provisional remedies; moreover, proceedings on the merits in the Member State that issued the provisional remedy might be precluded altogether by lis pendens on the merits in a different Member State. Hence, the correspondence between conflicts relevant for lis pendens and related actions and conflicts relevant for recognition within Reg. 1215/2012 must be preserved: rules on refusal of recognition apply only to conflicts that could have been prevented; conflicts between decisions of different force are not prevented because they are resolved according to their difference of force, without undermining the production of the same effects within the whole European space by the (prevailing) judgment on the merits.

The inevitable conclusion is that local decisions prevent recognition of foreign ones only if they have the same force: a provisional remedy precludes recognition of a conflicting EU provisional remedy, regardless of the violation of the lis pendens rule by the former or by the latter, and regardless of the violation of the first-in-time decision by the second one, but not of a conflicting EU judgment on the merits19. Likewise, a local judg-

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This can be seen as a necessary implication of Art. 35 of Regulation 1215/2012, as well as of the holdings of the European Court of Justice Case C-321/95, Van Uden Maritime BV, trading as Van Uden Africa Line v. Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line and Another [1998] ECR I–7091, para. 29 (“the mere fact that proceedings have been, or may be, commenced on the substance of the case before a court of a Contracting State does not deprive a court of another Contracting State of its jurisdiction under Article 24 of the Convention”); compare also the recent holding of the European Court of Justice Case C-29/16, Hanse Yachts AG v. Port D’Hiver Yachting SARL and Others, 4 May 2017, para. 35 (“Having regard to that independence and the very clear distinction between the proceedings for the taking of evidence, on the one hand, and any substantive procedure, on the other, the concept of an ‘equivalent document’ to a document instituting legal proceedings, set out in Article 30 of Regulation No 44/2001, must be interpreted as meaning that a document instituting proceedings for the taking of evidence cannot be regarded, for the purposes of assessing a situation of lis pendens and of determining which court is the court first seized within the meaning of Article 27(1) of that regulation, as also being the document instituting the substantive proceedings”); Italian case law already reached this conclusion with the holding of the plenary session of the Court of Cassation no. 1821 of 13 February 1993.

19 Preclusion of recognition of conflicting provisional remedies was upheld by the European Court of Justice Italian Leather SpA v.

WECO Polstermöbel GmbH & Co., C-80/00, 6 June 2002; prevalence of foreign judgment of the merits, even if still subject to ordinary remedies, was so obvious in Italian law (art. 669-novies, c. 4, of the Italian code of civil procedure expressly provides it), that even minor case law applies it straightforwardly since the last century (see, e.g., the holding of the Tribunal of Rome of 25 March 1993, in

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ment on the merits precludes recognition of a conflicting EU judgment on the merits, but does not necessarily preclude recognition of EU, and non-EU, conflicting res iudicata.

3.3.

Conflicts between local appealable judgment and foreign res iudicata.

With respect to non-EU judgments, this is made quite clear in rules like the Italian ones, providing that local pendency is preclusive only if it precedes pendency abroad, and that local conflicting judgments preclude recognition only if they are res iudicata: a foreign res iudicata subsequent to a local judgment still subject to an ordinary remedy prevails over it, if the proceedings abroad started before the local ones20. However, the same should hold with respect to EU res iudicata, according to the rationales shown above: a Member State’s jurisdictions should not be allowed to compete unfairly, and become a magnet jurisdiction just granting very quickly generous first-instance judgments still subject to appellate review; rules on refusal of recognition should govern only conflicts that could have been prevented by rules on lis pendens and related actions; res iudicata implies that the losing party lost every further opportunity to plead the effects of a previous conflicting decision in a different Member State.

Hence, a local conflicting decision, still subject to ordinary remedy, should not preclude recognition of a conflicting res iudicata from a different Member State, nor hinder the purpose of granting a judgment the same effects within the whole European judicial space, even if rules on lis pendens or related actions were also violated in the foreign proceedings: in fact, when it comes to Regulation 1215/2012 (as opposed to Member States’ national legislation on recognition of non-EU judgments), violation of rules governing lis pendens or related actions is no ground for refusal, and recognition should not be precluded by a conflicting local decision still subject to ordinary appeal, because res iudicata has a greater force21. However, it is important to stress that in such circumstances the inte-

Giustizia civile, 1996, I, 1479); according to the pertinent report, the same was held in the Netherlands by a decision of the Tribunal of The Hague 25 August 2011; for the same conclusion see also the judgment of the French Cour de Cassation of 14 May 1996, in Bull. 1996, I, no. 201, 140; the holding to the contrary of the same Cour de Cassation of 20 June 2006, in Bull. 2006, I, no. 315, 272, who did not even care to submit the issue to the European Court of Justice, is therefore a blatant violation of European law, seriously undermining France’s credibility as a trustworthy Member of the EU (see, e.g., for a deeper analysis of the latter decision, the critical considerations developed by D’Alessandro, Il diniego di riconoscimento per contrasto tra provvedimenti nell’interpretazione della Corte di cassazione francese: il caso dell’ordonnance de référé in conflitto con una sentenza di condanna straniera, in Int’l Lis, 2006, pp. 134-139; compare, however, for the solution adopted in 1996, and with no mention of the 2006 odd precedent, Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, Paris, 2010, 4th ed., esp. 441).

20 According to Italian doctrinal analysis, effects of such recognition elapse when also the local conflicting judgment becomes res iudicata (compare, e.g., also for further references, Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 53-55; D’Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Torino, 2007, esp. 311-312); compare supra, § 3.1, n. 16.

21 Irrelevance of violation of lis pendens in the foreign proceedings for the purposes of recognition of an EU judgment derives directly from the wording of art. 45 of Regulation 1215/2012 and its predecessors (see, e.g., the judgments of the Italian Court of Cassation no. 12181 of 15 September 2000, and no. 9554 of 12 November 1994 in Giurisprudenza italiana, 1995, I, 1, 2093; irrelevance of such violation in local proceedings is the necessary premise of the European Court of Justice case law cited supra, n. 14); according to some doctrine, enforceability should also grant a judgment a greater force, see, e.g., Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,

364

Grounds for refusal of recognition of foreign judgment

rested party has the right, and therefore the burden, of pleading the foreign, automatically recognized, res iudicata in the appellate proceedings concerning the local decision: the proceedings concerning recognition should be stayed until exhaustion, or waiver, of all ordinary remedies against the local judgment22.

3.4. Conflicts between local res iudicata and foreign res iudicata.

A preclusion of recognition of a conflicting EU foreign res iudicata, therefore, operates only when the local judgment is also res iudicata: in such case the judicial determination is final and conclusive within the local jurisdiction, and conflicting foreign res iudicata cannot overcome it, regardless of the relative timing of the judgment or of the start of the litigation. However, even this holds only unless the later foreign res iudicata deals with the effects of a wider set of facts, including subsequent ones producing effects overcoming the effects previously ascertained: in fact, in such circumstances the second judgment is not actually conflicting, because res iudicata operates always, as it were, rebus sic stantibus23.

It is worth noting that this latter reasoning might lead to think that subsequent foreign res iudicata might also prevail whenever in the foreign proceedings the effects of the local previous res iudicata were denied, explicitly or even implicitly: in fact, in such case the foreign subsequent res iudicata might be deemed covering a wider set of facts and effects exactly because it dealt also with the new fact consisting in the previous local res iudicata and its effects. The idea that the foreign judgment should never be recognized in such

Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, Heidelberg, 1998, 6th ed., 364, but see, contra, for the sound reply that enforceability has no inherent relation with the degree of finality of a decision, e.g., Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati.

Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 93-94; the judgment of the Italian Court of Cassation no. 9554 of 12 November 1994 granted enforcement to a German res iudicata notwithstanding a contrary local appealable judgment on the merits (albeit with an unclear supporting opinion); prevalence of foreign res iudicata over a local appealable judgment was also granted by a decision of the Tribunal de Grand Instance de Paris 31 May 1989, in Revue critique de droit international privé, 1990, 550 (before the odd judgment of the Cour de Cassation cited supra, n. 19); it is worth repeating that relevant finality derives from exhaustion of waiver of all remedies whose deadline starts to run from the judgment (compare supra, n. 17), so that a French judgment subject to appeal to the Cour de Cassation, despite being a chose jugée, is not yet res iudicata within the meaning of the analysis developed here, and has a lesser force than an Italian judgment not subject to ordinary remedy, see again Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 95, 99-101.

22 The stay of proceedings may be justified by way of an analogical application of Art. 51.1 of Regulation 1215/2012 (see the considerations developed by Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 95-103); since such stay does not prejudice recognition, but rather helps it, allowing the local jurisdiction to implement the foreign judgment, and does not allow to resist recognition on grounds that should have been alleged in the Member State of origin, it would not defy the rationales that supported the ruling for a restrictive interpretation of the power of staying the proceedings in the Member State of destination held by the European Court of Justice Case C-183/90, B. J. van Dalfsen and others v. B. van Loon and T. Berendsen [1991] ECR I-04743.

23 Obviously new facts are relevant only insofar as they change the previous course of business between the parties (see, for an analysis of the meaning of the rebus sic stantibus clause, Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, esp. 103-106); relevance of a wider set of fact may explain, e.g. the elusive judgment of the European Court of Justice Case C-145/86, Horst Ludwig Martin Hoffmann v. Adelheid Krieg [1988] ECR 645 (compare supra, n. 17), and the predicable frequency of such development in family matters explains why the need to give prevalence of the later judgment was more easily acknowledged in Art. 15.2(f) of Council Regulation (EC) 1347/2000 of 29 May 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and in matters of parental responsibility for children of both spouses [2000] OJ L 160 (compare again Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano 2004, esp. 106-107).

365

Andrea Giussani

cases prevails in doctrinal analysis, but on quite weak grounds: with respect to non-EU judgments, it can be justified by a sovereign nationalistic choice24, but in the context of Regulation 1215/2012 general principles of mutual trust indicate that a later res iudicata, having a greater force than a preceding one, should prevail even over local res iudicata.

In fact, the relationship between rule and exception in the field of recognition is totally the other way round: a strict interpretation is required for the grounds of refusal25; hence, if extension of effects is the rule, the superseding effects of later res iudicata should be recognized as well, unless the procedural public order exception may apply, but no procedural public order can preclude recognition of such effects if violation of previous res iudicata is not subject to extraordinary remedy. Since such extraordinary remedy is contemplated only in some Member States, there seems to be no ground for refusal at least in Member States that do not have it.

Hence, the purpose of granting a judgment the same effects within the whole European judicial space should not be generally frustrated when local res iudicata precedes the foreign one: since later res iudicata has a greater force, rules on refusal of recognition should generally not apply. Refusal to recognize in such cases, therefore, especially in Member States that do not grant extraordinary remedies for violation of res iudicata, looks rather like a breach of the mutual trust between Member States, in defense of local jurisdiction, unauthorized by Regulation 1215/2012, and certainly should not operate for the resolution of conflicts between decisions both coming from different jurisdictions, which will be dealt with in the following paragraphs: it is only with respect to non-EU foreign judgments that a local res iudicata might determine a full preclusion.

3.5. Conflicts between foreign non-EU decisions.

Whenever a conflict ensues between foreign decisions, both Regulation 1215/2012 and some national rules26 governing effects of non-EU foreign judgments provide that in principle priority should govern its resolution. It is worth noting at the outset of this analysis, however, that identification of priority between different judgments must be carried out making reference to the last moment available for the parties to plead the effects of a foreign judgment: if res iudicata depends from the losing party’s neglect of an ordinary remedy that allowed such pleading, the deadline to file such remedy is the relevant moment; otherwise, it coincides with the deadline for the last procedural step that allowed it27.

24

A concurring rationale might consist in the aim of simplifying the court’s task (see again Merlin, Il conflitto internazionale di giudicati. Profili sistematici, Milano, 2004, esp. 42-45).

25 See, ex multis, the judgment of the European Court of Justice Case C-414/92, Solo Kleinmotoren GmbH v. Emilio Boch [1994] ECR I-2237, para. 20.

26 See, e.g., Art. 99(1) of Slovenian Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku, Art. 25 of Belgian code de droit international privé, Art. 620 of Estonian code of civil procedure, § 15 of the Czech Private International Law Act (according to the pertinent report, this might also be the French rule).

27 On these classic problems see again, for a thorough analysis and details over nuances and exceptions that need not be dealt with

366

Grounds for refusal of recognition of foreign judgment

This consideration leads to underscore that with respect to conflicts between different non-EU foreign judgments, whose resolution is not governed by Regulation 1215/2012, the priority rules explicitly provided by some Member States may find a rationale in a least one of the following factors: i) in the Member State violation of res iudicata is a ground for an extraordinary remedy and is deemed contrary to public order; ii) in the Member State recognition of foreign judgments has constitutive effects; iii) in the Member State recognition does not follow the theory of extension of effects28. By contrast, whenever in the State of destination automatic recognition to foreign judgments of the same effects they have in the State of origin applies, and violation of res iudicata allows ordinary remedies only, systematic reasons dictate a preference for the later res iudicata that cannot be overcome by any parochial bias: in fact, in such case no purpose of defending the local jurisdiction can justify denial of its recognition, utterly regardless of the relative timing of the start of the respective proceedings.

3.6. Conflicts between foreign EU decisions.

The analysis of the rules provided by Regulation 1215/2012 for resolution of conflicts between different EU decisions seems to require from the start to underscore that the difference in wording with respect to the identification of conflicts should not be overestimated: albeit only conflicting decisions specifically concerning the same cause of action and the same parties are considered, the scope of the rule tends anyway to coincide with the scope of the rules aimed at preventing conflicts, given the wide notion of lis pendens adopted by European case law. Hence, reversed claims, and third parties subject to the effects of the judgment, might well be involved in conflicts to be solved pursuant to Art. 45.1(d) of Regulation 1215/2012.

However, this rules refers to conflicting decisions: hence, just like Art. 45.1(c), it applies only to decisions of the same force, for the several reasons already seen above. Since recognition of EU decisions is automatic under the theory of extension of effects, this means, e.g., that: i) a subsequent conflicting judgment on the merits prevails over a provisional remedy; ii) a later res iudicata prevails over a judgment on the merits, having a higher force (even when the proceedings leading to res iudicata started after the other ones, because the State of destination would have no interest in defending local lis pendens); iii) a later res iudicata prevails over a previous one, having a higher force, at least when the State of destination does not provide for an extraordinary remedy for violation of res iudicata, and the former res iudicata could have been pleaded in the State of origin.

here, Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, esp. 113-172.

The third factor can be identified, e.g., in Art. 94(1) of Slovenian Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku, and, according to the pertinent report, in the Czech Republic (the issue is not dealt with in the Belgian, Estonian, and French reports).

28

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Andrea Giussani

3.7. Conflicts between foreign EU and non-EU decisions.

Some further observations may be devoted to the conflict between a EU decision and a non-EU recognizable one, also governed by the priority rule pursuant to Art. 45.1(d) of Regulation 1215/2012. In this field it is obviously dispositive the choice of the State of destination between automatic or constitutive recognition of non-EU judgments: in fact, in the latter case only prior recognition of the non-EU judgment might preclude recognition of a conflicting subsequent EU decision of the same, or even of a lesser, force.

If, on the contrary, automatic recognition of non-EU decisions applies, the same set of conclusions seen above would hold. However, Member States may provide for automatic recognition of non-EU decisions only when they are res iudicata29: in such States, the wording of Art. 45.1(d) of Regulation 1215/2012 might then imply that enforcement of a subsequent EU provisional remedy would not be prevented by a non-EU appealable conflicting judgment on the merits, notwithstanding the greater force of the latter. Moreover, preclusive effects of recognized non-EU judgments may be influenced by a Member State’s choice to assimilate them, instead of extending them: whenever a conflict ensues, its resolution may be accordingly different30.

3.8. Final remarks.

The several variations shown here, however, do not seem to foster significant unfair competition between Member States’ jurisdictions, and do not undermine operation of rules aimed at preventing conflicts between EU decisions: the purpose of granting an EU decision the same effects in the whole European judicial space may be sometimes frustrated by differences between the Member States in their degree of openness to non-EU legal systems but these differences remain within the realm of their own sovereignty. Hence, they may be deemed compatible with the reciprocal trust between Member States in the field of recognition of foreign judgments.

A more comprehensive fulfillment of the task of granting a decision identical effects within the whole European judicial space, in fact, probably requires a European federal judiciary to provide it.

29

For this solution see, e.g., in Italy Art. 64(d) of law no. 218 of 31 May 1998, in Greece Art. 323 of the local code of civil procedure, in the Czech Republic § 15 of the local Private International Law Act; the same rule might also apply in France, according to the analysis of the pertinent report.

30 Italy should apply the extension system also with respect to recognition of non-EU judgments, according to the analysis developed

by D’Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Torino, 2007, esp. 64-76, but other Member States may follow a different path (compare supra, n. 28).

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Gianpaolo Impagnatiello

La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)* Sommario : 1. Premessa. – 2. Le origini della revocazione del p.m. – 3. La revocazione del p.m. nel sistema delle impugnazioni. – 4. I motivi: la mancata partecipazione al giudizio. – 5. Segue: la collusione delle parti in frode alla legge. – 6.

La revocazione delle pronunzie della Corte di cassazione. – 7. Il concorso della revocazione del p.m. con gli altri mezzi d’impugnazione. – 8. Conclusioni.

La revocazione del pubblico ministero, prevista dall’art. 397 c.p.c., costituisce un mezzo di impugnazione estremo, destinato a operare in fattispecie rarissime. Se la sua utilizzazione ha dato finora luogo a una casistica estremamente limitata, la sua disciplina positiva solleva problemi teorici e sistematici assai delicati, che discendono direttamente dalla esaltazione, forse eccessiva, del ruolo del pubblico ministero nel processo civile ad opera del codice del 1940.

The revision of the public prosecutor, ruled by art. 397 of Italian code of civi procedure, consist in an ultimate appeal, destined to be applied in extremely rare cases. Whereas the casuistry is very limited, the legal regulation of the remedy causes many theoretical and systematic problems, as a direct result of the probably excessive exaltation of the role of public prosecutor in civil trials, operated by codification of 1940.

1. Premessa.

Tutti i sistemi processuali hanno bisogno di valvole di sicurezza, ovvero di rimedi destinati a operare in fattispecie che, per quanto rare e improbabili, sono in grado di dirottare il processo verso approdi intollerabilmente ingiusti.

Com’è noto, una di queste valvole di sicurezza è rappresentata dalla revocazione. Non è un caso che, pur nella varietà delle denominazioni e delle regolamentazioni, essa sia pre-

*

Testo della relazione tenuta a Roma il 17 ottobre 2018 nell’ambito del corso su “Le impugnazioni del pubblico ministero ed il ricorso nell’interesse della legge (art. 363 c.p.c.)”, organizzato dalla Scuola superiore della magistratura, Struttura di formazione decentrata della Corte di cassazione.

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Gianpaolo Impagnatiello

sente praticamente in qualunque ordinamento: da tempo immemorabile, è universalmente avvertita l’esigenza di selezionare un più o meno ristretto catalogo di patologie in grado di giustificare la riapertura del processo, chiusosi con una decisione inaccettabilmente difforme dal giusto.

L’impugnazione attribuita dall’art. 397 c.p.c. al pubblico ministero – ed esclusivamente a lui1 – costituisce uno dei completamenti della disciplina della revocazione operati dal codice di procedura civile del 1940, il quale non si è limitato ad attrarne un segmento (la revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c.) nell’orbita delle impugnazioni preclusive del giudicato, rendendone “ordinario” il concorso con il ricorso per cassazione2, ma ha introdotto alcune novità in grado di allungare il raggio di applicazione del rimedio verso patologie ancor più estreme di quelle considerate dal codice del 1865 e dalla maggior parte delle codificazioni preunitarie. Da un canto, infatti, ha incluso nel catalogo di cui all’art. 395 c.p.c. il dolo del giudice, che finora non ha dato alcuna apprezzabile occasione per l’utilizzo del rimedio3; dall’altro, ha legittimato il p.m. interveniente necessario a proporre la revocazione, non già per i motivi previsti in favore delle parti4, bensì in due casi – la mancata partecipazione al giudizio e la collusione delle parti in frode alla legge – inediti ed esclusivi5.

Considerate queste premesse, non desta stupore che l’istituto della revocazione del pubblico ministero sia denso di implicazioni teoriche e sistematiche, ma non abbia prodotto una casistica giurisprudenziale quantitativamente rilevante: le fattispecie nelle quali l’art. 397 c.p.c. è stato utilizzato negli ultimi decenni sono obiettivamente molto poche. A tale risultato ha contribuito senz’altro l’indole del rimedio, destinato a operare in fattispecie alquanto improbabili e, comunque, di difficile rilevazione6; ma anche l’introduzione nel 1970 dell’istituto del divorzio, che ha sottratto humus a uno dei terreni, quello del contenzioso matrimoniale, che in precedenza si erano rivelati tra i più fertili per le frodi processuali bilaterali7.

1

È opinione comune che la legittimazione a chiedere la revocazione nei casi previsti dall’art. 397 c.p.c. spetti esclusivamente al pubblico ministero (Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 2, Milano, 1966, 337; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile6, Napoli, 2014, 536), con la conseguenza che le parti private, pur dovendo partecipare al giudizio promosso dal pubblico ministero, non sono legittimate a impugnare la sentenza che decide la revocazione (Cass. 2 dicembre 1993, n. 11960, in Corriere giur., 1994, 475, con nota di Guarnieri, Le parti private non sono legittimate alla proposizione dell’appello).

2 Sul tema mi permetto di rinviare al mio Il concorso tra cassazione e revocazione. Contributo allo studio della formazione del giudicato, Napoli, 2003.

3 Cfr. il mio Chiovenda, lo studente medio e la revocazione per dolo del giudice, in Danno e resp., 2014, 146 ss.

4 Fazzalari, Il processo ordinario di cognizione, 2, Le impugnazioni, Torino, 1990, 396.

5 L’impugnazione del p.m. è connotata dalla giurisprudenza di legittimità in maniera del tutto peculiare. Si è ritenuto, infatti, che l’istanza di revocazione del p.m. non sia soggetta al rigore formale previsto per la revocazione delle parti private (Cass. 29 luglio 1963, n. 2126) e che l’ufficio del p.m. non possa essere condannato alle spese in caso di soccombenza (Cass. 7 ottobre 2011, n. 20652).

6 Ciò anche in considerazione della brevità del termine per impugnare, che mal si concilia con i carichi di lavoro della maggior parte degli uffici di procura del nostro Paese: ai sensi dell’art. 326 c.p.c., il termine è di appena trenta giorni decorrenti dalla conoscenza della sentenza (comunque acquisita: Cass. 23 luglio 1964, n. 1969) nel caso di cui all’art. 397, n. 1, c.p.c. e dalla scoperta della collusione posta in essere dalle parti in quello di cui al n. 2.

7 Per questa notazione, v. Luiso, Diritto processuale civile9, II, Milano, 2017, 507.

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

2. Le origini della revocazione del p.m.

Procediamo tuttavia per ordine, cominciando col rilevare che l’istituto della revocazione del pubblico ministero era sconosciuto al codice del 1865, sotto il cui vigore, anzi, il ruolo del p.m. nel processo civile subì un drastico ridimensionamento. Infatti, se in origine il codice Pisanelli prevedeva la necessità che il p.m. concludesse in una serie piuttosto nutrita di processi8 e l’art. 141 della coeva legge di ordinamento giudiziario stabiliva addirittura che il p.m. dovesse assistere, a pena d’invalidità, a tutte le udienze davanti alle corti d’appello e ai tribunali, con la legge 28 novembre 1875, n. 2781 la presenza obbligatoria del p.m. in udienza fu soppressa e il dovere di formulare conclusioni fu conservato esclusivamente nelle cause matrimoniali e in quelle nelle quali il p.m. era legittimato ad agire. Inoltre, con la legge 8 giugno 1890, n. 6878 le carriere della magistratura giudicante e del pubblico ministero furono unificate9, tanto che Lodovico Mortara presagì che si fosse ormai prossimi alla «soppressione della rappresentanza del potere esecutivo» presso l’autorità giudiziaria e alla fine del «suo ingerimento delle cause civili»10.

Sta di fatto che, coerentemente con tali premesse, il codice del 1865 non attribuiva al p.m. alcuna legittimazione straordinaria a impugnare la sentenza, tanto meno con il rimedio della revocazione.

Il fascismo, tuttavia, per ragioni sin troppo ovvie, tornò a dare rilevanza alla rappresentanza del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria, e segnatamente presso il giudice ordinario. Con il codice di procedura civile del 1940, infatti, il ruolo del p.m. nel processo civile fu esaltato11: i suoi poteri processuali si moltiplicarono e giunsero a includere persino quello, del tutto nuovo, di domandare la revocazione della sentenza nei casi previsti dall’art. 397 c.p.c.

Sono gli stessi conditores a sottolineare la pregnanza del nuovo mezzo d’impugnazione e la sua coerenza con il potenziamento delle funzioni attribuite al p.m. Nella Relazione al Re del guardasigilli Dino Grandi (par. 14) si legge che nella cornice del rinnovato processo civile il p.m. è chiamato a «contribuire praticamente all’accertamento della verità e alla lotta contro le frodi processuali: per contrastare le quali gli sarà altresì conferito, con una

8

Secondo il testo originario dell’art. 346 c.p.c. del 1865, nei procedimenti civili dinanzi alle corti d’appello e ai tribunali il pubblico ministero doveva concludere «in tutte le cause riguardanti 1° lo Stato; 2° le donazioni e i legati fatti a benefizio dei poveri; 3° lo stato delle persone e delle tutele; 4° il matrimonio e la separazione personale dei coniugi; 5° i minori, gli interdetti, e gli inabilitati, gli assenti dichiarati, e generalmente tutti quelli che sono rappresentati o assistiti da un curatore o da un amministratore delegato dalla autorità pubblica; 6° la competenza per materia o valore, ed i conflitti di giurisdizione; 7° le ricusazioni dei giudici e degli ufficiali del Ministero Pubblico, e l’azione civile contro di essi; 8° quelli, che si trovano per causa pubblica fuori del regno, e non siano rappresentati in giudizio». A questi giudizi l’art. 346, 1° comma, aggiungeva, con clausola di carattere generale, ogni altro caso in cui le conclusioni del p.m. erano prescritte dalla legge.

9 L’art. 18 della legge del 1890 dispose che «le carriere dalla magistratura giudicante e del Pubblico Ministero, continuando a rimanere distinte quanto alle funzioni, sono eguali, e promiscue quanto agli aumenti di stipendio e alle promozioni. I magistrati, che appartengono all’una e all’altra sono compresi in una graduatoria unica per ciascuno dei gradi e delle categorie che si corrispondono nelle due carriere». Sulle ragioni della riforma, v. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano4, I, Torino, 1892, 443 ss.

10 Mortara, Istituzioni di ordinamento giudiziario2, Torino, 1906, 141.

11 Lo ha ricordato Cipriani, L’agonia del p.m. nel processo civile, in Foro it., 1993, I, c. 12 ss.

371

Gianpaolo Impagnatiello

innovazione degna di speciale rilievo, il potere di impugnar per revocazione le sentenze che siano “effetto della collusione posta in essere dalle parti per frodare la legge” (art.

397). Così al P.M. è affidato, in modo sempre più pieno ed efficace, l’ufficio di integrare l’opera del giudice coll’esercizio di quei poteri attivi che non potrebbero essere conferiti direttamente al giudice senza snaturarne la funzione, basata sulla necessaria distinzione psicologica tra l’agire e il giudicare, tra la proposizione del tema da decidere e la sua decisione».

Negli intenti del legislatore, dunque, il potere di domandare la revocazione della sentenza era funzionale alla lotta contro le frodi processuali e all’affermazione della legalità, in continuità con quanto previsto dagli artt. 70 e 72 c.p.c. e, sul piano più strettamente ordinamentale, dagli artt. 73 e 75 della nuova legge di ordinamento giudiziario, di pochi mesi successiva al c.p.c.12.

Occorre peraltro rimarcare che, in base al testo originario dell’art. 72 c.p.c., il p.m. poteva impugnare solo nelle cause nelle quali era legittimato ad agire, poiché il potere (tanto del p.m. presso il giudice a quo, quanto di quello presso il giudice ad quem) di impugnare nelle cause matrimoniali e nelle cause relative alla dichiarazione di efficacia o inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali, escluse in entrambi i casi quelle di separazione, fu introdotto solo alcuni anni dopo, e segnatamente con la l. 30 luglio 1950, n. 534, sulla scia di talune vicende giudiziarie che avevano reso palese quanto la materia fosse versata alle frodi processuali13. Si deve comunque prendere atto che, nel disegno originario del codice Grandi, fuori dai casi del p.m. agente, la revocazione di cui all’art.

397 c.p.c. avrebbe dovuto costituire un rimedio esclusivo, destinato a non cumularsi con alcun altro mezzo d’impugnazione.

12

L’art. 73 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, sotto la rubrica “Attribuzioni generali del pubblico ministero”, prevede che «il pubblico ministero veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi di urgenza, i provvedimenti cautelari che ritiene necessari; / promuove la repressione dei reati e l’applicazione delle misure di sicurezza; / fa eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento del giudice, nei casi stabiliti dalla legge. / Ha pure azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi d’ordine pubblico e che interessano i diritti dello Stato, e per la tutela dell’ordine corporativo, sempre che tale azione non sia dalla legge ad altri organi attribuita». L’art. 75, restaurando il rigore che contraddistingueva la legge di ordinamento giudiziario del 1865 anteriormente alla riforma del 1875, così delinea le specifiche attribuzioni del p.m. in materia civile e amministrativa: «Il pubblico ministero esercita l’azione civile ed interviene nei processi civili nei casi stabiliti dalla legge; in mancanza del suo intervento, quando è richiesto dalla legge, l’udienza non può aver luogo. / Esercita la vigilanza sul servizio dello stato civile e le altre attribuzioni demandategli nella stessa materia, in conformità alle leggi e ai regolamenti. / Il pubblico ministero presso le corti di appello interviene sempre nelle cause collettive ed individuali del lavoro e negli altri casi stabiliti dalla legge». Si aggiunga che il successivo art. 77 stabilisce che «il pubblico ministero, nei casi e nelle forme stabiliti dalle leggi di procedura, può proporre ricorso per cassazione nell’interesse della legge, ed impugnare per revocazione le sentenze civili, nonché chiedere la revisione delle sentenze penali».

13 Trib. Genova 14 gennaio 1948, in Giur. it., 1948, I, 2, c. 570, con nota di Denti, Simulazione del rapporto litigioso e indisponibilità del diritto; App. Genova 11 maggio 1949, in Foro it., 1949, I, c. 964, con nota di Calvosa, Ancora sulla frode alla legge nel processo. Nella fattispecie, i coniugi avevano falsamente rappresentato, in accordo tra loro, che il matrimonio aveva natura meramente civile e non canonica. In argomento v. Andrioli, Intorno alla frode alla legge nel processo, in Studi giuridici in onore di Francesco Carnelutti, II, Padova, 1950, 627 ss.

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

3. La revocazione del p.m. nel sistema delle impugnazioni.

L’art. 397 c.p.c. limita il potere del p.m. di domandare la revocazione della sentenza alle sole cause nelle quali il suo intervento è obbligatorio a norma dell’art. 70, 1° comma, c.p.c. È pertanto pacificamente escluso che il mezzo possa essere proposto quando l’intervento del p.m. non è obbligatorio e ciò non solo nell’ipotesi prevista dal n. 1 dell’art. 397 c.p.c. (mancata audizione del p.m.), ma anche in quella prevista dal n. 2 (collusione in frode alla legge).

Tale conclusione, a ben vedere, è tutt’altro che scontata. Se, infatti, la revocazione per mancata audizione del p.m. non può che essere circoscritta ai casi nei quali l’intervento del p.m. è obbligatorio, non vi è ragione per limitare il potere del p.m. di «contribuire […] alla lotta contro le frodi processuali» solo ai casi di cui all’art. 70, 1° comma, c.p.c. Le ipotesi d’intervento obbligatorio hanno in comune il fatto che la sussistenza di un interesse pubblico è stata affermata in via generale e astratta dalla legge, ma, poiché il p.m. ha il potere d’intervenire «in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse» (art. 70, 3° comma, c.p.c.), sarebbe stato logico attendersi che la scoperta di un accordo collusivo delle parti in frode alla legge costituisse motivo di reazione da parte dell’ordinamento a prescindere dal fatto che l’interesse pubblico sia selezionato in astratto dalla legge o sia ravvisato in concreto dal p.m. Insomma, non si vede perché il p.m. possa intervenire facoltativamente in giudizio, ma non possa domandare la revocazione della sentenza qualora a posteriori abbia contezza che questa è stata resa sulla base di una collusione delle parti in frode alla legge.

Il potere di domandare la revocazione nei casi previsti dall’art. 397 c.p.c. concorre con la legittimazione del p.m. a impugnare la sentenza a norma dell’art. 72 c.p.c. I due poteri si collocano su piani diversi e disegnano cerchi concentrici: come si è accennato, la legittimazione del p.m. ad avvalersi degli ordinari mezzi di impugnazione è limitata alle cause che egli ha proposto o avrebbe potuto proporre e alle cause matrimoniali, escluse quelle di separazione, mentre la legittimazione alla revocazione in base all’art. 397 c.p.c. spetta in tutti i casi – che sono ben più numerosi dei primi – nei quali l’intervento del p.m. è obbligatorio a norma dell’art. 70, 1° comma, c.p.c. Pertanto, un cumulo di poteri processuali in capo al p.m. (revocazione straordinaria di cui all’art. 397 c.p.c. e ordinari mezzi di impugnazione) può aversi solo nelle cause matrimoniali e nelle cause nelle quali il p.m. ha il potere di agire14. Com’è stato correttamente osservato, in tali fattispecie l’esperibilità delle impugnazioni ordinarie (tra le quali va annoverata anche la revocazione prevista dagli artt.

395 e 396 c.p.c.) non interferisce con quella della revocazione nei casi di cui all’art. 397 c.p.c.; per quanto sia da considerare che la revocazione che può cumularsi con gli altri mezzi d’impugnazione è solo quella di cui all’art. 397, n. 2, c.p.c., atteso che il p.m. che

14

Monteleone, Diritto processuale civile8, I, Padova, 2018, 697.

373

Gianpaolo Impagnatiello

non abbia partecipato al processo non dovrebbe essere legittimato all’esperimento delle impugnazioni date alle parti15.

La revocazione del p.m. risponde a una logica differente rispetto al ricorso in Cassazione nell’interesse della legge, previsto dall’art. 363 c.p.c.: quest’ultimo persegue finalità nomofilattiche e non incide sul rapporto inter partes, che resta regolato dalla sentenza passata in giudicato16; la revocazione del p.m., invece, mira alla rescissione della sentenza con effetti in primis per le parti, le quali devono pertanto partecipare al giudizio17.

In dottrina è stata sovente evidenziata l’impossibilità di reductio ad unitatem dei due casi di revocazione previsti dall’art. 397 c.p.c., insieme con la difficoltà di accordare le basi teoriche della revocazione del p.m. con quelle della revocazione delle parti private18.

Salvatore Satta osservava che, mentre la collusione in frode alla legge non rende invalida la sentenza, investendo unicamente il profilo della sua giustizia, la mancata audizione del p.m. nei casi nei quali essa è obbligatoria costituisce un vizio formale della sentenza, che ne cagiona la nullità a norma dell’art. 158 c.p.c.: il che mal si concilia con il presupposto concettuale sul quale poggia la revocazione, costituito dall’essere la sentenza formalmente valida19.

Il rilievo coglie nel segno e, come si vedrà tra breve, offre lo strumento per risolvere taluni dilemmi applicativi suscitati dalla disciplina dell’istituto. È vero anche, tuttavia, che la natura di un istituto processuale è quella che si ricava dalla sua disciplina positiva e nulla impedisce al legislatore di piegare la purezza di un modello teorico a esigenze di carattere pratico.

Del resto, non sono certamente il primo a osservare che anche la comune revocazione è parecchio distante dal modello concettuale di un puro rimedio restitutorio20: è sufficiente scorrere l’elenco contenuto nell’art. 395 c.p.c. per rilevare che i casi di revocazione straordinaria di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c. ben poco hanno a che fare con l’errore di fatto di cui al n. 4 e, più ancora, con il contrasto con precedente giudicato previsto dal n. 5. La confluenza di distinti rimedi nell’istituto apparentemente unitario della revocazione regolata dagli artt. 395 ss. c.p.c., avvenuta per esigenze che in questa sede non possono essere neppure accennate21, non può far dimenticare che la differenza tra i motivi di cui ai numeri 4 e 5 e gli altri non riguarda solo i termini, ma anche la possibilità di considerare “viziata” la sentenza: questa possibilità sussiste, forse, con riguardo all’errore di fatto e al contrasto con precedente giudicato22, ma certamente non c’è negli altri

15

Rota, Revocazione nel diritto processuale civile, voce del Digesto disc. priv., Sez. civile, XVII, Torino, rist. 2013, 484.

In argomento, v. da ultimo lo studio monografico di Odorisio, Il principio di diritto nell’interesse della legge, Torino, 2018, cui si rinvia per ogni approfondimento.

17 Conf. Fazzalari, Il processo ordinario di cognizione, 2, cit., 398 s. In senso diverso, v. Cass. 20 marzo 1971, n. 799, in Foro it., 1971, I, c. 851, secondo la quale le parti private sono legittimate solo a intervenire adesivamente.

18 Cfr. Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, p. 939.

19 Satta, Commentario, II, 2, cit., p. 335.

20 Per questo e altri rilievi, v. la classica monografia di Attardi, La revocazione della sentenza civile, Padova, 1959, passim.

21 Mi permetto di rinviare nuovamente al mio Il concorso tra cassazione e revocazione, cit.

22 Così Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, II, Torino, 2014, 605.

16

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

casi, nei quali ciò che giustifica la riapertura del processo è la ricorrenza di circostanze fattuali talmente gravi da far prevalere l’aspirazione alla giustizia sull’esigenza di stabilità dei giudicati.

Se così è, il fatto che l’art. 397 c.p.c. attribuisca al p.m. il potere di impugnare per revocazione la sentenza in presenza di fattispecie indubbiamente molto diverse l’una dall’altra non costituisce un elemento del tutto inconciliabile con il profilo complessivo e il ruolo “polivalente” che l’istituto della revocazione ha nel nostro codice di rito23.

4. I motivi: la mancata partecipazione al giudizio.

La conclusione testé raggiunta non impedisce di osservare che la scelta del legislatore di impiegare la revocazione quale mezzo di reazione a patologie del tutto eterogenee appare piuttosto discutibile.

Difatti, mentre la collusione delle parti in frode alla legge costituisce una disfunzione processuale in grado, per la sua gravità, di giustificare la rescissione della sentenza persino dopo il suo passaggio in giudicato, la mancata audizione del p.m., nei casi nei quali essa è obbligatoria, sostanzia null’altro che una violazione della legge processuale, che, anche prima e a prescindere dall’iniziativa del p.m., può essere rilevata d’ufficio e denunziata dalle parti con l’appello o il ricorso per cassazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 158 e 161, 1° comma, c.p.c.24.

Ora, anche a voler prescindere dalla ragionevolezza della previsione di un mezzo straordinario d’impugnazione a presidio della partecipazione del p.m. ai giudizi civili, partecipazione che sul piano pratico si risolve il più delle volte in un orpello meramente formale25, pare lecito pensare che la reazione alla violazione dell’art. 70, 1° comma, c.p.c. avrebbe potuto essere meglio realizzata legittimando il p.m. all’appello e al ricorso per

23

In termini simili, v. anche Rota, op. loc. cit.

Cass. 31 marzo 2011, n. 7423; Cass. 3 maggio 2000, n. 5504. In senso contrario v. però Cass. 17 luglio 2014, n. 16361, secondo la quale «nei procedimenti in cui sia previsto l’intervento obbligatorio del p.m. (nella specie, si trattava di giudizio di delibazione a norma dell’art. 796, 3º comma, c.p.c., vigente ratione temporis), la nullità derivante dalla sua omessa partecipazione al giudizio si converte in motivo di gravame ai sensi degli artt. 158 e 161 c.p.c., che, tuttavia, può essere fatto valere solo dalla parte pubblica (a cui compete anche il corrispondente e specifico motivo di revocazione ex art. 397, n. 1, c.p.c.), dovendosi escludere che sussista una concorrente legittimazione delle altre parti». La decisione, negando la legittimazione delle parti a far valere con l’appello e il ricorso per cassazione il vizio di cui all’art. 158 c.p.c., non appare condivisibile. Essa richiama in motivazione Cass. n. 11960/1993, citata alla precedente nota 1, la quale aveva però deciso un caso non poco diverso, in cui la domanda di revocazione, proposta dal p.m. a norma dell’art.

397, n. 2, c.p.c., era stata respinta e la parte privata aveva appellato e poi proposto ricorso per cassazione. Del tutto correttamente, in quel caso, la Corte aveva negato la legittimazione a impugnare della parte privata ribadendo che la legittimazione attribuita al p.m. dall’art. 397 c.p.c. ha carattere esclusivo con riguardo sia alla proposizione della revocazione, sia all’impugnazione della decisione assunta sulla revocazione. Non mi pare però che da questo possa trarsi argomento per negare la legittimazione delle parti a far valere in via di eccezione o di impugnazione la nullità di cui all’art. 158 c.p.c., la quale è assoluta e rilevabile anche d’ufficio.

25 Nel senso che, mentre la revocazione per collusione delle parti in frode alla legge è pienamente giustificata dall’importanza del fine perseguito, la revocazione per mancato intervento «ha tutta l’aria d’essere per lo meno eccessiva rispetto al bene protetto e perciò suscita non pochi dubbi sul piano della ragionevolezza e della legittimità», v. Cipriani, op. loc. cit.

24

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cassazione, ferma restando la decorrenza del termine dalla conoscenza della sentenza a norma dell’art. 326 c.p.c.

Occorre tuttavia prendere atto che la scelta operata dal legislatore è stata un’altra, per quanto la medesima possa condurre a qualche incongruenza e a non pochi inconvenienti.

Ci si è domandati, in particolare, cosa accada allorché il p.m. abbia avuto conoscenza della sentenza, nulla per sua mancata audizione, in pendenza del termine per appellare.

Secondo un’autorevole tesi26, affermata in anni lontani anche dalla Corte di cassazione27, il p.m. dovrebbe in tal caso proporre appello, se del caso beneficiando della proroga del termine per impugnare prevista dall’art. 396 c.p.c. La tesi muove dalla constatazione che l’art. 397 legittima il p.m. a domandare la revocazione delle «sentenze previste nei due articoli precedenti», ossia delle sentenze pronunciate in appello o in unico grado e di quelle di primo grado per le quali sia scaduto il termine per l’appello, il che, con riguardo a tale ultima categoria di sentenze, escluderebbe che il p.m. possa proporre la revocazione prima che si sia formato il giudicato.

Sennonché, non sono pochi gli ostacoli che si frappongono all’accoglimento di tale proposta interpretativa. Infatti, se è indubbio che il p.m. è legittimato a intervenire volontariamente nel giudizio di appello proposto dalle parti private, sanando definitivamente il vizio derivante dalla sua mancata partecipazione al grado precedente28, non è scontato che il p.m. sia legittimato anche ad appellare. Occorre innanzi tutto considerare, sul piano strettamente testuale, che l’art. 396, 2° comma, c.p.c. è univoco nel far riferimento ai «fatti menzionati nel comma precedente», che sono (solo) quelli previsti dai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c., sicché è per lo meno dubbio che una norma eccezionale, quale è quella che prevede la proroga del termine perentorio condizionante la formazione del giudicato, possa essere estesa per via di analogia.

Va poi considerato, su un piano più generale, che non si dubita – né si è mai dubitato29 – che la legittimazione all’appello e al ricorso per cassazione spetti unicamente a chi ha rivestito la qualità di parte nel giudizio culminato nella pronuncia della sentenza30, sicché la legittimazione ad appellare del p.m. rimasto estraneo al giudizio non può essere affermata se non ammettendo una corposa deroga a uno dei princìpi cardine del sistema delle impugnazioni.

26

Andrioli, Diritto processuale civile, I, cit., 938; in senso analogo v. anche Bonsignori, La revocazione del pubblico ministero dell’art.

397, n. 2, c.p.c., Milano, 1968, 68 (il saggio è pubblicato anche in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1968, p. 1453 ss.); Vellani, Il pubblico ministero nel processo, II, Bologna, 1970, 314 ss.; Fazzalari, Il processo ordinario di cognizione, 2, cit., 397. In senso contrario Giudiceandrea, Le impugnazioni civili, II, Milano, 1952, 420.

27 Cass. 25 ottobre 1961, n. 2324.

28 Poli, sub art. 158 c.p.c., in Codice di procedura civile5, diretto da Consolo, I, Milano, 2013, 1938.

29 V., per es., Mattirolo, Trattato, cit., IV, (1896), 932.

30 Cass. 11 settembre 2015, n. 17974. È del resto ricorrente l’affermazione secondo cui il litisconsorte necessario pretermesso non è legittimato a proporre impugnazioni diverse dall’opposizione di terzo ordinaria, a norma dell’art. 404, 1° comma, c.p.c., potendo, in alternativa, esclusivamente intervenire in appello a norma dell’art. 344 c.p.c.: cfr. Cass. 1° luglio 1998, n. 6416; Cass. 18 maggio 1994, n.

4878. Ma v., in senso diverso, Cass., sez. un., 20 febbraio 2007, n. 3840, secondo la quale è valido, benché tardivo, l’appello proposto dal litisconsorte necessario pretermesso, equivalendo il relativo atto a un’anticipata e spontanea integrazione del contraddittorio.

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

Sennonché, ciò che a mio sommesso avviso maggiormente osta alla condivisione dell’opinione testé riferita è la constatazione che, a voler ammettere in via eccezionale la legittimazione del p.m. pretermesso a proporre appello, ci si trova nell’impossibilità di spiegare perché, di fronte a una sentenza pronunciata in appello o in unico grado, la mancata audizione del p.m. debba essere fatta valere con la revocazione e non con il ricorso per cassazione: soluzione, quest’ultima, che sarebbe la più ovvia considerando la natura della censura31, ma che è resa impraticabile dalla univoca formulazione letterale dell’art. 397 c.p.c., la quale, attraverso il rinvio ai «due articoli precedenti», impone la strada della revocazione per impugnare le sentenze contemporaneamente soggette a ricorso in Cassazione32.

Giova considerare, peraltro, che la disposizione contenuta nell’art. 396, 2° comma, c.p.c. è dettata per il solo appello e non anche per il ricorso per cassazione, e ciò per l’evidente ragione che mai i fatti di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c. potrebbero essere denunziati alla Corte di cassazione sub specie di vizi di legittimità. Il vizio di cui all’art. 397, n. 1, c.p.c. costituisce invece un vero e proprio errore di procedura, sicché, una volta ammessa la legittimazione del p.m. ad appellare, la mancata previsione di una proroga del termine per ricorrere in Cassazione si rivelerebbe ictu oculi priva di giustificazione razionale.

Se tali rilievi sono corretti, si deve ritenere che, se il p.m. ha avuto conoscenza della sentenza pronunziata in sua assenza in pendenza del termine per appellare, la strada dell’appello gli è comunque preclusa (salva la possibilità di intervenire nell’appello proposto dalle altre parti), con la conseguenza che egli deve avvalersi anche in tal caso del rimedio revocatorio33.

Resta solo da stabilire se, a tal fine, debba essere ragionevolmente forzata la lettera dell’art. 397 c.p.c., includendo nel catalogo delle sentenze revocabili anche quelle di primo grado per le quali non è ancora scaduto il termine per l’appello; oppure si debba ritenere che il p.m. non possa impugnare la sentenza di primo grado se non dopo il suo passaggio in giudicato, nel qual caso si dovrà però ammettere che il termine per la revocazione di cui all’art. 326 c.p.c. decorre non già dalla conoscenza della sentenza, ma dalla conoscenza della sentenza inappellabile.

Entrambe le soluzioni hanno punti di forza e di debolezza. La prima, in particolare, consente al p.m. di impugnare subito la sentenza, senza attendere la scadenza del termine per appellare34, ma solleva il non banale problema del concorso tra la revocazione e l’eventuale appello delle parti private35. La seconda soluzione, invece, costringe il p.m. ad

31

Così già Redenti, Diritto processuale civile4, a cura di Vellani, II, Milano, 1997, 557.

Cass. 2 maggio 1991, n. 4780 ha ritenuto che il provvedimento (nella specie, reso ai sensi dell’art. 32 della l. 4 maggio 1983, n. 184, per la dichiarazione di efficacia della sentenza di adozione di un minore emessa da un’autorità straniera) adottato senza l’audizione del p.m. debba essere impugnato da quest’ultimo non con il ricorso per cassazione, ma con istanza di revocazione ai sensi dell’art.

397, n. 1, c.p.c.

33 Nello stesso senso, v. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile4, II, Bari, 2015, 502.

34 In tale senso Giudiceandrea, Le impugnazioni civili, II, cit., 420.

35 Sulle possibili interferenze tra appello e revocazione a iniziativa di parte, v. Trisorio Liuzzi, In tema di ammissibilità della revocazione 32

377

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attendere per la proposizione della revocazione, ma evita l’esercizio di un potere straordinario d’impugnazione che a posteriori potrebbe rivelarsi inutile a seguito dell’iniziativa impugnatoria delle parti.

Pur con tutti i dubbi causati dal rebus sistematico del quale ci stiamo occupando, conseguenza diretta dall’impiego in parte qua improprio della revocazione da parte del codice, riterrei preferibile la soluzione indicata per ultima, che preserva la vocazione straordinaria del mezzo di cui all’art. 397 c.p.c. prevenendo, nel contempo, le complicazioni derivanti dalla simultanea pendenza della revocazione del p.m. e dell’appello delle parti.

Al di là della soluzione del problema in esame, comunque, resta il fatto che la scelta della revocazione quale rimedio attribuito al p.m. per reagire alla sua pretermissione non appare felice e può spiegarsi solo supponendo che il legislatore abbia voluto conseguire il risultato di favorire la riapertura del processo nello stesso grado. Risultato certamente legittimo anche se, forse, eccessivo se parametrato alla ben scarsa pregnanza sostanziale del ruolo del p.m. nei giudizi civili, specialmente considerando che, secondo il condivisibile insegnamento della giurisprudenza di legittimità, nelle cause in cui il p.m. deve intervenire ma non ha il potere di azione la sua mancata partecipazione al giudizio non è motivo di rimessione della causa al primo giudice, dovendo il giudice ad quem, una volta dichiarata la nullità, decidere la causa nel merito dopo aver disposto la trasmissione degli atti al p.m.36.

Prima di concludere, si deve osservare che, per quanto la mancata partecipazione del p.m. sia ex se motivo di rescissione della sentenza e di rinnovazione del processo, senza bisogno che sia dimostrata l’incidenza causale del vizio sull’esito del giudizio37, è difficile credere che l’ufficio del p.m. si attivi per la proposizione della revocazione qualora dall’esame degli atti non rilevi l’esistenza di un concreto interesse alla rescissione della sentenza: non ritenga, cioè, al di là del dato formale inerente alla sua mancata partecipazione al processo, che la decisione avrebbe dovuto essere diversa38.

Tale considerazione, se corretta, accorcia la distanza concettuale tra il vizio in discorso e gli altri motivi di revocazione. Per quanto nulla impedisca al p.m. di interporre la revocazione anche senza alcuna verifica della correttezza sostanziale della decisione racchiusa nella sentenza, è lecito supporre che la mancata partecipazione al giudizio finisca con il costituire solo il primo passo verso la verifica dell’effettiva utilità di un nuovo giudizio; e che, di fatto, il rimedio estremo della revocazione sia utilizzato solo laddove il p.m. intraveda, in concreto, una lesione di interessi generali o per lo meno diffusi39.

straordinaria in pendenza del giudizio di appello, in Foro it., 2001, I, c. 2012.

Cass. 22 luglio 2009, n. 17161. Diversamente, quando il p.m. ha il potere di azione la sua partecipazione al giudizio attiene all’integrità del contraddittorio, sicché la violazione dell’art. 70, 1° comma, c.p.c. comporta la remissione della causa al giudice di primo grado (Cass., sez. un., 18 gennaio 2017, n. 1093).

37 Così anche Rota, Revocazione, cit., 484.

38 Verde, Diritto processuale civile3, II, agg. a cura di Auletta, Califano, Della Pietra e Rascio, Bologna, 2012, 282.

39 È con ogni probabilità questa la molla che, nella vicenda decisa da Trib. Roma 12 settembre 2008, in Fallimento, 2009, 984, con nota adesiva di Marelli, Liquidazione di acconti sul compenso del commissario giudiziale ed impugnazione del pubblico ministero, e (in sede di ricorso straordinario ex art. 111 Cost.) da Cass. 31 agosto 2010, n. 18916, ha spinto il p.m. a impugnare per revocazione il decreto col quale era stato liquidato un acconto sul compenso finale in favore del commissario giudiziale di un concordato 36

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

5. Segue: la collusione delle parti in frode alla legge.

Come si è accennato, nessun dubbio può aversi in merito alla correttezza anche teorica della scelta del legislatore di ammettere la revocazione in caso di collusione posta in essere dalle parti per frodare la legge40. Tale previsione si affianca a quelle, appartenenti da tempo alla nostra tradizione processuale, del dolo di una parte in danno dell’altra, che consente a quest’ultima di domandare la revocazione a norma dell’art. 395, n. 1, c.p.c., e del dolo o della collusione delle parti in pregiudizio dei creditori e degli aventi causa, i quali possono impugnare la sentenza con l’opposizione di terzo revocatoria a norma dell’art. 404, 2° comma, c.p.c. A differenziare le tre fattispecie è la capacità offensiva del dolo e della collusione: nel primo caso essa si consuma all’interno del processo a danno esclusivo della controparte; nel secondo va a danno dei creditori e degli aventi causa, e solo di essi; nel terzo, la lesione si sostanzia in una frode alla legge e presenta pertanto una rilevanza generale che giustifica una reazione pubblica dell’ordinamento41.

Se ne deve dedurre che il p.m. può domandare la revocazione della sentenza solo quando la frode alla legge è tale da offendere interessi generali, per tali intendendosi quelli tutelati dalla norma cogente che non consente di conseguire il risultato ottenuto dalle parti con la sentenza revocanda42. Emblematico, in questo senso, è il caso deciso da Cass. 16 marzo 2007, n. 630243, nel quale la revocazione era stata proposta avverso la sentenza emessa a conclusione di un processo in cui le parti, d’accordo fra loro, per far apparire tempestiva l’azione di disconoscimento di paternità e per superare la decadenza fissata dall’ordinamento a presidio dell’indisponibilità delle situazioni soggettive coinvolte, avevano, contrariamente al vero, dedotto che l’acquisizione della conoscenza, da parte del figlio maggiorenne, dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento di paternità era avvenuta nell’anno anteriore alla proposizione dell’azione.

Ai fini della revocazione per il motivo di cui all’art. 397, n. 2, c.p.c. non rileva quale posizione processuale abbia assunto il p.m. e se abbia concluso a favore o contro la decisione contenuta nella sentenza44. Nulla esclude, difatti, che lo stesso p.m. sia stato, insieme

preventivo.

Così anche Satta, Commentario, II, 2, cit., 337. In argomento, v. amplius Carnelutti, Processo in frode alla legge, in Riv. dir. proc., 1949, II, 32 ss.; Andrioli, Intorno alla frode alla legge nel processo, cit., p. 627 ss.; Bonsignori, La revocazione del pubblico ministero, cit.; Lorenzi, Collusione delle parti in fraudem legis e giudizio di revocazione proposto dal pubblico ministero, in Foro it., 1949, I, c.

947 ss.; Calvosa, Riflessioni sulla frode alla legge nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1949, I, p. 64 ss.; Id., Ancora sulla frode alla legge nel processo, cit., c. 968 ss.

41 Secondo il Giudiceandrea, Le impugnazioni civili, II, cit., p. 418, l’art. 397, n. 2, c.p.c. non può trovare applicazione nelle cause proposte dal p.m. e in quelle che avrebbe potuto proporre e nelle quali abbia formulato proprie conclusioni, poiché in tal caso la frode alla legge si identifica con il dolo di una parte in danno dell’altra, denunziabile a norma dell’art. 395, n. 1, c.p.c.

42 Satta, Commentario, II, 2, cit., 338.

43 In Dir. famiglia, 2008, p. 1097, con nota di Danovi, Gradazioni della prova e costituzione di status: la revocazione del p.m. come rimedio agli accordi collusivi tra le parti.

44 Conf. anche la citata Cass. n. 6302/2007. In dottrina Punzi, Il processo civile2, II, Torino, 2010, 563.

40

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Gianpaolo Impagnatiello

col giudice, vittima dell’accordo collusivo posto in essere dalle parti, del quale egli abbia preso consapevolezza solo in un momento successivo.

La proposizione della revocazione per collusione in frode alla legge non è impedita neppure dalla circostanza che il p.m. non abbia partecipato al giudizio. Qualora le fattispecie considerate dall’art. 397 c.p.c. ricorrano simultaneamente e la collusione in frode alla legge sia scoperta nei trenta giorni dalla conoscenza della sentenza, magari proprio attraverso l’esame del fascicolo tempestivamente acquisito, appare ragionevole far decorrere il termine di cui all’art. 326 c.p.c. dalla scoperta della collusione e non dalla conoscenza della sentenza.

Non vi è unanimità di vedute sull’effetto dell’accertamento giudiziale della collusione in fraudem legis. Secondo una prima tesi, la revocazione è in tal caso meramente rescindente, non potendo procedersi alla sostituzione della sentenza con altra conforme alla legge45.

Secondo una diversa opinione, che mi pare invero preferibile, l’estremo della frode alla legge quale scopo della collusione induce a pensare che alla sussistenza del motivo si accompagni automaticamente l’indefettibile esigenza di decidere la causa in senso opposto46.

6. La revocazione del p.m. delle pronunzie della Corte di

cassazione.

A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 17 del 198647 e dell’introduzione degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.c., anche le decisioni della Corte di cassazione sono divenute revocabili e, se di merito, persino opponibili dai terzi48. L’art. 397 c.p.c., tuttavia, non ha subito alcuna modifica dal 1940 a oggi, sicché è lecito domandarsi se tra le pronunce impugnabili per revocazione dal p.m. vi siano anche le sentenze e le ordinanze della Suprema Corte.

Ovvie esigenze di linearità sistematica impongono un’interpretazione evolutiva e costituzionalmente orientata dell’art. 397 c.p.c., con la conseguenza che la revocazione del p.m. va considerata ammissibile anche avverso le decisioni della Corte di cassazione.

Sennonché, il problema non può essere liquidato come meramente teorico, poiché, per effetto della modifica dell’art. 70, 2° comma, c.p.c. ad opera del d.l. 69/2013, convertito nella l. 98/2013, il p.m. non deve più intervenire in tutte le cause dinanzi alla Corte di cassazione, ma solo in quelle nelle quali l’intervento è obbligatorio in base al 1° comma dello stesso articolo. Si aggiunga che, in conseguenza delle riformulazioni dell’art. 380-bis

45

Bonsignori, La revocazione del pubblico ministero, cit., 62.

Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, cit., 606.

47 In Foro it., 1986, I, c. 313, con nota di Proto Pisani, La Corte costituzionale estende la revocazione per errore di fatto ex art. 395, n.

4, c.p.c., alle sentenze della Cassazione.

48 Sul tema, sia consentito rinviare al mio Decisioni della Cassazione (impugnazioni delle), voce del Digesto disc. priv., Sez. civile (Aggiornamento5), Torino, 2010, 443 ss.

46

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

c.p.c. avutesi nel 2013 e nel 2016, nei procedimenti camerali che si svolgono dinanzi alla sesta sezione il p.m. non riceve più alcuna comunicazione della convocazione in camera di consiglio.

Al fine di evitare che le decisioni rese in tali ultimi procedimenti risultino sistematicamente revocabili, appare ragionevole ritenere che nelle cause di cui all’art. 70, 1° comma, c.p.c. il contraddittorio debba essere instaurato con il p.m. presso il giudice a quo, notificando il ricorso al procuratore della Repubblica o al procuratore generale presso la corte d’appello che ha pronunciato la sentenza.

7. Il concorso della revocazione del p.m. con gli altri mezzi d’impugnazione.

Come si è accennato, la revocazione di cui all’art. 397 c.p.c. ha carattere di esclusività, ma può concorrere sia con le impugnazioni delle altre parti, sia con quelle date allo stesso p.m. nelle cause matrimoniali e in quelle nelle quali egli ha il potere di azione.

Tale concorso è ispirato al principio della completa autonomia dei rimedi49. Vanno però fatte alcune puntualizzazioni, tenendo distinti il caso in cui il p.m. non abbia la legittimazione a proporre le impugnazioni delle parti e quello in cui, per contro, il p.m. possa impugnare ai sensi dell’art. 72 c.p.c.

A) Si è già visto (retro, § 4) che, quando il p.m. non dispone della legittimazione ad avvalersi di impugnazioni diverse dall’art. 397 c.p.c., questa può concorrere cumulativamente con il ricorso per cassazione e con la revocazione ex art. 395 c.p.c. delle altre parti nonché con l’opposizione di terzo, ma non con l’appello, atteso che la sua proponibilità è condizionata alla mancata proposizione di tale ultimo gravame a iniziativa delle parti private (e salvo il potere del p.m. pretermesso di intervenire volontariamente in appello).

In tal caso, il coordinamento dei rimedi può attuarsi solo facendo decorrere il termine per la revocazione del p.m. dal passaggio in giudicato della sentenza, ancorché la conoscenza della stessa o la scoperta della collusione sia precedente.

Per contro, il concorso tra revocazione del p.m. e ricorso per cassazione ricade de plano nel campo di applicazione dell’art. 398, 4° comma, c.p.c. Ne consegue che il giudizio di cassazione e il termine per proporlo fanno autonomamente il proprio corso, salvo che il giudice della revocazione, ritenendo l’istanza non manifestamente inammissibile o infondata, sospenda l’uno o l’altro fino alla decisione della revocazione50. Vi è tuttavia da osservare che revocazione e ricorso per cassazione possono fondarsi entrambi sulla medesima censura (la mancata partecipazione del p.m. al giudizio), nel qual caso il concorso dei due

49 50

Rota, Revocazione, cit., 484.

Sul contenuto della disposizione, v. il mio Il concorso tra cassazione e revocazione, cit., spec. 173 ss.

381

Gianpaolo Impagnatiello

rimedi appare quant’altri mai singolare e non vi è alcun elemento in grado di indirizzare il giudice della revocazione verso la sospensione o verso la sua negazione.

Nessuna forma legale di coordinamento esiste tra revocazione del p.m. e revocazione delle altre parti. Se si considera, però, che entrambe appartengono alla competenza funzionale della medesima autorità giudiziaria, nulla impedisce che i due giudizi siano riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c.

B) Nelle cause matrimoniali e in quelle che il p.m. ha proposto o può proporre, a norma dell’art. 72 c.p.c., la revocazione di cui all’art. 397 c.p.c., per le ragioni già illustrate, concorre cumulativamente con le altre impugnazioni solo limitatamente all’ipotesi di collusione delle parti in frode alla legge. In tali casi, il p.m. può avvalersi a propria scelta di qualunque mezzo d’impugnazione del quale ricorrano i presupposti oggettivi, senza che, in linea di principio51, l’esperimento di un mezzo possa pregiudicare l’ammissibilità dell’altro. La sola eccezione riguarda l’appello: se la scoperta della collusione avviene in pendenza del termine per impugnare, il p.m. è tenuto a proporre appello, avvalendosi se del caso della proroga del termine prevista dall’art. 396, 2° comma, c.p.c.

Al rapporto tra revocazione e cassazione si applica de plano l’art. 398, 4° comma, c.p.c.; in caso di simultanea pendenza della revocazione per collusione delle parti e per uno dei motivi di cui all’art. 395 c.p.c. (impugnazioni che possono essere proposte anche cumulativamente), nulla osta a che si faccia luogo a riunione a norma dell’art. 335 c.p.c.

8. Conclusioni.

Le osservazioni svolte sin qui rendono chiaro che l’istituto della revocazione del p.m., così come delineato dall’art. 397 c.p.c., si presta a una valutazione complessa.

Mentre non può dubitarsi della correttezza (e dell’opportunità) della previsione di un rimedio straordinario contro le frodi processuali, poste in essere dalle parti in pregiudizio della legge, l’assoggettamento a revocazione delle sentenze pronunziate senza la partecipazione del p.m., nei casi in cui questa è necessaria, suscita non lievi perplessità. Difatti, se la mancata partecipazione del p.m. ridonda in frode processuale, un appropriato strumento di reazione esiste già; se, invece, la pretermissione del p.m. rimane confinata a mero vizio di forma, l’attribuzione allo stesso p.m. del potere di domandare la revocazione della sentenza finanche dopo il suo passaggio in giudicato appare francamente eccessiva e irragionevole. Questo non solo perché, come si spera di essere riusciti a evidenziare, il trattamento di un vizio di forma alla stregua di motivo revocatorio è in grado di provocare qualche cortocircuito del sistema; ma anche – e soprattutto – perché l’intervento del p.m. raramente reca un contributo sostanziale alla giustizia della decisione, risolvendosi

51

Fanno eccezione i casi nei quali la regola electa una via non datur recursus ad alteram è imposta dalla legge: v., per esempio, in tema di rapporti tra regolamento facoltativo di competenza e impugnazioni ordinarie, l’art. 43, 2° comma, c.p.c.

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La revocazione del pubblico ministero (art. 397 c.p.c.)

spessissimo in una presenza puramente virtuale52: secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, a evitare la nullità per mancata partecipazione del p.m. ai giudizi civili è sufficiente che gli siano inviati gli atti del processo, ponendolo in condizione di intervenire, poiché, in caso di omessa partecipazione, non sussistono ulteriori oneri di comunicazione53 e l’effettiva partecipazione e la formulazione delle conclusioni sono rimesse alla sua diligenza54.

Per contro, non appare ragionevole circoscrivere la revocazione per collusione delle parti in frode alla legge alle sole cause nelle quali l’intervento del p.m. è obbligatorio a norma dell’art. 70, 1° comma, c.p.c.: se la revocazione è una valvola di sicurezza – e quella di cui all’art. 397 c.p.c. ne rappresenta la forma forse più estrema – non v’è motivo di non consentire al p.m. di utilizzarla ogni qual volta, anche dopo la formazione del giudicato, egli ritenga che l’interesse pubblico sia stato pregiudicato da un accordo collusivo in fraudem legis.

Appare perciò lecito concludere auspicando, de iure condendo, che l’art. 397 c.p.c. sia depurato da ogni riferimento ai casi di intervento obbligatorio del p.m.: sia per espungere dall’ordinamento la possibilità di attaccare il giudicato per il sol fatto che il p.m. non ha partecipato al processo, sia per rendere meno angusto il potere del p.m. di contribuire attivamente alla lotta contro le frodi processuali, realizzando in modo pieno i desiderata degli autori del nostro c.p.c.

52

Di presenza “spirituale” parla Cipriani, L’agonia del p.m. nel processo civile, cit., c. 12 ss.

Cass. 28 settembre 2006, n. 21065. Secondo Cass. 17 luglio 2003, n. 11175, tuttavia, l’intervento del p.m. all’esame dell’interdicendo o dell’inabilitando costituisce un atto dovuto per l’ufficio del p.m., a norma degli artt. 714 e 715 c.p.c., con la conseguenza che la mancata partecipazione all’esame determina una nullità insanabile a norma dell’art. 158 c.p.c.

54 Così Cass. 23 dicembre 2003, n. 19727.

53

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Aniello Merone

Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice* Summary:

1. Literature as a mirror of reality. – 2. The power representation and its conditioning on justice. – 3. The power iniquity: from I pugnalatori to Todo Modo. – 4. Literature as nourishment and a means to bring justice closer.

Tutta la produzione letteraria di Leonardo Sciascia è attraversata dal racconto lucido e amaro del rapporto tra giustizia e potere, con l’impotenza della prima di fronte all’iniquità del potere che si accanisce contro i deboli e i giusti. Questa sofferta riflessione, lungi dall’essere un esercizio cinico ovvero moraleggiante, si afferma come un’indagine del diritto nel suo senso più autentico e in relazione al suo scopo primario: la giustizia. In particolare, nella misura in cui il giudizio degli uomini si presenta alieno da una forma autentica di giustizia, Sciascia sembra convinto, non solo, che essa sia avvicinabile unicamente attraverso la mediazione del diritto, ma anche, che nel terreno di coltura in cui prenderanno forma le norme giuridiche un ruolo decisivo debba svolgerlo la letteratura.

Leonardo Sciascia’s vast production is crossed by a lucid and bitter tale of the relationship between justice and power: justice’s impotence in facing the iniquity of power that is raging against the weak and the just. However, this painful reflection should not be understood as a cynical or moralizing exercise but as a work of investigation about law in its most authentic sense and its main goal: the justice. In particular, as human experience does not attain justice, Sciascia seems not only convinced that rule of laws is necessary in order to mediate and settle human judgment, but also that in the culture field in which rule of laws will take shape, a pivotal part should be played by literature.

*

Text of the paper discussed at 19th International Roundtable for the Semiotics of Law (IRSL2018), 23 - 25 May 2018, hosted by Örebro University – Sweden.

385

Aniello Merone

1. Literature as a mirror of reality.

My brief presentation focuses on Leonardo Sciascia’s vast production, in which the Sicilian author from the last century, analyses, with a lucid irony and sour rigor, the relationship between justice and power.

However, this patient and painful reflection should not be understood as a mere moralizing exercise but as a work of investigation about law in its most authentic sense. Sciascia speaks of law looking at its main principle, origin and goals: the justice. But he talks about law and justice, being fully aware, as a jurist, that saying justice does not mean saying law.

Human experience does not attain justice and it needs to continually invent and amend the rule of laws in order to mediate and settle human judgment and reach some form of justice.

The importance of Sciascia’s work is inextricably linked to Il Giorno della civetta (“The Day of the Owl”), the first mafia novel ever that, since its first edition, was published with a “note” that declared the truth implied by the fiction: the urgency to modify the apologetic representation of the mafia provided until then, putting society, political bodies and media in front of a text that expresses the real and dramatic appearance of the phenomenon1.

The strength of the message handed down by the novel was enormous, but for our porpouse, it allows to draw from the early beginning the idea that the author has of literature and how it interacts in the dialectic between justice and power.

Sciascia aims to build a literary project that roots in Pirandello humus: his aspiration is to be a writer of things and not a writer of words, a mere entertainer that dialogs with and for the ruling class2; he aims to express the intense connection between literature and the truth, and how the truth interacts with power and justice3.

We could reinforce this point with a very short reading of Sciascia’s public diary Nero su nero (“Black on black”), published in 1979: In the Gospel of John, when Jesus says he has come into the world to bear witness to the truth, Pilate asks: “What is the truth?” and Jesus does not answer. Sciascia comments: “Why only John records these two lines that seem to draw the highest and dramatic moment of the Passion? The answer can be this: because they are true, because Giovanni was there. I do not know much about exegesis and evangelical criticism, but in the Gospel of John I feel the truth of the thing seen, of the thing listened. Thanks to a small topographic detail: the movement of Pilate from the praetorium to the court, called “il lastricato”. Even if this court had not been discovered by archaeologists in 1932, the particular belonged to the truth and perhaps John, the most literate of the

1

Sciascia, Il giorno della civetta, Torino, 1961 e in Opere 1956-1971, edited by C. Ambroise, Milano, 2002.

La Medola, Mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, a vent’anni dalle stragi di Capaci e via D’Amelio, in Giustizia e Letteratura, Milano, 2012-2016, II, 200.

3 See, Di Lello Finuoli, L’intreccio tra Verità e Giustizia nelle opere di Leonardo Sciascia, in Giustizia e Letteratura, Milano, 2012-2016, II, 256.

2

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Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice

evangelists, knew that this particular would give truth to all. And, in conclusion: to Pilate’s question – “What is the truth?” One would incline to answer that it is literature”4.

Sciascia truly believes that literature can make knon and understand what happens or has happened in reality5.

This persuasion is clearly expressed in the preface of the novel version published for the middle school, where Sciascia affirms: “I wrote this story in the summer of 1960. At that time, the government was not interested in the phenomenon of the Mafia and explicitly denied it. [...] There were investigations and essays to give to Government and national public opinion the most accurate information [...] but only literary works, novels, short stories, are those that inquest and inform a wider audience [...].”6.

Therefore, literature is for Sciascia, in that historical moment, the most suitable means to break the disinformation wall and denounce the mafia system. Il giorno della civetta has the merit of describing the Sicilian reality with a clarity and a truth that any law or trial had never reached until then, helping to bring the mafia phenomenon out of the shadows, allowing society to begin reacting.

In a description of reality dominated by a vivid pessimism, Sciascia preserves faith in the power of writing, in the ability of books to improve a community. To this aspect we will return but it is good to fix it from the early beginning.

2. The power representation and its conditioning on justice.

The literature representative strength has led Sciascia to focus target and deep meaning of his work on showing and staging the obscenity and iniquity of power7. As the word “obscene” derives from the Latin ob scenum and literally means off stage, Sciascia exposes the power as it really is, not what is staged in the institutionals or in the mass media to the use and consumption of masses. The real power is exercised in the obscenity, outside the scene, in the occult plot of personal agreements that become instruments of iniquity.

The task that Sciascia assigns to himself as an intellectual and as a writer is unmasking the lies of power in all its forms: political, economic and religious one. The lies of power have as main goal to preserve status quo, to allow the power to reproduce itself. Therefore, the role of the writer is to tell the truth removed, hidden, censored by official omission and public rhetoric: to undress the reality and the criminal phenomenology of power.

4

Sciascia, Nero su nero, Torino, 1979 e in Opere 1971-1983, edited by Ambroise, Milano, 2002, II, 815. The present text quotation, as well as the following ones, are translated by me for the purpose of IRSL 2018.

5 La Medola, Mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, cit., 201.

6 Sciascia, Appendice, in Il giorno della civetta, in Opere 1956-1971, cit., I, 135-136. On the 1972 School edition of the novel and the controversy that twenty years later was triggered by the accusation of “omertà” that Sebastiano Vassalli, editor of that edition, turned to a deceased Sciascia, see La Medola, Mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, cit., 210.

7 Scarpinato, L’«egida impenetrabile»: mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, in Giustizia e Letteratura, Milano, 2012-2016, II, 218.

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Aniello Merone

Sciascia does not escape the task of bringing out the truth and, in doing so, the theme of justice becomes the gravity centre of all his work. He affirms: “In my opinion, everything is related to the problem of justice, that envelopes the one of freedom, of human dignity, of respect between man and man”8.

Sciascia develops his reflections on justice from a specific point of view, because he understands the importance of the relationship between power and justice9, and how this relationship acquires a peculiar connotation in Italy. In other countries, indeed, the criminal question is a separate chapter of national history, which concerns the order and safety of citizens in their daily life and affects only jurists, criminologists, sociologists. In Italy, on the other hand, the criminal question weaves together with national history and involves the general equilibrium of democracy, because protagonists of criminal events have often been significant sectors of the ruling classes10.

Sciascia believes and shows through his works how the whole national history is marked by a secular criminality of power that looks at the mafia method as an ordinary method to exercise power, moving from a widespread and systemic corruption to terrorism and murder as instruments of political struggle.

Since the ruling classes occupy the top of the social pyramid and lead the State, their criminal attitude and the way in which the crime of power evolves can change the political balance, the institutional panorama and the fundamental meaning of democracy. For Sciascia, this criminal attitude of the power cannot be ignored, otherwise you would lose a crucial key to understand the evolution of reality and the difficulty (almost impossibility) for justice to prevail against the crimes of power.

Not by chance in Sciascia’s novels, despite the form of detective stories, the reader never obtains a formal solution of the case and the triumph of the truth. The detective comes to the truth thanks to the careful use of reason, but this truth remains on an individual level and cannot become a collective outcome. What is missing to transform the individual conquest of the investigator into public truth, is the community cooperation: the witnesses have to tell what they have seen and heard, the documents must not be hidden and destroyed, investigators should not retreat or be killed, the lawyers cannot become fellows of their customers, the magistrates must not let themselves be corrupted.

The lack of such cooperation leads to a society dominated by the law of the strongest, by iniquity and inequality and it does not allow to generate an equal and true justice. In this kind of society, justice can only be strong with the weak and weak with the strong, as a mirror of social reality.

8

Ambroise - Sciascia, 14 domande a Leonardo Sciascia, in Opere 1956-1971, cit., I, XXI. Vitale, Diritto e letteratura. La giustizia narrata, Milano 2012, 84, who summarizes in this way Sciascia’s intellectual goal: “... for the writer there is a further task, which is at once moral, civil and even religious: he has to remind everyone that the only way to exorcise power’s demonic face is exercise it according to justice...”.

10 Scarpinato, L’«egida impenetrabile»: mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, cit., 223.

9

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Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice

This Sciascia’s intimate awareness, expressed the author in many novels, also moves from a deep and brilliant analysis that he makes about one of the Italian literatures masterpiece: I promessi sposi (“The promised married”) of Alessandro Manzoni.

Sciascia says: “Manzoni has drawn a desperate portrait of Italy, but the deep truth of the Promessi sposi has not yet been grasped. His work is generally seen as the product of a rather calm, conformist and catholic Italian, when it is a disquieting work, which contains a merciless analysis of the Italian society of yesterday and today. A book, a work that contains all of Italy yesterday and its most significant components. A work that contains all of Italy, even Italy will be described by De Roberto in I Viceré, by Pirandello in I vecchi e i giovani, even the Italy of the Red Brigades…”11.

For Sciascia, such novel told, better than all the others, the genesis and the morphology of power in Italy. It constitutes a sort of autobiography of the nation, the portrait of Italy dominated by godfathers and masters who practice the mafia method as an ordinary way of managing power. A country in which there is no opportunity to practice justice, and where the weaks, the citizens without power, are forced to put themselves under the protection of someone powerful12.

In the seventeenth century, where there were no social and legal remedies against a system of unfair power, in order to bring the story to happy ending, Manzoni is obliged to involve the Holy Providence, but even so, it remains vivid the impression that population lives under the absolute domination of the powerful leading class, accustomed to using a mix of legal and illegal power: usually individuals are bent to its will, through the exercise of social and legal power, but if this does not prove sufficient, it used to remove every obstacle with material violence. Sciascia finds in Manzoni characters the prototype of the Italian power that, generation after generation, has passed through the centuries and has reached our days, assuming the features of the Sicilian barons, of the Mafia Padrino, of the Fascist hierarchs or the corrupt politician13.

11

Padovani - Sciascia, La Sicilia come metafora, Milano, 1979, 75.

Leafing through the pages of this extraordinary masterpiece of Italian literature, there are many sights in this regard: Don Abbondio bends to the wishes of Don Rodrigo by reason of Bravi’s intimidations but also because of his state of subjection, deriving from the awareness that Don Rodrigo is part of a world of power above the law: the ruling class that dictates the law; Renzo, who looks for a lawyer’s assistance in the hope of finding a legal remedy against Don Rodrigo, meets the lawyer Azzeccagarbugli, who, rather than acting according to law against a powerful person, declines the request; the same Don Rodrigo is fully aware of the power arising from his personal relationships, that makes his criminal behaviour free from legal consequences: when he first fails to kidnap Lucia in his hometown, he makes use of all his power of intimidation and the final success in kidnapping Lucia is granted by the complicity of two other powerful people: Monaca di Monza (Sister Geltrude) and l’Innominato (the Unnamed).

13 Scarpinato, L’«egida impenetrabile»: mafia e potere nell’opera di Leonardo Sciascia, cit., 236.

12

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Aniello Merone

3. The power iniquity: from I pugnalatori to Todo Modo.

Such re-edition of the past, already described by Manzoni, staged in several Sciascia’s novels of the 70s, tendentially aimed at denouncing how the slaughter and the strategy of tension, that flooded Italy in 70s and 80s, constituted an expression of a long tradition of power that had constantly used the violence and murder, including the mafia, as instrumentum regni14.

The first novel, published in 1976, is the novel I pugnalatori (“The stabbers”) in which Sciascia reconstructs a real criminal story that occurred in Sicily in 1862, immediately after the Italian unification15.

On October 1st, 1862, in Palermo, thirteen people were killed in different areas of the city at the same time in a similar way. At first, it was supposed that all the murders were connected to a sect of masons but, after the confession of one of the offenders, the investigation soon led to an unsuspecting mandator: the prince of Sant’Elia, the most powerful and respected senator of the new Kingdom of Italy. The prince’s plan, shared with other leading members of the aristocracy, consisted in a smart double play: on one side, officially declaring faithful support to the new political order; on the other side, plotting behind the scenes to restore the old Bourbon order, thanks to a strategy that sets the nostalgia of previous political order’s trough insecurity, terror and popular indignation. The prosecutor tries to build a solid accusation, but it quickly appears evident that the prince of Sant’Elia and his peers are not prosecutable, since they are too powerful. Processing them is triggering a dangerous conflict inside the new ruling class of the country, giving rise to a civil war between forces that appear and seem to be equipotent.

The novel’s protagonist works for justice and the ascertainment of the truth, but it prevails the social peace and State safeguard: all material executors and the intermediary mandators were convicted, fed to the public opinion and three of them executed; the prince of Sant’Elia, instead of being sent to trial, was at the Easter procession representing King Vittorio Emanuele; the prosecutor’s report sent to the Minister of Justice was stolen and disappeared.

Sciascia stages a paradigmatic story that both summarizes a plastic manifestation of the capitulation of justice before power iniquity and offers a key to understand the reasons behind his historical impotence within the Italian historical-political framework.

14

Sciascia admiration for Manzoni’s work reappears also in two of his novels: Morte dell’Inquisitore (“Death of the inquisitor”), Bari, 1964, a text inspired by Manzoni’s Storia della Colonna infame that reconstructs the story of Augustinian monk, who, persecuted by the Inquisition for political and not religious “heresies”, retaliated by assassinating his inquisitor; and La Strega e il capitano (“The witch and the captain”), Milano, 1986, published in celebration of the bicentenary of Manzoni’s birth, where Sciascia starts from a brief reference in the 31st chapter of I promessi Sposi to the persecution of Caterina Medici in the 16th century, accused of witchcraft, tortured, strangled and burned by the Inquisition. Both stories tell an abuse of power in which the law is invoked to serve, instead of justice and truth, abuse of power and falsehood.

15 The work is, based on the prosecutor’s case papers, Guido Giacosa.

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Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice

I Pugnalatori is only one stage of Sciascia’s work in progress that was completed through the subsequent novels, Il contesto (“The context”) and Todo modo.

In the novel Il contesto, the mafia method, always inscribed in the cultural DNA of the national ruling classes, found its ideal habitat in the Italy of 70s and 80s, characterized by terrorism campaigns, political crimes and the action of a masonic group called P2.

The story begins with the mysterious murder of a prosecutor. The police detective was initially invited to direct the investigation into an individual with a previous murder attempt accusation, but, after the murder of other judges, he focuses the investigation on Rome political parties and secret services, discovering a vast conspiracy against the institutions that aims to carry out a coup d’état, apparently animated by the youth movements of the opposition party but actually carried out by the president of the Supreme Court.

When the detective discovers the truth, he realizes that he is facing a reality of power that exceeds not only his individual resources, but any State legal procedure. Therefore, he attempts to unmask the secret plots to public opinion through the press, but the journalist involved, who he considers to be a friend and an honest man, betrayed him, revealing the widespread complicity with the power; consequently the detective was assassinated.

All the murders told in the novel remained unsolved and for the reader is easy to connect such results to a silent agreement between the government and the opposition parties.

The secret dynamic that moves the power in Il Contesto essentially replicates the one already described in the Pugnalatori16. A century after Italy’s unification, Savoy and the ex-Bourbon aristocracy are replaced by major and opposition parties. If on the public institutional scene they appear antagonistic, out of the scene it seems that their complicity in crimes aimed at keeping the status quo alive.

The historical context changes, but the rule of power remain unchanged.

The novel conclusion is really severe, but it appears to be based not only on the historical analysis, but also on the author personal experience, since Sciascia was elected in Parliament on the Radical Party and was a member of the Committee on the murder of Aldo Moro, the Italian Prime Minister killed by Brigate Rosse. During the work of the commission, Sciascia had experienced the powerlessness of those who truly research the truth, clashing against the ostracism of the power nomenclature. At the end, he drew up a minority affair, then published as The Affaire Moro, through which he self-exiled from a Committee that he considered not capable of bringing out the truth. Moreover, for an Italian citizen is quite evident and painful observing that almost the entire history of the parliamentary committees is a story of eternal impotence and inconclusiveness.

With the next novel, Todo modo, Sciascia stages again the criminality of power but in a more restrict context inside the ruling class. The story takes place in a hermitage-hotel run by a priest, Don Gaetano, literate and apparently devoted, but in truth, a symbol of the

16

Sciascia, Il contesto. Una parodia, Torino, 1971, in 95, describes this dynamic by stating that “the power increasingly degrades in the impenetrable form of a concatenation that we can define as mafia”.

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Aniello Merone

iniquity of the power managed off the stage. The hermitage, once a year hosts a group of politicians, businessmen, bankers and notables apparently involved in spiritual exercises and in truth engaged in secret agreements for the lucrative sharing of power.

During the spiritual exercises, Don Gaetano and two members of the group were killed.

The investigations failed to bring out the truth, as always in Sciascia’s novels, but in this occasion the power prevalence is an outcome that metaphorically represents the corruption of society in its political and religious sphere. All the characters are bound by mutual silence since they could all be accused of other murders; therefore, the member of the ruling class appear all hostages of each other and the same power that covers each one’s crimes keeps everyone silent.

4. Literature as nourishment and a means to bring justice closer.

At this point, it is right to ask if it is possible to grasp a further and different hint from Sciascia’s work, either the novels already described or the others of his wide production.

We need to turn back to the point fixed at the beginning: the role of literature and its capacity to affect society, that I would like to explore trough the novel Porte aperte (“Open doors”), one of the latest and my favourite. Basing the story on an incident that occurred in Palermo in 1937, Sciascia explores the capacity of a man to face the power that imposes death penalty, what he considers to be the most despicable crime of the fascist regime and nowadays17, through his own moral and cultural beliefs.

A man is accused of the brutal and premeditated murder of three victims: his wife, his employer and the accountant hired to replace him in the employer’s firm after his misappropriation has been discovered. The employer is a high-ranking fascist functionary and his affiliation combined with the severity of the crime leaves no room for mercy: “the powers expect a swift and exemplary sentence”18.

Again, the focus of Sciascia’s Porte Aperte is not the solution of the crime, the course of the trial or the question of innocence or guilt of the accused. The novel investigates the power arrogance in the framework of a broader issue: the political nature of the death penalty as a means of consolidating power, in this case fascist power, and the negative effects on civil society19. In particular, the main topic of the novel is the drama of a moral

17

As affirmed by the novel main character, the “little judge”: “But surely the instincts that erupt in a lynching, the fury and madness, are less atrocious than the macabre ritual that activates a court of justice in pronouncing a death sentence”; Sciascia, Porte aperte, Milano, 1987, 15 e in Opere 1984-1989, a cura di Ambroise, Milano, 2002, III, 345.

18 Sciascia, Porte aperte, cit., 4. To mention the beautiful introduction signed by Satta, Soliloqui e colloqui di un giurista.

19 In opening dialogue, while the prosecutor advances the argument of the diminished crime rate since the re-establishment of the death penalty, thanks to whom “Italian people may now sleep with open doors”, the little judge laconically responds “I always close mine”; Sciascia, Porte aperte, cit., 15.

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Leonardo Sciascia, power iniquity and powerlessness of justice

individual (a judge) who takes stand against capital punishment, as he refuses to impose the expected sentence at the conclusion of the novel, and (once again) the iniquity of the power that pretends to shape the exercise of justice.

However, the aspect that in this painful quarrel lets catch a glimpse of hope is the role that Sciascia awards in Porte aperte to literary references and their ability to support the individual in his choices. During the whole novel, indeed, the judge articulates his thoughts, his stream of consciousness and, at the end, his opposition to the death penalty by borrowing arguments from Montaigne’s Execution of Martin Guerre, Beccaria’s Dei dellitti e delle pene, Tolstoy’s Confession, Dostoyevsky’s The Idiot20 and many others21.

All these literary references reveal us Sciascia’s intimate conviction about the weight of written words and literature in the ethical formation of the individual, how he truly believes in the power of books to improve a community and the moral commitment that can arise from sharing one’s reading with others.

As mentioned in the introduction, this aspect is strongly rooted in Sciascia’s work and it already appears in his first book Le parrocchie di Regalpetra (Regalpetra’s parishes) where Sciascia narrates his gradual conversion to anti-fascism and the central role played by reading books and frequenting the company of fellow readers22. Already in that juvenile work, Sciascia presents his conversion to anti-fascism not as a result of solitary meditation but of a community reading, of interaction and discussion with other readers.

This portrait of reading as a civic activity, not a solitary pastime, is also very evident in Porte aperte and well expressed by the relationship between the judge and the most sympathetic juror, a farmer uncommonly well-educated. The two characters shared the love for some authors and their intimate conviction of the holiness of human life, but at the same time they represent the importance of reading in shaping the ethical framework of this conviction23.

Probably, it is not by chance that the end of the novel does not coincide with the conclusion of the trial – ended with a sentence other than death – but it is focused on the judge’s encounters and enjoyment of the friendship with the well-read and moral farmer, discovering his unexpected library, purchased along with the house and the lands by his illiterate grandfather from a noble family fallen into ruin.

The judge and the jurors, despite the power’s will to affect the final statement, remain firmly anchored to their principles and to the rigorous exercise of power of reason. Al-

20

Sciascia, Porte aperte, cit., 20, where the judge defines the prince’s telling of his attendance to a capital execution “the most inspired attack on capital punishment that has ever been made”.

21 See Cannon, The novel as investigation, Toronto, 2006, 19 ss., who devotes specific attention to the topic and, in particular, to Giuffredi’s Ricordi.

22 Sciascia, Le parrocchie di Regalpetra, Bari, 1956, 17-18 e in Opere 1956-1971, cit., I, 17-18 talks about juvenile readings (especially American authors of the 30’) and the attendance of Catholic Action where there was sponsored “Letture Dantesche … loaded of hidden intention”.

23 The topic is also present in Il cavaliere e la morte (“The knight and the death”), Sciascia’s penultimate novel, where one of the main characters (the deputy) is a voracious reader and can be considered a mirror image of Sciascia himself. From the deputy’s and the author’s reflections arise the significance of reading and re-reading as an effective process of shaping one’s personality.

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though the sentence will be reformed by a higher court and the death penalty will ultimately imposed on the accused by the fascist regime, their courageous stand against power proves the idea that status quo can be disturbed and society can progress to a more rigorous finding of the truth and justice.

This hope is clearly expressed at the end of the novel, when the judge presents his utopian vision of the world: “If all this – the world, life, ourselves – is nothing but someone’s dream, […], may the case we’re discussing, such infinitesimal detail in his dream, […] serve to alert the dreamer he is having nightmares, that he should turn over and try to have better dreams”.

Facing the iniquity of the power and the injustice of the fascist regime or of the present days, Sciascia hopes that the novel could play a part in awakening the reader from his bad dreams and lead him to a vision of a better world24.

If we imagine that dreamer as a jurist, the present thought perfectly reassumes why we are here today: moved not only by our love for literature but, first of all, by our love for the law and its final scope in shaping society.

24

Cannon, The novel as investigation, cit., 30.

Marta Magliulo

Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo Sommario : 1. Il quadro normativo. – 2. L’intervento della Suprema Corte del 2015. – 3. …e la sua inidoneità a risolvere il contrasto. – 4. Gli argomenti a sostegno dei diversi orientamenti: rilievi critici e riflessioni conclusive.

Lo scritto esamina la questione ancora aperta dell’individuazione della parte onerata di promuovere il procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Dopo aver evidenziato la debolezza delle argomentazioni poste dalla Suprema Corte e dalla giurisprudenza di merito a fondamento della tesi che individua nel debitore opponente la parte gravata del tentativo di mediazione, si illustrano le ragioni per le quali, in linea con la lettera dell’art. 5, D.lgs. 28/2010 e in considerazione delle peculiari caratteristiche del giudizio di opposizione, appare preferibile concludere che tale onere spetta al creditore opposto.

The paper deals with the issue of the identification of the party in charge of initiating the mediation procedure in the case of opposition to an order for payment; the author focuses on the weakness of the arguments, put forward by the case law, according to which the mediation should be initiated by the debtor and points out the reasons why, pursuant to article 5, D.lgs. 28/2010 and in accordance with the characteristics of the above mentioned opposition proceeding, the burden of initiating the mediation procedure should lie with the creditor.

1. Il quadro normativo.

Con il c.d. «decreto del fare» e la legge di conversione n. 98/2013, il regime d’improcedibilità della domanda giudiziale per mancato esperimento della mediazione è stato esteso alla mediazione c.d. ex officio o delegata, vale a dire al caso in cui il giudice, anche al di fuori delle materie soggette a mediazione obbligatoria, disponga l’esperimento del proce-

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Marta Magliulo

dimento di mediazione, avuto riguardo alla natura della causa, allo stato dell’istruzione e al comportamento delle parti1.

Mentre la mediazione tipizzata nella formulazione originaria del D.lgs. 28/2010 prevedeva che il giudice potesse invitare le parti, nel corso del procedimento, a tentare di risolvere la propria controversia “ma si trattava, per l’appunto, di un semplice invito che le parti potevano sempre declinare”2, la nuova disposizione conferisce al giudice, anche in appello, il potere di imporre l’esperimento di un procedimento di mediazione obbligatoria, “in tal modo creando una nuova condizione di procedibilità (sopravvenuta)”3.

L’art. 5, comma 4, lett. a), D.lgs. n. 28/2010 esclude dall’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria e delegata una serie di procedimenti tassativamente indicati, tra i quali i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Con riferimento a tali procedimenti, il legislatore ha dunque optato per un “esonero dall’obbligatorietà solo iniziale, limitato alla fase a cognizione sommaria… l’obbligo di esperire il tentativo di mediazione sorge in un secondo momento, in caso di prosecuzione o conversione nella fase a cognizione piena”4; solo all’esito della fase sommaria, quando, in seguito alla decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi, le esigenze di celerità sono cessate e la causa prosegue nelle forme ordinarie (v. Relazione al D.lgs. 28/2010), il giudice dell’opposizione può ordinare l’esperimento del procedimento di mediazione, fissando una nuova udienza ed assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

Si è di fronte all’ennesimo esempio di approssimazione legislativa, poiché la norma non si preoccupa di chiarire né quale parte sia gravata dell’onere di attivarsi a seguito dell’ordine del giudice, né (quantomeno) quali siano le conseguenze del mancato avvio della procedura5.

1 Cfr., art. 5, secondo comma, D.lgs. 28/2010.

Ferraris, La nuova mediazione civile e commerciale, in Riv. Dir. Proc., 2013, 6, 1467.

3 Ruvolo, La mediazione ex officio iudicis e la proposta conciliativa ex art. 185-bis c.p.c., in Corr. Giur., 2014, 7, 1001.

4 Gasperini, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in www.judicium.it.

5 Le difficoltà interpretative affondano le radici nella sostanziale incompatibilità della tutela monitoria con l’obbligatorietà del tentativo di mediazione.

Sul controverso rapporto tra mediazione obbligatoria e procedimento d’ingiunzione, si era già espressa la Corte Costituzionale, chiarendo come “il tentativo obbligatorio di conciliazione è strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio” (Corte cost., sent. 276/2000) e, dunque, ontologicamente incompatibile con la tutela monitoria. Ciò in quanto, la logica che impone alle parti di incontrarsi in una sede stragiudiziale, prima di adire il giudice, è strutturalmente collegata ad un (futuro) processo destinato a svolgersi fin dall’inizio in contraddittorio fra le parti.

Nello specifico, il tema era stato affrontato con riferimento all’art. 412-bis c.p.c., ora abrogato.

Tale disposizione, oltre ad introdurre l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione nel processo di cognizione ordinario delle controversie di lavoro, prevedeva che “il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione dei provvedimenti speciali d’urgenza e di quelli cautelari”, non inserendo il rito monitorio nell’elenco dei procedimenti espressamente sottratti al tentativo.

Posta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 412-bis c.p.c., per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., la Corte Costituzionale chiariva come la norma fosse stata erroneamente interpretata: “non sembra congruo far precedere la procedura monitoria, istituzionalmente finalizzata al conseguimento immediato ed inaudita altera parte di un titolo esecutivo, dal tentativo obbligatorio di conciliazione, da un lato anch’esso finalizzato al conseguimento immediato di un titolo esecutivo e dall’altro caratterizzato da un 2

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Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo

L’imprecisione del legislatore è peraltro aggravata dalla peculiare posizione in cui le parti si trovano nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. È noto, infatti, che con l’opposizione si apre un ordinario processo di cognizione che si caratterizza per l’inversione formale dei ruoli delle parti: se di regola l’iniziativa processuale è assunta da chi afferma l’esistenza del diritto e ne chiede la tutela, al contrario, nell’opposizione, l’iniziativa processuale è del debitore ingiunto, il quale assume la veste formale di attore, malgrado la sua posizione di convenuto in senso sostanziale.

Sul punto, la giurisprudenza di merito ha percorso due opposte strade interpretative: secondo un primo orientamento, l’onere di attivare la procedura di mediazione graverebbe in capo al creditore-opposto, quale attore in senso sostanziale, pena la revoca del decreto ingiuntivo; secondo altra tesi, è invece il debitore-opponente la parte onerata di avviare la mediazione, con conseguente improcedibilità dell’opposizione e passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo in caso di inerzia.

2. L’intervento della Suprema Corte del 2015.

Intervenuta per la prima volta sul tema, con la sentenza n. 24629/20156, la Corte di Cassazione ha avallato la soluzione secondo la quale l’improcedibilità di cui all’art. 5 citato

contraddittorio. La sovrapposizione dei due strumenti significa distruggere il senso del procedimento monitorio”.

Dunque, nonostante il silenzio dell’art. 412-bis c.p.c. potesse indurre ad opposte conclusioni, irrinunciabili esigenze di salvaguardia della procedura monitoria invitavano ad escludere che la concessione di un decreto ingiuntivo potesse essere condizionata dall’espletamento del tentativo di conciliazione.

Con specifico riferimento al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in dottrina si rilevava, altresì, come “la stessa conclusione negativa ci sembra patrocinabile anche rispetto alla successiva, eventuale, fase di opposizione all’ingiunzione: alle argomentazioni esposte per la fase monitoria si aggiunge anche la necessaria considerazione del fatto che l’opponente (attore in senso formale, ma non in senso sostanziale), sarebbe, altrimenti, costretto, per evitare che il decreto ingiuntivo passi in giudicato, a contribuire, con il tentativo di conciliazione, alla formazione di un titolo esecutivo in suo danno ed a beneficio del creditore opposto” (Tiscini, Il tentativo obbligatorio di conciliazione, in Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, a cura di Perone Sassani, 1999, 46).

La scelta del legislatore del c.d. «decreto del fare» di conferire al giudice il potere di imporre l’esperimento di un procedimento di mediazione, sebbene solo all’esito della fase sommaria, in seguito alla decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi, non appare congrua neppure sotto il profilo della funzionalità della mediazione, “parendo evidente che, emessi i provvedimenti anticipatori ad efficacia immediata, vi sarà almeno una parte …poco incline a conciliare la lite, essendosi vista riconoscere, sia pur soltanto in via anticipata e provvisoria, l’utilità e il “bene della vita” che andava perseguendo nel giudizio di opposizione ed essendo, presumibilmente, meglio disposta e attrezzata ad affrontare i rischi e i tempi, ma anche (a quel punto) i vantaggi, del giudizio di opposizione” (Tedoldi, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo, in Giur. it., 2012, 12, 2622); in tal senso, anche Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, in Riv. dir. proc., 2016, 4-5, 1283 ss., secondo il quale “comunque lo si interpreti, l’obbligo di dar vita al procedimento di mediazione dopo l’emissione del decreto ingiuntivo e l’instaurazione del giudizio di cognizione appare assai poco sensato, quale che sia il soggetto sul quale esso grava, in ispecie nel caso in cui il decreto ingiuntivo sia stato dichiarato, ab origine oppure ai sensi dell’art. 648, provvisoriamente esecutivo”, e Trisorio Liuzzi, Sull’onere di promuovere la mediazione dopo l’opposizione a decreto ingiuntivo, in Giusto proc. civ., 2016, 111 ss., che sottolinea come, non a caso, il legislatore abbia poi adottato una diversa soluzione in relazione alle ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria, escludendo puramente e semplicemente l’obbligo di tentare la negoziazione assistita qualora il creditore abbia scelto la strada del procedimento monitorio.

6 In Giusto proc. civ. 2016, 111, con nota adesiva di Trisorio Liuzzi, Sull’onere di promuovere la mediazione dopo l’opposizione a decreto ingiuntivo; in Foro it., 2016, I, 1319, con note critiche di Brunialti, Opposizione a decreto ingiuntivo e mancato esperimento

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riguarderebbe la sola opposizione, facendo essenzialmente leva su considerazioni legate alla ratio dell’istituto della mediazione.

Ammettendo preliminarmente che la norma in questione “non è di facile lettura”, la Suprema Corte prosegue ponendo l’accento sulla funzione deflattiva del meccanismo della mediazione obbligatoria, che “mira – per così dire – a rendere il processo la extrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo”.

L’inversione tra rapporto sostanziale e rapporto processuale a cui si assiste nel giudizio di opposizione, precisa la Corte, induce erroneamente ad individuare nel titolare del rapporto sostanziale la parte sulla quale grava l’onere di attivare la mediazione; ma, in realtà, la parte che ha interesse al processo ed ha il potere di iniziare il giudizio di opposizione è il solo debitore-opponente: “attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. È l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. È dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga”.

Una diversa conclusione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice, accollando a quest’ultima “l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo”.

3. …e la sua inidoneità a risolvere il contrasto.

L’intervento della Cassazione, atteso e auspicato data la rilevanza pratica della questione, ha deluso le aspettative più ancora che per la conclusione accolta, per le discutibili motivazioni addotte a suo sostegno.

Valgano, al riguardo, le seguenti osservazioni.

Come noto, l’opposizione a decreto ingiuntivo è l’unico strumento processuale mediante il quale il debitore ingiunto può reagire alla pretesa del creditore, contestandone l’an o il quantum, nel termine di quaranta giorni dalla notificazione del decreto.

della mediazione obbligatoria, e di Dalfino, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: quando la Cassazione non è persuasiva; in Guida al dir., 2016, 3, 14, con nota di Marinaro. Di recente sul tema, v. anche Cascella, Rapporti tra mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo, in Ilprocessocivile.it; Ferraris, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione obbligatoria: una questione ancora aperta, in Nuova Giur. Civ., 2017, 2, 202; Camilletti, Mediazione obbligatoria e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in Contratti, 2016, 12, 1161; Di Marco, Mediazione disposta dal giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo: è l’opponente a doversi attivare, in Ilprocessocivile.it.

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Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo

In mancanza di tempestiva opposizione, il decreto diventa esecutivo (se non già provvisto della clausola di provvisoria esecuzione) e definitivo ex art. 647 c.p.c.: avverso il decreto ingiuntivo non opposto non sono proponibili mezzi ordinari di impugnazione, con la conseguenza che il diritto in esso contemplato non può essere messo in discussione; ne consegue una preclusione assimilabile all’effetto della cosa giudicata sostanziale ex art.

2909 c.c.

Ebbene, se l’opposizione costituisce l’unico strumento a disposizione del debitore ingiunto al fine di reagire alla pretesa avanzata dal creditore, non ha alcun senso considerarla l’extrema ratio, cioè vedervi una ultima possibilità dopo che le altre possibilità (quali?) sono state precluse.

Il debitore ingiunto ha semplicemente l’onere di attivarsi nei termini di legge per evitare di soggiacere in via definitiva ad una condanna che, pronunciata al di fuori di ogni contraddittorio, lo onera appunto dell’attivazione di una procedura in contraddittorio.

In altri termini, egli è costretto a scegliere se prestare acquiescenza al decreto (rendendolo così definitivo) ovvero reagire, dal momento che non gli è offerta altra e diversa possibilità se non il proporre opposizione in tempi brevi7.

Se è vero che, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica della ragionevole durata del processo, è del tutto fuorviante dipingere l’opponente come colui che “con l’introduzione del giudizio di merito, intende precludere la via breve per percorrere la via lunga”; con questa curiosa logica, ogni convenuto che si difende proponendo eccezioni, o anche semplicemente difendendosi, potrebbe essere accusato di “allungare la via”.

Pare allora corretta l’osservazione di chi rileva che la sentenza costituisca espressione della generale “tendenza, che si sta sempre più diffondendo, secondo cui le parti devono mediare – e quindi transigere – ad ogni costo anche al prezzo di sacrificare la piena reintegrazione della propria posizione giuridica sostanziale lesa: in quest’ottica, colui che – legittimamente – aspira ad una decisione giudiziale è ‘colpevole’ di arrecare un danno al sistema giustizia complessivamente considerato e deve essere sanzionato”8.

Ancor più incomprensibile è poi la motivazione della Suprema Corte nella parte in cui afferma che una diversa soluzione premierebbe la passività dell’opponente (?) ed accrescerebbe gli oneri della parte creditrice, gravandola dell’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo; non è dato comprendere perché mai, sposando la tesi contraria, il creditore verrebbe onerato del tentativo di mediazione in un tempo anteriore all’opposizione.

7

“La giustificazione offerta dalla Corte sembra a dir poco inappagante, poiché, mentre il creditore può liberamente optare tra il rito ordinario e quello monitorio, il quale ultimo è per lui solitamente vantaggioso, il debitore, ove intenda contestare il decreto ingiuntivo ed evitare ch’esso divenga irrevocabile, non può che avvalersi dell’opposizione; sicché non è possibile penalizzarlo per il sol fatto di avere introdotto il giudizio a cognizione piena, che il legislatore considera l’«extrema ratio»”, così Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, in Riv. dir. proc., 2016, 4-5, 1283 ss.

8 Benigni, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: onerato dell’avvio è l’opponente, cit., 71 ss.

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È evidente, infatti, che nel procedimento ingiuntivo non sussiste alcun onere del genere per la fase sommaria, essendo esso differito “fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione”, istanze “che presuppongono un giudizio di opposizione instaurato”9.

Considerati tali rilievi, non stupisce che la decisione del 2015 non sia stata univocamente recepita dalla giurisprudenza successiva10, rivelandosi così inidonea a sanare il contrasto sul tema.

4. Gli argomenti a sostegno dei diversi orientamenti: rilievi critici e riflessioni conclusive.

Messa da parte la debole motivazione offerta dalla Suprema Corte a sostegno dell’orientamento che individua nell’opponente il soggetto onerato di promuovere la mediazione, resta che, allo stato, entrambe le opzioni interpretative in tema di individuazione del soggetto onerato del tentativo di mediazione nel giudizio di opposizione appaiono potenzialmente percorribili, avendo la giurisprudenza di merito trovato validi argomenti a sostegno sia dell’una sia dell’altra tesi.

Ad avviso di scrive, tuttavia, la soluzione preferibile è quella che onera dell’avvio della procedura di mediazione la parte opposta.

Posto che il primo comma dell’art. 5, D.lgs. 28/2010, individua espressamente quale soggetto onerato colui il quale “intende esercitare in giudizio un’azione”, stabilendo peraltro che “l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, e che “l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza”, è la stessa lettera della norma a suggerire che l’onere di promuovere la mediazione obbligatoria debba gravare sul creditore opposto, quale attore in senso sostanziale11.

Stando alla ricostruzione dominante, infatti, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo poggia sulla medesima domanda formulata in via monitoria; l’atto di opposizione non

9

Violante, op.cit.; parlano di una vera e propria “svista”, Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, cit., 1283 ss. e Benigni, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: onerato dell’avvio è l’opponente, in Giur. it., 2016, 1, 71 ss.

10 Cfr. in senso critico, Trib. Firenze 17 gennaio 2016, e 15 febbraio 2016, entrambe in Società, 2016, 1146 ss.; Trib. Benevento 25 gennaio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Busto Arsizio 3 febbraio 2016, n. 199, www.iusexplorer.it. In senso adesivo, Trib. Monza 21 gennaio 2016, in www.neldiritto.it; Trib. Torre Annunziata, 5 dicembre 2017; Trib. Termini Imerese 15 novembre 2017, in www. ilprocessocivile.it; Trib. Torino 4 ottobre 2017, in www.ilprocessocivile.it, con nota di Di Marco, Mediazione disposta dal giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo: è l’opponente a doversi attivare; Trib. Verona 28 settembre 2017, in Foro it., 2018, 1, I, 328; Trib.

Ravenna 12 settembre 2017, in www.mondoadr.it; Trib. Bologna 19 luglio 2017, in www.ilprocessocivile.it.

11 In tal senso, in giurisprudenza, Trib. Varese 18 maggio 2012, in Giur. it. 2012, 2620, con nota di Tedoldi, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo; Trib. Firenze, 17 marzo 2014; Trib. Firenze, 29 settembre 2014; Trib. Ferrara 7 gennaio 2015, in Foro it. 2015, I, 3732; e Trib. Cuneo 1° ottobre 2015, in www.iusexplorer.it; Trib. Firenze, 15 ottobre 2015; Trib. Firenze 17 gennaio 2016, Redazione Giuffrè, 2016, e 16 febbraio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Benevento 25 gennaio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Busto Arsizio 3 febbraio 2016, n. 199, www.iusexplorer.it.

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Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo

costituisce, pertanto, un’autonoma iniziativa processuale, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui12.

Essendo quindi il creditore la parte onerata di promuovere il tentativo di mediazione, nelle ipotesi di mancato o tardivo avvio del relativo procedimento, l’improcedibilità dovrebbe sanzionare la pretesa sostanziale posta a fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo, con effetto caducatorio non solo del procedimento di opposizione, ma anche della precedente fase monitoria e del decreto ingiuntivo emesso: l’opposizione dovrebbe allora “chiudersi in mero rito con sentenza che, dichiarando l’improcedibilità della domanda monitoriamente azionata, revocherà il decreto ingiuntivo opposto e condannerà l’opposto alle spese”13.

Ciò trova conferma nel principio, più volte affermato dal giudice di legittimità, relativo alla distribuzione delle spese nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in base al quale, in tale giudizio, la domanda giudiziale è quella dell’opposto-ricorrente per ingiunzione, ed è in relazione a tale domanda che va determinato chi è vittorioso e chi è soccombente (cfr., tra le altre, Cass. 1977/83; 7354/97; 19120/09): attesa l’unitarietà del procedimento che si articola in una fase monitoria ed in una (eventuale) di opposizione, la regolamentazione delle spese va sempre operata in considerazione dell’esito complessivo e finale della lite, senza che possa il giudice ritenere una parte soccombente in una fase di giudizio e, invece, vincitrice nell’altra.

D’altra parte, anche la pendenza della lite è determinata, ai sensi del 643 c.p.c., dalla notifica del ricorso monitorio e del decreto, come avviene con l’atto di citazione nel giudizio ordinario14 e la stessa Suprema Corte “esige che l’opponente, convenuto in senso sostanziale, dichiari nella citazione in opposizione a decreto ingiuntivo di voler chiamare in causa un terzo, contestualmente chiedendo di differire l’udienza di prima comparizione e trattazione, applicando rigidamente il modus procedendi imposto al convenuto, appunto, dagli artt. 167 e 269 c.p.c.”15.

Ritenere che l’onere del tentativo della mediazione debba essere posto a carico dell’opposto ha peraltro il vantaggio di penalizzare sì la parte che abbia omesso di esperire la mediazione, ma senza pregiudicarne definitivamente le ragioni16; ciò che invece avverrebbe, in danno del debitore, qualora il mancato esperimento della mediazione determinasse l’improcedibilità dell’opposizione e dunque l’esecutività/immutabilità del decreto ingiuntivo17.

12

A carico del debitore, sarebbe configurabile un onere solo in caso di proposizione di domande riconvenzionali o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di (aver dovuto) proporre l’opposizione, così Trib. Varese, 18 maggio 2012.

13 Tedoldi, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo, in Giur. it., 2012, 12, 2620.

14 Leanza - Paratore, Il procedimento per decreto ingiuntivo, 2008, 136.

15 Tedoldi, op. ult. cit., 2623.

16 D’altronde, riferendo l’improcedibilità non all’opposizione, ma al giudizio inteso all’accertamento del credito, non si impedisce che la stessa via monitoria (ma anche la via ordinaria) possa essere percorsa di nuovo dal creditore.

17 Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, cit., 1283 ss.; peraltro, se il creditore avesse scelto la via ordinaria per ottenere l’accertamento del proprio credito e la condanna del debitore all’adempimento è pacifico che l’onere della mediazione sarebbe stato a suo carico: “la scelta del procedimento (sommario od ordinario) ad opera del creditore sposterebbe l’onere della mediazione

401

Marta Magliulo

Quanto invece all’orientamento18 che grava dell’onere di proporre la mediazione l’opponente a decreto ingiuntivo, ritenendo che l’improcedibilità conseguente alla mancata attivazione del procedimento di mediazione debba colpire in via esclusiva la domanda monitoria, quale atto che dà origine al relativo procedimento, esso poggia essenzialmente su due ordini di ragioni: la finalità deflattiva dell’istituto della mediazione e il parallelismo fra l’ipotesi di estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo per inattività delle parti e l’improcedibilità di cui all’art. 5, D.lgs. 28/2010.

Ora, che “l’ipotetica e non dimostrabile ratio”19 della norma in esame possa di per sé sola fondare la soluzione del problema è quantomeno dubitabile, soprattutto in presenza di un quadro normativo che sembra favorire l’opposta conclusione.

Tuttavia, quand’anche si volesse ritenere dirimente l’argomento fondato sulla ratio della disciplina della mediazione (come del resto ha ritenuto la Suprema Corte nel 2015), potrebbe comunque obiettarsi che la ragion d’essere dell’istituto non può essere rintracciata in via esclusiva nella semplice deflazione del contenzioso.

Al contrario, pur non potendosi negare che con la mediazione di cui al D.lgs. 28/2010 il legislatore abbia voluto predisporre “una sorta di fast track volto ad ad alleggerire i ruoli dei tribunali, la finalità dello strumento non esaurisce in ciò la sua funzione”; deve anzi leggersi nell’istituto anche un “momento di riflessione preventiva per chiunque intenda esercitare (naturalmente nelle materie interessate dall’art. 5 d. legis. n. 28/2010) un’azione in giudizio – una sorta di analisi economica del conflitto, tesa a verificarne assieme alla controparte costi, benefici e, perché no, nuove opportunità – che nulla toglie al cittadino in termini di accesso alla giustizia, ma che al contrario aumenta il ventaglio delle opzioni a sua disposizione”20.

Come osservato dalla giurisprudenza di merito, la mediazione ha lo scopo di porsi come “sistema di soluzione dei conflitti più adeguato, in alcuni casi, rispetto allo strumento giudiziario; è ovvio che in una situazione quale quella attuale, di concentrazione del contenzioso nel settore giudiziario, il buon esito delle mediazioni abbia anche un rilevante effetto deflativo”, ma la deflazione è un effetto indiretto e non la causa esclusiva dell’istituto21.

Ben più interessante si presenta, allora, l’esame del secondo argomento suggerito dai giudici di merito, in base al quale la mediazione delegata costituirebbe una particolare

obbligatoria (sul debitore nel primo caso e sul creditore nel secondo caso) e le relative conseguenze, il che non sembra ragionevole. In altri termini, il diverso modus procedendi per conseguire un titolo – ricorso per decreto ingiuntivo in luogo, ad es., di una citazione ordinaria – non deve alterare il dato oggettivo e fondamentale della proposizione di una domanda giudiziale (quale che sia l’atto introduttivo e la procedura scelti dalla parte attrice)”, Violante, op.cit.

18 Tra le altre, Trib. Prato 18 luglio 2011; Trib. Firenze 21 aprile 2014, in www.ilcaso.it, e 30 ottobre 2014, in Guida al dir. 2014, 47, 25; Trib. Rimini, 5 agosto 2014; Trib. Bologna 20 gennaio 2015, in GiustiziaCivile.com 2015; Trib. Nola 24 febbraio 2015, in Giur. it.

2015, 1123, con nota di Benigni, Incombe sull’opponente ex art. 645 c.p.c. l’onere di proporre l’istanza di mediazione; Trib. Chieti 8 settembre 2015, in www.ilcaso.it; di recente; Trib. Monza 21 gennaio 2016, in www.neldiritto.it; Trib. Torino 4 ottobre 2017, cit.

19 Balena, Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, cit., 1283 ss.

20 Ferraris, La nuova mediazione civile e commerciale, cit., 1467.

21 Tribunale di Firenze, 16 febbraio 2016, cit.

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Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo

fattispecie del più ampio genus delle ipotesi di estinzione del giudizio per inattività delle parti ex art. 653 c.p.c.

Si rileva, in proposito, che la mancata attivazione della mediazione obbligatoria, al di là della terminologia utilizzata, non costituisce altro che una forma qualificata di inattività delle parti (avendo le stesse omesso di dare esecuzione ad un ordine del giudice), inattività alla quale la disciplina processuale normalmente ricollega l’estinzione del processo.

Dunque, come nei casi di mancata opposizione e di mancata o tardiva costituzione dell’opponente, il mancato verificarsi della condizione di procedibilità rappresentata dall’instaurazione del procedimento di mediazione dovrebbe determinare gli effetti di cui all’art. 653 c.p.c., vale a dire la conferma del decreto ingiuntivo opposto.

Posto che il creditore è già munito di un titolo idoneo in astratto a stabilizzarsi, è l’opponente la sola parte interessata all’esito del giudizio di opposizione e ad evitare gli effetti pregiudizievoli della declaratoria di improcedibilità.

Si osserva, in aggiunta, che la peculiare disciplina dell’estinzione dell’opposizione a decreto ingiuntivo presenta delle analogie con quella prevista per il processo d’appello: in entrambi i giudizi, l’estinzione consegue all’inattività della parte opponente/appellante e comporta il passaggio in giudicato del provvedimento opposto/impugnato ex artt. 653 e 338 c.p.c.22; si tratta di previsioni che rispondono “all’esigenza di porre a carico della parte opponente/appellante, che si avvale dei rimedi previsti per evitare il consolidarsi di un provvedimento giudiziale idoneo al giudicato e per ottenerne la revoca/riforma, l’onere di coltivare ritualmente il processo di opposizione/appello, ponendo in essere ritualmente tutti gli atti di impulso necessari”.

Di qui, la conclusione che, in ossequio ai principi generali in materia di inattività in sede di opposizione, l’onere di attivare la mediazione dovrebbe inevitabilmente gravare sul debitore opponente, quale parte interessata ad evitare le conseguenze pregiudizievoli dell’estinzione, ossia il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

Al di là della fuorviante analogia tra la posizione processuale dell’opponente a decreto ingiuntivo e quella dell’appellante nel giudizio d’appello23, al fine di verificare la fondatezza di tale argomento, occorre domandarsi se nell’estinzione di cui al generico art. 653,

22

V. Tribunale di Firenze, 30 ottobre 2014, cit.; Trib. Busto Arsizio, 15 giugno 2012.

Tale analogia non può che rimanere parziale ed imperfetta: se l’appello, quale mezzo di impugnazione della sentenza di primo grado concesso alla parte soccombente, presuppone una decisione resa all’esito di un giudizio ad accertamento pieno svoltosi secondo le regole del contraddittorio, il giudizio di opposizione non consiste in un’impugnazione dell’ingiunzione, ma in un giudizio a cognizione ordinaria sulla domanda del creditore che si svolge, eventualmente, in prosecuzione di una fase monitoria ad accertamento sommario e priva di contradditorio.

Inoltre, sotto il profilo della legittimazione attiva, com’è noto, l’appello può spettare all’una o all’altra parte del giudizio di primo grado, in virtù del principio di soccombenza che regge il meccanismo delle impugnazioni.

Evidentemente, perciò, quand’anche la domanda proposta dall’attore avesse ad oggetto una pretesa creditoria di condanna, è ben possibile che la sentenza di primo grado abbia interamente rigettato la domanda del creditore e che, dunque, l’appellante sia quest’ultimo.

Diversamente, legittimato attivo a proporre l’opposizione è il solo debitore ingiunto, vale a dire la parte destinataria dell’ingiunzione, che ne abbia ricevuto la notificazione ex art. 643 c.p.c. Ne deriva che l’opposizione avrà sempre ad oggetto l’accertamento dell’esistenza del diritto di credito fatto valere con il ricorso monitorio da parte del creditore ingiungente.

23

403

Marta Magliulo

primo comma, c.p.c. debba necessariamente rientrare ogni ipotesi di chiusura anticipata del procedimento di opposizione che ne impedisca la prosecuzione.

Come noto, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, non vale la regola di cui all’art.

310, primo comma, c.p.c. (“l’estinzione del processo non estingue l’azione”), poiché la legge equipara l’estinzione dell’opposizione al rigetto totale della relativa domanda: l’estinzione del giudizio comporta il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto.

In particolare, l’estinzione per inattività ex art. 653 c.p.c. viene considerata la conclusione non fisiologica del processo di opposizione dovuta alla mancanza di quegli atti processuali – si badi bene – “che è onere dell’opponente compiere”24; ciò in quanto l’estinzione dell’opposizione, proprio l’effetto che ne consegue, finisce con il privilegiare la posizione processuale dell’opposto, accollando così all’opponente l’onere dell’impulso processuale.

Non a caso, l’effetto di stabilizzazione del decreto ingiuntivo, anche nelle altre ipotesi di inattività tassativamente previste dall’art. 647 c.p.c., consegue al mancato impulso processuale (non dell’opposto, ma ovviamente) dell’opponente.

Se la portata generale, e tendenzialmente espansiva, dell’art. 653 c.p.c. sembra quindi il più valido argomento a favore della tesi che individua nell’opponente il soggetto onerato di promuovere la mediazione, anch’essa, a ben vedere, non appare da solo decisivo.

L’errore di tale impostazione è infatti quello di cadere in un automatismo logico che parte dall’assunto non dimostrato secondo il quale la mancata instaurazione del procedimento di mediazione debba determinare la conseguenza (pregiudizievole per l’opponente) del passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto.

Se si individuano in tal senso gli effetti dell’improcedibilità di cui all’art. 5 del D.lgs. 28/2010 è giocoforza concludere che sia l’opponente il soggetto gravato di evitare l’estinzione e, per l’effetto, la definitività del decreto; ma non è conclusione obbligata quella di ritenere che la mancata attivazione del procedimento di mediazione estingua l’opposizione (con conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto), poiché tale conclusione si fonda già sul presupposto che l’inattività da sanzionare sia quella dell’opponente, quale soggetto onerato di promuovere la mediazione.

In altre parole, affermare che l’onere della mediazione grava sul debitore opponente poiché la mancata instaurazione della mediazione estingue l’opposizione ex art. 653 c.p.c., non prova nulla; piuttosto – date le peculiari conseguenze dell’estinzione nel giudizio di opposizione – semplicemente presuppone ciò che vorrebbe dimostrare: vale a dire, che l’onere della mediazione gravi sull’opponente.

Parimenti, l’argomento dell’idoneità del decreto ingiuntivo al giudicato sostanziale ‘prova troppo’, poiché il decreto ingiuntivo è solo potenzialmente in grado di assumere efficacia di giudicato, e tale potenzialità è subordinata alla mancata tempestiva opposizione (o agli eventi indicati nelle norme di cui agli artt. 647 e 653 c.p.c.); non è, dunque, incoerente

24

Luiso, Diritto processuale civile, vol. 4, Sesta ed., p. 148.

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Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: il nodo degli effetti del mancato tentativo

pretendere che il creditore sia onerato di un adempimento attinente alla procedura attivata dal debitore, atteso che la proposizione dell’opposizione “impedisce il formarsi del titolo esecutivo e trasferisce la vertenza sulla esistenza e quantificazione del credito nella sede della cognizione piena, rimettendo in discussione tutto il titolo”25.

Al riguardo, interessante è anche il rilievo per il quale il fatto che il decreto ingiuntivo divenga esecutivo e acquisti efficacia di giudicato per effetto dell’estinzione del procedimento di opposizione non appare pertinente, poiché, mentre l’art. 653 c.p.c. sanziona “un’inattività processuale” dell’opponente, imponendogli di “coltivare l’opposizione e dare impulso al procedimento con atti processuali”, nel caso della mediazione, la “sanzione” dell’improcedibilità non è connessa alla “mancanza di attività processuale”, ma alla mancata ottemperanza dell’obbligo di avviare “una fase stragiudiziale”, vale a dire di svolgere “un’attività fuori dal processo che potrebbe portare ad una soluzione più soddisfacente, con indiretti riflessi positivi sull’ordinamento”26.

Così inquadrato l’obbligo di avviare il tentativo di mediazione, esso deve gravare sulla parte opposta proprio perché questa, in materia soggetta alla condizione di procedibilità, ha ritenuto non solo di non esplorare vie di definizione amichevole, ma addirittura di avvalersi di uno strumento particolarmente celere, con contraddittorio eventuale e differito: “sono ben comprensibili le ragioni che escludono tale strumento dall’onere della condizione di procedibilità, tuttavia, una volta che l’opposizione riconfiguri le posizioni ordinarie, sostanziali, delle parti rispetto alla pretesa, ben si giustifica la reviviscenza dell’obbligo di mediazione – nelle materie previste – in capo all’attore (sostanziale). Non si impone all’ingiungente di ‘coltivare l’opposizione’, come è stato osservato da chi segue l’orientamento opposto a quello qui accolto, ma si impone all’opposto l’attività e la connessa riflessione sui metodi a-giurisdizionali che il legislatore ha inteso porre a carico di chi voglia adire la giurisdizione”27.

Infine, anche valutata al lume della logica del giusto processo e della parità delle armi, la soluzione che grava l’opponente dell’onere della mediazione lascia una insoddisfazione di fondo, finendo col traslare sul convenuto (sostanziale) la responsabilità di un onere proprio del creditore che ha agito; quale attore sostanziale il suo inadempimento dovrebbe coerentemente dar luogo ad improcedibilità (non della fase di opposizione ma) del giudizio globale avente ad oggetto l’accertamento del credito, giudizio formalmente adattatosi all’opposizione ma non per questo trasformatosi nella sua natura e nel suo oggetto.

Diversamente argomentando, come correttamente si osserva, “vi sarebbe un irragionevole squilibrio ai danni del debitore, che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure

25

Violante, op.cit.

“Per questo il termine di cui all’art. 5 cit., non sembra avere natura perentoria ex art. 152 c.p.c. e nemmeno ordinatoria ex art.154 c.p.c., dal momento che il termine non pare rivestire natura processuale perché volto non al compimento di atti processuali, ma unicamente a dare impulso ad una fase stragiudiziale di mediazione”, Trib. Firenze, 15 febbraio 2016, cit.

27 Trib. Firenze, 15 febbraio 2016, cit.

26

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Marta Magliulo

gravato di altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore”28.

28

Trib. Varese, cit.; “anche in una logica equitativa, sembra una sperequazione l’attribuzione all’ingiunto, che già ha sofferto l’emissione di un provvedimento inaudita altera parte ed al quale, quindi, è stato garantito il diritto al contraddittorio soltanto in maniera differita, di un onere che non trova supporto in un dato normativo dal tenore inequivocabile”, così Di Marco, Chi è onerato di promuovere la mediazione delegata nel processo d’opposizione a decreto ingiuntivo?, in Ilprocessocivile.it.

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Giurisprudenza commentata

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Giurisprudenza I. Cassazione, Sez. I, 21 giugno 2018, n. 16364 – Pres. Di Virgilio – Rel. Campese (Decisione resa all’esito di camera di consiglio ex art. 380 bis.1 c.p.c.) – G s.a.s. (Avv.ti Vaccarella, Curri e Centore) c. INPS (Avv.ti Sgroi, Maritato, D’Aloisio e De Rose) Concordato preventivo – Falcidia crediti previdenziali ed assistenziali – Ricorso alla transazione fiscale – Obbligatorietà – Esclusione – Falcidia dei crediti per ritenute contributive – Ammissibilità L’art. 182-ter l. fall., nel testo ancora applicabile ratione temporis anteriore alla L. n.

232/2016, non impone al proponente un concordato preventivo con previsione di falcidia dei crediti previdenziali ed assistenziali di avvalersi del meccanismo della transazione fiscale: la contraria conclusione renderebbe il concordato preventivo ostaggio della volontà delle agenzie fiscali e degli enti gestori delle forme di previdenza ed assistenza obbligatorie.

Invece il proponente potrà richiedere la transazione fiscale o previdenziale, ed in tal caso – oltre ad avere il vantaggio della precisa individuazione del debito – dovrà pagare in modo integrale IVA e ritenute fiscali, oppure potrà decidere di non avvalersi di tale strumento, ed allora il fisco e gli enti previdenziali avranno gli stessi diritti e doveri degli altri creditori.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione (Omissis) 1. La G.R.C. di Orzara s.r.l. – società in accomandita semplice (d’ora in avanti indicata, più semplicemente come GRC), unitamente ai suoi soci accomandatari Orzara s.r.l. ed Uniglory s.r.l., ricorrono per cassazione, affidandosi a quattro motivi, resistiti soltanto dall’I.N.P.S., contro il decreto della Corte di appello di Genova dell’8/18 ottobre 2014, n. 333, che, accogliendo il reclamo L. Fall., ex art. 183, proposto da detto Istituto, revocò l’omologazione del concordato preventivo proposto dalla GRC, pronunciata dal Tribunale di La Spezia il 24 giugno/16 luglio 2014, ritenendo necessaria, per la falcidia dei crediti previdenziali ivi vantati dal reclamante, una transazione L. Fall., ex art. 182-ter, nella specie, invece, insussistente.

Non ha spiegato difese il commissario giudiziale della menzionata procedura concordataria.

2. Il primo motivo, rubricato “violazione e falsa applicazione del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art.

160, comma 2, art. 180, comma 4 e art. 182-ter, anche in combinato disposto con gli artt. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché artt.

2740, 2741, 2777 e 2778 c.c., in relazione all’art.

360 c.p.c., n. 3”, ascrive al provvedimento impugnato di aver dato una lettura erronea della L.Fall., art. 182-ter, laddove ha parlato di “necessità della transazione” ed ha imposto una disciplina regolamentare della transazione contributiva quale condizione di fattibilità della procedura concorsuale in questione.

2.1. Il secondo motivo, recante “violazione della L. Fall., art. 160, in combinato disposto con la L. Fall., art. 182-ter; violazione degli artt. 12 e 14 delle Disposizioni sulla legge in generale”, censura l’interpretazione, sia letterale che sistematica, che la corte genovese aveva dato della citata normativa, assumendo che la soluzione proposta ne stravolgeva il significato precettivo, contrastando con ineludibili principi dell’ordinamento e della disciplina concorsuale, non giustificabili con la natura eccezionale del procedimento. La transazione de qua non sarebbe, infatti, obbligatoria, ma meramente facoltativa, così da non poter condizionare l’ammissione alla procedura concordataria.

2.2. Il terzo motivo prospetta “violazione della L. Fall., art. 160, comma 2, e art. 180, comma 4, in

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Giurisprudenza

combinato disposto con gli artt. 2740 e 2741 e 2777 e 2778 c.c.”, in quanto l’interpretazione fornita dalla corte territoriale renderebbe il concordato non più conveniente per tutti quei creditori poziori che, nel fallimento o nell’esecuzione forzata individuale, vedrebbero soggiacere il credito previdenziale e contributivo alle normali regole del concorso, con conseguenti e maggiori possibilità di soddisfacimento.

2.3. Il quarto motivo, infine, lamenta “violazione e falsa applicazione del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 160, comma 2, e art. 182-ter, anche in combinato disposto con gli artt. 1 e 4 delle Disposizioni sulla legge in generale, della L. n. 400 del 1988, art. 17, nonché degli artt. 2740, 2741, 2777 e 2778 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”. Si assume, richiamando la struttura piramidale dell’ordinamento giuridico, che la L. Fall., art. 160, e gli artt. 2740 e 2741 c.c. hanno vigore di legge, sicché solo un’altra norma di pari rango successiva, oppure di grado superiore, ne potrebbero definire o limitare il campo di azione.

Il D.M. 4 agosto 2009, invece, che ha disciplinato un regime particolare per la transazione contributiva, proprio per le modalità regolamentari e di rinvio con cui è stato introdotto, non poteva derogare alla suddetta normativa primaria.

3. Il ricorso è, nel suo complesso, meritevole di accoglimento.

3.1. La riforma della legge fallimentare, innovando rispetto al sistema previgente, ha riconosciuto l’ammissibilità di un concordato preventivo che preveda il pagamento non integrale dei creditori privilegiati.

3.1.1. Invero, la L. Fall., art. 160, comma 2, sancisce che la proposta di concordato preventivo “può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione,

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avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art.

67, comma 3, lett. d)”. Aggiunge, peraltro, che “il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”, così escludendo l’ammissibilità di un trattamento differenziato tra diversi creditori privilegiati, che non sia compatibile con l’ordine di preferenza stabilito dalla legge, anche quando il piano concordatario proponga una suddivisione in classi dei creditori. Pertanto, il piano concordatario può certamente prevedere “trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse” (L. Fall., art. 160, comma 1, lett. d), ma senza alterare l’ordine delle prelazioni, che a maggior ragione risulta vincolante quando una suddivisione in classi non sia prevista.

3.2. La L. Fall., art. 182-ter, comma 1, poi, nel testo originario introdotto dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, stabiliva che “con il piano di cui all’art.

160, il debitore può proporre il pagamento, anche parziale, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea”.

3.2.1. Il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 32, comma 5, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2, ha sostituito tale testo con il seguente: “con il piano di cui all’art.

160, il debitore può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea; con riguardo all’imposta sul valore aggiunto, la pro-

Marco De Cristofaro

posta può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento”.

3.2.2. Ancora, il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 29, convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, ha aggiunto, dopo le parole “all’imposta sul valore aggiunto”, le parole “ed alle ritenute operate e non versate”.

3.2.3. Infine, la L. 11 dicembre 2016, n. 232, i art. 1, comma 81, n vigore dall’1 gennaio 2017, ha integralmente novellato la L. Fall., art. 182ter, disponendo oggi senz’altro, al comma 1, che “Con il piano di cui all’art. 160, il debitore, esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del presente articolo, può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, se il piano ne prevede la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d)”.

3.3. Va, altresì, evidenziato che il Decreto Ministeriale 4 agosto 2009, recante “Modalità di applicazione, criteri e condizioni di accettazione, da parte degli enti previdenziali, degli accordi sui crediti contributivi”, dopo aver delimitato il proprio ambito operativo (cfr. art. 1: “Il presente decreto disciplina, nell’esclusivo ambito della procedura di cui al citato R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 182-ter, come modificato dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 32, comma 5, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2, le modalità di applicazione, i criteri e le condizioni di accettazione da parte degli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie della proposta di accordo sui crediti

per contributi, premi e relativi accessori di legge.

2. I crediti per contributi, premi ed accessori di legge che possono essere ricompresi nella proposta di accordo sono: i crediti assistiti da privilegio; i crediti aventi natura chirografaria; i crediti iscritti a ruolo e quelli non ancora iscritti a ruolo.

3. Non possono costituire oggetto della proposta di accordo: a) i crediti oggetto di cartolarizzazione ai sensi della citata L. n. 448 del 1998, art. 13, e successive modificazioni; b) i crediti dovuti in esecuzione delle decisioni assunte dagli organi comunitari in materia di aiuti di Stato. 4. Possono proporre l’accordo sui crediti per contributi, premi e relativi accessori di legge gli imprenditori in possesso dei requisiti di cui al D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, art. 1), dispone, all’art. 3, che “1. La proposta di pagamento parziale per i crediti privilegiati di cui al n. 1) del primo comma dell’art. 2778 c.c., e per i crediti per premi non può essere inferiore al cento per cento e per i crediti privilegiati di cui al n. 8) dell’art. 2778 c.c., comma 1, non può essere inferiore al quaranta per cento. 2. La proposta di pagamento parziale per i crediti di natura chirografaria non può essere inferiore al trenta per cento. 3. La proposta di pagamento dilazionato non può essere superiore a sessanta rate mensili con applicazione degli interessi al tasso legale, nel tempo, vigente”.

3.4. Merita, inoltre, di essere sottolineato che le Sezioni Unite di questa Corte, pronunciandosi su questione di massima di particolare importanza, hanno stabilito che L. Fall., art. 182-ter, comma 1, nel testo risultante dalla modifica introdotta dal D.L. n. 185 del 2008, art. 32, comma 5, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 2 del 2009, laddove esclude la falcidia sul capitale dell’IVA, così sancendo l’intangibilità del relativo debito, costituisce un’eccezione alla regola generale, stabilita dalla L. Fall., art. 160, comma 2, della falcidiabilità dei crediti privilegiati, compresi quelli relativi ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea, e trova, quindi, applicazio-

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Giurisprudenza

ne solo nella speciale ipotesi di proposta di concordato accompagnata da una transazione fiscale (cfr. Cass., S.U., n. 26988 del 2016).

3.5. Così ricostruito l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, occorre oggi stabilire se la previsione, contenuta nella L. Fall., art. 182-ter, nel testo, qui ancora applicabile ratione temporis, anteriore all’ultima novella introdotta dalla L. n.

232 del 2016, imponga, o meno, alla stregua di quanto sancito dal riportato d.m. 4 agosto 2009, al proponente un concordato preventivo con previsione di falcidia dei crediti previdenziali ed assistenziali, di avvalersi anche del meccanismo della transazione di cui al citato articolo.

3.5.1. Nella giurisprudenza di merito non sono mancate risposte positive a tale quesito, e tra esse va annoverata anche quella oggi impugnata.

In queste pronunce si assume, sostanzialmente, che le disposizioni contenute nel D.M. 4 agosto 2009 andrebbero a integrare la L. Fall., art.

182-ter, traendo proprio da quest’ultimo il loro carattere imperativo, e si afferma che le stesse non possono essere considerate mere norme di azione, ossia rivolte alle sole amministrazioni pubbliche interessate, per imporre un certo voto nell’ambito del concordato, ma sono vere e proprie norme imperative che impongono, in funzione dell’interesse pubblico sotteso, dei precisi limiti all’imprenditore che, proponendo un concordato preventivo, oltre ad un pagamento parziale dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, intenda ottenere il consolidamento della propria posizione debitoria e la definizione del contenzioso anche relativamente ai debiti previdenziali.

3.5.2. Si tratta, però, di una conclusione non condivisibile perché non coerente con la ratio generale del concordato preventivo, rendendo, di fatto, il concordato medesimo ostaggio della volontà delle agenzie fiscali e degli enti gestori delle forme di previdenza ed assistenza obbligatorie: si giungerebbe, così, ad un disvalore per

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tale procedura concorsuale che, invece, viene complessivamente incentivata dal legislatore.

3.6. La Suprema Corte, del resto, sebbene con riferimento alla proposta di concordato preventivo recante falcidia di crediti tributari, ha già precisato che in una siffatta procedura concordataria, il debitore può, e non deve, fare ricorso alla transazione fiscale (cfr. Cass. n. 7602 del 2017; Cass. n. 1337 del 2017; Cass., SU, n. 26988 del 2016; Cass. n. 22931 del 2011; Cass. n. 22932 del 2011. In tali sensi, peraltro, si è determinata anche l’Agenzia delle Entrate, che, con la Circolare 6 maggio 2015, n. 19/E, ha espressamente escluso che la presentazione di una transazione costituisca condizione di ammissibilità del concordato).

3.6.1. Ciò vuol dire che il debitore in crisi potrà richiedere la transazione, fiscale e/o previdenziale, ed in tal caso, oltre ad avere il vantaggio della precisa individuazione del debito, godrà degli effetti tipici dell’omologazione (ma dovrà ugualmente pagare in modo integrale IVA e ritenute fiscali); oppure potrà decidere di non avvalersi di tale strumento, ed allora il fisco e gli enti previdenziali avranno gli stessi diritti e doveri degli altri creditori.

3.6.2. La disciplina di riferimento applicabile alla fattispecie in esame rimane, del resto, pur sempre, la L. Fall., art. 182-ter, nel testo, qui utilizzabile ratione temporis, anteriore all’ultima novella introdotta dalla L. n. 232 del 2016, secondo cui l’imprenditore “può” e non “deve” ricorrere alla transazione (anche) previdenziale, mentre il Decreto Ministeriale 4 agosto 2009 non deroga alla facoltatività di tale transazione, ma, più semplicemente, attua il predetto articolo, e cioè lo rende concretamente operativo nel caso in cui l’imprenditore decida di ricorrere alla transazione suddetta: infatti, va a disciplinare (senza mai prevedere un obbligo di ricorso alla transazione) solo la modalità di applicazione, i criteri e le con-

Marco De Cristofaro

dizioni di accettazione, da parte degli enti previdenziali, della proposta di transazione.

3.6.3. Avallare una soluzione di segno opposto – come quella nella specie adottata dalla corte genovese – contrasterebbe, dunque, apertamente con l’interpretazione letterale della norma, laddove si fa espresso riferimento ad una facoltà e non ad un obbligo.

3.6.4. Ad ogni modo, il criterio letterale non è l’unico a sostegno della tesi sulla facoltatività della transazione previdenziale, al pari di quella fiscale, posto che, a livello sistematico, obbligare l’imprenditore in crisi a formulare una richiesta di transazione contestualmente alla proposta di concordato significherebbe concedere agli enti previdenziali, come all’Amministrazione finanziaria, una sorta di diritto di veto che, in assenza di un’esplicita previsione normativa, non può essere in alcun modo riconosciuto. In tal senso, risulta decisivo, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, il disposto della L. Fall., art. 184, secondo cui “il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato”, sicché la proposta omologata deve obbligare tutti i creditori esclusivamente sulla base della loro partecipazione al procedimento ed indipendentemente dal loro voto favorevole o contrario.

3.6.5. Ove, invece, si propendesse per la necessaria attivazione dell’interpello L. Fall., ex art. 182ter, si finirebbe con il concedere all’Amministrazione fiscale ed agli enti previdenziali una posizione di favore inconciliabile non solo con la parità dei creditori (il debitore al fine di addivenire ad un esito favorevole del concordato dovrebbe necessariamente accettare in toto le richieste formulate) ma anche con i principi del giusto processo rivolti ad evitare attività processuali non necessarie.

3.7. Nemmeno può sottacersi la funzione di “consolidamento” del debito tributario e previdenziale intesa quale individuazione certa del debito gravante sull’imprenditore ed utile a liberare la

procedura concordataria dalla cd. incognita fiscale e previdenziale che normalmente grava sui concordati: non vi sono, pertanto, ragioni per obbligare l’imprenditore in crisi ad effettuare il tentativo di transazione previdenziale allorquando egli non abbia alcuna intenzione, ab origine, di voler perseguire un accordo particolare con l’ente previdenziale, essendo pronto a correre il rischio di un suo voto sfavorevole.

3.8. Può, dunque, ben dirsi che, quando abbia debiti previdenziali e/o assistenziali, per il debitore sono disponibili due ipotesi di concordato preventivo: una, principale, che prescinde da un previo accordo con gli enti titolari dei corrispondenti crediti; l’altra, speciale, che include la transazione L. Fall., ex art. 182-ter. La scelta tra l’uno e l’altro procedimento, dunque, dipenderà, evidentemente, dall’eventuale esigenza imprescindibile di ottenere il voto favorevole di quegli enti, in ragione delle dimensioni dei loro crediti, oltre che di offrire certezza ai creditori tutti circa l’effettiva consistenza del debito previdenziale/assistenziale e, di conseguenza, circa le concrete prospettive di attuabilità del piano concordatario.

3.8.1. Una proposta di concordato preventivo potrebbe, infatti, ottenere il consenso della maggioranza dei creditori anche senza il voto favorevole dei menzionati enti; e le prospettive di attuabilità del piano concordatario potrebbero essere ben chiare anche senza transazione previdenziale/ assistenziale, quando l’entità del credito corrispondente risulti incontestata e ben definita.

3.8.2. Il concordato con transazione previdenziale/assistenziale è, pertanto, una speciale figura di concordato preventivo: sia perché viene ovviamente in rilievo solo quando vi siano debiti di tale natura; sia perché, anche in presenza di questi ultimi, è possibile un concordato preventivo senza la transazione suddetta.

3.8.3. Tuttavia, se tra le due fattispecie di concordato preventivo sussiste, come è evidente, un rapporto di specialità, non è possibile estendere

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Giurisprudenza

alla fattispecie, generale, del concordato senza transazione previdenziale/assistenziale, la disciplina di quella, speciale, del concordato con tale transazione.

4. In conclusione, ed alla stregua dei principi fin qui esposti, il ricorso va accolto ed il decreto impugnato deve essere cassato con rinvio alla Corte di appello di Genova, in diversa composizione, per il nuovo esame del reclamo dell’I.N.P.S. L.

Fall., ex art. 183, e la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M. Accoglie il ricorso e cassa il decreto impugnato con rinvio alla Corte di appello di Genova, in diversa composizione, per il nuovo esame del reclamo dell’I.N.P.S. L. Fall. ex art. 183, e la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

II. Cassazione, Sez. I, 12 marzo 2018, n. 5906 – Pres. Didone – Rel. Fichera (Decisione resa all’esito di camera di consiglio ex art. 380 bis.1 c.p.c.) – X s.r.l. in liquidazione (Avv.ti Curri e Centore) c. Fallimento X s.r.l. in liquidazione, Soc. coop. Bilanciai Campogalliano, Alcar Uno s.p.a.

Concordato preventivo – Transazione fiscale – Pagamento integrale dei crediti per IVA e ritenute – Necessario pagamento integrale anche dei crediti aventi grado di privilegio generale anteriore – Esclusione – Deroga alle cause di prelazione – Ammissibilità.

Nel concordato preventivo con transazione fiscale ai sensi dell’art. 182-ter l. fall., nel testo vigente prima della novella introdotta dalla L. 11 dicembre 2016, n. 232 (art. 1, co. 81), il proponente, fermo restando l’obbligo di pagamento integrale dell’IVA e delle ritenute non versate, ricorrendo i presupposti dell’art. 160, co. 2, l. fall., può inserire i restanti crediti in classi diverse, applicando una falcidia anche a quelli muniti di privilegio di grado anteriore rispetto ai suddetti tributi.

(Omissis) Motivi della decisione 1. Con il primo motivo (Omissis) deduce violazione della L. Fall., art. 160, comma 2, avendo la corte d’appello erroneamente ritenuto che il mancato pagamento integrale dei crediti privilegiati antergati rispetto alle ritenute non versate, costituisse violazione del principio della graduazione dei crediti.

Con il secondo motivo assume violazione della L. Fall., art. 160, comma 2, e art. 182-ter, poiché il giudice di merito ha ritenuto che, proposta una

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transazione fiscale, in presenza di creditori privilegiati di grado anteriore e in mancanza di liquidità sufficiente per il loro pagamento integrale, il proponente possa soddisfare i crediti per ritenute non versate solo avvalendosi di provvista proveniente da finanza esterna.

Con il terzo motivo denuncia violazione dell’art.

101 Cost., avendo il giudice del reclamo applicato al caso di specie una regola, quella del necessario integrale pagamento dei crediti privilegiati di grado superiore rispetto a quello riconosciuto per le ritenute fiscali non versate, non prevista dalla legge.

Marco De Cristofaro

Con il quarto motivo assume vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), avendo la corte di merito omesso di pronunciare su una interpretazione della L. Fall., art. 182-ter, costituzionale orientata, che avrebbe evidenziato la sua natura derogatoria rispetto all’ordine legittimo delle cause di prelazione.

2. I primi quattro motivi, incentrati sulla medesima questione e pertanto bisognosi di trattazione unitaria, sono fondati per le ragioni di cui si dirà.

2.1. Com’è noto, con la riforma del concordato preventivo introdotta dal D.L. 14 marzo 2005, convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, per la prima volta nel sistema concorsuale si è consentito al proponente di formulare una proposta che preveda un trattamento differenziato dei creditori che siano stati suddivisi in classi “secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei” [L. Fall., art. 160, comma 1, lett. c)].

Successivamente, con il c.d. decreto correttivo (il D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169) nella L. Fall., art. 160, comma 2, come già fatto in precedenza per il concordato fallimentare mediante la novella introdotta dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (L. Fall., art. 124, comma 3), si è precisato che quando il concordato preveda una pluralità di classi di creditori, “il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”.

Questa regola, come è stato evidenziato, esprime con chiarezza la volontà del legislatore riformista che la formazione delle classi non alteri in alcun modo l’ordine di graduazione dei crediti muniti di cause di prelazione, il quale ha il suo fondamento nella legge e non è quindi disponibile dalle parti.

Del resto, prima ancora che il testo letterale della norma, i principi generali in materia concorsuale non consentono di ritenere che la maggioranza dei creditori, con la mera manifestazione del voto in adunanza, possa sopprimere o ridurre i diritti di prelazione spettanti ex lege a taluni di essi.

Questa Corte, poi, ha già avuto occasione di precisare che ai fini dell’ammissibilità della proposta di concordato preventivo, l’apporto finanziario di un terzo si sottrae al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati, solo allorché risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società debitrice, non comportando né un incremento dell’attivo, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo (Cass. 08/06/2012, n. 9373).

2.2. Quanto alla disciplina relativa alla transazione fiscale, la stessa ha subito plurime novelle nel corso dell’ultimo decennio.

In particolare, la L. Fall., art. 182 ter, comma 1, nel testo originario introdotto dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, stabiliva che “con il piano di cui all’art.

160, il debitore può proporre il pagamento, anche parziale, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea”.

Il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 32, comma 5, lett. a), convertito con modificazioni dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2), ha sostituito tale testo con il seguente: “con il piano di cui all’articolo 160 il debitore può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea; con riguardo all’imposta sul valore aggiunto, la proposta può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento”.

Ancora, il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 29, convertito con modificazioni dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, ha aggiunto dopo le parole “all’impo-

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Giurisprudenza

sta sul valore aggiunto”, le parole “ed alle ritenute operate e non versate”.

Infine, la L. 11 dicembre 2016, n. 232, art. 1, comma 81, in vigore dal 1 gennaio 2017, ha integralmente novellato la L. Fall., art. 182-ter, disponendo oggi senz’altro, al comma 1, che “Con il piano di cui all’articolo 160 il debitore, esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del presente articolo, può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, se il piano ne prevede la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lettera d)”.

Ancora, pronunciandosi su questione di massima di particolare importanza, le Sezioni Unite di questa Corte hanno stabilito che la L. Fall., art.

182-ter, comma 1, nel testo risultante dalla modifica introdotta dal D.L. n. 185 del 2008, art. 32, comma 5, lett. a), convertito con modificazioni dalla L. n. 2 del 2009, laddove esclude la falcidia sul capitale dell’IVA, così sancendo l’intangibilità del relativo debito, costituisce un’eccezione alla regola generale, stabilita dalla L. Fall., art. 160, comma 2, della falcidiabilità dei crediti privilegiati, compresi quelli relativi ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea, e trova, quindi, applicazione solo nella speciale ipotesi di proposta di concordato accompagnata da una transazione fiscale (Cass. s.u. 27/12/2016, n. 26988).

2.3. Così ricostruito l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, occorre stabilire se la previsione, contenuta nella L. Fall., art. 182-ter, nel testo anteriore all’ultima novella introdotta dalla L. n. 232 del 2016 – qui ancora applicabile ratione

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temporis –, imponga o meno al proponente, al fine di rispettare l’ordine delle cause legittime di prelazione, di assicurare sempre il pagamento integrale di tutti i crediti muniti di privilegio (generale) di grado anteriore rispetto all’IVA e alle ritenute fiscali non versate.

2.4. Ritiene questa Corte che la ratio della L. Fall., art. 182-ter, all’evidenza finalizzata a garantire la riscossione integrale di taluni tributi – e, specialmente, di quelli costituenti “risorse proprie dell’Unione Europea” –, pure tenendo conto della portata generale della L. Fall., art. 160, comma 2, non possa consentire di interpretare quest’ultima norma nel senso che essa imponga sempre un trattamento non deteriore dei creditori privilegiati, anche quando l’infalcidiabilità di taluno di essi – pure di grado inferiore – trovi fondamento nella legge e non nella sola volontà del proponente, poi avallata dalla maggioranza dei creditori ammessi al voto.

E invero, il contenuto vincolante della L. Fall., art. 182-ter, nella parte in cui impone al proponente che si avvale della transazione fiscale il pagamento integrale dell’IVA e delle ritenute non versate, non si mostra idoneo ad estendere i suoi effetti fino ad imporre eguale trattamento a tutti i creditori che siano muniti di un privilegio antergato; la tesi contraria infatti porterebbe alla assai singolare conclusione che, in forza del richiamo ad una norma fissata dal Codice civile del ’42 (gli artt. 2777 e 2778 c.c., da ultimo novellati dalla L. 29 luglio 1975, n. 426), il legislatore riformista del 2006 e 2007, abbia inteso assicurare lo speciale trattamento previsto per i tributi costituenti “risorse proprie dell’Unione Europea” e per le ritenute fiscali non versate, anche ad una congerie di crediti privilegiati privi di qualsiasi tratto comune (cioè tutti quelli compresi tra il 1^ e il 18^ grado del ridetto art. 2778 c.c.).

Va soggiunto che sostenere che il ricorso alla transazione fiscale – almeno fino al 31 dicembre 2016 – imponga sempre il pagamento integrale di

Marco De Cristofaro

tutti i crediti privilegiati antergati rispetto all’IVA, compresi quindi anche i tributi erariali diretti, che nell’ordine dei privilegi sancito dall’art. 2778 c.c., la precedono (al grado 18^ rispetto al grado 19^), renderebbe incomprensibile l’intervento del legislatore urgente nel 2010, che – lo si è visto sopra – con il D.L. n. 78 del 2010, ha espressamente novellato la L. Fall., art. 182-ter, stabilendo la infalcidiabilità, accanto all’IVA, anche di un tributo diretto quali sono appunto le ritenute fiscali non versate.

Né si può ragionevolmente affermare che la falcidia dei creditori privilegiati di grado anteriore, potrebbe essere ammessa nel concordato preventivo accompagnato da transazione fiscale, solo attraverso l’intervento di finanza esterna al proponente, che assicuri integralmente il pagamento del credito IVA e di quello per ritenute non versate, per la decisiva considerazione che l’apporto economico del terzo, se consente di derogare in melius rispetto alla disciplina fissata dalla legge, accrescendo cioè la percentuale di soddisfacimento complessivo del ceto creditorio, pure arrecando un vulnus all’ordine legittimo delle cause di prelazione (si veda Cass. n. 9373 del 2012, cit.), non può essere imposto come soluzione sempre necessitata per rispettare il dettato normativo e rendere, in definitiva, ammissibile la proposta concordataria, come se si trattasse di uno dei presupposti previsti dalla L. Fall., art. 160, commi 1 e 2, e art. 161.

2.5. Orbene, nella vicenda all’esame di questa Corte, la proposta di concordato avanzata dalla (Omissis), accompagnata da una transazione fiscale, prevedeva in ossequio alla L. Fall., art. 182 ter, il pagamento integrale del credito da ritenute fiscali non versate (munite del privilegio generale al 18^ grado ex art. 2778 c.c.), mentre risultavano falcidiati taluni crediti di rango privilegiato mobiliare

generale di grado anteriore (come quelli previdenziali posti al 1^ grado dell’art. 2778 c.c.).

La sentenza della corte d’appello che ha ritenuto inammissibile siffatta proposta, assumendo la necessità di un intervento da parte della finanza esterna, merita allora di essere cassata, in applicazione del seguente principio di diritto: “Nel concordato preventivo con transazione fiscale ai sensi della L. Fall., art. 182-ter, nel testo vigente prima della novella introdotta dalla L. 11 dicembre 2016, n. 232, art. 1, comma 81, il proponente, fermo restando l’obbligo del pagamento integrale dell’IVA e delle ritenute non versate, ricorrendo i presupposti della L. Fall., art. 160, comma 2, può inserire i restanti crediti in classi diverse, applicando una falcidia anche a quelli muniti di privilegio di grado anteriore rispetto ai suddetti tributi”.

3. Il quinto motivo, con il quale la ricorrente lamenta violazione della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, in quanto la corte d’appello ha dato atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento del doppio del contributo unificato, nonostante l’accoglimento del primo motivo di reclamo, resta assorbito.

4. In definitiva, accolti i primi quattro motivi del ricorso ed assorbito il quinto, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che si atterrà al principio di diritto sopra enunciato, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M. Assorbito il quinto motivo, accoglie i restanti motivi del ricorso; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

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Giurisprudenza

Concordato preventivo senza transazione fiscale (ante riforma): il sistema delle cause di prelazione osta al “superprivilegio” per IVA e ritenute Sommario: 1. L’art. 182-ter l. fall. e le mutevoli vicende dell’ivi disposto divieto di falcidia dei crediti per IVA e ritenute. – 2. L’eccezionalità dell’istituto dell’art. 182-ter l. fall. (ante riforma). – 3. (segue): e la conseguente limitazione della sua disciplina allo specifico ambito della transazione fiscale. – 4. Le sentenze in epigrafe.

1. L’art. 182-ter l. fall. e le mutevoli vicende dell’ivi disposto divieto di falcidia dei crediti per IVA e ritenute.

Non paia obsoleto il soffermarsi ancora sulla disciplina della transazione fiscale anteriore alla “normalizzazione” dell’art. 182-ter l. fall. ad opera della l. n. 232/2016. Eloquentemente, nella sua attuale versione la norma non parla più di transazione fiscale, bensì di “trattamento dei crediti tributari e contributivi”. La relativa disciplina ha in effetti perso quasi ogni tratto di specialità ed è confluita nell’alveo dei requisiti generali per la falcidia dei crediti prelatizi prevista dall’art. 160, co. 2, l. fall.1, che legittimano la proposta che ne preveda il pagamento parziale solo ove un professionista indipendente attesti che essa sia (nel caso specifico) per l’Erario più conveniente della liquidazione, tenendo conto anche dei flussi che verranno prodotti dalla eventuale continuità aziendale o dal maggior risultato dell’attività liquidatoria gestita in sede concordataria. La specialità della transazione fiscale è stata con ciò cancellata, riducendosi alla necessità di un particolare addendum nella proposta concordataria là dove la falcidia dei privilegiati concerna i crediti amministrati dalle agenzie fiscali o dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie2.

1

Come noto introdotto dall’art. 12, co. 2, D.Lgs. n. 169/2007, sulla scia dell’apertura già contenuta nell’art. 124, co. 3, l.fall. in tema di concordato fallimentare.

2 Sulla “normalizzazione” dell’istituto v. anche la circolare n. 16/2018 dell’Agenzia delle Entrate, ove si specifica che la nuova procedura «ha perso le connotazioni e gli effetti peculiari del previgente» disposto di legge. Indolore è stata dunque la cancellazione di ogni traccia dell’ormai fuorviante lemma “transazione” nell’art. 88 del nuovo Codice dell’Insolvenza, di imminente promulgazione. Ne discende la logica conseguenza che gli effetti della cd. “transazione fiscale” potranno prodursi nel concordato preventivo anche in caso di dissenso del Fisco, se le maggioranze di legge vengono comunque raggiunte, poiché il voto del Fisco non è diverso né ha maggior peso rispetto a quello di qualunque altro creditore (diversa invece, tendenzialmente, sembrava essere la conclusione da accogliersi nell’ipotesi di transazione fiscale, che – proprio per il suo incidere sull’indisponibilità di massima della pretesa fiscale – richiedeva ex se l’assenso imprescindibile delle agenzie fiscali e degli enti previdenziali per rendere attingibile un risultato altrimenti

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Il precedente istituto della transazione fiscale continua peraltro a richiamare l’attenzione degli interpreti: non solo per indagarne le marcate peculiarità che – pur oggi evaporate – comunque hanno segnato il tentativo più estremo di introdurre una (sorta di) disponibilità negoziale delle pretese tributarie; ma altresì perché la comprensione di tali peculiarità non è affatto emersa alla superficie della vicenda giurisprudenziale che ha visto dapprima la convinta affermazione, e poi il remissivo e disciplinato abbandono, della tesi che estendeva l’obbligo di pagamento integrale di IVA e ritenute anche al concordato preventivo senza transazione fiscale (così vuoi impedendo l’elaborazione dei piani concordatari che si trovavano impossibilitati a garantire questo trattamento a siffatti crediti fiscali, pur “molto in giù” nella scala dei privilegi; vuoi condannando diverse procedure ad un’iniqua sanzione d’inammissibilità3).

Il ripudio di siffatta tesi, invero, è stato fatto proprio dalla Suprema Corte4 quale mera presa d’atto di un comando impartito dalla Corte di giustizia UE5, in totale difetto di un’approfondita ponderazione delle ragioni a sostegno del contrario orientamento che sino ad allora era stato monoliticamente seguito: orientamento che viene liquidato con un rilievo talmente semplice – «se tra le due fattispecie di concordato v’è, come è evidente, un rapporto di specialità, non è possibile estendere alla fattispecie generale, del concordato senza transazione fiscale, la disciplina della fattispecie speciale, del concordato con transazione fiscale» – da indurre legittimamente a chiedersi perché non vi si fosse pervenuti prima.

non legittimato dall’ordinamento). Per altro verso, va ricordato che – venuta meno la possibilità di “consolidamento” del debito tributario (su cui v. infra) – al debitore concordatario ora si imporrà sempre il principio affermato dalla S.C. (Cass., 13 giugno 2018, n. 15414, e già Cass., 7 marzo 2017, n. 5689) del doveroso inserimento delle pretese del Fisco, pure oggetto di contestazione, senza eccezioni, nel piano concordatario: da un lato poiché l’eventuale omissione pregiudicherebbe gli interessi di coloro che ancora non dispongono di un accertamento definitivo; dall’altro lato, e soprattutto, perché altrimenti si altererebbero le previsioni degli altri creditori, non consentendosi a questi di esprimere valutazioni prognostiche attendibili, onde decidere sul voto, in presenza del rischio del riconoscimento di un ampio novero di debiti tributari, per regola muniti di privilegio.

3 Tanto più ove la tesi estensiva circa l’applicabilità del divieto si fosse accoppiata con quella – accolta nel caso oggetto della seconda sentenza in epigrafe da Tribunale e Corte d’appello meneghini – per cui l’obbligo di pagamento integrale imponeva di adeguare anche il trattamento di tutti crediti avanti titolo di privilegio anteriore a quello dell’IVA, il penultimo nell’ordine degli artt. 2777-2778 c.c., così svuotando di significato la stessa previsione dell’art. 160, co. 2, l.fall. e precludendo la falcidiabilità del privilegio (anche quello immobiliare, tenuto conto della collocazione sussidiaria attribuita all’IVA) nelle (tutt’altro che infrequenti) ipotesi in cui per tali titoli fosse aperta anche solo una singola “partita” con l’Agenzia delle Entrate (salvo a definire tale posizione con “nuova finanza”: cfr. da ult. Cass., 27 aprile 2018, n. 10292, nel senso che, ove non incida sul patrimonio del debitore, non aggravando il passivo, l’apporto di nuova finanza nel concordato preventivo, risultando neutrale, si sottrae al divieto di alterazione delle cause di prelazione e può pertanto essere allocato nel piano senza alcun vincolo discendente dall’ordine dei crediti prelatizi).

4 Nella sentenza a Sez. Un. del 27 dicembre 2016, n. 26988, inevitabilmente richiamata da entrambe le statuizioni in rassegna. Il revirement è stato confermato, sempre con riferimento alla falcidiabilità dell’IVA, da Cass., sez. un., 13 gennaio 2017, n. 760, nonché da Cass., 4 maggio 2017, n. 10822, da Cass., 22 ottobre 2018, n. 26639, e, implicitamente, dalla seconda delle pronunce in epigrafe.

Identico approdo è stato enunciato, con riguardo alla falcidiabilità delle ritenute erariali e previdenziali, già da Cass., 19 gennaio 2017, n. 1337, di data d’udienza anteriore rispetto al deposito delle predette pronunce delle Sez. Un., e quindi da Cass., 19 gennaio 2018, n. 1447, da Cass., 18 giugno 2018, n. 16066 ed infine dalla prima delle pronunce in epigrafe.

5 Nella sentenza del 7 aprile 2016, C-546/14, Degano Trasporti, resa su rinvio pregiudiziale del Tribunale di Udine, ove si era dichiarata «eurounitariamente compatibile la falcidiabilità del credito IVA in sede di concordato preventivo, in ragione della serietà del procedimento destinato a verificare l’impossibilità di una migliore soddisfazione della pretesa tributaria in caso di fallimento».

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2. L’eccezionalità dell’istituto dell’art. 182-ter l. fall. (ante riforma).

In effetti, l’argomento testé richiamato è addirittura privo di capacità persuasiva (non potendo la stessa assidersi sulla trita contrapposizione lex specialis-lex generalis6) se non si focalizza non tanto la specialità, quanto l’assoluta eccezionalità dell’istituto della transazione fiscale (prima della modifica dell’art. 182-ter l.fall., che ha ora steso un manto “omologatore”).

La generalizzazione a tutte le ipotesi di concordato preventivo di quanto prescritto entro l’art. 182-ter, co. 1, l.fall. tradiva l’assoluta peculiarità dell’istituto della transazione fiscale, il suo essere uno ius singulare (recte: un unicum7), al cui interno venivano cesellate delle soluzioni che per definizione non erano in alcun modo esportabili al di fuori dello specifico “ambiente” per cui vennero concepite.

La transazione fiscale consentiva infatti una falcidia discrezionale del credito erariale anche in deroga ai presupposti di cui all’art. 160, co. 2, l. fall.8, ammettendo una deroga eccezionale al tradizionale principio dell’indisponibilità della pretesa tributaria, a condizione che venissero rispettati dei “requisiti minimi” di trattamento volti ad impedire l’alterazione dell’ordine delle cause di prelazione. Questa possibilità si inseriva entro un accordo negoziale il cui sinallagma si instaurava tra, da un lato, il «consolidamento del debito inteso come non modificabile manifestazione della pretesa» erariale (che si “cristallizza” nel termine in cui le Agenzie fiscali e l’agente della riscossione erano chiamati a “rispondere” alla proposta di accordo presentata dal debitore), e, dall’altro lato, la «estinzione dei giudizi in corso»9: si aveva cioè da una parte l’esclusione della facoltà del Fisco di procedere ad ulteriori accertamenti, benché non fosse ancora maturata la decadenza

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Tra l’altro dimentica che, “fino a ieri”, la giurisprudenza della S.C. aveva senza remore cavalcato la (contraria) considerazione dell’astratta ammissibilità di un’interpretazione estensiva anche di norme derogatorie a principi generali.

7 Così anche le sentenze gemelle “capostipiti” dell’orientamento alfine abbandonato: Cass., 4 novembre 2011, nn. 22931-22932, poi seguite da Cass., 16 maggio 2012, n. 7667 (incidenter), e – con molta maggior consapevolezza – da Cass., 30 aprile 2014, n. 9541, e da Cass., 25 giugno 2014, n. 14447.

8 Sull’ammissibilità di una falcidia di crediti erariali diversi dall’IVA anche al di fuori della transazione fiscale, purché nel rispetto dei presupposti dell’art. 160, co. 2, l. fall., si sono com’è noto pronunciate conclusivamente le “sentenze gemelle” nn. 22931-22932/2011: «la richiamata carenza di interesse alla particolare modalità procedimentale di cui all’art. 182-ter l. fall., esclude la necessaria connessione tra detta modalità e la falcidia». Su tale linea si pone, ineluttabilmente, anche la prima delle statuizioni in rassegna.

9 V. ancora Cass., nn. 22931-22932/2011, secondo le quali la formula del consolidamento, «evidentemente atecnica in quanto nel tessuto normativo con detta espressione viene definita una modalità opzionale di calcolo della tassazione dei redditi di un gruppo di imprese (artt. 117 ss. TUIR), ha di conseguenza nella disposizione in esame un significato, che può essere anche complesso, non ancora univocamente definito. Certamente e come è unanimemente riconosciuto la prima accezione è quella di quadro di insieme del debito tributario, tale da consentire di valutare la congruità della proposta con riferimento alle risorse necessarie a far fronte al complesso dei debiti ed è certamente utile a fronteggiare l’incognita fiscale che normalmente grava sui concordati. Altro e concorrente possibile significato dell’espressione sul quale si è interrogata la dottrina e che viene qui richiamato solo per completezza espositiva, non essendo materia del contendere, è quello secondo cui tale quadro del debito complessivo cristallizzerebbe la pretesa tributaria alla data di presentazione della domanda cosi come quantificata dall’Ufficio con esclusione da una parte della facoltà del medesimo di procedere ad ulteriori accertamenti anche se non sia ancora maturata la decadenza e dall’altra del debitore di contestare pretese anche se non ancora definitive».

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dal relativo potere, dall’altra parte la rinuncia del debitore a contestare pretese tributarie pur non ancora definitive.

Negli specifici limiti di questo contesto negoziale aperto entro la procedura di concordato preventivo, in cui si controbilanciavano la rinuncia all’accertamento di maggiori imposte e l’abbandono delle contestazioni già elevate dal contribuente10, si contemplava appunto in via del tutto straordinaria – intesa nel senso etimologico di extra ordinem constitutionis – che le Agenzie fiscali rinunciassero all’esazione dei tributi anche per frazioni più ampie di quelle che sarebbero state destinate a rimanere incapienti in caso di procedura fallimentare. Infatti, entro la transazione fiscale la falcidia del credito fiscale non era subordinata al rispetto dell’art. 160, co. 2, l. fall. e quindi era ammissibile – sulla base della proposta del contribuente – anche comprimendo in modo significativo i limiti della «soddisfazione ... realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione»: salva la sola necessità che per il credito tributario o contributivo privilegiato «la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non [fossero] inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie».

Questo requisito – come si è puntualmente rilevato – non equivaleva al rispetto delle condizioni di cui all’art. 160, co. 2, l. fall.: nella prospettiva di tale norma restava fermo il principio cardine dell’esecuzione individuale e concorsuale, per cui non è possibile la soddisfazione di crediti di grado inferiore di privilegio ove non sia stato integralmente soddisfatto il grado superiore11; nella prospettiva dell’art. 182-ter, co. 1, l. fall., invece, diveniva possibile il pagamento dei crediti di grado inferiore pur in assenza dell’integrale soddisfazione del credito di rango superiore, purché a quest’ultimo venisse assicurato un trattamento quanto meno analogo a quello previsto per i crediti postergati nell’ordine dei privilegi. Veniva così bensì assicurata la non alterazione dell’ordine delle cause di prelazione, ma non necessariamente l’identità di trattamento rispetto a quanto (il professionista era chiamato ad accertare con relazione giurata che) sarebbe accaduto in caso di liquidazione fallimentare: ulteriore e specifico presupposto della falcidia ex art. 160, co. 2, l. fall.12.

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V. sempre le “sentenze gemelle”: «Con la transazione fiscale il debitore ottiene il vantaggio della apprezzabile o assoluta certezza sull’ammontare del debito (a seconda del significato che si vuole attribuire al consolidamento) e quindi una maggiore trasparenza e leggibilità della proposta con conseguente maggiore probabilità di ottenere, oltre all’assenso del Fisco, anche quello degli altri creditori. Tutto ciò ha però un costo che è dato dalla sostanziale necessità di accogliere tutte le pretese dell’Amministrazione, non essendo plausibile che la stessa, dopo aver indicato il proprio credito, accetti in questa sede di discuterlo e ridurlo».

11 Cfr. al riguardo da ultimo, con particolare approfondimento del rapporto tra il creditore munito di privilegio speciale su un determinato bene mobile ed i creditori muniti di privilegio generale, in caso di incapienza del patrimonio mobiliare del debitore, Cass., 11 aprile 2018, n. 9018.

12 Cfr. Fabiani, La falcidiabilità di tutti i crediti tributari e l’equivoco della lettura della Cassazione, in Il Fall. 2014, 266: l’art. 182-ter l. fall., «all’evidenza, costituisce una deroga all’art. 160, co. 2, perché presuppone che si passi alla soddisfazione del grado successivo anche senza il totale soddisfacimento del credito anteriore. Non è, in verità, un’alterazione dell’ordine dei privilegi in senso stretto, perché quello di rango poziore non viene trattato peggio ma solo alla pari, ma è una violazione del principio per il quale, finché vi sono beni sui quali soddisfare il credito di rango più elevato, non si può scendere al gradino inferiore»; già Bozza, Il Trattamento

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È appunto in ciò che si collocava la deroga extra ordinem al principio dell’indisponibilità della pretesa tributaria. Se la falcidia del credito erariale fosse rimasta comunque astretta negli ordinari confini dell’incapienza dei beni su cui insiste il privilegio, avremmo avuto l’ordinaria applicazione dei principi della liquidazione concorsuale e non vi sarebbe stato alcuno ius singulare: invece entro l’art. 182-ter l. fall. era possibile una libertà maggiore, ed anzi inconcepibile, rispetto a quanto invece avveniva in caso di fallimento, di esecuzione individuale, di concordato fallimentare e parimenti di concordato preventivo senza transazione fiscale13.

Siffatta (assoluta) specificità ben legittimava allora – sul piano del principio di uguaglianza – la scelta del legislatore di irreggimentare quella libertà, nel disegnare il trattamento dei crediti fiscali, prevedendo che essa venisse meno del tutto in relazione a determinate figure di tributi (l’IVA e le ritenute) rispetto ai quali si erano ravvisate ragioni idonee ad escludere la possibilità di falcidia (per l’IVA, la necessità di conformarsi alla cornice normativa comunitaria nella disciplina di un’imposta armonizzata; per le ritenute, come enuncia la Relazione ministeriale al D.L. n. 78/2012, la volontà di «assicurare trasparenza nei rapporti tra il contribuente che acceda alla transazione ed i prestatori d’opera di cui si è avvalso e sulle cui retribuzioni ha operato le ritenute»).

In tale contesto tuttavia, per quanto sin qui si è detto, lo speciale trattamento per IVA e ritenute non rappresentava ex se deroga all’ordine dei privilegi (tale da elevare sempre, entro ogni concordato preventivo, i crediti di rango nn. 18 e 19 ad una posizione che loro non compete in sede concorsuale o esecutiva individuale), ma costituiva semplicemente una delle varie condizioni poste dal legislatore affinché fosse possibile la falcidia degli altri crediti fiscali in misura superiore a quella che sarebbe discesa dalla rigorosa applicazione dell’art. 160, co. 2, l. fall.: in ossequio alla scelta di politica legislativa di favorire la riuscita della soluzione concordata della crisi d’impresa14.

dei crediti privilegiati nel concordato preventivo, in Il Fall. 2012, 383 s., ad avviso del quale l’art. 182-ter l. fall. può «determinare l’alterazione della graduatoria dei privilegi in quanto ammette espressamente che un creditore tributario possa essere soddisfatto non integralmente, indipendentemente dal rapporto con i beni gravati, alla sola condizione che sia trattato in modo non deteriore rispetto ai creditori privilegiati di grado successivo, i quali, quindi, possono essere soddisfatti anche se il fisco, anteposto nella graduatoria, non venga integralmente soddisfatto … vale come regola generale il principio della inalterabilità della graduazione dei privilegi, rispetto al quale, come eccezione al sistema, la legge consente di estrapolare dalla graduatoria i crediti tributari e contributivi, in modo che ai primi può essere attribuita una percentuale (oltre che tempi di pagamento e garanzie), purché non sia inferiore a quella offerta a chi viene dopo nella graduatoria …, fermo restando che ai creditori diversi da quelli indicati continuano ad essere applicate le regole ordinarie».

13 V. ancora Bozza, Il trattamento dei crediti privilegiati, cit., 387 e 391: «l’unico mezzo per pervenire ad una riduzione o dilazione dei crediti tributari (al di fuori delle regole ordinarie) nelle due procedure [ndr: concordato preventivo ed accordo di ristrutturazione] è il ricorso alla procedura di transazione fiscale … i crediti tributari e contributivi, qualora non si faccia ricorso alla transazione fiscale, possono essere sì soddisfatti parzialmente ma a condizione della appurata (a mezzo di una stima) incapacità dei beni gravati dalla prelazione a soddisfare tali crediti».

14 Il punto era stato magistralmente colto dalla Corte costituzionale, nella sentenza del 25 luglio 2014, n. 225, pronunciata su rinvio del Tribunale di Verona, a fronte del rilievo per cui la disciplina dell’art. 182-ter l.fall. si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost.: «la norma interna in materia di transigibilità del credito IVA è, di per sé, disciplina eccezionale rispetto al principio dell’indisponibilità della pretesa erariale. Come affermato da questa Corte, “non costituisce fonte di discriminazione costituzionalmente rilevante il fatto che il legislatore abbia delimitato l’ambito di applicazione della norma, in quanto [...] non è fonte di illegittimità costituzionale il limite alla

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Detto in altri termini: nel momento in cui il legislatore ha accettato in via rivoluzionaria una deroga alla indisponibilità del credito fiscale, egli era libero di porre le condizioni che reputava più opportune per “regolamentare” questo accesso15. Sì che, sul piano costituzionale ma ancor prima sul piano logico, non sussisteva neppure la possibilità di ragionare in termini di trattamento discriminatorio se il legislatore – nel consentire un’eccezione ad una regola generale – si è premurato di dettare alcune condizioni specifiche.

3. (segue): e la conseguente limitazione della sua disciplina allo specifico ambito della transazione fiscale.

Queste condizioni, per il caso della transazione fiscale (con la sua valenza derogatoria all’indisponibilità), erano appunto individuate nella necessità di pagamento integrale del credito IVA e di quello per ritenute, ma è evidente (e conseguente a quanto si è detto finora) che esse potevano valere esclusivamente per questo caso. Viceversa, imporre un trattamento speciale di “superprivilegio” per siffatte categorie di crediti anche al di fuori del concordato con transazione fiscale, e così – fatalmente – per tutte le ipotesi di concordato preventivo (al di là della totale irrazionalità consistente nel far soccombere le prospettive di maggior introito, se del caso addirittura fondate sull’apporto di finanza terza, rispetto al principio assuntamente inderogabile di indisponibilità del credito IVA16), determinava una situazione del tutto inaccettabile nell’ottica del principio di uguaglianza e di parità di trattamento.

E ciò per almeno un triplice ordine di ragioni. i) Da un lato, l’effetto di una simile interpretazione dichiaratamente estensiva dell’art.

182 ter l.fall. veniva in concreto a determinare un’alterazione dell’ordine dei privilegi in un contesto, conformato dal principio cardine di cui all’art. 160, co. 2, l. fall., che vieta tale alterazione. Per quanto avevano sostenuto le sentenze gemelle nn. 22931-22932/2011, IVA e ritenute avrebbero dovuto essere pagate senza possibilità di falcidia anche qualora non vi fossero state risorse per soddisfare integralmente i crediti privilegiati di rango anteriore, per i quali si imporrebbe pertanto il degrado a chirografo, ex art. 160, co. 2, l. fall.

In tal modo si veniva però a sovvertire il sistema codicistico, offrendo un trattamento poziore ad un credito di rango inferiore nella scala tracciata dagli artt. 2777 e 2778 c.c.

Né in contrario si poteva obiettare che le norme in esame, dettate entro la disciplina del

estensione di norme che, come quella in esame, costituiscono deroghe a principi generali” (sentenza n. 112 del 2013, e, nello stesso senso, ordinanza n. 49 del 2013)».

15 V. anche Bozza, Il trattamento dei crediti privilegiati, cit., 393; Fabiani, La falcidiabilità di tutti i crediti tributari, cit., 271.

16 Ordine di considerazioni che era stato prospettato – addirittura con riferimento al concordato con transazione fiscale, per denunciarne una pretesa irrazionalità – dall’ordinanza di rimessione del Trib. Verona che ha portato alla pronuncia della Consulta ricordata in nota 14.

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concordato preventivo, sono entrambe frutto di una fonte di rango paritario e possono convivere, sì che l’art. 182-ter ben potrebbe costituire una deroga al disposto dell’art. 160, co. 2, l. fall. In realtà quest’ultimo precetto è di rango superiore poiché, entro lo specifico contesto del concordato preventivo, costituisce la specificazione del principio generale dell’art. 2741 c.c. e della par condicio creditorum salve le sole cause legittime di prelazione, il cui ordine viene calibrato dal legislatore in funzione della rilevanza sociale del credito, spesso in puntuale ossequio al rango dei valori emergente dalla Costituzione: a valle di una valutazione che sarebbe stata tradita dalla possibilità che un credito di grado inferiore trovasse integrale soddisfazione allorché crediti di rango superiore fossero destinati a rimanere (in tutto o in parte) incapienti17. ii) Dall’altro lato, il sovvertimento dell’ordine dei privilegi – ammesso dalle sentenze gemelle nn. 22931-22932/2011 – reca con sé un’eccezionalità della procedura di concordato preventivo che restava priva di idonea giustificazione a fronte del testé ricordato principio della par condicio ex art. 2741 c.c., che presiede all’operatività di tutti gli istituti volti ad inverare in via coattiva il principio della garanzia patrimoniale del debitore, tanto in sede individuale quanto in sede concorsuale.

In altri termini, non si ravvisava davvero alcuna idonea ratio distinguendi per la quale i crediti per IVA e ritenute dovessero e potessero godere di siffatto trattamento in “superprivilegio” proprio e solo entro il concordato preventivo, quando invece l’ordine degli artt.

2777-2778 c.c. viene puntualmente rispettato non solo in caso di liquidazione fallimentare o di esecuzione individuale, ma anche entro la procedura di concordato fallimentare.

Questa considerazione dimostrava in modo inconfutabile l’inaccettabilità dell’interpretazione estensiva accolta dalla Cassazione, che finiva con il rendere siffatto trattamento entro il concordato preventivo un unicum all’interno delle procedure di esecuzione coattiva: in assoluta e radicale carenza di qualsivoglia ratio distinguendi che desse conto del perché, proprio e solo nel concordato preventivo, vi sarebbe stata la necessità di soddisfazione integrale di IVA e ritenute.

Né poteva certo essere il cd. elemento di negozialità dell’istituto concordatario ad offrire la giustificazione del “superprivilegio”, poiché, altrimenti, analoga previsione avrebbe dovuto esservi anche nel concordato fallimentare, che è ancora più incisivamente caratterizzato in termini di scambio tra una proposta ed un’accettazione18. Eppure nel concordato fallimentare, ex art. 124, co. 3, l. fall., si deve prestare rigoroso ossequio non solo al divieto

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V. ancora Bozza, Il trattamento dei crediti, cit., 391: «Il co. 2 dell’art. 160, come si è detto, costituisce un cardine del nuovo sistema concordatario in quanto ha introdotto, anche in tale procedura, il principio della parametrazione della soddisfazione dei crediti privilegiati (e preferenziali in generale) al valore dei beni gravati e non si vede alcuna ragione … perché questo principio non debba valere per i crediti tributari quando gli stessi non siano oggetto di una transazione fiscale; solo quando si fa ricorso a tale strumento prevale la norma speciale ed eccezionale di cui all’art. 182-ter» l. fall.

18 Lì c’è addirittura una contrattazione “al ribasso” da parte di un terzo assuntore, che di norma persegue fini di lucro nell’auspicio che i creditori si possano accontentare anche di somme “ridotte, ma immediate”, mentre nel concordato preventivo liquidatorio comunque il debitore deve mettere a disposizione dei creditori tutto il proprio patrimonio, ineluttabilmente, in ossequio all’art. 2740 c.c.

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di alterare l’ordine delle cause di prelazione, ma anche alla necessità di assicurare un trattamento identico a quello che si avrebbe in sede di liquidazione fallimentare, rispettando – senza deflettere – l’ordine “normale” dei privilegi.

La necessaria equiparazione di trattamento dei creditori privilegiati tra concordato e fallimento, invero, escludeva qualunque rilievo all’elemento di negozialità (che semmai riguarda la posizione dei chirografari, ma non certo dei prelatizi) e risulta con ciò decisiva: anche al netto della considerazione che l’elemento di negozialità che connota il concordato preventivo non fa certo “mutar pelle” a questa procedura, che è e resta una procedura di esecuzione coattiva, e non sarebbe stata pertanto sufficiente ad assurgere a ragione giustificatrice di una differente applicazione delle norme sull’ordine dei privilegi19. iii) L’unico vero elemento differenziale, tra il concordato preventivo e le altre procedure di esecuzione coattiva, era allora costituito proprio e solo dalla possibilità che il primo contemplasse anche la transazione fiscale, così introducendo quell’elemento “ulteriore” di negozialità – di per sé mancante nel concordato preventivo senza transazione fiscale, in cui il trattamento dei prelatizi è presidiato dall’art. 160, co. 2, l. fall. – che veniva circoscritto dal legislatore con la clausola di salvezza dell’art. 182-ter, co. 1, l. fall.

Del resto, era esclusivamente in connessione con questa ipotesi che acquistava senso il richiamo frequentemente operato alla giurisprudenza comunitaria in materia di IVA ed all’ivi affinato divieto per gli Stati membri «di disporre una rinuncia generale, indiscriminata e preventiva al diritto di procedere ad accertamento e verifica».

Era nella misura in cui l’istituto di cui all’art. 182-ter l. fall. si caratterizzava per un’eccezionale facoltà di disposizione parziale del credito tributario, che lo stesso poteva effettivamente costituire una “occasione di allerta” per gli organi comunitari, poiché – pur non potendosi parlare di rinuncia generale ed indiscriminata – tuttavia esso contemplava innegabilmente la possibilità di una rinuncia alla riscossione del credito IVA. Ed allora era altresì evidente la ragione per cui il legislatore aveva ritenuto di dover porre un limite all’operatività della transazione fiscale, affinché la facoltà di rinuncia – in essa sottintesa – non entrasse in conflitto con un dovere di riscossione che è “davvero” indisponibile: nel senso che lo Stato italiano non potrebbe rinunciarvi neppure con legge ordinaria senza con ciò violare dei doveri che si impongono anche al potere legislativo, vuoi poiché riconducibili alle norme interposte che della legge ordinaria costituiscono parametro di costituzionalità ex art. 117 Cost., vuoi comunque per la primazia del diritto comunitario affermata sin dal

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Come in dottrina ha acutamente osservato Fabiani, La falcidiabilità di tutti i crediti tributari, cit., 271, non è accettabile che il trattamento di un credito possa dipendere «non già dalla consistenza del patrimonio del debitore ma dalla circostanza che il procedimento di attuazione della garanzia patrimoniale abbia base volontaria o coattiva. È come se in sede di conversione del pignoramento il debitore dovesse vedere aggravata la propria posizione in quanto evita l’esecuzione forzata [ndr: “evita” per modo di dire, poiché in realtà evita la vendita all’asta dei propri beni, ma non certo il corrispondente sacrificio patrimoniale: anzi, con la conversione deve pagare tutto, mentre con l’espropriazione resta a carico del creditore il – non indifferente – rischio d’incapienza dei beni pignorati]. Il miglior trattamento di un creditore sarebbe giustificato dal fatto che il debitore ha scelto la via negoziata, ma così si trascura che il diritto dei creditori deve poter essere comparato nell’alternativa fra fallimento e concordato preventivo».

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noto caso Simmenthal (sentenza Corte di Giustizia del 9 marzo 1978, C-106/77), ove si è ammessa la judicial review senza necessità di previa evocazione della Consulta.

Questa ricostruzione era pienamente riflessa dalla già ricordata pronuncia della Consulta, che non aveva affatto avvalorato i pronunciamenti restrittivi della S.C. Ivi si è correttamente evidenziato che «la previsione legislativa della sola modalità dilatoria in riferimento alla transazione fiscale avente ad oggetto il credito IVA deve essere intesa come il limite massimo di espansione della procedura transattiva compatibile con il principio di indisponibilità del tributo»20. In altre parole, era solo nel momento in cui la falcidia diveniva frutto di un elemento volontaristico – quale si esprime entro la transazione fiscale da parte dell’Agenzia delle Entrate – che essa poteva entrare in conflitto con l’inibizione agli Stati di rinunciare al diritto di procedere ad accertamento e verifica di tale imposta, salva solo la facoltà di “transazioni dilatorie”.

In sostanza, il credito per IVA, non essendo tributo meramente affidato alla discrezionalità interna del legislatore, è “indisponibile al quadrato”, proprio perché al riguardo una rinuncia alla riscossione comporterebbe la violazione di un dovere internazionale; così come può essere ritenuto “indisponibile al quadrato” il credito per ritenute fiscali e contributive, trattandosi di somme che il datore di lavoro trattiene quale sostituto d’imposta, ma in realtà di competenza diretta del prestatore di lavoro (dipendente o professionale)21.

Per contro, là dove il piano di concordato non contempli transazione fiscale, il debitore deve necessariamente conformarsi ai principi della par condicio, e così al divieto di alterazione dell’ordine delle cause di prelazione ed all’obbligo di assicurare lo stesso trattamento che si avrebbe in sede di liquidazione fallimentare. Ed allora è evidente che non si ha nessuna “rinuncia alla riscossione”, né preventiva né generalizzata, ed un problema di disponibilità della pretesa tributaria neppure si pone, né in ottica interna né in ottica di rapporti con l’ordinamento comunitario. Se vi sarà una falcidia del credito tributario essa potrà avvenire, ex art. 160, co. 2, l. fall., esattamente nei limiti in cui essa avverrebbe in sede fallimentare: né più né meno.

20

Notazione che fa ovviamente premio sulle considerazioni meramente economicistiche con cui il – come ricordato supra in nota 16 – il Tribunale di Verona aveva cercato di fondare l’assunta irrazionalità ed illegittimità costituzionale dell’art. 182 ter l.fall., in quanto norma che vietava la falcidia dell’IVA, in un concordato con transazione fiscale, quand’anche il piano di concordato, nel prospettare tale falcidia, offrisse all’Amministrazione Finanziaria una soddisfazione del credito IVA comunque superiore a quella altrimenti ottenibile in caso di liquidazione concorsuale (in grazia dell’immissione di “finanza terza” in assenza della quale, in ipotesi fallimentare, il credito IVA sarebbe rimasto in toto incapiente). Tali considerazioni invece – come ha evidenziato anche la Corte di giustizia nella pronuncia Degano Trasporti – divengono insuperabili rispetto al concordato preventivo senza transazione fiscale.

21 Fermo restando che, come ha precisato la S.C. penale, il comportamento dell’imprenditore comunque non concreta appropriazione indebita, «per difetto del requisito della “altruità” della somma trattenuta per il versamento all’Erario»: altruità che non può concepirsi per l’effetto di quella confusione che si realizza tra il denaro corrispondente alle trattenute, di per sé non suscettibile di “proprietà separata”, ed il restante patrimonio del datore di lavoro, sì da escludere che il lavoratore possa mai acquistare la proprietà delle somme trattenute. Cfr. Cass. pen., Sez. Un., 19 gennaio 2005, n. 1327, Li Calzi; Cass. pen., Sez. Un., 20 ottobre 2011, n. 37954; nonché Stasi, L’infalcidiabilità dell’IVA nel concordato preventivo alla luce della pronuncia della Corte costituzionale, in Il Fallimento 1/2015, 47.

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Marco De Cristofaro

E dal momento che non esiste (né per vero potrebbe esistere) un principio che imponga in sede fallimentare la necessaria soddisfazione di un credito concorsuale (ben potendo il patrimonio del fallito risultare incapiente per tutti questi crediti); dal momento che l’ordinamento comunitario non risulta imporre un ordine dei privilegi che veda al primo posto l’IVA; dal momento che non si è mai dubitato che la collocazione dell’IVA al grado n. 19 dell’art. 2778 c.c. venga a concretare di per sé una “rinuncia preventiva e generalizzata alla riscossione”; poste dunque tutte queste premesse, non era concepibile che entro il concordato preventivo i tributi contemplati nell’art. 182-ter, co. 1, l. fall. potessero beneficiare di un regime diverso e migliorativo rispetto a quanto sarebbe accaduto in sede di liquidazione concorsuale, anche allorché mancasse quello specifico elemento differenziale, idoneo a sortire alcune ipotesi di crediti non falcidiabili, che era appunto costituito dalla transazione fiscale22.

Si dimostra con ciò priva di logica l’affermazione che si ritrova nelle sentenze gemelle nn. 22931-22932/2011, per cui non si potrebbe lasciare “alla scelta discrezionale” del debitore «l’assoggettamento, o non, del medesimo a tale obbligo, in netto quanto ingiustificabile contrasto con il rigore palesato da tale norma e con le ragioni che lo sostengono»23. Il debitore non sceglieva nulla quando propone il concordato preventivo senza transazione fiscale; anzi – come tutti i debitori – si trovava a conformarsi al regime ordinario della liquidazione concorsuale del suo patrimonio in ossequio al combinato disposto degli artt.

2741 e 2777-2778 c.c.

Era solo quando proponeva la transazione fiscale che il debitore concordatario veniva ad arrogarsi una facoltà di scelta, ossia quella di falcidiare i crediti erariali-contributivi in deroga alle norme da ultimo richiamate; ed era per quest’unica ipotesi, dunque, che il legislatore

22

Cfr. Trib. Cosenza, 29.5.2013, in www.ilcaso.it: «come ha avuto modo di evidenziare l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale critico verso le sentenze nn. 22931 e 22932/2011, l’affermazione del generale obbligo di infalcidiabilità di IVA e ritenute in tutti i concordati preventivi (con e senza transazione fiscale, antecedenti o successivi alla modifica all’istituto da parte dell’art. 32 D.L. 29.11.2008, n. 185) crea una deroga all’ordine di soddisfazione dei privilegi di cui agli artt. 2741 e 2777-8 c.c., che la disciplina del concordato preventivo (v. art. 160, co. 2, l. fall.) e quella del concordato fallimentare (v. art. 124 l. fall.) pongono come principio cardine, consentendo l’antergazione dei crediti collocati al 18° e 19° posto della scala dei privilegi a danno di crediti per cui la prelazione di grado anteriore è riconosciuta in ragione della loro natura spesse volte corrispondente ad interessi costituzionalmente orientati, come per i crediti retributivi dei lavoratori dipendenti (artt. 4 e 36 Cost.), i crediti dei professionisti (art. 4 e 35 Cost.), i crediti degli enti previdenziali ed assistenziali (art. 38 Cost.); […] – sotto il profilo sistematico non si comprende perché una deroga così importante rispetto al principio cardine del rispetto dell’ordine dei privilegi debba valere per il concordato preventivo, cui l’art.

182-ter l. fall. fa esclusivo riferimento, ma non anche per il fallimento, per il concordato fallimentare e per le procedure esecutive individuali (eccezion fatta per quelle per quelle per le quali si sia ricorsi all’istituto del sovraindebitamento), con contrasto ai principi di uguaglianza e ragionevolezza».

23 Non essendo credibile che il legislatore «abbia inteso adeguare rigorosamente la disciplina interna a quella europea ponendo l’obbligo di integrale pagamento di un’imposta di interesse comunitario quale l’IVA, e nel contempo lasciare, alla (pur legittima) scelta discrezionale del debitore di non proporre la transazione fiscale, l’assoggettamento, o non, del medesimo a tale obbligo, in netto quanto ingiustificabile contrasto con il rigore palesato da tale norme e con le ragioni che lo sostengono» (Cass., 25 giugno 2014, n.

14447).

In realtà, come si è detto, una “scelta” del debitore si configura unicamente quando questo opti per il concordato preventivo con transazione fiscale; se invece si resta nell’alveo del concordato preventivo “ordinario”, non connotato da questa peculiare “curvatura”, non è che il debitore scelga di sacrificare il credito per IVA, poiché lo stesso si troverà a dover semplicemente fare i conti con l’ineluttabile falcidiabilità, in ambito concorsuale, dei crediti privilegiati, ma in necessario ossequio al consueto ordine dei privilegi.

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Giurisprudenza

gli poneva delle condizioni. Una cosa era la sottrazione alla facoltà di falcidia discrezionale, quale “eccezione all’eccezione”, per la quale acquistano una propria logica i limiti imposti dal co. 1 dell’art. 182-ter l. fall. Altra cosa era invece l’ipotetica imposizione sempre di un trattamento privilegiato in deroga all’ordine delle cause di prelazione, che – come ha acutamente rilevato accorta giurisprudenza di merito – non aveva nessun senso venisse previsto solo entro il concordato preventivo, e come tale entrava in conflitto con l’art. 3 Cost. e con l’ivi sotteso principio del divieto di trattamento differenziato per situazioni identiche24.

Risultava allora incongruo anche l’ulteriore asserto delle “sentenze gemelle”, per cui l’obbligo di pagamento integrale del credito IVA sarebbe stato frutto “di una norma sostanziale”, attinente al «trattamento dei crediti nell’ambito dell’esecuzione concorsuale, dettata da motivazioni che attengono alla peculiarità del credito e prescindono dalle particolari modalità con cui si svolge la procedura di crisi». In realtà siffatta interpretazione sarebbe dovuta sfociare nella prescrizione di uno “statuto concorsuale” capace di prescindere dalle modalità della procedura di crisi. Se anche l’art. 182-ter l. fall. avesse potuto considerarsi “norma sostanziale”, proprio perché tale essa avrebbe dovuto mantenere una coerenza rispetto alle previsioni – del pari sostanziali – degli artt. 2777-2778 c.c., risultandone l’inaccettabilità di un’esegesi che imponesse uno statuto straordinario ed eccezionale in connessione con la sola procedura di concordato preventivo: unicamente all’interno della quale – in contrasto con il principio cardine dell’art. 160, co. 2, l. fall. – il credito IVA e per ritenute si sarebbe visto elevato ad un rango sconosciuto nelle altre procedure concorsuali, senza motivazione alcuna che giustificasse tale “superprivilegio”.

24

Cfr. Trib. Bari, 3.7.2014, in www.ilcaso.it: «(…) l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione (…) è infatti criticabile sotto diversi profili, tra i quali: – in sede esecutiva individuale e concorsuale, nonché di concordato fallimentare, il credito Iva rimane soggetto alla graduazione dei privilegi di cui all’art. 2778 c.c., collocandosi al 19º posto, e può essere soddisfatto solo se i creditori di rango poziore ottengono soddisfazione integrale; seguendo la linea tracciata dalla Cassazione, tale credito subirebbe un diverso trattamento in funzione del tipo di procedura, dando così luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento tra debitori; – la tesi della qualificazione della norma contenuta nell’art. 182-ter l. fall. come norma di carattere sostanziale ne dovrebbe comportare l’applicazione e l’operatività non solo in tutte le procedure concorsuali, ma anche in quelle esecutive individuali, con la conseguenza che l’estensione al concordato, oltre, quindi, l’ambito della transazione fiscale, della regola del trattamento del credito IVA operata dalle menzionate sentenze della Cassazione lascerebbe comunque impregiudicata la questione della disparità di trattamento del medesimo credito nelle procedure esecutive individuali; – (…) la normativa comunitaria non contiene alcuna disposizione che imponga agli Stati membri un determinato trattamento del credito IVA o che ne impedisca il suo concorso con altri crediti di natura diversa o che precluda l’accettazione di transazioni del suddetto credito quale alternativa a soluzioni infruttuose. A tal proposito, non appare decisivo il richiamo ad alcuni precedenti della Corte di giustizia UE, in quanto oggetto di censura dei Giudici comunitari è stata l’emissione di provvedimenti con cui lo Stato italiano aveva stabilito in via generale la rinuncia indiscriminata al recupero dell’imposta evasa nei confronti di tutti i debitori (sentenza 17.7.2008, C-132/06). Infatti, in merito alla previsione normativa della chiusura delle liti pendenti ultra decennali innanzi alle commissioni tributarie, la Corte di giustizia (sentenza 29.3.2012, C-500/10) ha ritenuto la piena conformità ai principi comunitari.

In tale contesto, la previsione che il credito IVA sia trattato come gli altri crediti privilegiati nell’ambito di una procedura concorsuale (quale il concordato preventivo) e debba, dunque, scontare gli eventuali limiti di incapienza del patrimonio del debitore non pare andare incontro ad alcuna violazione dei principi comunitari. Si consideri, del resto, che l’inderogabilità della disposizione si rivolge anche all’amministrazione che non potrà accettare transazioni fiscali che non prevedano l’integrale pagamento dell’IVA e delle ritenute non versate, ma ciò non significa che il pagamento parziale dell’IVA e delle ritenute non versate debba essere escluso in radice nel concordato preventivo, poiché, si è osservato, il soddisfacimento integrale dipende essenzialmente dall’entità del patrimonio del debitore».V. ancora Trib. Benevento, 25.9.2014, e già 23.4.2014, sempre in www.ilcaso.it.

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Viceversa, è solo al di fuori dei principi ordinari di liquidazione esecutiva, individuale o concorsuale (e così entro un sistema derogatorio del principio che impone il pagamento integrale del privilegio di rango poziore prima che sia possibile la soddisfazione dei privilegi di rango inferiore), che poteva acquistare coerenza e razionalità il particolare trattamento di cui all’art. 182-ter l. fall.25. E solo al di fuori dei principi ordinari di liquidazione esecutiva, individuale o concorsuale, si poteva dunque affermare, come ha fatto la Consulta nella ricordata pronuncia, che «a nessuna delle tradizionali categorie di crediti privilegiati e chirografari è riconducibile il credito IVA, per il quale esiste una disciplina eccezionale attributiva di un “trattamento peculiare e inderogabile”, che consentendo esclusivamente la transazione dilatoria è tesa ad assicurare il pagamento integrale di un’imposta assistita da un privilegio di grado postergato (qual è appunto l’IVA), in deroga al principio dell’ordine legale delle cause di prelazione».

Tale affermazione, apparentemente contraddittoria (se l’IVA ha grado di privilegio postergato, come si fa a dire che non appartiene alle “tradizionali” categorie dei crediti “privilegiati e chirografari”?), acquista appunto senso nello specifico contesto della transazione fiscale, ove IVA e ritenute non godono di un trattamento poziore, ma sono semplicemente sottratte alla facoltà di un trattamento deteriore (la falcidia discrezionale). Nel mentre, allorché la procedura di esecuzione coattiva si trovi – in carenza della falcidia discrezionale consentita unicamente entro la transazione fiscale – a doversi ordinariamente conformare al rigoroso rispetto dell’ordine legale delle cause di prelazione, il trattamento dell’IVA e degli altri tributi di cui all’art. 182-ter, co. 1, l. fall., dovrà essere identico a quanto accadrebbe in sede di liquidazione fallimentare, secondo quanto è imposto dall’art. 160, co. 2, l. fall.26.

25

Bozza, Il trattamento dei crediti, cit., 392: «non vi è dubbio che anche una norma eccezionale può appartenere al diritto sostanziale, ma è altrettanto sicuro che una norma di carattere eccezionale, anche se di diritto sostanziale, non può, per definizione, contenere un principio di carattere generale, capace di stravolgere i capisaldi della responsabilità patrimoniale, tra cui, come visto, rientra il rispetto dell’ordine delle prelazioni, che è quello che fa la Corte quando fa assurgere la norma in questione [ndr: l’art. 182-ter l. fall.] al rango di norma sostanziale che attiene al trattamento dei crediti nell’ambito dell’esecuzione concorsuale».

26 Va infine precisato come il carattere eccezionale della norma che prevede l’infalcidiabilità delle ritenute dettata in sede di transazione fiscale, e la non estendibilità di tale limite all’ipotesi di concordato preventivo senza ricorso all’istituto dell’art. 182-ter l. fall., non sia certo revocabile in dubbio alla luce della L. n. 3/2012 in tema di procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento, il cui art. 7 stabilisce che i crediti per IVA e ritenute debbono essere soddisfatti per intero. In realtà, come si è messo persuasivamente in luce in dottrina, «l’affermazione secondo la quale in questo modo l’ordinamento concorsuale avrebbe ritrovato omogeneità perché tutti procedimenti concorsuali su base volontaria stabiliscono come principio l’infalcidiabilità del credito IVA (e per ritenute non versate) non è convincente, in quanto farebbe dipendere il trattamento di un credito non già dalla consistenza del patrimonio del debitore ma dalla circostanza che il procedimento di attuazione della garanzia patrimoniale abbia base volontaria o coattiva (…)

Il miglior trattamento di un creditore sarebbe giustificato dal fatto che il debitore ha scelto la via negoziata, ma così si trascura che il diritto dei creditori deve poter essere comparato nell’alternativa fra fallimento e concordato preventivo. Ammettendo la tesi della infalcidiabilità, tutti i creditori privilegiati poziori e scavalcati dall’Erario sarebbero trattati peggio che nel fallimento. Una conclusione che stride, proprio, con la scelta della negozialità. La deduzione per la quale l’interpretazione restrittiva favorita da una parte delle corti di merito condurrebbe ad un trattamento asimmetrico fra concordato e procedimento per la composizione non considera proprio la circostanza della necessaria comparabilità fra concordato (procedimento volontario) e fallimento (procedimento imposto); una comparabilità che non riguarda i soggetti “non fallibili” per i quali è prevista la liquidazione – in alternativa al procedimento negoziato – ma sempre e soltanto su base volontaria. Eppure l’art. 14-ter L. n. 3/2012, guarda caso, non pone come condizione di ammissibilità del procedimento di liquidazione il soddisfacimento integrale dei crediti fiscali, a dimostrazione dell’eccezionalità della

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Giurisprudenza

4. Le sentenze in epigrafe.

Le pronunce in rassegna s’inseriscono pienamente nel solco delle considerazioni sin qui sviluppate.

La più recente ribadisce il principio – già enunciato dalle sentenze “gemelle” del 2011 – della non necessarietà della transazione fiscale per l’ipotesi in cui il debitore intenda proporre un piano di concordato che contempli la falcidia di alcuni crediti fiscali. Sottesa a tale approdo è la netta distinzione tra il caso in cui il debitore abbia “scelto” la transazione fiscale, con il vantaggio del consolidamento del credito ma l’obbligo di rinuncia alle contestazioni pendenti, nonché con il corollario del pagamento integrale di IVA e ritenute fiscali e previdenziali, e quello in cui sia “rimasto” nel regime ordinario: ordinarietà che tuttavia non lascia alcun margine di libertà al debitore, che si trova a dover far fronte alla ferrea disciplina delle cause di prelazione ed a poter ambire alla falcidia dei crediti privilegiati unicamente alle condizioni inderogabili previste nel co. 2 dell’art. 160 l. fall.

La più risalente invece, sempre sulla scorta delle sentenze “gemelle”, esclude che il trattamento garantito ad IVA e ritenute nel concordato con transazione fiscale imponga il pagamento integrale anche dei crediti aventi grado prelatizio anteriore. In tal modo viene del pari portata ad evidenza l’eccezionalità del regime della transazione fiscale rispetto alla disciplina ordinaria delle cause di prelazione ed al connesso principio della soddisfazione integrale dei crediti aventi grado di privilegio poziore, prima che sia possibile una qualunque soddisfazione di quelli aventi grado di privilegio inferiore. Certo, il regime previgente è oramai defunto, ma la sua assoluta peculiarità resta quale esempio di come una parziale deroga alle norme generali degli artt. 2777-2778 c.c. si possa concepire unicamente entro quell’ulteriore ed eccezionale deroga che nella transazione fiscale era ammessa sia all’indisponibilità della pretesa tributaria sia alle regole sulle cause di prelazione.

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previsione di cui all’art. 7 L. n. 3/2012» (Fabiani, La falcidiabilità di tutti i crediti tributari, cit., 271).

Non è un caso, allora, che Trib. La Spezia 10 settembre 2018, in www.ilcaso.it, facendo leva sul principio di neutralità fiscale, sia giunto a disapplicare la disciplina interna sul divieto di falcidia IVA nel sovraindebitamento, sulla base del principio di primazia del diritto europeo cristallizzato nella già ricordata sentenza Simmenthal: un’apertura in tal senso era già in Trib. Pistoia, 26 aprile 2017, sempre in www.ilcaso.it; e si consideri anche l’incidente di costituzionalità dell’art 7, co. 7, L. n. 3/2012 sollevato da Trib. Udine, 14 maggio 2018, ancora in www.ilcaso.it.

Tra l’altro, nella misura in cui l’art. 7 L. n. 3/2012 impone altresì il regolare pagamento dei crediti impignorabili, ben si può dire che crei un sotto-sistema di privilegi diverso da quello ordinario e specificamente ritagliato per la figura del debitore civile (v. sempre Fabiani, op.cit., 271): il che esclude la praticabilità di una effettiva comparazione tra concordato preventivo e crisi da sovraindebitamento. Dovendosi comunque, per un verso, sottolineare l’intrinseca irrazionalità – e probabile illegittimità costituzionale – di una disciplina che impone il “superprivilegio” entro una procedura (di composizione) che può convertirsi in altra procedura (di liquidazione), ove quel trattamento particolare non v’è (v. ancora Fabiani, op.cit., 272, nota 39); e per altro verso neppure potendosi sottacere che, per il caso del debitore civile, l’importanza della questione del trattamento dei debiti fiscali per IVA e per ritenute non pagate è sideralmente inferiore, se non addirittura nella sostanza inesistente, rispetto a quanto accade per il debitore commerciale.

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Cassazione civ., ord. 27 settembre 2018, n. 23305, Presidente Frasca – Relatore Scrima Continenza ex art. 39, comma 2, c.p.c. – Azione di accertamento negativo e giudizio monitorio – Contratto autonomo di garanzia Non sussiste continenza ai sensi dell’art. 39, comma 2, c.p.c., tra il giudizio di mero accertamento della illegittimità dell’escussione di una garanzia autonoma ed il giudizio di rivalsa, azionato in via monitoria, avente ad oggetto la condanna del garantito al pagamento di quanto prestato dal garante, in ragione della autonomia dei rapporti negoziali che vengono in considerazione.

(Omissis) Con l’unico motivo la ricorrente sostiene che erroneamente il Tribunale di Bologna abbia ritenuto che la correttezza del pagamento eseguito da (omissis) S.p.a. ad (omissis), oggetto dell’accertamento davanti al Tribunale di Nocera Inferiore, costituisca presupposto logico-giuridico della domanda di rivalsa azionata successivamente in via monitoria dinanzi al Tribunale di Bologna. Rappresenta la ricorrente che, secondo la giurisprudenza di legittimità, per aversi continenza, ai sensi dell’art. 39 c.p.c., comma 2, le domande proposte contemporaneamente dinanzi a giudici diversi devono avere origine “dal medesimo rapporto negoziale”, laddove, invece, le domande azionate dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore e quella di rivalsa azionata in via monitoria dinanzi al Tribunale di Bologna, pur essendo fondate tutte sulle polizze fideiussorie non trarrebbero origine dal medesimo rapporto negoziale, evidenziando che in tema di polizza fideiussoria sussisterebbero due distinti rapporti negoziali, aventi in comune soltanto il garante; il primo rapporto sarebbe quello tipico di garanzia, che prevede l’obbligo di (omissis) S.p.a. di corrispondere il pagamento dell’importo garantito “a prima e semplice richiesta scritta in modo automatico ed incondizionato entro 15 giorni dalla richiesta”, a seguito di inadempimento del contratto principale da parte di (omissis) S.r.l. ed esclusa, come nel caso di specie, la sussistenza dell’exceptio doli; il secondo, diverso ed autonomo rapporto negoziale sarebbe costituto da quello dell’azione di rivalsa che (omissis) può esperire,

appena eseguito il pagamento in favore della beneficiaria, nei confronti della contraente (omissis) S.r.l. nonché dei coobbligati V., che devono provvedere al rimborso “a prima e semplice richiesta, alla Società stessa, senza alcuna eccezione”. Ad avviso della ricorrente, i due rapporti negoziali sarebbero distinti ed autonomi a maggior ragione con riferimento alle polizze per cui è causa, in cui le clausole di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” configurerebbero un contratto autonomo di garanzia, per cui la garante sarebbe sempre legittimata all’azione di rivalsa e, in caso di pagamento indebito, l’eventuale azione di ripetizione dovrebbe essere promossa direttamente nei confronti della beneficiaria. Pertanto, secondo (omissis) Ass. S.p.a., sarebbe erroneo l’assunto secondo cui l’accertamento circa la correttezza del pagamento di Euro 4.220.064,81 dalla medesima eseguito in favore di (omissis) costituisca il presupposto logico dell’azione di rivalsa azionata davanti al Tribunale di Bologna.

1.1. Il motivo è fondato. Nella specie la ricorrente ha agito, in sede monitoria e dinanzi al Tribunale di Bologna, in rivalsa nei confronti dei coobbligati in virtù della previsione di “rimborso a semplice richiesta” contenuta nelle polizze fideiussorie di cui si discute in causa, sicché il perimetro decisionale di tale controversia è limitato a detta azione, alla quale è estranea la tematica della legittimità o meno dell’avvenuta escussione; dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore sia (omissis) S.r.l. che i coobbligati V. hanno chiesto che venga accertato che l’inadempimento del contratto intercorso tra

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Giurisprudenza

la società appena indicata e (omissis) sia dipeso da causa di forza maggiore e quindi che (omissis) non possa ripetere le somme versate ad (omissis), che detta società ha erroneamente versato e che non possa chiederne la restituzione né possa, incamerare il deposito cauzionale versato a garanzia delle polizze fideiussorie; tuttavia, come evidenziato dallo stesso Tribunale di Bologna nella sentenza impugnata, in nessuno di quei giudizi pendenti dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore, l’attuale ricorrente ha domandato in via riconvenzionale la condanna dei coobbligati al rimborso di quanto dalla medesima versato ad (omissis) ma si è limitata a chiedere l’accertamento dei presupposti per l’ottemperanza alla garanzia.

Risulta evidente che nella specie, stante la diversità dei rapporti sui quali le domande propo-

ste nei diversi giudizi si fondano, deve escludersi la ravvisabilità della relazione di continenza tra gli stessi giudizi (Cass., sez. un., ord., 1/10/2007, n. 20596; Cass., ord., 14/07/2011, n. 15532; Cass., ord., 3/08/2017, n. 19460), tra i quali è invece ipotizzabile, al più, un rapporto di connessione.

2. Alla luce delle argomentazioni che precedono, il proposto ricorso per regolamento di competenza va accolto e va dichiarata la competenza del Tribunale di Bologna, dinanzi al quale il giudizio dovrà proseguire, previa riassunzione della causa nei termini di legge.

3. Per effetto dell’accoglimento del ricorso la sentenza impugnata deve intendersi caducata in ogni sua parte, ivi compresa quella relativa alla statuizione sulle spese.

(Omissis)

L’atteggiarsi della continenza tra cause nel rapporto contrattuale di garanzia c.d. autonoma Sommario:

1. La vicenda processuale – 2. Premessa. Azione di accertamento negativo “in prevenzione” e giudizio di opposizione a d.i.: una particolare ipotesi di continenza – 3. Le peculiarità dei rapporti contrattuali oggetto dei due giudizi correlati: davvero non si ravvisa un’ipotesi continenza? – 4. Conclusioni.

Lo scritto, nell’analizzare una recente decisione della S.C. di Cassazione in tema di continenza di cause, consente all’Autore di soffermarsi sul rapporto che lega un’azione di accertamento negativo ad un giudizio monitorio entrambi vertenti su di un medesimo rapporto negoziale complesso, riconducibile allo schema del contratto autonomo di garanzia, e delle relative soluzioni processuali di coordinamento tra i due giudizi.

The paper, analyzing a recent judgement of the Supreme Court of Cassation with regard to the consolidation of actions, allows the Author to dwell on the link that binds a negative declaratory action to an injunction proceeding both regarding the same complex contractual relationship that is due to the scheme of a performance bond. It than analyses the linked procedure rules providing the coordination of the two trials.

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Vincenzo De Carolis

1. La vicenda processuale.

Con la ordinanza dalla quale traggono spunto queste riflessioni, la S.C. si pronuncia sul rapporto che lega l’azione di regresso promossa in via monitoria dal garante autonomo nei confronti del debitore principale garantito e degli altri coobbligati con la diversa (e preventivamente instaurata) azione promossa in via ordinaria dal debitore principale e dai suddetti coobbligati, avente ad oggetto l’accertamento della illegittimità del pagamento effettuato dal garante nei confronti del beneficiario della garanzia.

Più nel dettaglio, ricostruendo la vicenda processuale, il Tribunale di Bologna dichiara la continenza del giudizio, avanti allo stesso pendente, di opposizione a decreto ingiuntivo concesso a favore del garante (una Società Assicurativa) ricorrente in rivalsa per il pagamento di quanto prestato a seguito dell’escussione di alcune polizze fideiussorie, a causa della preventiva pendenza avanti al Tribunale di Nocera Inferiore di un giudizio di accertamento promosso dal debitore principale e dai coobbligati al fine di vedere dichiarata la non debenza del pagamento effettuato dal garante a favore del beneficiario della garanzia.

In particolare, nella prospettazione del debitore-garantito, l’inadempimento del contratto principale sarebbe dovuto a causa di forza maggiore e, pertanto, non essendo imputabile allo stesso, renderebbe illegittima l’escussione della garanzia da parte del beneficiario.

Il Tribunale di Bologna, ravvisato un rapporto di continenza tra i due processi, si spoglia della causa dichiarando altresì la nullità del decreto ingiuntivo opposto per incompetenza del giudice adito in fase monitoria, assegnando il termine per la riassunzione del giudizio innanzi al tribunale di Nocera Inferiore.

Avverso la sentenza (di rito) che ha dichiarato la continenza, propone regolamento di competenza il ricorrente sostenendo, con un unico motivo di ricorso, che la correttezza del pagamento eseguito dal garante giammai potrebbe considerarsi un presupposto logico-giuridico della domanda di rivalsa azionata successivamente in via monitoria, in considerazione del fatto che la polizza fideiussoria, più correttamente qualificata come contratto autonomo di garanzia (contenente la clausola di pagamento “a prima e semplice richiesta e senza eccezioni”) non darebbe luogo ad un unico rapporto negoziale, bensì a rapporti distinti, inidonei a fondare un legame di continenza tra i due giudizi. Con la precisazione, peraltro, che la stessa azione di rivalsa della Società Assicuratrice garante sarebbe contrattualmente esercitabile “a prima e semplice richiesta, senza alcuna eccezione”.

I giudici di legittimità accolgono il ricorso, cassano il provvedimento impugnato e dichiarano la competenza del Tribunale di Bologna, sulla scorta del rilievo per cui l’azione di rivalsa esercitata dal garante nei confronti dei coobbligati/debitori principali ha ad oggetto la condanna degli stessi alla ripetizione di quanto pagato in adempimento del contratto autonomo di garanzia, mentre il preveniente giudizio promosso dagli ingiunti avanti al Tribunale di N. I. verte esclusivamente sull’accertamento della illegittimità della escussione della garanzia a causa della non imputabilità dell’inadempimento del contratto principale garantito, senza che sia stata domandata dalla società garante in via riconvenzionale la condanna dei coobbligati al rimborso di quanto dalla stessa prestato.

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Giurisprudenza

2. Premessa. Azione di accertamento negativo “in

prevenzione” e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo: una particolare ipotesi di continenza.

Non è possibile, in questa sede, dar conto compiutamente delle diverse ricostruzioni che del concetto di continenza1 sono state offerte da dottrina e giurisprudenza. Basti qui ricordare come, di tale particolare ipotesi di rapporto tra domande (distinta normativamente sia dall’ipotesi di litispendenza che da quella di connessione soltanto con l’entrata in vigore del codice del 1940, non godendo di una autonomia – concettuale e di disciplina – sotto la vigenza di quello del 1865)2 esistano almeno due possibili interpretazioni. La prima, che potremmo dire “restrittiva”, in base alla quale sussisterebbe continenza soltanto qualora le due domande, coincidenti quanto a soggetti e causa petendi, differiscano nel petitum, dal solo punto di vista quantitativo, come se il “più” (la domanda più ampia) ricomprendesse il “meno” (la domanda meno estesa) ovvero, per riprendere una immagine utilizzata in dottrina, che rende graficamente percepibile la qualificazione, come se un cerchio più esteso ricomprendesse al suo interno, per intero, un cerchio più ristretto3 (si discorre, a tal proposito, anche di “litispendenza parziale”, con il chiaro intento di evidenziare la differenza puramente quantitativa tra gli elementi di individuazione delle domande)4.

La seconda tipologia di continenza, che può dirsi, con una espressione ormai invalsa in dottrina, “qualitativa” (ovvero, se si preferisce, “in senso lato”), è idonea ad abbracciare ulteriori forme di rapporti tra domande, non riscontrandosi una perfetta sovrapposizione tra gli elementi di individuazione delle stesse (come invece accade nell’ipotesi di con-

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Per una tradizionale definizione di continenza di cause si veda Garbagnati, Continenza di cause (dir. proc. civ.), in Novissimo dig. it., IV, Torino, 1957, 404, a giudizio del quale per continenza di cause deve intendersi la “contemporanea pendenza, davanti a due giudici diversi, di due cause identiche nei soggetti e parzialmente coincidenti nell’oggetto, nel senso che una di esse, oggettivamente più ampia (contenente), comprende in sé l’altra causa (contenuta), e non viceversa: con la conseguenza che, decisa la causa contenente, la cosa giudicata copre interamente anche la causa contenuta, appunto perché, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di connessione, vi è sostanzialmente un’unica causa (quella contenente) e non una pluralità di cause fra loro collegate”.

2 Cfr., per un’attenta analisi dell’evoluzione storica del concetto di continenza a partire dal codice del 1865, con cenni di diritto comparato, Scarselli, Note in tema di continenza di cause nel processo ordinario di cognizione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1986, 1371 ss.; si veda altresì Tiscini, Sub art. 39, in Chiarloni (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Bologna, 2016, 525 e ss.

3 Così già Cass. 1 ottobre 1953, n. 3168, in Foro it., 1954, 1580.

4 Si veda in tal senso già Calamandrei, Istituzioni di dir. proc. civ., Padova, II, 1943, 134, per il quale, diversamente che nelle ipotesi di connessione, ove si riscontra una “relazione tra cause diverse che abbiano in comune soltanto alcuni dei loro elementi di identificazione”, nelle ipotesi di continenza si ha “una relazione tra due cause identiche e coincidenti in tutti e tre gli elementi, colla sola differenza che in una di esse (contenente) il petitum è più ampio che nell’altra (contenuta), in modo da ricomprendere, in più, qualche capo di domanda che nell’altra non è compreso (nella causa contenuta si discute, per es. del pagamento di una rata di mutuo; in quella contenente, della restituzione dell’intera somma mutuata); la dottrina maggioritaria (non senza autorevoli eccezioni, su cui vedi infra, nota 5), converge nella predetta impostazione: si vedano, ex multis, Franchi, Del difetto di giurisdizione, dell’incompetenza e della litispendenza, in Comm. al c.p.c. diretto da Allorio, Torino, 1973, I, 413, il quale propende per la teoria “quantitativa”, la sola in grado di evitare un “pericolo di indeterminatezza” nonché un “conflitto di disciplina positiva”, FABI, voce Continenza di cause (dir. proc. civ.), in Enc. dir., IX, Milano 1961, 650, Garbagnati, Continenza di cause, cit., 404, Lorenzetto Peserico, La continenza di cause, Padova, 1992, 90 e ss.

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tinenza quantitativa, in cui è solamente parte del petitum a divergere): ne è un classico esempio il caso in cui a fronte di un’azione di condanna all’adempimento contrattuale, venga instaurato un altro giudizio, a parti invertite, avente ad oggetto l’accertamento della nullità (ovvero la richiesta di una pronuncia costitutiva di annullamento) di quello stesso rapporto negoziale da cui trae origine l’obbligazione per il cui adempimento si è agito nel primo processo. In questa ultima ipotesi, infatti, vi è un rapporto tra processi che solo con qualche forzatura la giurisprudenza5 riconduce alla continenza (intesa in senso stretto) e che meglio potrebbe inquadrarsi in un rapporto di pregiudizialità-dipendenza, in cui cioè la differenza tra gli elementi di individuazione delle domande non è solo quantitativa, bensì di carattere logico-giuridico6. Invero non è sempre facile, nei numerosi casi che possono venire in rilievo nella prassi, distinguere tra, da un lato, una differenza meramente quantitativa dell’oggetto delle domande legate da un asserito nesso di continenza e, dall’altro, un diverso e più ampio nesso che coinvolga i rapporti giuridici oggetto dei due giudizi da un punto di vista logico-giuridico, come il nesso di pregiudizialità-dipendenza, che andrebbe più rigorosamente inquadrato in una ipotesi di connessione ex art. 40 c.p.c.7.

Si è altresì osservato in dottrina che, anche tra quanti propendono per una così delineata nozione “ampia” di continenza, non vi sarebbe piena convergenza circa le argo-

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È soprattutto l’applicazione giurisprudenziale dell’istituto che ha visto e vede una così largheggiante interpretazione del concetto di continenza. Le pronunce che riportano (invero tralatiziamente) la medesima massima sono numerose: si veda, ex multis, Cass. 2 marzo 1989, n. 1178, in cui si legge che “la continenza ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti e di titolo e da una differenza soltanto quantitativa dell’oggetto (nel senso che il petitum dell’una è più esteso e ricomprende quindi l’oggetto della pretesa azionata nell’altra), ma anche quando sussista un rapporto di interdipendenza tra le due cause, come nel caso in cui vengano prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte o in rapporto di alternatività, e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle causae petendi” (conff. Cass. 30 marzo 2000, n. 3924, in Dir. e Giust., 2000, 15, 38; Cass. Sez. Un., 1 ottobre 2007, n. 20596, in NGCC, 2008, 772 e ss., con nota di Russo); per un’ampia rassegna di giurisprudenza, con analisi dettagliata delle diverse “sfumature” assunte dalla casistica si rinvia a Scarselli, Note in tema di continenza di cause nel processo ordinario di cognizione, cit., 1376 e ss.

6 Si esprime così, descrivendo le ipotesi di continenza c.d. qualitativa, Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2015, 368 e ss..; occorre ribadire che la dottrina è tendenzialmente compatta nell’individuare le ipotesi di continenza vera e propria con riferimento ai casi di c.d. litispendenza parziale; tuttavia, non mancano delle opinioni che potremmo definire più “liberali”, le quali sembrerebbero aprire ad un concetto più ampio di continenza: si vedano Satta, Comm. al c.p.c., I, Milano, 1960, 171, il quale parla di “continenza di lite” che si avrebbe quando “le due cause sono in realtà due frammenti di una sola causa, che devono essere ricostituiti in unità”, Andrioli, Commento al c.p.c., I, Napoli, 1957, 139 e ss.; Redenti, Profili pratici del dir. proc. civ., Milano, 1938, 337 e ss.; Merlin, Su alcune ricorrenti questioni in tema di procedimento monitorio, continenza e azione in prevenzione del debitore, in Giur. it., 1989, 607-608, la quale espressamente ritiene più convincente l’interpretazione che, “rinunciando ad identificare la continenza esclusivamente negli accennati termini quantitativi, ravvisa il fondamentale criterio discretivo tra le due ipotesi normative nel fatto che la riunione delle due cause appaia semplicemente opportuna (trattandosi di assicurare la sola armonia logica delle decisioni) oppure doverosa (trattandosi di assicurare la compatibilità pratica delle stesse)”; si veda altresì l’originale lettura di Scarselli, cit., 1397 e ss., il quale giustifica una ricostruzione più ampia dei limiti applicativi della disciplina della continenza, in armonia ad una concezione “liberale” dei limiti oggettivi del giudicato.

7 Mette bene in luce queste contraddizioni Merlin, cit., 607, spec. nota 22, la quale sottolinea come anche nelle ricostruzioni degli Autori che riconducono il concetto di continenza alla differenza quantitativa del solo oggetto delle due domande, non sarebbe “raro ritrovare una definizione più ampia della continenza, quale fattispecie di differenza quantitativa degli elementi oggettivi in genere, e quindi, in linea di principio, non solo di petitum ma anche della causa petendi”, con la precisazione, tuttavia, che “il riferimento a quest’ultima ipotesi è scarsamente significativo, poiché la differenza tra titoli delle domande difficilmente può essere prospettata in termini quantitativi”.

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mentazioni giustificative di una tale presa di posizione8: mentre alcuno si limiterebbe a richiamare la necessità di prevenire un potenziale conflitto pratico di giudicati9, vi sarebbe anche chi collega direttamente una siffatta nozione “allargata” della continenza ad una altrettanto allargata concezione dell’oggetto del processo e, conseguentemente, dei limiti oggettivi del relativo giudicato, affermandosi espressamente che l’ambito di operatività della continenza si estende “in modo direttamente proporzionale all’ampiezza oggettiva del processo e della res judicata”10. Quello che, a prescindere dalla opportunità di tali precisazioni, appare comune alle suddette letture è proprio il riconoscimento di un campo applicativo all’art. 39, comma secondo, idoneo a consentirne l’operatività in relazione a fattispecie che presentino caratteri di correlazione così forti da necessitare un trattamento unitario, pena la possibile immissione nell’ordinamento di decisioni tra loro gravemente confliggenti. Si aggiunga, peraltro, che è questa la lettura preferita dalla più recente giurisprudenza di legittimità11.

Premessi questi brevi (ma necessari) cenni sulla “fenomenologia” della continenza, occorre svolgere alcune ulteriori considerazioni sul perché la fattispecie in esame possa essersi presentata ai giudici del merito come un caso di continenza, originando una pronuncia ex art. 39, comma secondo, c.p.c., oggetto del ricorso per regolamento di competenza su cui ha statuito la decisione in commento.

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Valorizza tali sottili differenze emergenti dalle ricostruzioni della dottrina Penasa, Coordinamento tra procedimento monitorio e connesso giudizio previamente instaurato: continenza, sospensione necessaria o altro ancora?, in Corr. giur., 2006, 8, 1108 e ss..

9 Questa la principale argomentazione spesa da Merlin, cit., la quale tuttavia ammette che, una volta delineata in questi termini la questione, il problema interpretativo si sposta allora sul difficile discernimento tra le ipotesi di conflitto pratico di giudicati (che consentirebbero l’applicazione dell’art. 39, comma 2, c.p.c. al fine di garantire il simultaneus processus tra i due giudizi) e le ipotesi di conflitto solamente logico (che, invece, darebbero luogo all’applicazione del ben più blando meccanismo di coordinamento di cui all’art. 40 c.p.c.): “Vero è che in questa prospettiva la nozione di continenza si caratterizza funzionalmente piuttosto che ontologicamente rispetto a quella di connessione, e la loro precisazione finisce per dipendere dalla, non sempre agevole, distinzione tra contrasto pratico e logico delle decisioni”; contra Lorenzetto Peserico, La continenza di cause, cit., 118 e ss., per la quale la autentica ratio della continenza (così come quella della litispendenza) andrebbe ravvisata nell’evitare una seconda decisione nel merito sulla medesima controversia, che si risolverebbe in un nuovo esercizio della potestà giurisdizionale già consumata, e non nella prevenzione di un conflitto pratico di giudicati.

10 Derivandosi da ciò la ulteriore considerazione per cui la nozione di continenza varierebbe in base alla “ricostruzione dell’oggetto del processo civile che si ritenga corretto adottare”: cfr. in tal senso, diffusamente e con esaustive citazioni bibliografiche (anche in relazione alla concezione ampia dei limiti oggettivi del giudicato), Cariglia, Profili generali delle azioni di accertamento negativo, Torino, 2013, 211 e ss.; tale impostazione si trova già ampiamente descritta in Scarselli, cit., 1397 e ss.., il quale afferma significativamente che “l’istituto della continenza è strettamente correlato con i limiti oggettivi della cosa giudicata”, con la conseguenza che “una eventuale estensione di questi limiti non può non comportare un allargamento delle ipotesi in cui è possibile ravvisare continenza”.

11 Si veda, in particolare, la motivazione di Cass. Sez. Un., 1 ottobre 2007, n. 20596, cit., la quale ritenendo sussistente il nesso di continenza tra un giudizio di accertamento mero (avente ad oggetto la validità di alcune clausole contrattuali di un contratto di conto corrente bancario) ed un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (avente ad oggetto la condanna al pagamento del saldo negativo di conto corrente, evidentemente presupponente la validità delle stesse clausole contrattuali), argomenta che vi è continenza “anche quando fra le cause stesse sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte o in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle causae petendi, nonché quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (stante il nesso di pregiudizialità logico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo come nel caso in cui le contrapposte domande concernano il riconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapporto e il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questioni comuni”. Peraltro, la stessa sentenza, sembra ricollegare, seppure in un obiter dictum, la nozione allargata di continenza alla ratio di prevenzione di un conflitto pratico di giudicati.

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Invero, nell’ambito di una ricostruzione ampia del concetto di continenza (idonea quindi a ricomprendere anche rapporti tra cause che esulano da una mera corrispondenza parziale degli elementi di individuazione delle domande), una certa interpretazione fa rientrare in tale nozione anche il rapporto che corre tra l’azione di accertamento negativo avente ad oggetto un diritto di credito e quella (speculare) di condanna all’adempimento dello stesso diritto di credito azionata in via monitoria (e sfociata poi in un conseguente giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo)1213.

Qualificando il rapporto tra le due azioni in termini di continenza, si rende di conseguenza applicabile la disciplina di cui all’art. 39, comma secondo, c.p.c., consentendo l’operare del relativo regime processuale, l’unico idoneo a realizzare con certezza il simultaneus processus in casi in cui sarebbe particolarmente pregnante il rischio di dare luogo ad un conflitto pratico di giudicati in caso di un mancato coordinamento tra i giudizi14. In aggiunta a codesto indiscutibile vantaggio di ordine pratico, si aggiunge, acutamente, da alcuni Autori, che un tale inquadramento del rapporto consentirebbe altresì di mantenersi nel solco della concezione “quantitativa” della continenza (senza, quindi, indulgere ad inopportune – dal punto di vista sistematico – confusioni con altri concetti, quale quello di connessione per motivi di pregiudizialità-dipendenza), atteso che la pronuncia di condanna contiene già in sé quella di accertamento, non essendo quindi difficile individuare in questa ipotesi una “litispendenza pro parte”15.

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Tutto questo assume un senso nella nostra riflessione a condizione di qualificare, come sembra più corretto fare nel caso di specie, l’azione preveniente come azione di accertamento negativo (ovvero, al più, di mero accertamento): infatti, dalla (fin troppo) sintetica ricostruzione dei fatti di causa operata dalla pronuncia di legittimità, sembrerebbe che l’oggetto del processo instaurato per primo sia l’accertamento della illegittimità del pagamento effettuato dalla società garante al beneficiario della garanzia, funzionale ad impedire la ripetizione (da parte del garante nei confronti del debitore principale), in via di regresso, di quanto versato.

13 Si vedano, per la sussistenza di una relazione di continenza, Merlin, Su alcune ricorrenti questioni ecc., cit., 607, CONSOLO, Riforma non passata in giudicato di condanna ex art. 18 st. lav. ed ingiunzione per i rapporti patrimoniali: conseguenze sul giudizio di opposizione, specie sotto il profilo della litispendenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 1006, nota 76, Andrioli, Dir. proc. civ., I, Napoli, 1979, 211. Inquadra, invece, una siffatta ipotesi nella fattispecie della litispendenza Sorace, Litispendenza (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, 862, per il quale sarebbe “indubbia l’ammissibilità della litispendenza tra processo ordinario di condanna intentato dal creditore (o processo ordinario di accertamento negativo del credito intentato dal debitore) e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo”, una volta appurato che con la proposizione della opposizione a decreto ingiuntivo “si instaura un processo ordinario di cognizione avente ad oggetto, oramai per costante dottrina e giurisprudenza, l’accertamento della sussistenza del credito, non già la valutazione circa i presupposti per l’emissione del decreto ingiuntivo”. Nel senso, infine, della sussistenza di un rapporto di semplice connessione si veda, per tutti, Lorenzetto Peserico, La continenza di cause, cit., 167 e ss., la quale esclude che possa trattarsi di continenza sia se si ritenga che l’oggetto del processo di mero accertamento e l’oggetto del processo di condanna debbano considerarsi strutturalmente diversi, sia che si ritenga che la domanda di accertamento debba considerarsi “contenuta” in quella di condanna, in quanto il solo criterio utile, per l’a., a distinguere un rapporto di continenza tra cause non è da rinvenire nella affermazione per cui “una causa possa ritenersi genericamente contenuta nell’altra”, quanto nella domanda circa l’esercizio del potere giurisdizionale: rileva cioè chiedersi se “l’esercizio del potere giurisdizionale relativamente ad una domanda consumi sempre, totalmente o parzialmente, il potere di decidere anche sull’altra”.

14 Questa, come già evidenziato supra, la principale esigenza ravvisata da Merlin, cit., 607 e ss.

15 Si veda espressamente, in questi termini, Romano, L’azione di accertamento negativo, Napoli, 2006, 344 e ss., spec. nota 74, ove l’Autore afferma che è proprio la nozione di continenza di cause a fornire una idonea “descrizione dei rapporti correnti tra l’azione di accertamento negativo e l’azione di condanna, sol che si consideri come entrambe pretendano una pronuncia d’identica estensione dichiarativa, e come la seconda azione soltanto esiga un quid pluris rispetto ad essa”; lo stesso A. mette altresì in luce le differenze che correrebbero tra una siffatta ipotesi ed una fattispecie di pregiudizialità-dipendenza, precisando che nelle ipotesi di continenza vera e propria “la decisione della domanda più ampia è tale da precludere ogni successiva decisione su quella più ristretta”, laddove, invece,

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Pertanto, sotto il profilo dell’ambito di applicazione dell’art. 39, secondo comma, c.p.c., non vi è alcun mutamento di prospettive da parte della giurisprudenza della S.C., che continua anche in questa occasione ad interpretare la nozione di continenza di cause in modo ampio. Tuttavia, nell’applicazione del suddetto principio al caso sottoposto al suo esame, ritiene non trattarsi di una ipotesi di continenza, a causa dell’asserita “diversità dei rapporti sui quali le domande proposte nei diversi giudizi si fondano”. Occorre, a questo punto, verificare se tale statuizione risponda effettivamente alla natura delle situazioni giuridiche coinvolte ed al loro concreto atteggiarsi nella vicenda processuale.

3. Le peculiarità dei rapporti contrattuali oggetto dei

due giudizi correlati: davvero non si ravvisa un’ipotesi continenza?

A tale specifico fine, necessita volgere lo sguardo al fascio di rapporti contrattuali oggetto dei due processi resi pendenti dagli stessi soggetti, che si presentano come attori nel giudizio preveniente di accertamento e come convenuti nel giudizio monitorio prevenuto. Nel caso di specie, non sembra processualmente contestata la rispondenza delle “polizze fideiussorie” che vengono in gioco allo schema del contratto autonomo di garanzia. Infatti come “a prima e semplice richiesta” e senza possibilità di opporre eccezione alcuna16, è qualificato il rapporto di garanzia che intercorre tra la Società Assicuratrice garante, la società garantita (ed asseritamente inadempiente) debitrice principale e la società beneficiaria che ha escusso la garanzia (trascurando ora la posizione, del resto analoga a quella della debitrice principale, dei suoi coobbligati in via solidale). Si tratta di capire, pertanto, se i rapporti considerati siano davvero così autonomi come afferma la S.C., tanto da non destare preoccupazione circa una potenziale incompatibilità tra la decisione che verrà resa nel giudizio di accertamento previamente instaurato e quella che giungerà al termine del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo (di condanna ovvero di rigetto della pretesa azionata in via monitoria), la quale comunque presuppone un accertamento del diritto di credito.

Non è certo questa la sede per ricostruire compiutamente le complesse problematiche sottese allo studio circa la natura del contratto autonomo di garanzia ed i rapporti che cor-

“la decisione della causa dipendente non preclude affatto che la causa pregiudiziale, incidentalmente conosciuta nel primo processo, sia poi affrontata e decisa in modo difforme in nuovo giudizio (almeno secondo il tradizionale insegnamento chiovendiano): orbene ognuno vede che gli effetti spiegati dalla decisione sulla domanda di condanna, rispetto ad un’eventuale azione d’accertamento posteriore, palesemente corrispondono a quelli che per solito caratterizzano la continenza, mentre si discostano da quelli propri delle relazioni di pregiudizialità-dipendenza”; contra Lorenzetto Peserico, La continenza di cause, op. loc. ult. cit.

16 Come noto, la presenza della clausola c.d. on demand, potrebbe non essere sufficiente, da sola, a qualificare il contratto come garanzia autonoma e quindi ad escludere qualsiasi vincolo di accessorietà proprio della fideiussione, potendo anche trattarsi di fideiussione con apposizione di clausola solve et repete. Tuttavia, dalla pronuncia commentata non traspare la presenza di alcun contraddittorio sul punto.

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rono tra questa figura atipica di garanzia e la fideiussione, caratterizzata dalla accessorietà della garanzia prestata rispetto all’obbligazione principale garantita17.

Basti soffermarsi, ai fini della presente trattazione, sulla configurazione del rimedio della exceptio doli che il garante può (o deve) opporre al beneficiario in sede di escussione della garanzia autonoma. Appare opportuno considerare, in particolare, la teoria in base alla quale, una volta qualificata la garanzia come “autonoma”, ritiene che l’opposizione della exceptio doli generalis da parte del garante autonomo si configuri come obbligatoria nell’ipotesi di escussione fraudolenta o comunque abusiva da parte del beneficiario, con il conseguente venir meno della azione di rivalsa nel caso di mancata opposizione della suddetta eccezione.

Ebbene, una volta che si ritenga di recepire codesta interpretazione (peraltro maggioritaria in dottrina e presente anche nella giurisprudenza di legittimità)18, considerato che, nel caso di specie, il debitore principale invoca nel giudizio preveniente di accertamento proprio la presunta illegittimità dell’escussione della garanzia e del pagamento da parte del garante19, se ne può dedurre quanto segue: qualora nel giudizio di accertamento il debitore riuscisse a provare l’illegittimità del pagamento a causa della mancata doverosa opposizione dell’exceptio doli, codesto accertamento potrebbe considerarsi idoneo a spiegare un qualche effetto sul giudizio avente ad oggetto la azione di rivalsa del garante nei confronti del debitore ordinante.

Se, come si è cercato di dimostrare supra, la disciplina della continenza di cause, nella sua accezione più razionale e rispondente ad esigenze sia di carattere sistematico (costituendo un buon discrimine nei confronti delle limitrofe fattispecie di litispendenza e connessione) che di carattere pratico, vale a prevenire un possibile contrasto pratico di giudicati, pare allora non così peregrina la possibilità di ravvisare un rapporto di continenza tra

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Si veda, per una completa ricostruzione dell’istituto che dà conto anche delle varie posizioni assunte da dottrina e giurisprudenza (con uno sguardo sul diritto comparato), il lavoro di Macario, Garanzie personali. Contratto autonomo di garanzia, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, X, Torino, 2009, 411 e ss.; cfr. altresì, con una particolare lettura dell’atteggiarsi dell’elemento causale nella garanzia autonoma in funzione delle tutele connesse, Navarretta, Il contratto autonomo di garanzia, in I contratti per l’impresa, a cura di Gitti et alii, 2013, 553 e ss.

18 Si veda, per la configurazione in capo al garante di un vero e proprio dovere di opporre l’eccezione e rifiutare il pagamento nella eventualità di una escussione abusiva (abusività che deve risultare da una prova “pronta e liquida”, la stessa che legittimerebbe la concessione di una inibitoria ex art. 700 c.p.c.), Macario, op. ult. cit., 486 e ss.; l’obbligo viene variamente ricostruito, inquadrando il rapporto tra debitore ordinante e garante autonomo nel contratto di mandato (e quindi, il dovere del garante di opporre l’exceptio doli si ricollega al dovere di diligenza proprio del mandatario nella esecuzione del mandato, ex art. 1710 c.c.), ovvero riconducendolo direttamente ad uno Schutzplficht “espressione del principio di buona fede oggettiva in executivis” (cfr. Bertolini, Il contratto autonomo di garanzia nell’evoluzione giurisprudenziale, in NGCC, 2010, 445). In giurisprudenza, si veda Cass. 01 ottobre 1999, n.

10864, in BBTC, 2001, 667, nonché Cass. 17 marzo 2006, n. 5997, in Foro it., 2007, 1582, ove si afferma chiaramente che “il rifiuto della richiesta di pagamento presentata dal beneficiario della garanzia rappresenta (non una semplice “facoltà” ma) un dovere per il garante, essendo tale soggetto legato, a sua volta, con il debitore principale da un rapporto di mandato che è tenuto ad adempiere con diligenza (art. 1710 c.c.), oltre che secondo buona fede (art. 1375 c.c.)” e che “conseguentemente, l’accoglimento della richiesta di pagamento avanzata dal beneficiario della garanzia, quando sussistano prove evidenti della sua pretestuosità, preclude al garante la possibilità di agire in rivalsa nei confronti del debitore principale”.

19 Dovendo l’inadempimento essere imputato ad un c.d. factum principis, in base alla narrazione prospettata dal debitore principale, attore in accertamento (negativo).

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i due giudizi. Così, probabilmente, aveva ragionato il Tribunale di Bologna pronunciando la continenza e caducando il decreto ingiuntivo opposto20.

Con la consapevolezza, peraltro, che, approdando ad una siffatta conclusione, si allargano non poco le maglie di applicazione dell’istituto di cui all’art. 39, comma secondo, c.p.c.

4. Conclusioni.

Pertanto, se si guarda ai rapporti giuridici coinvolti nei due giudizi in modo, per così dire, “dinamico”, ci si accorge che anche in una ipotesi in cui si discute di contratto autonomo di garanzia (esempio emblematico di affievolimento del nesso di accessorietà tra rapporti giuridici correlati), accogliendo la nozione di continenza di cui si è ampiamente detto, la asserita autonomia dei rapporti garante-debitore principale e debitore principalebeneficiario non osta ad una applicazione del meccanismo di cui all’art. 39, comma secondo, c.p.c.; e, a ben vedere, tale conclusione risulta ancor più “armoniosa” con la peculiarità delle situazioni giuridiche coinvolte, sol se si pensa che la autonomia della garanzia autonoma è massima al momento della escussione, ma si ridimensiona al momento della disciplina delle rivalse. E, comunque, invece di chiedersi se “astrattamente” i rapporti su cui le domande si fondano siano o meno autonomi ai fini della configurazione di un nesso di continenza, sarebbe sempre meglio indagare se, nel caso concreto, il giudicato che calerà sulla decisione resa nel giudizio preveniente possa in qualche modo praticamente confliggere con quello del giudizio prevenuto.

Vincenzo De Carolis

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Un profilo non oggetto della cognizione del giudizio in commento, ma che ha costituito da sempre un punctum dolens della tematica qui analizzata, riguarda il funzionamento del meccanismo di coordinamento tra i due processi in caso si continenza (e di litispendenza), quando, come nel caso di specie, il giudizio prevenuto sia un procedimento per decreto ingiuntivo, sfociato poi in una opposizione al decreto stesso. Infatti, come ben noto, l’art. 39, comma secondo, c.p.c., subordina la celebrazione del simultaneus processus avanti al giudice preventivamente adito (da realizzarsi mediante la pronuncia, da parte del giudice successivamente adito, di un’ordinanza e fissazione di un termine perentorio per la riassunzione del giudizio avanti al primo giudice) alla condizione che questi sia competente anche per la causa successivamente proposta.

Ebbene, secondo una certa interpretazione, vista la natura funzionale ed inderogabile della competenza del giudice a conoscere dell’opposizione al decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c., non sarebbe data la possibilità di rimettere il giudizio di opposizione avanti al giudice del mero accertamento, dovendosi applicare l’ultimo periodo del comma secondo dell’art. 39, in base al quale se il giudice preventivamente adito non è competente anche per la causa successivamente proposta, “la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate”: si vedano, in tal senso, Romano, op. ult. cit., 348, Consolo, op. loc. ult. cit., Merlin, Su alcune questioni ecc., cit., 610 e ss.; per la tradizionale teoria della inderogabilità è imprescindibile la lettura di Garbagnati, Il procedimento d’ingiunzione, Milano, 1991, 144 e ss.; si veda altresì Cavallini, Il ritorno alla chiarezza tradizionale sulla non derogabile competenza del giudice dell’opposizione all’ingiunzione, in Giur. it., 1993, 1709 e ss.; contra Proto Pisani, Opposizione a decreto ingiuntivo, continenza e connessione: una grave occasione mancata dalle sezioni unite, in Giur. it., 1992, 3286 e ss.

La S.C. pur non prendendo posizione sulla questione, sembra dare per scontata la correttezza della soluzione prescelta dal giudice del merito che ha pronunciato la continenza e dichiarato la nullità del decreto ingiuntivo; invero, anche in giurisprudenza gli orientamenti sono contrastanti: si rinvia, per una loro elencazione ed analisi, a Penasa, op. ult. cit., 1110 e ss.

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