Judicium 4:2017

ISSN 2532-3083

Judicium n. 4/2017

il processo civile in Italia e in Europa

Rivista trimestrale

dicembre 2017

4

Diretta da: B. Sassani • F. Auletta • A. Panzarola • S. Barona Vilar • P. Biavati • A. Cabral • G. Califano D. Dalfino • M. De Cristofaro • G. Della Pietra • F. Ghirga • A. Gidi • M. Giorgetti • A. Giussani G. Impagnatiello • G. Miccolis • M. Ortells Ramos • F. Santangeli • R. Tiscini

In evidenza: Nullities and the effects of defective procedural acts in European law Ferruccio Auletta

Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare Ulisse Corea

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese Laura Ervo

Fonti del diritto e regole del processo Giulio Nicola Nardo

Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

Marco Russo

Vecchie e nuove questioni sul rapporto tra le sezioni specializzate in materia di impresa e il tribunale ordinario Michela Morgese

Indice

Saggi Ferruccio Auletta, Nullities and the effects of defective procedural acts in European law................... p. 367 Ulisse Corea, Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare..........................................................» 377 Laura Ervo, Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese................» 395 Giulio Nicola Nardo, Fonti del diritto e regole del processo.....................................................................» 423 Marco Russo, Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art.

342 c.p.c. ..................................................................................................................................................» 455 Giurisprudenza commentata Corte di Cassazione, Sez. VI civ., 23 ottobre 2017, n. 25059, con nota di Michela Morgese, Vecchie e nuove questioni sul rapporto tra le sezioni specializzate in materia di impresa e il tribunale ordinario....................................................................................................................................................» 469

Saggi

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Ferruccio Auletta

Nullities and the effects of defective procedural acts in European law* Sommario : 1. The modern pattern of procedural acts. – 2. The French Code. – 3. The CPR (in England and Wales). – 4. The ZPO (in Germany). – 5. From the legitimacy of the proceedings to the fair process. – 6. The key-role of the (new) principles: a comparison between the brazialian código and the italian codice. – 7. A new but continously changeable order.

The paper examines the path along which the european systems have developed their own voidness regime of procedural acts: since the origin of the legislative primacy of nullity in France to the current features of the English or German system. The turning point seems to be the settling of principles that, nowadays more and more emerging on the law’s surface (e.g. in the new Bazilian Code), provide the judge with the main tool in order to shape a fair process much more than ensure the legitimacy of a single act. These principles play the key-role in applying the procedural law to the given case, making the judge as the king of the trial but also putting at risk the forseeability of the procedural law, whose rank is eventually lowered.

1. The modern pattern of procedural acts.

My presentation must start by taking for granted the primacy of France on the fundamental choice that oriented the European continental systems and – clearly – the Brazilian system too (from the 1973 Code up to – albeit to a lesser degree – the new one) about form and regulation of the civil procedural acts (that is why Antonio Do Passo Cabral, in the Comentários ao novo Código de processo civil1, defines the novo Código a lost opportu-

*

1

Presentation given at the Congresso Internacional «O novo CPC em debate» hosted by the Instituto Brasileiro de Direito Processual, in Rio de Janeiro, October 2017, 2nd and 3rd.

Do Passo Cabral, Comentários ao novo Código de processo civico, edited with Ronaldo Cramer, Editora Forense, 2016, 433.

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Ferruccio Auletta

nity and complains about «um sistema parcialmente ultrapassado e que perdura há sėculos sem alteração»)2.

The modern pattern of procedural acts and the question whether they are void was conceived in very deep connection to the idea of supremacy and preeminence of the statutory law, lex certa, lex praevia, lex stricta, an idea that became prevalent at the time of the «French revolution», therefore «it is up to the law, not to the judge, to set out that regulation»3.

Previously, in the «system of nullités comminatoires […], the judicial power rest(s)-(ed) on the the circumstance that nullity provided by law could be both declared or remedied, with no legal criteria to be complied with by the judge. In a lawfulness system, instead, the law sets forth the criteria the judge has to comply with».

As a result, the form and nullity of the procedural acts are particularly enlightening prisms through which the relationship between legislative power and judiciary can be analyzed, their relationship might be synthesized; and, in other words, their fight for primacy can be considered.

2. The French Code.

In the French Code provisions of nullities can arisen in two ways: as defects of form and defects au fond.

The «vices de forme» provisions of nullity are strict, and all listed in a limited number of cases selected by the legislation (no nullity without law), unless the case relates to a «formalité substantielle ou d’ordre public». Indeed, these latter cases need no strict provision by law and, actually, we can observe here the first step back of the Legislator. Art. 114 of the Code in force sets out the exemption that the settled case law had affirmed prior to 1972 (when the law came into effect). This is the exemption from the principle pas de nullité sans text that finds its roots in a well known classification first proposed by Glasson in 1925. However, before art. 114 entered into force, the case law had debated «formalité substantielle ou d’ordre public» in order to exempt (not so much the judicial declaration from a legal text to be based on, as for to exempt) the affected party from the burden of proof of the damage suffered by the defective act.

Actually, (here is a second proviso on which nullity could be declared) no act could be annulled unless the affected party gave evidence of the damage suffered as a consequence of the defective act. In any event, the principle pas de nullité sans grief (in the New Brazilian Code, art. 282, § 1: The act shall not be repeated nor its absence compensated when it does not harm the party) is no longer debated because of its explicit extension to the «formalité substantielle ou d’ordre public».

2

Since now on I will particularly refer to artt. 276 > 283 of the Novo Código de processo civil, where Das nulidades are regulated, but I will also consider other significant ones, such as artt. 76, 218, § 4°, 938, § 1°, 1007, § 7°, 1024, § 5°, 1029, § 3°.

3 Minoli, L’acquiescenza nel processo civile, Torino, 1942, 182.

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Nullities and the effects of defective procedural acts in European law

Finally, and here is the third, now negative, proviso on which nullity could be declared: it is not to be declared when the defective act has otherwise been corrected or rectified.

It is worth noting that, in order to be declared, «the nullity of the act must be invoked at party’s first opportunity to file a statement into the record, under penalty of preclusion» (as set out in art. 278 of the new Brazialian Code).

Art. 117, in addition, sets out «irrégularités de fond» (sometimes in the case law you find a different wording, «vices de fond»). These defects relate to lack of capacity to sue or to be sued and to lack of representation.

It is a peculiar regulation, different from that mentioned above: in particular, should the considered defect be one of those «d’ordre public» neither evidence of the harm need to be given by the party who invokes the nullity (art. 119), nor does any objection need to be raised at all (art. 120). In any case, should the objection be deemed essential to the annullment, no preclusion could ever affect the party who raised it late, but in the latter case the counterparty is entitled to request so called dommages-intérêsts. On this point the legislation was inspired by the trend first implemented in the Alsace and Moselle Department, where, in order to prevent dilatory defences, judges were allowed «to condemn to the payment of so called dommages-intérêsts the party who had purposely omited at his/ her first opportunity to invoke the nullity aiming at invoking it later on».

The topic of «irrégularités de fond» appeared in the specialist literature during the XX century, having remained unknown in the XIX Century’s Code (1806), but aftewards it lost its relevance as a result of the figure, first shaped by the the case law, of the so called «formalité substantielle», through which the aggrieved party was relieved from the burden of proof of the damage suffered by the defective act. However, as I said earlier, the 1972 Code even put in the new scope of the principle pas de nullité sans grief the «formalité substantielle». The difference therefore between the categories of defects, whether affecting form or not, has become more valuable.

Currently, in France even the most grievous formal defects are ranked by law further down the scale than non-formal defects, for which the Code does not preclude as a matter of principle the chance of correction, albeit there are no written criteria to comply with to achieve that purpose. This is the reason why the correct position of a defective act is still debated, whether among formal nullities or not. Some authors state that differences depend on the origin of the defect, whether related to the instrumentum or the negotium, and it remains clear how important is the infuence of the civil substantial law over the subject matter4.

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The last regulation of the manner to handle the proceedings by IT tools, that will become the compelling form on september 1st, 2019, does not modify in essence the principles discussed until now.

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3. The CPR (in England and Wales).

Very far from such a premise might be the English system, although some elements belonging to the categories found in the continental countries are not unknown within it.

A mere chronology of some cases judged untill the CPR came into force in 1999 can be enlightening; better than using different methods, the state of the art ultimately demonstrates how the relationship between judges and legislation has finally become crucial even in England and Wales, instead of being the remote cause of the main issue at stake like happened in the continental countries.

The point is to draw the exact line between nullity and irregularity: since Fry v. Moore, Lindley L.J. said (1889) that if an order is irregular it can be waived by the defendant but if it is a nullity then it renders all that is done afterwards void. In general one can easily see on which side of the line the particular case falls.

In Craig v. Kanssen Lord Greene M.R. confirmed (1943) that an order which can properly be described as a nullity is something which the person affected by it is entitled ex debito justitiae to have set aside; so far as procedure is concerned the Court in its ‘inherent jurisdiction’ can set aside its own order and an appeal from the order is not necessary.

And in Wiseman v. Wiseman Lord Denning M.R. specified (1953) that a void act is void even if it affects the rights of an innocent third party.

Later (1961), Lord Denning M.R. confirmed (in MacFoy v. United Africa Co Ltd.) that a void order is automatically void without more ado; a void order does not have to be set aside by a Court to render it void although for convenience it may sometimes be necessary to have the Court set the void order aside; a void order is incurably void and all proceedings based on the void order/invalid claim are also void.

Upjohn L.J. reviewed the case law in 1963 (in Re Pritchard, deceased) and distinguished between defects in proceedings which could and should be rectified by the Court and those which were so fundamental that they made the whole proceedings a nullity. These included (i) proceedings which ought to have been served but which have never come to the notice of the defendant at all; (ii) proceedings which have never started at all due to some fundamental defect in issuing them; and (iii) proceedings which appear to be duly issued but fail to comply with a statutory requirement.

Lord Denning (dissenting) said: «The only true cases of nullity that I have found are when a sole plaintiff or a sole defendant is dead or non-existent and I would like to see the word ‘nullity’ confined to those cases in the future». Then, in Firman v. Ellis, he confirmed (1978) that a void act is void ab initio, but one year later stated that «although a void order has no legal effect from the outset it may sometimes be necessary to have it set aside because as Lord Radcliffe once said: “It bears no brand of invalidity on its forehead”» (see The Discipline of Law, Butterworths, 1979, 77). In other words the order setting the nullity aside is declaratory in effect.

Now the case law rests on the CPR, which entered into force on April 26th, 1999 and its Practice Directions (the 92 Update to which entered into force on 1st October 2017). The rules and practice directions are available electronically for the convenience of users (e.g.,

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see the PD51O offering the Electronic working scheme, that is to clarify when documents may be submitted by email as well as through the Electronic working system)5.

CPR at their incipit prescribe the «overriding objective», with a drafting-technique close to that one used for some of the 12 Normas fundamentais of the Novo Código de processo civil: «a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly and at proportionate cost». «Dealing with a case justly and at proportionate cost includes, so far as is practicable […] (d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly». «The court must seek to give effect to the overriding objective» and «The parties are required to help the court to further the overriding objective».

The Court’s duty to manage cases implies a «General power of the court to rectify matters where there has been an error of procedure», so that (3.10) «Where there has been an error of procedure such as a failure to comply with a rule or practice direction – (a) the error does not invalidate any step taken in the proceedings unless the court so orders; and (b) the court may make an order to remedy the error».

As a consequence of the power to rectify any error of procedure the statutory form of acts might appear at risk, lowered to the point of an absolute insignificance. In essence, it might be thought that the power to cure errors of procedure might enable the court to cure a nullity arising from a statutory provision. That might be thought to be the concern emerging from Bellinger v Bellinger in 2003, where the House of Lords felt the need to confirm that «a void act is void from the outset; and no Court – not even the House of Lords (now the Supreme Court) has jurisdiction to give legal effect to a void act no matter how unreasonable that may seem because doing so would mean reforming the laws which no Court has power to do because such power rests only with Parliament. The duty of the Court is to interpret and apply the law not reform it».

Three problems, however, still remain: first, the power to cure procedural error in CPR r.3.10 cannot cure an error of procedure that amounts to a nullity; secondly, the power cannot be used to cure all procedure irregularities (see Vinos v Marks & Spencer [2001] 3 ALL ER 784, where May L.J. stated that CPR 3.10 could not be extended to enable a court to do what another rule expressly forbade, like happened with a claim served too long after the date of issue, beyond the period within which had to be served pursuant CPR 7.5); and thirdly, procedural powers cannot cure errors of substantive, statutory law as the House of Lords in Bellinger made clear.

4. The ZPO (in Germany).

Unlike the latter, the German system does not tend towards general provisions in the subject matter of defective procedural acts, nevertheless from many sections of the ZPO

5

See http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules. More broadly, anyway, it appears in England and Wales that the use of listing online forms which can be downloaded and filled when the specific case occurs is widely available.

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the inspiring principles can be clearly presumed. It is worth noting, e.g., the broad scope of § 56 (whose heading is Review ex officio), which is as follows: (1) The court is to take account ex officio of any lack in terms of the capacity to be a party to court proceedings, of the capacity to sue and be sued, of the legitimisation of a legal representative, and of the required authorisation to pursue legal proceedings.

(2) If any delay would entail imminent danger for a party, that party or its legal representative may be admitted to pursue legal proceedings, with the provison that the lack identified must be remedied. The final judgment may be delivered only after the period determined for the remediation of the lack has expired.

Other significant clues derive from Section 130 (Content of the written pleadings), Section 189 (Remediation of defects in the service of records or documents), Section 230 (General consequence of failing to take action), Section 313 (Form and content of the judgment).

The ZPO does not include any general regulation on the nullity of acts; therefore interpreters should be banned from defining as null any defective act (Mangel) on the base of the applicable law, which -as to procedural acts- never makes mention of nullity (Nichtigkeit). There is, however, an unwritten general concept of defective acts established by procedural doctrine and recognized by the courts. The concept has been worked out with particular regard to court decisions (i.e. judgments, orders, and rulings; cf. Section 160 (3) n. 6) but does, in principle, also apply to procedural acts of the parties. The basic idea is that there are three different categories of unlawfulness: in consequence, the affected decision can be “null and void” (Nicht- oder Scheinurteil, e.g., when the judgment has not been properly announced in accordance with Section 311 (1)), or it can exist, but remain “without effects” (wirkungsloses Urteil; e.g., when the judgment was given against a party which is immune under the rules of public International law), or – in all other cases − it can be regarded as “simply wrongful” (fehlerhaftes Urteil, in which case the judgment must be appealed against, since it otherwise will become final).

Another aspect to be considered is connected with the way of redeeming the defective or void proceedings. The relevant section is 295, whose heading is «Right of objection» (Verfahrensrügen): (1) The infringement of a rule to which the proceedings are subject, and in particular of a rule governing the form of a procedural action, no longer may be objected to if the party has waived the rule’s being applied, or if the party has failed to object to the irregularity at the next hearing taking place as a result of the corresponding proceedings or at the hearing in which reference was made to the rule, in spite of the fact that the party appeared at the hearing and that it was aware, or must have been aware, of the irregularity.

(2) The above provision shall not be applied if any rules have been infringed, the compliance with which no party may effectively waive.

The provision, actually, deals with the manner of recovering (Heilung), if any, the defective procedural acts (Prozesshandlungen), in particular when a formal defect occurs.

The section 295 is located among the provisions specifically related to the first instance proceedings (for parallel ways, relating to appeal and Revision, see sections 534 e 556):

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1) the provision deals with procedural acts in general, using a drafting as broader as possible, meaning either parties’ acts or judge’s orders and judgements; 2) the legal reaction to the defective judge’s acts (Gerichtshandlungen) depends on their type, whether decisions or not: the latter, e.g.: hearing evidence, ex officio service or summons, are simply ineffective (unwirksam); and any judicial act except the decision, if still defective, has to be amended and correctly done anew whilst judgements are normally – as already mentioned − effective but on a regular basis appealable (as long as they are not, in exceptional cases, regarded as either “null and void” or “without effects”); 3) the purpose of the section 295 is ensuring speedy and reliable proceedings. Any unamended defect, i.e. that hasn’t been rectified along the first instance proceedings, can be duly invoked as ground of appeal unless it is no longer objectable because of a waiver of the affected party, or of his/her failure to the opportunity of objecting the irregularity.

By comparing both subsections, 1.st and 2.nd, of section 295, a distinction among defects emerges: the distinction between waivable (verzichtbar) and non waivable defects (nicht verzichtbar). The provisions about waiver of the affected party, or his/her failure to the opportunity of objecting the irregularity pursuant section 295, subsection 1.st. are applicable to the former ones: in other words the proceedings, though no correction has taken place, shall be deemed to be valid as a result of the loss of party’s right to object to the irregularity (Rügerecht, that litterally stands for right of complaining).

It’s worth noting that among the ways of redeeming the proceedings from its defective path the section 295 doesn’t set out the fulfillment of the purpose (the purpose the act had to pursue), that is recognized as a reason for recovery (Heilung) only by some doctrine.

The waivable defects, or – as a consequence – correctable or suitable for being overcome (heilbar), are defects a party is allowed to invoke at his/her convenience since they are connected to the infringment of provisions whose compliance with is at disposal of the party, due to the circumstance that the protected interest is not general.

As a result of the loss of the right to complaint (Rügerecht) – where a waivable defect has to be dealt with – the proceedings is redeemed (Heilung des Mangels) and the defective procedural act shall be considered as valid and effective from the beginning whilst, dealing with non waivable defects, as a consequence of the infringment of provisions not at one’s disposal, the proceedings is suitable for appeal or Revision on that ground (unless the wrongful act has been replaced ex tunc by a lawful one).

5. From the legitimacy of the proceedings to the fair process.

Ultimately, it might be said that from such divergent starting points the above mentioned systems have taken a converging path both in the historic and juridicial senses: once in the written law systems, under the primacy of the Legislator, judicial discretion tended to seek cases to be taken out of statutory provisions on nullity (let us think of categories

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as non-existence or absolute nullity of the procedural acts, now everywhere under way of disappearance, Brazil included). Today, on the contrary, Codes, even those, like in England and Wales and Brazil, with an opening list of principles, tend to emphasize the instrumentality of the procedural statutes and lower the intimate value of procedural rules, particularly when it is matter of form, yet more downgraded to the level of non binding instructions, always suitable for being recasted in alternative patterns, which are feasible as long as deemed rationally interchangeble.

In summary: we have moved from the legitimacy of the proceedings to the fair process.

Then, as Teresa Arruda says, «na medida do possível, o processo deve ser “salvo”»6: of such a trend the new art. 277 – compared with the previous art. 244 – of the Novo Código is the case in point: «When the law sets forth a determinate manner, a judge shall consider the act to be valid if, while performed differently, it achieves its purpose». There is an unambiguous choice in favor of preserving the proceedings from all kind of nullities, without no more distinction between nulidade cominadas and não cominadas.

Obviously, achieving the goal of the «previsibilidade» for any orders or judgements becomes more difficult in the new context and it seems to be going back to that time of the nullité comminatoires, when the judge had at his own discretion the power to assess any procedural act not compliant with the statutory pattern. But this is the risk to be run since we are aware of leaving the time of the nullités péremptoires.

The process, according to Chiovenda, who was the most seminal supporter of the public essence of the procedural law and its location out of the field of the private law, is «where the law solely finds its own enforcement, i.e. the law in an objective sense»7. But the statement needs now to be amended, in the same sense Betti had suggested to his readers by adding an adjective in brackets to the phrase of Chiovenda, the adjective “substantive” next to the word “law”8: the due process only enforces the substantive law, and no longer the procedural law, yet downgraded to job-protocol, practical guide-lines, experienced common method, but protocol or guide-lines or method never more exclusively stated by the law and matching only by tendency with the statutory rules.

6. The key-role of the (new) principles: a comparison

between the brazialian código and the italian codice.

I would test these critical aspects, i.e. the relationship between statutory rules and their judicial enforcement as the main variable to estimate the predictability of decisions, and

6

Nulidades do processo e da sentença, 7.a ed., São Paulo, 2014, 493.

Principii di diritto processuale civile, 1923, Napoli, rist. 1965, 65.

8 See Diritto sostanziale e processo, Milano, a cura di N. Irti, rist. 2006, 42.

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how much the mentioned relationship depends on the (new) principles which play the key-role between the rule and the case.

From my point of view, such a key-role of principles in procedural law can be mostly apreciated when to different rules nevertheless equal orders follow, that is much more symptomatic than the event of one rule followed by divergent implementations.

I will give some exemples comparing the Brazialian Código with the Italian C.p.c.

Art. 282, par. 2 of the Código sets forth as follows: «When a judge can decide on the merits in favour of the party who invoked the nullity, the former shall not declare nullity, order the act to be repeated or have its absence compensated» (it’s the Lei da Vantagem in soccer).

The Codice lacks such a rule, and yet Cass. 22nd jan. 2010, n. 272 stated that «should the appeal result prima facie to be dismissed, the court, even in the occurence of all required elements, shall not issue summons for a third party’s sake, because by granting the term to the the latter party the reasonable lenght and the costs of the trial could be negatively affected».

In Brazil, «não há nulidade sem prejuízo» (according to art. 282, § 1). Although the Italian Legislator had quasi-proudly renounced such a principle, or the Italian Legislator having been aware of that lack (at least until a peculiar provision recently set out only for the Supreme Court: art. 360 bis, n. 2), the case law has nevertheless pointed out the socalled principio di offensività, e.g. to solve the problem of an omitted ground of appeal.

The Supreme court ruled in the case in point (Cass. 1st feb. 2010, n. 2313) that the proceedings had not to revert to the lower instance, where the ground should have been properly examined, if the raised quaestio juris had prima facie to be dismissed and consequently no different judgment could be issued at the appeal stage.

From the point of view of an Italian observer, both cases show an unpredictable overruling of the statutory procedural law, that ob Constitutionem must back the system of the nullity of acts: a system conceived in order to restrain judicial discretion and therefore to be primarely governed by legislation which has recently become an other annexed field to the judge’s liberdade, hopefully razoável.

7. A new but continously changeable order.

My last thought is that the original pattern of the procedural act and its voidness is suffering from an ultimate crisis, since it was strictly connected to the lex certa, praevia, stricta, with the subsequent need/requirement of one act being matched with its statutory scheme to measure more geometrico whether they overlap or not. Antonio Do Passo Cabral, Nulidades no Processo Moderno9, on the contrary, has stated about the asimmetric values implied by this kind of test of validity: «O princípio de validez apriorística dos atos

9

Do Passo Cabral, Nulidades no Processo Moderno, Rio de Janeiro, 2009, 283.

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processuais […] impõe um ônus ou peso argumentativo que a decisão para invalidar as condutas praticadas; exige una força maior para nulificar do que para manter sua validade prima facie». There from his doctrine of «atipicidade relevante» or prima facie validity.

Today, the judge has to acknowledge the inherent power of shaping the process in light of fairness, not only to ensure its legitimacy, but it seems to me as a new and continously changeable order, settled by different and equivalent items: «o intuito do texto legal e a conduta dos Tribunais»10.

But too much discretion might put one’s own freedom at risk, even in civil procedure.

10

Arruda, op. cit., 499

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Ulisse Corea

Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare Sommario : 1. Il caso. – 2. Ammissibilità della coercizione indiretta di misure cautelari. – 3. La qualità di titolo esecutivo e l’autoliquidazione del quantum nel precetto. – 4. La diversa soluzione del ricorso al giudice dell’attuazione cautelare per la liquidazione della penale.

È insussistente il diritto di procedere a esecuzione forzata di un titolo rappresentato da un’ordinanza cautelare comminatoria di astreintes, qualora l’esecuzione non sia stata preceduta da un giudizio di accertamento degli specifici inadempimenti contemplati dal titolo e la relativa entità, da proporsi nuovamente davanti al giudice della cognizione, trattandosi di provvedimento autonomamente presidiato da efficacia esecutiva con riguardo alle sole somme che risultino determinate ovvero determinabili con un semplice calcolo aritmetico.

The author analyzes the issues related to the enforcement of the astreintes [pecuniary penalty] issued pursuant to Section 614bis of the Italian Civil Procedure Code. The rule expressly sets forth that this judicial injunction is an enforceable title against the assets of the defendant/debtor. It follows, according to the prevailing view, that the creditor shall mention in the formal notice of payment the debtor’s violations and determine himself the concrete amount of the penalty, pursuant to the criteria set forth by the judge in his order. The debtor might challenge the order and raises his counterclaims. The same solution is held when the astreinte is ancillary to an interim measure. Upon these grounds, the author criticizes the judge’s ruling pursuant to which the injunction would not be enforceable in the event the due amount have not been already determined according to the judge’s criteria inside the same order.

In these cases the creditor has to move for the request of an enforceable title having recourse to the same judge who already issued the order, asking him to determine the concrete amount of the penalty.

1. Il caso.

Ottenuto un provvedimento cautelare con il quale veniva comminata una astreinte, il creditore procede ad autoliquidarsi, nell’atto di precetto notificato al debitore, la somma dovuta in conseguenza delle allegate violazioni. Proposta opposizione al precetto da parte del debitore, il Giudice respinge l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, non ravvisando alcuna causa di invalidità o inefficacia, ma ritiene invalido il precetto per

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Ulisse Corea

non essere stato preceduto da un giudizio di accertamento e liquidazione dell’importo dovuto a seguito delle asserite violazioni1.

Il giudizio, proseguito nel merito, è definito con la sentenza che si annota, con la quale il Tribunale: a) ribadisce la validità del titolo esecutivo azionato, respingendo il motivo di opposizione fondato sulla mancata specificazione della pena pecuniaria da comminare in concreto, “dal momento che la stessa risulta individuata nel dictum giudiziale”; b) ritiene tuttavia “ineseguibile” il titolo esecutivo “per mancato accertamento del numero delle violazioni e delle inosservanze del provvedimento”, accertamento da provocarsi nuovamente davanti al giudice della cognizione, il quale dovrà stabilire in concreto l’entità del provvedimento coercitivo.

Al riguardo, si afferma che il titolo è “autonomamente presidiato da efficacia esecutiva con riguardo alle somme che risultino determinate o determinabili con un semplice calcolo aritmetico, ma non nel caso in cui si debba procedere ad un nuovo accertamento dell’an della violazione e dell’inosservanza del provvedimento medesimo”, essendo in tale ipotesi il credito illiquido.

La sentenza non ci pare condivisibile, posto che il meccanismo previsto dall’art. 614-bis c.p.c. non sembra implicare le conseguenze ivi descritte, essendo proprio il giudizio di opposizione all’esecuzione (al precetto) deputato ad accertare l’esistenza delle violazioni e a quantificare le somme dovute alla luce, evidentemente, delle contestazioni formulate da parte del debitore opponente.

2. Ammissibilità della coercizione indiretta di misure cautelari.

Sono noti i molteplici aspetti critici dell’esecuzione indiretta così come introdotta nel nostro ordinamento nel 2009 e di recente modificata nel 2015: a quali provvedimenti di “condanna” possa ritenersi applicabile la misura coercitiva di nuovo conio2; la nozione di infungibilità degli obblighi di fare o non fare ai quali il testo originario della disposizione limitava la facoltà di irrogazione della misura3; la possibilità di un cumulo tra esecuzione

1

Trib. Roma, ord. 2 febbraio 2017, in www.judicium.it, dal 2.5.2017, con nostra nota contraria. Cfr. anche Capponi, Ancora su astreinte e condanna civile, in Ref, 2017, 569 ss., parimenti di segno negativo.

2 L’esperienza evidenza casi in cui la misura coercitiva è stata apposta a provvedimenti di condanna a un facere fungibile: v. Consolo, Godio, Commento all’art. 614-bis, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, Torino, VII, v. 1, 2014, 143, 154 ss. La stessa limitazione dell’applicabilità della misura agli obblighi di fare e di non fare, poi estesa nel 2015 agli obblighi di consegna e rilascio, è stata oggetto di critiche, per quanto frutto della tradizionale ritrosia del legislatore verso forme generalizzate di coercizione indiretta, nel rispetto del principio nemo ad factum praecise cogi potest, cui lo stesso codice di procedura era ispirato.

3 In tema, da diverse prospettive, Mazzamuto, L’esecuzione forzata degli obblighi di fare e non fare, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Milano, 2008, 326; Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1994, 180; sui limiti dell’esecuzione specifica e sul concetto di fungibilità della prestazione, da intendersi in senso non già soggettivo ma oggettivo, ovvero in relazione alla natura dell’opus, v. Vaccarella, Esecuzione forzata, in REF, 2007, 7, secondo cui non è consentito desumere dall’esistenza di misure

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Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare

forzata e misure di coercizione indiretta4; l’indeterminatezza del concetto di “manifesta iniquità” che può precludere l’emissione della condanna5; l’altrettanto indeterminata ampiezza e genericità dei criteri dettati dalla legge per la determinazione da parte del giudice dell’ammontare dovuto per ciascuna violazione o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento rispetto al quale “accede”6; l’applicabilità stessa alle misure cautelari come a quelle in materia di affidamento di minori7, ai lodo arbitrali8 o ai verbali di conciliazione giudiziale9.

Per quanto qui interessa, sulla applicabilità della misura a provvedimenti diversi dalla sentenza di condanna, quali provvedimento sommari o cautelari, le prevalenti dottrina e giurisprudenza si sono espresse in senso positivo10. Sembra dirimente al riguardo la stessa locuzione, volutamente generica, utilizzata dal legislatore di “provvedimento” – e non “sentenza” – di condanna11.

Non avrebbe pregio sostenere il contrario sul rilievo che l’originario riferimento della norma agli obblighi di fare e non fare, con l’implicito rinvio all’art. 612 c.p.c., dovesse interpretarsi nel senso di limitare la compulsabilità del provvedimento alle sole sentenze. È agevole obiettare come anche l’art. 612 c.p.c. sia pacificamente inteso come idoneo “a disciplinare l’esecuzione non soltanto delle sentenze, ma anche di altri provvedimenti che di queste non hanno forma e contenuto, quali, ad esempio, le ordinanze emesse in sede di procedimenti per denuncia di nuova opera o di danno temuto, nonché, secondo un in-

di strumenti di attuazione esecutiva (quali che siano) “la possibilità o necessità di ampliare a dismisura l’ambito delle situazioni soggettive tutelabili in forma specifica”, né di conseguire una siffatta tutela laddove tale possibilità non sussista”; v. altresì, in senso analogo, Monteleone, Misure coercitive ed esecuzione forzata: attualità del pensiero di S. Satta. Commento teorico-pratico al nuovo Titolo IV-bis ed all’art. 614-bis c.p.c., in REF, 2016, 543.

4 Escluso da Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Torino, 2016, 38,cit.

5 Capponi, Ancora su astreinte e condanna civile, §4.

6 La letteratura su tali aspetti è sterminata, v. da ultimo, Chiarloni, L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.: confini e problemi, in Il processo esecutivo, Liber amicorum Romano Vaccarella, a cura di Capponi, Sassani, Storto e Tiscini, Torino, 2014, 897 ss.

7 Vullo, Affidamento dei figli, competenza per le sanzioni ex art. 709-ter e concorso con le misure attuative del fare infungibile ex art.

614-bis, in Famiglia e dir., 2010, 927.

8 In senso positivo, Besso, L’art. 614-bis e l’arbitrato, in Il processo esecutivo, cit., 893.

9 La parola “provvedimento” sembra escluderlo, alludendo a un atto del giudice. In tal senso, cfr. Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614-bis c.p.c., in Riv. dir. proc., 2014, 276, sul rilievo che la concessione della misura è subordinata a una valutazione sulla ricorrenza dei requisiti di legge che non può che essere affidata al giudice; Mandrioli, Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 97.

10 In senso favorevole, senza pretese di completezza, Vullo, Procedimenti cautelari in generale, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 2017, 212; Capponi, Manuale, cit., 38; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2012, 78; Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2015, 244; Mazzamuto, La comminatoria di cui all’art. 614-bis cod. proc. civ. e il concetto di infungibilità processuale, in Europa e dir. priv., 2009, 947; Monteleone, Misure coercitive ed esecuzione forzata, cit., 551; D’Amico, Sull’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c. ai provvedimenti cautelari, in Riv. dir. proc., 2014, 713 ss.; Lombardi, Il nuovo art.

614 bis cod. proc. civ.: l’astreinte quale misura accessoria ai provvedimenti cautelari ex art. 700 cod. proc. civ., in Giur. merito, 2010, 398 ss.; in senso negativo, Chizzini, Commento all’art. 614-bis, in Balena, Chizzini, Caponi, Menchini, La riforma della giustizia civile.

Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, Torino, 2009, 138 ss.; Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari, 2015, 177; Costantino, Tutela di condanna e misure coercitive, in Il processo esecutivo, cit., 923, ma solo in quanto ritiene già dotato del potere di emettere astreintes il giudice cautelare alla stregua di quanto previsto dall’art. 669-duodecies c.p.c..

Anche la giurisprudenza appare orientata in senso favorevole all’ammissibilità delle misure coercitive accessorie a provvedimenti cautelari: Trib. Palermo, 27.3.2014, in www.ilcaso.it; Trib. Verona, 9.3.2010, in Giur. merito, 2010, 1857; Trib. Cagliari, 19.10.2009, in Contratti, 2010, 682; Trib. Terni, 6.8.2009, in Giur. it., 2010, 637. Il tema non è neppure affrontato nella sentenza in commento.

11 In tal senso, Consolo, Godio, op. cit., 148.

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Ulisse Corea

dirizzo giurisprudenziale, dei provvedimenti concernenti l’affidamento dei minori”12. Senza contare che l’attuale testo dell’art. 614-bis più non si riferisce solo agli obblighi di fare e non fare infungibili ma anche a quelli di consegna o rilascio, per i quali gli artt. 605 e ss. c.p.c. non prevedono che il titolo debba essere rappresentato da una sentenza.

Neppure potrebbe valere opporre che i provvedimenti cautelari non costituiscono titoli esecutivi13, sì da escludere che gli stessi possano essere contemplati dall’art. 614-bis c.p.c., che espressamente qualifica come titolo esecutivo il provvedimento di condanna al pagamento delle somme dovute in virtù della misura di coercizione. Se è vero che l’esecuzione forzata e l’attuazione cautelare sono fenomeni distinti14, ciò non è di per sé sufficiente a escludere che anche al provvedimento cautelare possa attribuirsi tale qualità, come dimostrano gli artt. 669-septies e 669-octies c.p.c. con riguardo al capo relativo alla “condanna alle spese”. Ma l’argomento non sarebbe comunque risolutivo. Da un lato, è lo stesso art.

669-duodecies c.p.a. a prevedere che l’attuazione delle misure cautelari aventi a oggetto il pagamento di somme di denaro debba avvenire con le forme previste per l’esecuzione forzata, in quanto compatibili, così assimilandoli ai titoli esecutivi. Dall’altro, è noto che la qualità di titolo esecutivo può essere riconosciuta, diversamente da quanto recita l’art. 474 c.p.c., anche a provvedimenti per i quali la legge non la affermi espressamente, come nel caso dell’ordinanza di assegnazione ex art. 553 c.p.c. che una ormai consolidata giurisprudenza considera titolo esecutivo nei confronti del terzo pignorato15.

Il fatto che l’art. 614-bis qualifichi espressamente il “provvedimento di condanna” come titolo esecutivo, semmai, potrebbe spiegarsi proprio con l’intenzione del legislatore di includere quei provvedimenti che già di per sé non lo siano (come le sentenze)16, tra cui le misure cautelari.

Inoltre, la stessa nozione di condanna non richiede necessariamente che la stessa sia contenuta in un atto, come la sentenza, idoneo a passare in giudicato17.

Militano, infine, in tal senso, i rilievi pienamente condivisibili di chi, in dottrina, ha ritenuto che la soluzione positiva dovesse accogliersi anche in ragione dell’esigenza di garantire l’effettività della tutela cautelare, specie là dove vengono in considerazione obblighi

12

C. cost., 12.7.2003, n. 336, in REF, 2003, 137 ss.; così anche Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614-bis c.p.c., cit., 276.

In passato, si veda ad es. Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile. Art. 700-702 cod. proc. civ., Napoli, 1955, 118.

14 V. sul punto, Liebman, Unita del procedimento cautelare, in Riv. dir. proc., 1954, I, 248; di recente, Delle Donne, L’attuazione delle misure cautelari, Roma, 2012, 20 ss.; per una diversa impostazione, Vullo, L’attuazione dei provvedimenti cautelari, Torino, 2001, 88 ss., che ne sottolinea la comune identità funzionale.

15 Cfr. Capponi, Manuale, cit., 154; Giordano, Titolo esecutivo e precetto, in La nuova espropriazione forzata, diretta da Delle Donne, Bologna, 2017, 17; per l’attribuzione della qualifica di titolo esecutivo al provvedimento cautelare anticipatorio, cfr. Vullo, L’attuazione, cit., 82 ss.; Id., Procedimenti cautelari in generale, cit., 392; Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit., 243; Basilico, L’attuazione delle misure cautelari soggette a strumentalità attenuata, in Il processo esecutivo, cit., 1498 ss.

16 Come evidenziato da Mandrioli, Carratta, op. cit., 99, che ne segnala l’ultroneità, non essendovi dubbi che l’esecutività della sentenza si estenderebbe alle misure di coercizione indiretta, anche in mancanza di espressa attribuzione della qualifica di titolo esecutivo, nonché ai capi accessori.

17 Chiarloni, L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.: confini e problemi, in Il processo esecutivo, cit., 908.

13

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Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare

infungibili, potendo svolgere le misure coercitive una importante funzione di incentivazione alla spontanea ottemperanza al provvedimento cautelare18.

In conclusione, la locuzione “provvedimento di condanna” utilizzata dal legislatore nell’art. 614-bis c.p.c. è certamente comprensiva delle misure cautelari: d’altra parte, trattandosi di misure cautelari anticipatorie di sentenze di condanna, non si vede ragione alcuna per escludere la loro idoneità ad anticipare anche il capo che dispone la misura coercitiva19.

Piuttosto, in una prospettiva de jure condendo, può essere utile rilevare come la misura coercitiva non si attagli esclusivamente a una pronuncia di condanna, ben potendosi immaginarla accessoria a una pronuncia costitutiva o di accertamento e finanche a un provvedimento endoprocessuale20. Si è dimostrato, in dottrina, come anche le sentenze costitutive o di accertamento siano idonee a porre delle regole di condotta per il futuro, da cui possono discendere corrispondenti obblighi di fare o non fare, senza che l’incoercibilità degli stessi possa farne venir meno l’imperatività nei confronti delle parti e dei giudici eventualmente chiamati a sindacarne i rapporti in futuro21. Già la dottrina classica aveva infatti rilevato che l’accertamento è un comando giuridico vincolante e creativo di obblighi, da cui si distingue la condanna, sotto il profilo degli effetti, solo in quanto questa vi aggiunge la soggezione ad una sanzione22. Ma laddove tale sanzione non sia quella esecutiva nelle forme previste dal Libro III del codice di rito, è la stessa contrapposizione tra accertamento e condanna a perdere consistenza23.

E in una simile prospettiva non può escludersi nemmeno la possibilità di prevedere l’applicazione delle misure coercitive a sentenze dichiarative o costitutive non ancora passate in giudicato, ove si consideri la tendenza della Corte di legittimità ad affermarne l’efficacia immediata24.

18

Tommaseo, op. cit., 277; analogamente, D’Amico, Sull’applicabilità dell’art. 614-bis ai provvedimenti cautelari, cit., 713 ss.

Un espresso riferimento alla possibilità che l’inibitoria, cui può essere associata una misura coercitiva indiretta, venga emessa con le modalità del procedimento cautelare è contenuto nell’art. 131 c.p.i.; sulla portata delle misure cautelari anticipatorie v., se vuoi, Corea, La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale, Torino, 2008, spec. 135 ss., 216 ss., e ivi altri riferimenti.

20 Besso, L’art. 614-bis c.p.c. e l’arbitrato, cit., 890, con riferimento al diritto francese.

21 Sassani, Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto, Padova, 1989, passim, con particolare ma non esclusivo riferimento alla tutela impugnatoria; cfr. anche Vaccarella, Il procedimento di repressione della condotta antisindacale, Milano, 1977, 171; Montesano, Limiti oggettivi di giudicati su negozi invalidi, in Riv. dir. proc., 1991, 19 e ss.

22 Cfr. Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, I, 1965, 32 e ss.; Furno, Del mero accertamento come sanzione, in Arch. giur., 1938, 213; Fazzalari, Cosa giudicata e convalida di sfatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1315, il quale ricostruisce tutte le sentenze in chiave di “comando”, rilevando che a differenza della condanna l’accertamento “è un comando che di per sé non abbisogna né è suscettibile di esecuzione forzata” ma pur sempre “direttamente s’impone, fuori dell’ambito del processo, nei rapporti sostanziali” ed al quale “non può negarsi una autonoma funzionalità”; di identità di contenuto tra accertamento e condanna parla anche Tavormina, In tema di condanna, accertamento ed efficacia esecutiva, in Riv. dir. civ., 1989, II, 29 e ss. Si vedano altresì le lucide osservazioni di Vocino, Considerazioni sul giudicato, Milano, 1963, 63 e ss. e la sua critica alla ricostruzione dell’accertamento in termini di effetto preclusivo operata da Falzea, Accertamento: teoria generale, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 210 e ss.; Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980; Proto Pisani, Le tutele giurisdizionali dei diritti, Napoli, 2003, 46.

23 Verde, Osservazioni sul giudizio di ottemperanza alle sentenze dei giudici amministrativi, in Riv. dir. proc., 1980, 651; Id., Attualità del principio “nulla executio sine titulo”, in Riv. dir. proc., 1999, 963 e ss., 983; Attardi, L’interessa ad agire, Padova, 1955, 106; Sassani, Impugnativa dell’atto, cit., 71 e ss., 145 e ss.; Id., Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto, Milano, 1997, 21 e ss.

24 Il riferimento è alle note decisioni di Cass., Sez. Un., 23.6.2012, n. 10027, in Riv. dir. proc., 2013, 689, con nota di Menchini; Cass., II, 19

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Ulisse Corea

3. La qualità di titolo esecutivo e l’autoliquidazione del quantum nel precetto.

All’indomani dell’introduzione dell’art. 614-bis nel codice di rito, pure si rilevò come la disposizione omettesse di disciplinare la fase attuativa della misura coercitiva, limitandosi ad attribuire al provvedimento che la dispone la qualità di titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Una disposizione, questa, però, tutt’altro che scontata, specie ove si abbia riguardo alle vigenti misure coercitive indirette contenute nelle varie leggi speciali, il cui silenzio in proposito aveva sollevato non poche perplessità sulla natura esecutiva del titolo e sulle sue modalità di esecuzione.

Si osservò, inoltre, come il legislatore avesse adottato una soluzione diversa da quella francese (che pure ne costituiva il modello), in cui l’astreinte necessita per la sua attuazione di un nuovo ricorso al giudice che, accertata la violazione, procede alla liquidazione dell’ammontare dovuto con un successivo provvedimento (solo esso) dotato della qualità di titolo esecutivo. E si invocò un intervento del legislatore finalizzato a introdurre proprio un procedimento di liquidazione davanti al giudice che ha disposto la misura coercitiva, visto come il più indicato a pronunciarsi in merito25.

Tuttavia, tale auspicio è rimasto lettera morta, posto che nessuna modifica è stata apportata sul punto neanche in occasione della recente novella del 2015.

Ciò nonostante, nel silenzio della norma, non sono mai sorti soverchi dubbi sul fatto che il provvedimento di condanna in esame costituisca titolo esecutivo – stante l’espressa qualificazione in tal senso dettata dall’art. 614-bis – e che il creditore possa pretendere il pagamento delle somme ivi indicate senza che la violazione o il ritardo nell’adempimento degli obblighi scaturenti dalla sentenza di condanna debbano essere previamente accertati in sede giudiziale26. Anche se manca nel meccanismo disegnato dal legislatore una precisa indicazione circa le modalità di attuazione, esso consente al creditore di agire in executivis, allegando con il precetto27 l’esistenza delle violazioni e (auto-)liquidando la somma perciò dovuta in suo favore, salvo restando il diritto del debitore di contestare la fondatezza dell’azione esecutiva con l’ordinario rimedio dell’opposizione all’esecuzione28.

14.11.2012, n. 19938, ivi, 2013, 1526, con nota di Giussani. In tema, B. Capponi, Orientamenti recenti sull’art. 282 c.p.c.; Corea, Verso la provvisoria “efficacia” della sentenza non passata in giudicato?, entrambi in Il processo esecutivo, cit., 199 e 1430; nonché lo stesso Capponi, Ancora su astreinte e condanna civile, §2.

25 Consolo, Godio, Art. 614-bis, cit., 186 e ivi altri riferimenti.

26 A differenza delle misure coercitive previste agli artt. 124 e 131 c.p.i., per le quali in giurisprudenza si è revocata in dubbio la natura di titolo esecutivo. Vi è però da dire che in quei casi la norma non attribuisce espressamente tale qualità al provvedimento, a differenza dell’art. 614-bis. Per una critica di tale orientamento, già con riferimento ai previgenti artt. 83 e 86 l. inv., v. Capponi, Ma l’astreinte in materia brevettuale è titolo esecutivo?, in REF, 2004, 773.

27 Il cui contenuto ex art. 480 c.p.c. viene dunque a essere ampliato, v. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, in Riv. dir. proc., 2009, 1550; Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2011, 293.

28 Nel disegno di legge (Mastella) n. S/1524 del 24.4.2007 era espressamente previsto che il debitore potesse contestare l’inadempimento con l’opposizione all’esecuzione.

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Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare

Si tratta, pertanto, di un onere ben preciso in capo al creditore che si voglia avvalere della penalità, la cui mancanza è parimenti deducibile in sede oppositiva.

Invero, la chiara attribuzione al provvedimento della qualità di titolo esecutivo non sembra lasciare spazi interpretativi diversi. Esso infatti individua il diritto del creditore (al pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza del comando principale)29, contiene i criteri per determinare la somma dovuta, cioè per renderlo liquido, e identifica gli eventi al cui accadimento il diritto risulterà esigibile. L’esigibilità deve infatti potersi riscontrare al momento della esecuzione della sentenza e non a quello di formazione del titolo30. Il creditore dovrà darne atto nel precetto, allegando le circostanze che legittimano l’inizio dell’esecuzione forzata.

Non si tratta, dunque, di procedere a una integrazione extratestuale del titolo, come consentito dal più recente (e criticato) orientamento della S.C. a condizione che i dati di riferimento siano stati acquisiti al processo nel quale il titolo si è formato31. Non occorre infatti “integrare il pensiero del giudice consegnato alla sentenza con quanto risulta dagli atti delle parti, dai documenti da esse prodotti, dalle relazioni degli ausiliari del giudice”, né ricostruire il contenuto del “giudicato” secondo l’impropria assimilazione di questo al titolo esecutivo operata dal giudice di legittimità nella nota sentenza sopra citata. Piuttosto, si tratta di rendere liquido il diritto già compiutamente individuato nel titolo alla luce di eventi successivi alla sua formazione32. È stato ben rilevato come questa sia la “sola soluzione possibile, ove non si voglia abrogare in via interpretativa l’inequivoca previsione del comma 1 dell’art. 614-bis c.p.c., secondo cui l’astreinte ‘costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza’”33.

29

Satta, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1966, 86, secondo cui è certo il diritto che risulti dal titolo nei suoi termini oggettivi e soggettivi.

30 Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1983, 112.

31 Cass., sez. un., 2.7.2012, n. 11067, Corr. giur., 2012, 1166 ss., con nota di Capponi, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?; in REF, 2013, 73, con nota di Sassani, Delle Donne, Zucconi Galli Fonseca, Fabiani, Pilloni, Bellé, Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., Sez. Un., n. 11067/12; Cass., III, 17.1.2013, n. 1027, in REF, 2013, 137 con nota di Vaccarella, Eterointegrazione del titolo esecutivo e ragionevole durata del processo, la quale specifica che l’eterointegrazione è possibile solo quando sia il risultato di un’attività di giudizio su questioni comunque esaminate e risolte benché non adeguatamente estrinsecate nel provvedimento; ivi, 2014, 343, con nota di De Propris, Prospettive su condanna, titolo esecutivo e sua possibile eterointegrazione.

32 Come stabilito con riferimento ai crediti di mantenimento da Cass., III, 23.5.2011, n. 11316, in REF, 2012, con nota di Dalfino, Spese “ordinarie” e “straordinarie” in favore della prole ed esecutività del provvedimento di condanna emesso in sede di separazione dei coniugi, secondo cui “il provvedimento con cui in sede di separazione (non importa se consensuale o giudiziale, ovvero se provvisorio o definitivo, oppure se presidenziale o meno) si stabilisca, ai sensi dell’art. 155 c.c., comma 2, quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli, costituisce esso stesso titolo esecutivo e non richiede, nell’ipotesi di non spontanea ottemperanza da parte dell’obbligato ed al fine di legittimare l’esecuzione forzata, un ulteriore intervento del giudice, qualora il genitore creditore possa allegare ed opportunamente documentare l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità”: allegazione e prova che dovrà effettuarsi in sede di notifica dell’atto di precetto, onde consentire al debitore di valutare gli estremi per proporre opposizione. Nel caso dell’art. 614-bis è dubbio che il creditore possa andare al di là della mera allegazione dell’inadempimento, non essendo agevole fornirne prova documentale. Sulla possibilità che il titolo esecutivo non esaurisca l’identificazione del credito, v. Santangeli, L’interpretazione della sentenza civile, Milano, 1996, 299 ss.

33 Capponi, Ancora su astreinte e condanna civile, cit., 1.

383

Ulisse Corea

La diversa tesi (accolta dalla sentenza in rassegna), che prospetta uno sdoppiamento tra la fase comminatoria dell’astreinte e quella necessaria a renderla esecutiva non trova fondamento testuale, ed è dunque contra legem, vuoi per l’espressa attribuzione della qualità di titolo esecutivo al provvedimento di condanna emesso dal giudice che dispone la misura coercitiva (che esclude la necessità di procurarsene un secondo), vuoi per la corrispondente mancanza di qualsiasi pur minimo elemento di disciplina di un simile procedimento bifasico, certamente plausibile in astratto (salvo verificarne le modalità, che dovrebbero essere tali da rispettare la funzione dell’istituto e la sua effettività) ma estraneo alla norma in questione34.

Ove si opinasse diversamente, inoltre, si avrebbe una inammissibile duplicazione dei titoli esecutivi, che la stessa giurisprudenza avversa – in linea di principio e al fine di evitare diseconomie processuali – là dove afferma (con massima ricorrente) che “il creditore che abbia ottenuto una pronuncia di condanna nei confronti del debitore ha esaurito il suo diritto di azione e non può, per difetto di interesse, richiedere ex novo un altro titolo (quale il decreto ingiuntivo) contro il medesimo debitore per lo stesso titolo e lo stesso oggetto, benché all’imprescindibile condizione che l’oggetto della condanna sia idoneamente delimitato e quantificato (tra le altre, in ordine agli obblighi idoneamente identificati in un simile provvedimento: Cass. 10 settembre 2004, n. 18248; Cass. 30 giugno 2006, n. 15084), o, a tutto concedere, delimitabile o quantificabile in forza di elementi idoneamente indicati nel titolo stesso ed all’esito di operazioni meramente materiali o aritmetiche”35. È vero che nel caso sopra citato la S.C. ha derogato al diverso principio in precedenza affermato per gli obblighi alimentari36, solo in ragione della natura ordinaria e non eventuale degli esborsi per spese mediche e scolastiche, ritenuti indeterminati solo nel quando e nel quantum e agevolmente dimostrabili con documentazione proveniente da strutture pubbliche. Si è, infatti, affermato che l’ordinaria frequenza statistica di tali esborsi è tale da poter essere presa “a base quale implicito elemento estrinseco al titolo, ma da esso evidentemente presupposto, idoneo a completarne il comando e ad evitare la necessità, il disagio ed il dispendio di nuovi reiterati preventivi ricorsi al giudice della cognizione”. Mentre si è escluso che lo stesso possa valere per le spese straordinarie, imprevedibili e ipotetiche.

Ma, una volta affermato il principio, secondo cui il titolo è esecutivo in quanto “riguarda

34

Nel progetto di riforma del codice di procedura elaborato dalla Commissione presieduta dal prof. Vaccarella nel 2003, si prevedeva al riguardo un procedimento sommario deputato all’accertamento delle violazioni (art. 42). Analogamente, il progetto di nuovo codice di rito a cura del prof. Proto Pisani (art. 4.175). L’art. 614-bis non si cura di tale aspetto, nonostante il problema fosse già noto in relazione alle altre misure coercitive esistenti al momento della sua entrata in vigore.

35 Cfr. ancora Cass., III, 23.5.2011, n. 11316, cit.; v. anche Cass., 24.2.2011, n. 4543, Fam. e dir., 2011, 691, con nota di Giorgetti, Efficacia del provvedimento presidenziale ex art. 708 c.p.c. ; nel caso di Cass. 30.6.2006, n. 15084, l’interesse ad agire per ottenere una tutela di condanna è stato affermato solo in quanto il decreto di liquidazione del compenso del CTU, pur essendo titolo esecutivo, non è titolo idoneo, in difetto di norma espressa, a iscrivere ipoteca giudiziale. Vi è chi assume il possibile “interesse” del creditore di farsi liquidare il quantum mediante decreto ingiuntivo: così Giussani, Decreto di liquidazione di misura coercitiva accessoria a provvedimento cautelare e sospensione della sua esecuzione ex art. 23, Reg. Ce 805/2004, ivi, 945 e ss.: ma, a nostro avviso, ciò comporterebbe una duplicazione di titoli esecutivi e non pochi problemi di coordinamento tra i rimedi impugnatori e oppositivi, messi in luce peraltro dallo stesso Autore.

36 Cass. 28.1.2008, n. 1758, in Fam. e min., 2008, III, 52.

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un credito comunque certo ab origine, oggettivamente determinabile e liquidabile sulla base di criteri oggettivi”, è semmai la problematica limitazione alle sole spese mediche o scolastiche “ordinarie” che appare ingiustificata e foriera di contrastanti interpretazioni37.

Nel caso delle astreintes, l’evento che ne determina l’eseguibilità è certamente futuro e ipotetico, così come la quantificazione della somma in concreto dovuta non può che risultare dalla verifica successiva dell’inadempimento e delle sue modalità. Tuttavia, non per questo il diritto menzionato nel titolo perderebbe il requisito di certezza, dovendosi questa “intendere in funzione dell’esecuzione, cioè dell’attività esecutiva che gli organi devono compiere in corrispondenza all’azione del creditore” e rinvenire, come già si è rilevato, con riferimento alla fissazione dei suoi “estremi oggettivi e soggettivi”38. La fissazione di una somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza dell’obbligo al cui adempimento lo stesso è tenuto in forza del medesimo provvedimento di condanna, consente quindi di identificare i soggetti, attivi e passivi, dell’esecuzione e il diritto la cui violazione comporta la facoltà del creditore di agire in via esecutiva. Altrettanto è a dirsi per il requisito della liquidità, ove si consideri che i criteri per la determinazione del quantum – rapportati nel caso specifico alla tipologia e al numero delle violazioni o al tempo del ritardo – sono già stati fissati dal giudice nel provvedimento di condanna, donde la determinabilità del credito sulla scorta di elementi in esso contenuti. È quanto avviene, infatti, nelle ipotesi di condanna in futuro – a cui gran parte della dottrina riconduce la condanna ex art. 614-bis39 – che non presuppongono l’inadempimento e tantomeno il suo accertamento, avendo la funzione di procurare al creditore un titolo esecutivo prima ancora che esso si verifichi e che il credito giunga a scadenza40.

Ovvero anche per la condanna condizionale41, nel cui schema altra parte della dottrina

37

Cfr. Dalfino, op. cit., il quale ritiene oscura la stessa distinzione, rileva che “anche le spese “ordinarie” sono fisiologicamente suscettibili di variare nella «misura» e nella «entità»” e conclude proponendo una lettura che estenda la qualità di titolo esecutivo anche alle spese straordinarie. Sottolinea il ridimensionamento del principio così affermato Danovi, La Cassazione amplia le maglie del titolo esecutivo per le spese «straordinarie» (mediche e scolastiche) nei processi della famiglia, in Riv. dir. proc., 2012, 1062 ss., il quale esprime perplessità sulla soluzione adottata e sulla conformità del ricorso a dati extratestuali al giusto processo esecutivo.

38 Satta, op. cit., 86. Cfr. Cass. 18.7.1997, n. 6611, secondo cui il diritto è certo non solo quando il suo contenuto è precisamente determinato, “ma anche quando esso sia facilmente determinabile alla stregua degli elementi indicati nella sentenza che lo accerta in modo definitivo e non vengano mosse contestazioni specifiche dall’obbligato (Cass. n. 524 del 1976)”; a fronte delle diverse definizioni del requisito della certezza fornite dalla dottrina, si è evidenziato come per la giurisprudenza sia necessario che il titolo identifichi l’oggetto della prestazione, il soggetto che ha diritto di richiederla e quello che ha il dovere di eseguirla: Capponi, Manuale, cit., 170; cfr. Dalfino, op. cit., §6.

39 Capponi, Manuale dell’esecuzione forzata, cit., 36.

40 Consolo, Spiegazioni di diritto processuale, I, Torino, 2012, 170. La figura della condanna in futuro non è contemplata da una norma generale, ma è prevista in specifiche ipotesi (ad es. l’art. 657 c.p.c. e l’art. 664 c.p.c., in tema di sfratto per finita locazione e per morosità).

41 Va ricordato come la Corte di cassazione ammette la possibilità di pronunciare sentenze di condanna condizionali a patto che l’elemento condizionante sia certo ed inequivoco. Secondo Cass., III, 13.10.2000, n. 13665, in tal caso “non si pronuncia una condanna da valere per il futuro, se ed in quanto sia giudizialmente accertato il verificarsi di un evento, ma si accerta l’esistenza attuale dell’obbligo di eseguire una determinata prestazione ed il condizionamento, parimenti attuale, di tale obbligo al verificarsi di una circostanza ulteriore, il cui avveramento si presenta differito ed incerto (Cass. 12 luglio 1996 n. 6329, nonché, da ultimo, Cass. 25 febbraio 1999 n. 1642)”. La sentenza condizionale deve essere tale da “non richiedere altra indagine oltre quella diretta ad accertare se la circostanza condizionante si sia o meno verificata” (Cass., III, 6.10.2015, n. 19895; III, 12.10.2010, n. 21013). Non è, per contro, consentito pronunciare una sentenza la cui efficacia sia subordinata ad un nuovo ed ulteriore accertamento di merito, da compiersi in

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Ulisse Corea

ritiene di inserire la condanna in esame, ponendo in evidenza la natura solo eventuale del credito, condizionato cioè all’esistenza di un evento futuro e incerto, quale l’inadempimento o il ritardo42.

In questi casi, con le dovute differenze, l’ordinamento consente al creditore di accedere all’esecuzione forzata, evitando di introdurre un nuovo giudizio di cognizione per la verifica dell’inadempimento o della condizione, spostando sul debitore l’onere di eccepire l’insussistenza del primo o il mancato avveramento della seconda nella sede oppositiva.

Per quanto a noi sembri che la prima ricostruzione sia la più confacente, posto che la condanna in futuro si ha proprio nei casi in cui (contrariamente alla regola) non si abbia una violazione attuale del diritto al momento della emissione della sentenza43. E non v’è dubbio che mentre il “provvedimento di condanna” a un obbligo di fare o di non fare di cui all’art. 614-bis presupponga che una lesione del diritto si sia verificata e sia stata accertata, non altrettanto può dirsi rispetto allo specifico obbligo posto ex novo proprio dalla sentenza, la cui eventuale successiva violazione può far scattare la misura coercitiva.

A meno che non ci si trovi in ipotesi di reiterazione di identici o analoghi comportamenti illeciti (ad es. atti di concorrenza sleale), laddove la sentenza non riguardi ipotetici comportamenti futuri del convenuto e non si tratti perciò di “procurarsi un titolo giudiziale prima dell’inadempimento, bensì di ottenere un provvedimento giudiziale che, sulla base di un inadempimento già verificatosi, mira a prevenire ulteriori inadempimenti dello stesso tipo”, ipotesi in cui si è parlato, comunque, di “apparente” condanna in futuro44.

A ben vedere, poi, qualsiasi provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo senza che debba essere accertato, previamente all’inizio dell’esecuzione forzata, l’inadempimento della parte condannata al comando in esso contenuto (in ciò risiedendo l’astrattezza del titolo), anche in tal caso potendo attivarsi da parte del debitore le opportune contestazioni mediante lo strumento delle opposizioni.

un nuovo giudizio di cognizione (Cass., III, 9.7.2009, n. 16135; III, 19.6.2008, n. 16621). Tale sarebbe, ad esempio, quello considerato da una condanna del responsabile di un fatto illecito a rifondere all’Inail le somme da quest’ultimo pagate alla vittima, la dove la tale statuizione sia condizionata alla circostanza che le somme fossero contenute nei limiti del risarcimento dovuto ex art. 2043 c.c., posto che la quantificazione del danno civilistico non è un evento futuro ed incerto, ma impone un accertamento di fatto del tutto nuovo (Cass., III, 6.10.2015, n. 19895).

42 Chizzini, in AA.VV., La riforma della giustizia civile: commento alla legge n. 69 del 2009, Torino, 2009, 162; Consolo, F. Godio, op. cit., 183; Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614-bis c.p.c., cit., 1010, il quale ritiene più corretta la qualificazione come condanna condizionale, sul rilievo che la condanna al pagamento della penale riguarda un obbligo solo eventuale (che sorge in caso di violazione), mentre la condanna in futuro può essere pronunciata solo per crediti non ancora esigibili ma comunque pur sempre esistenti; Pucciariello, Art. 614-bis c.p.c. e art. 114, 4° co., lett. e) c.p.a.: il caso dell’applicazione dell’astreinte alla condanna della p.a. al pagamento di somme di denaro, in Il processo esecutivo, cit., 981. Parla, invece, di condanna generica, in quanto non ne è determinato nel quantum l’oggetto, Monteleone, Misure coercitive, cit., 554.

43 L’interesse che la giustifica può consistere nella necessità di prevenire il danno derivante dalla mancanza di un titolo esecutivo al momento in cui la prestazione è dovuta, piuttosto che dalla convenienza di evitare giudizi reiterati per conseguire ciò che è dovuto periodicamente: cfr. con la consueta chiarezza, Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, rist. 1960, 166. Nella condanna condizionale, invece, si accerta l’esistenza attuale di un obbligo, benché condizionato al verificarsi di una circostanza ulteriore (v. supra).

44 Così Vaccarella, Il procedimento di repressione della condotta antisindacale, Milano, 1977, 171, con riferimento al decreto di cessazione della condotta antisindacale (ordine di non fare), con il quale si inibisce una data condotta per il futuro, dopo che se ne è accertata l’illiceità per il passato.

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L’azione esecutiva può dunque essere iniziata sulla base del titolo esecutivo e del precetto, che deve allegare l’inosservanza e quantificare la prestazione cui è tenuta la parte debitrice (art. 480, primo comma, c.p.c.) al fine di consentire la spontanea esecuzione (art. 494 c.p.c.). Ed è sempre in sede di opposizione all’esecuzione che il debitore potrà opporre il suo adempimento negando il diritto di controparte di procedere a esecuzione forzata o contestare la quantificazione operata dal creditore45, salvo sempre il potere di controllo del giudice dell’esecuzione sulla esistenza del titolo esecutivo, sollecitabile anche dalla parte46.

In quella sede, se l’obbligo è di fare sarà l’opponente a dover provare il suo adempimento, mentre se l’obbligo è di non fare l’onere della prova risulterà ribaltato (in quanto negativa non sunt probanda) sul creditore, che meglio potrà fornire prova dell’inadempimento47.

Certamente, anche la soluzione abbracciata dalla dottrina prevalente, e qui condivisa, presenta aspetti problematici. Sarà importante che il provvedimento di condanna si esprima in termini il più possibile chiari e precisi, onde limitare le future contestazioni, nella individuazione degli obblighi ai quali la parte condannata dovrà adempiere e delle condotte che, ponendosi in contrasto con tali obblighi, legittimeranno il creditore a esigere la riscossione delle somme secondo i criteri che lo stesso provvedimento dovrà accuratamente stabilire48. Ed eventuali carenze in tal senso potranno far sì che il titolo esecutivo non si sia validamente formato e legittimare l’accoglimento di eventuali opposizioni. L’auto-liquidazione nel precetto comporta, poi, come si è visto, un onere maggiore di quello risultante dall’art. 480 c.p.c. di intimare l’adempimento dell’obbligo “risultante dal titolo esecutivo”49, perché si dovrà allegare l’esistenza e la natura della violazione o dell’inosservanza e liquidare il dovuto secondo il preciso meccanismo dettato dal provvedimento di condanna. Ma si tratta di un aggravio necessario e facilmente esigibile dal creditore.

Questo sistema può non piacere e potrà forse impedire la circolazione del titolo a livello internazionale ed europeo – l’art. 49 del Reg. 44/2001 e oggi l’art. 55 del Reg. 1215/2012 (c.d. Bruxelles I-bis) consentono l’esecutività nello Stato richiesto delle decisioni applicative di penalità alla condizione che la relativa misura sia stata definitivamente fissata dal giudice dello Stato di provenienza50 – tuttavia, a fronte della espressa attribuzione della qualità di titolo esecutivo, non sembrano percorribili de jure condito strade diverse.

45

Cfr. Costantino, op. cit, 927; Chiarloni, op. cit, 908; Tommaseo, op. cit, 1012.

Ancora Cass. 2.7.2012, n. 11067.

47 Cfr. A. Giussani, Decreto ingiuntivo non opposto di liquidazione di misura coercitiva accessoria a provvedimento cautelare, cit., 946; secondo Costantino, op. cit, 927, l’onere graverà sempre sul creditore opposto; diversamente, Tommaseo, op. cit, 1013, addossa l’onere al debitore opponente, sulla scorta della regola generale delle opposizioni all’esecuzione, che vede l’opponente attore in senso sostanziale e processuale.

48 Consolo, Godio, op. cit, 183.

49 A pena di nullità, non raggiungendosi altrimenti lo scopo: cfr. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive, cit., 1551.

50 Ma per un’interpretazione cautamente possibilista, v. D’Alessandro, La condanna ex art. 614-bis c.p.c. nello spazio giudiziario europeo, in Il processo esecutivo, cit., 929 e ss.

46

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Quando detto vale, naturalmente, anche per le astreinte contenute in provvedimenti cautelari. Se è vero che in linea generale l’art. 669-duodecies rimanda per l’attuazione delle misure aventi a oggetto il pagamento di somme di denaro agli artt. 491 e ss. c.p.c., omettendo quindi il richiamo alle disposizioni che impongono la previa notifica del titolo esecutivo e del precetto51, deve ritenersi che il beneficiario della misura cautelare contenente una astreinte abbia comunque l’onere di notificare il precetto, per le ragioni già esposte, allegando le violazioni commesse e liquidando l’ammontare dovuto sulla base dei criteri indicati nel provvedimento cautelare.

Non è dunque sostenibile la soluzione qui sposata dal giudice romano, secondo cui la certezza e liquidità del titolo – e così l’inizio dell’esecuzione forzata – potrebbero affermarsi solo a seguito di un separato “giudizio di cognizione”, ovvero previo accertamento tanto delle dedotte violazioni quanto dell’importo concretamente dovuto. È infatti proprio al giudice dell’opposizione a precetto che è demandato un siffatto compito.

4. La diversa soluzione del ricorso al giudice dell’attuazione cautelare per la liquidazione della penale.

La diversa soluzione indicata dal tribunale capitolino sembra, peraltro, confliggere con le stesse esigenze cautelari a garanzia delle quali l’astreinte viene adottata. Qualora non si voglia accedere alla tesi, decisamente prevalente, sostenuta dalla dottrina, si dovrebbe comunque ricercare una soluzione in grado di non pregiudicare la ratio e la funzione della misura coercitiva, ove strumentale a un provvedimento cautelare. È stato suggerito al riguardo di ricorrere al giudice che ha emesso la misura cautelare per farsi dettare le modalità di attuazione, sulla scorta di quanto prevede lo stesso art.

669-duodecies per i provvedimenti aventi a oggetto obblighi di fare o non fare52. Sembrerebbe una forzatura del tenore letterale di tale disposizione, che per le misure cautelari aventi a oggetto il pagamento di somme di denaro rinvia alle disposizioni in materia di pignoramento, senza contare anche in tal caso l’effetto di duplicare il titolo esecutivo. Ma a ben vedere potrebbe non essere così e tale soluzione sarebbe l’unica alternativa compatibile con la funzione cautelare e la sua protezione costituzionale.

D’altra parte, già prima dell’introduzione dell’art. 614-bis c.p.c. in dottrina si era affacciata la tesi che riteneva il giudice dell’attuazione competente a emettere misure coercitive atipiche, tesi che è stata riproposta anche a seguito della sua entrata in vigore, sul rilie-

51

Vullo, Procedimenti cautelari, cit., 387. Per le stesse ragioni, si deve ritenere, nel caso di specie il creditore aveva omesso di procedere alla notifica del titolo esecutivo.

52 Tommaseo, op. cit., 1007; Delle Donne, L’attuazione, cit., 156, pur ribadendo che questa lettura appare impedita dall’art. 614-bis e dalla sua inequivoca scelta di attribuire al giudice della cognizione il potere di emettere la misura coercitiva.

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Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare

vo che detto potere discenderebbe per l’appunto non già dalla nuova disposizione ma dall’art. 669-duodecies53.

L’astreinte accessoria a una misura cautelare è a sua volta una condanna che costituisce titolo esecutivo ma per poter essere eseguita necessita di essere precisata nel quantum. A tale accertamento potrebbe provvedere lo stesso giudice della cautela, sotto il “controllo” del quale avviene l’attuazione delle misure aventi a oggetto obblighi di fare o non fare, potendo egli determinarne le modalità e in caso di difficoltà o contestazioni potendo dare i provvedimenti opportuni. Non si intravedono invero, al riguardo, motivi ostativi ad un simile intervento, essendo ben possibile che in sede di attuazione sia integrato il contenuto del comando cautelare.

Si è evidenziato, in dottrina, come al momento dell’emanazione del provvedimento cautelare il giudice adito si possa limitare a concedere la misura richiesta senza indicare le modalità di attuazione “oppure senza stabilire una disciplina che sia sufficientemente completa e articolata da poter essere utilmente applicata nel momento in cui si dovrà procedere ad adeguare la situazione materiale all’ordine di cautela” (corsivo nostro)54. Si è aggiunto che il giudice individuato dall’art. 669-duodecies potrebbe non solo modificare o integrare le modalità attuative già precedentemente fissate al momento della concessione del provvedimento, quanto anche dettarle ex novo non avendovi provveduto il giudice della cautela, senza incidere sul contenuto della misura, e ciò deriverebbe anche dall’autonomia – di cui l’Autore si fa portatore – della fase cognitiva della cautela anticipatoria da quella attuativa55.

Si tratta di una tesi condivisibile, che non richiede necessariamente l’adesione alla ricostruzione della fase attuativa dei procedimenti cautelari come una fase nettamente distinta da quella “cognitiva” e sostanzialmente analoga a quella dell’esecuzione forzata56. Anzi, nel tentativo di rinvenire un valido fondamento alla soluzione qui prospettata, potrebbe risultare ancor più proficuo affidarsi alla tesi tradizionale della unità del procedimento cautelare, secondo cui questo è unico e indivisibile giacché la tutela cautelare si compie solo con la piena attuazione della cautela e non può frazionarsi in fasi diverse e successive57.

In particolare, secondo questa tesi, non è consentita la scissione dell’unico procedimento in uno di cognizione ed uno esecutivo, tendendo l’azione cautelare proprio all’attuazione del provvedimento facente parte integrante dell’unico procedimento58.

53

Così Balbi, Provvedimenti d’urgenza, in Digesto, disc. priv., sez. civ., XVI, Torino, 1997, 122, ma anche, sia pur all’epoca dubitativamente, Verde, Attualità del principio “nulla executio sine titulo”, in Riv. dir. proc., 1999, 986; oggi, come già rilevato, Costantino, Tutela di condanna e misure coercitive, cit., 923; Mazzamuto, La comminatoria, cit., 947 ss.

54 Vullo, L’attuazione, cit., 207: “Ecco allora che, in questi casi, la fissazione delle modalità di attuazione del provvedimento cautelare dovrà avvenire successivamente alla concessione del medesimo, e, lo si noti, anche ad opera di un giudice diverso da quello che ha originariamente emanato la misura da eseguirsi”.

55 Vullo, Il procedimento, cit., 450: ricordiamo come l’A. abbia per primo sferrato una acuta critica alla tesi dell’unità del procedimento cautelare sostenuta da Liebman.

56 Vullo, Il procedimento, cit., 404.

57 Ancora Liebman, Unità del procedimento cautelare, cit., 248 e ss.

58 Proto Pisani, Procedimenti cautelari, in Enc. gur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, 28; Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in

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Ciò sembra trovare conferma nelle parole della Corte di cassazione, la quale ha affermato che la norma dell’art. 669-duodecies mira a soddisfare “l’esigenza di consentire un continuo adeguamento delle necessità di cautela del diritto alla situazione di fatto ed ai suoi mutamenti”59. Secondo la Suprema Corte, “le disposizioni dettate dall’art. 669-duodecies per regolare l’attuazione dei provvedimenti cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare e non fare, rappresentano la codificazione della soluzione che, già prima della legge 353 del 1990, s’era venuta affermando, in dottrina e giurisprudenza, a proposito dell’esecuzione non dei soli provvedimenti cautelari, ma anche di quelli possessori. Soluzione che era appunto consistita nel negare, a proposito di tali provvedimenti, la distinzione tra cognizione ed esecuzione e la configurazione della loro attuazione come un separato processo di esecuzione. E questo per la considerazione che, rispetto a provvedimenti caratterizzati dall’urgenza, ma anche dalla necessità di continuo adeguamento alla situazione di fatto quale si viene accertando nel processo, non si tratta di rendere la situazione di fatto corrispondente al diritto accertato nel titolo, ma di attuare anche praticamente la tutela interinale del diritto, nel tempo necessario al suo accertamento”60.

Questi rilievi danno conferma anche della possibilità di intendere il concetto di attuazione in maniera ampia, senza vincoli di sorta rispetto al tipico procedimento esecutivo, come ritiene quel nutrito orientamento dottrinale secondo cui l’art. 669-duodecies è frutto di una consapevole scelta “deformalizzatrice” del legislatore in vista dello scopo finale da raggiungere, l’effettività della tutela giurisdizionale cautelare, da leggersi nel quadro del principio di libertà delle forme di cui agli artt. 121 e 131 c.p.c.61.

Ove si condivida tale impostazione, il ricorso al giudice dell’attuazione per la “specificazione” di una misura coercitiva accessoria a provvedimento cautelare potrà risultare non solo opportuno ma conforme al testo e alla ratio stessa dell’art. 669-duodecies c.p.c.

generale, in Digesto, disc. priv., sez. civ., XIV, 1996, 426. Se per l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro vi è un rinvio alle forme prevista per l’esecuzione forzata, la competenza del giudice della cautela per i provvedimenti inerenti gli obblighi di fare e non fare, consegna e rilascio, rende chiarissima, per tali misure, l’assenza di una soluzione di continuità.

59 Cass., 15.1.2003, n. 481; cfr. anche Cass., 10.7.2014, n. 15761, secondo cui “l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare non avvia, sulla base di un titolo esecutivo, un separato procedimento di esecuzione ma costituisce una fase del procedimento cautelare in cui il giudice (da intendersi come ufficio) che ha emanato il provvedimento cautelare ne determina anche le modalità di attuazione, risolvendo con ordinanza le eventuali difficoltà e le contestazioni sorte, mentre sono riservate alla cognizione del giudice del merito le altre questioni (Cass. n. 5010/2008)”.

60 Cass., 29.10.1999, n. 12191 (corsivi nostri). Cfr. anche la sentenza del Cons. St., Ad. Plen., 30.4.1982, n. 6, secondo cui “l’azione cautelare tende alla costituzione dell’attuazione cautelare attraverso l’esecuzione (attuazione) del provvedimento cautelare sicché la fase di esecuzione-attuazione del provvedimento è parte integrante del procedimento e, quindi, fase del processo ed elemento indefettibile dello stesso”.

61 Cfr. Proto Pisani, Procedimenti cautelari, cit., 29, secondo cui, in linea di massima, l’unico vincolo sarebbe dato dalla idoneità al raggiungimento dello scopo; Verde, Di Nanni, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 505; Vullo, L’attuazione, cit., sia pur in chiave critica della scelta del legislatore, osserva che la soluzione adottata è volutamente vaga e si pone “come la traduzione positiva di una scelta a favore di un modello deformalizzato di attuazione dei provvedimenti giurisdizionali, ossia di quel modus procedendi nell’adeguamento della situazione materiale a un ordine di giustizia, meglio conosciuto con il nome di esecuzione in via breve e non privo di precedenti significativi in settori anche cruciali dell’esperienza giuridica”; nello stesso senso, Recchioni, Il processo cautelare uniforme, cit., 818.

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Si potrebbe obiettare, che l’accertamento delle violazioni richiesto al giudice dell’attuazione per rendere “esecutiva” l’astreinte cautelare non costituirebbe una modalità esecutiva in senso stretto del provvedimento cautelare, rappresentando piuttosto un’espressione del medesimo potere cautelare (“cognitivo”) già espresso con la concessione dell’ordinanza comminatoria della misura coercitiva. Ma una simile obiezione non riuscirebbe fondata.

Di nuovo, essa presupporrebbe l’accoglimento di un concetto di “attuazione” eccessivamente ristretto e finalizzato alla mera indicazione e realizzazione di attività squisitamente materiali62, mentre nulla sembra imporre una simile conclusione. Anzi, proprio il principio della sostanziale unità del procedimento cautelare implica, a differenza di quanto accade nel processo esecutivo, che il giudice continui ad esercitare anche in sede attuativa i medesimi poteri cautelari necessari alla concreta realizzazione degli obiettivi perseguiti, con la conseguenza che anche in quella sede non risultano precluse attività di tipo cognitivo (così come è pacifico per il procedimento di esecuzione cautelare nel processo amministrativo)63.

Già altrove abbiamo sostenuto la possibilità del ricorso all’attuazione cautelare per veder garantiti gli effetti di tipo ripristinatorio, preclusivo e conformativo derivanti dall’emissione di un provvedimento di sospensione di una delibera assembleare, allorché gli organi societari si rendano inerti o pongano in essere nuovi atti elusivi del dictum cautelare64.

Altrettanto accade nei casi di reiterazione dell’atto illegittimo (licenziamento o demansionamento) da parte del datore di lavoro: la violazione o l’elusione del provvedimento cautelare già emanato non necessita di un nuovo ricorso al giudice della cognizione cautelare ma può essere attratta alla competenza del giudice dell’attuazione65.

62

Questa prospettiva sembra preferita da Vullo, L’attuazione, cit., 86.

Invero, non incompatibili con il concetto di esecuzione “processuale” e, a ben vedere, neanche con quello di esecuzione forzata in senso stretto (v. Vaccarella, Esecuzione forzata, cit.). Evidenzia la natura cautelare dei poteri del giudice dell’attuazione, il quale non interviene “dall’esterno” sul provvedimento cautelare, Arieta, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, Padova, 2005, 1119. Si noti, altresì, che è stata riconosciuta natura “cognitiva” anche all’attività espletata ai sensi dell’art. 691 c.p.c., norma che in epoca anteriore all’introduzione del rito cautelare uniforme era stata considerata un possibile modello valevole per tutti i provvedimenti cautelari, in assenza di norme specifiche: così infatti, Bassi, I provvedimenti e la esecuzione forzata nella denunzia di danno temuto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 1566; analogamente, Fornaciari, L’attuazione dell’obbligo di consegna dei minori, Milano, 1991, 269.

64 Sia consentito di nuovo il rinvio al nostro La sospensione delle deliberazioni societarie, cit., 234 ss., 274 ss., 291 ss., per un maggiore sviluppo del ragionamento. In particolare, abbiamo dimostrato che la sospensiva non ha un contenuto meramente negativo ma è idoneo ad anticipare gli effetti ripristinatori, preclusivi e conformativi che discendono dalla sentenza di annullamento. Se in taluni casi essa è sufficiente a cautelare il diritto in virtù della mera provvisoria demolizione (degli effetti) dell’atto, in molti altri non basta la ripristinazione sul piano giuridico della precedente situazione ma è necessario l’adeguamento della realtà sostanziale ad opera degli amministratori. Nondimeno, la necessità di tale adeguamento sorge esclusivamente dal provvedimento di sospensione, costituendone un effetto immediato e diretto. L’organo amministrativo, al pari di quanto accade per i soggetti pubblici, potrà godere di una certa discrezionalità nell’adozione dei conseguenti provvedimenti, soprattutto quando la situazione si è nel frattempo evoluta. Tuttavia, esso ha l’obbligo di dare esecuzione al provvedimento cautelare e, in molti casi, il contenuto dei provvedimenti da adottare per il ripristino della situazione pregressa è agevolmente individuabile se non anche vincolato. Non servirà, quindi, chiedere al riguardo un provvedimento d’urgenza, potrà essere sufficiente rivolgersi al giudice dell’attuazione. Analogamente, è prospettabile un ricorso al giudice dell’attuazione in presenza di un nuovo esercizio del potere deliberativo da parte dell’organo assembleare che, in violazione della sospensiva, reiteri la precedente deliberazione o violi la portata conformativa degli effetti della misura cautelare: anche in tal caso l’effettività della tutela cautelare può essere assicurata dal giudice dell’attuazione attraverso i provvedimenti più opportuni, non escluso un nuovo provvedimento sospensivo della delibera adottata in sostituzione della precedente.

65 Delle Donne, L’attuazione, cit., 148.

63

391

Ulisse Corea

D’altro canto, a ben vedere, la soluzione qui prospettata non arrecherebbe alcun vulnus al tenore letterale dell’art. 669-duoedecies c.p.c. È vero, infatti, che la misura coercitiva si risolve di una condanna al pagamento di somme ed è quindi da attuarsi con le forme dell’espropriazione forzata, cui rinvia l’art. 669-duodecies. Ma ciò potrà avvenire solo quando la violazione della misura cautelare risulterà accertata nell’an e la conseguente penale liquidata nel quantum66.

L’accessorietà della misura coercitiva rispetto al provvedimento cautelare con cui si ordini a una delle parti di porre in essere un facere o un non facere, comporta che anche la fase attuativa di tale misura coercitiva debba svolgersi – in prima battuta – con le stesse modalità del provvedimento principale, id est con l’intervento e sotto il “controllo” del giudice della cautela. Ed è nell’esercizio di tale potere di controllo che questi dovrà accertare la violazione e l’entità della penale dovuta sulla base dei criteri già contenuti nel provvedimento cautelare. Dopodiché l’ordinanza cautelare comminatoria di astreinte potrà considerarsi a tutti gli effetti titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile, attuabile “nelle forme di cui agli artt. 491 e seguenti in quanto compatibili”.

Verrebbero in tal modo rispettati tanto la lettera dell’art. 669-duodecies, là dove si è prevista l’adozione delle forme di cui agli artt. 491 ss. (in quanto compatibili) per le misure cautelari aventi a oggetto somme di denaro, quanto la sua ratio, ovvero la tutela del principio della par condicio creditorum67.

Certo, una siffatta soluzione non sarebbe del tutto coerente con quella propria della sentenza che commini l’astreinte, per la quale abbiamo rilevato come vi sia un consenso quasi unanime in dottrina sulla necessità che la liquidazione avvenga con l’atto di precetto e a cura del solo creditore – a meno che, anche per la sentenza, non si ritenga necessario adire di nuovo il giudice della cognizione ordinaria, soluzione contraria al testo della norma e da scongiurare. Tuttavia, qualora non si volesse accedere alla tesi dell’auto-liquidazione nell’atto di precetto, l’unica soluzione conforme a Costituzione, in quanto idonea a garantire l’effettività della tutela cautelare, sarebbe quella di demandare tale accertamento al giudice dell’attuazione. L’altra ipotesi, che richiederebbe di adire il giudice della cognizione ordinaria (inutile o difficoltoso potendo risultare il ricorso alla tutela monitoria, mentre non sarebbe risolutivo propendere per la tutela sommaria di cognizione)68, richiederebbe tempi del tutto incompatibili con qualsiasi finalità di cautela.

Non si dimentichi che la ragione principale per cui le misure cautelari aventi a oggetto obblighi patrimoniali possano essere attuate senza la necessità di previa notifica e spedizione in forma esecutiva del titolo, risiedono proprio nella esigenza “schiettamente prag-

66

Cfr. Consolo, Godio, op. cit., 187.

Vullo, Procedimenti cautelari, cit., 385; unitamente alla possibilità che il debitore attivi le opposizioni e chieda la sospensione dell’esecuzione: Capponi, Sull’esecuzione attuazione dei provvedimenti d’urgenza al pagamento di somme di denaro, in Riv. dir. proc., 1989, 88 ss.

68 Ben difficilmente la violazione risulterà da prova scritta idonea al rilascio del decreto ingiuntivo, mentre la durata del procedimento sommario non si discosta poi molto da quella del giudizio ordinario.

67

392

Sull’astreinte accessoria a provvedimento cautelare

matica” di procedere con maggiore celerità rispetto all’esecuzione di un provvedimento di merito69. E se già le forme del procedimento esecutivo non garantiscono un particolare rapidità70 (sì che una parte della dottrina si è spinta a sostenere che il giudice dell’esecuzione possa scegliere forme diverse e più rapide71), sarebbe davvero un non senso – pena la totale abdicazione alla sua funzione sanzionatoria della mancata ottemperanza alla misura cautelare – pretendere che il beneficiario di una astreinte cautelare debba previamente ricorrere a un giudizio ordinario di cognizione per poter essere eseguita.

69

Vullo, op. ult. cit., 391.

Il problema è puntualmente evidenziato da Delle Donne, L’attuazione, cit., 213 ss.; Vullo, op. ult. cit. 405.

71 Montesano, Arieta, Diritto processuale civile, III, Torino, 1999, 474; Recchioni, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, 908 ss.

70

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Laura Ervo

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese* Sommario : 1. Caratteristiche generali. – 1.1. Il sistema giudiziario. – 1.2. L’area legale scandinava. – 2. Caratteristiche generali delle impugnazioni civili e loro evoluzione attuale. – 3. Le statistiche – 4. La procedura di impugnazione ordinaria: l’appello. – 4.1. L’essenza dell’appello. – 4.2. La composizione della Corte.

– 4.3. Oggetto dell’appello. – 4.4. Soggetti dell’appello e dell’appello incidentale.

– 4.5. Introduzione dell’appello. – 4.6. Limiti della cognizione. – 4.7. Il permesso di appello e le decisioni. – 5. Appelli alla Corte suprema. – 5.1. Il ruolo della Corte suprema. – 5.2. Il procedimento dinanzi alla Corte suprema. – 6. Procedure straordinarie di revisione. – 6.1. Rimedio per vizi sostanziali. – 6.3. Il rimedio per gravi errori processuali. – 6.2. La rimessione in termini.

Sia in Svezia che in Finlandia (Paesi appartenenti all’area legale scandinava) esistono tre gradi di giurisdizione. Dopo un primo appello è consentito, a certe condizioni, un secondo appello dinanzi alla Corte suprema di entrambi gli ordinamenti. Si osservano le regole contenute nel c.p.c. svedese del 1948 (quale ripetutamente modificato negli ultimi anni, segnatamente nel 2008) e nel c.p.c. finlandese, anch’esso oggetto di incisive riforme (sin dal 1993) volte a migliorarne, come in Svezia, la efficienza e ad introdurvi l’uso delle nuove tecnologie. Il legislatore ha previsto in ambedue gli stati l’istituto del c.d. permesso per appellare, che subordina l’accesso al giudice superiore (inclusa la Corte suprema) ad una autorizzazione preventiva variamente modulata. La fisionomia dell’appello è quella di un giudizio diretto a riesaminare la decisione emessa nel grado inferiore e non a permettere lo svolgimento di una ulteriore fase del giudizio (attraverso l’assunzione di nuove prove): se in Svezia questo modello si è definitivamente consolidato, diversamente accade in Finlandia, dove esistono ancora forti resistenze che riflettono la tradizionale preoccupazione dei finlandesi per i diritti processuali delle parti.

In Sweden, like in Finland too, there are three instances in the general courts which are district courts, courts of appeal and the Supreme Court. Both Sweden and Finland are civil law countries and they belong to the Scandinavian legal family. The current Swedish Code of Judicial Procedure (SCJP) dates from

* Laura Ervo, Professor of law, Örebro University, Sweden.

Traduzione di Andrea Panzarola.

395

Laura Ervo

1948. In 2008, a rather substantial reform, the so-called more modern process (EMR) entered into force.

The main aim of the reform was to create an efficient and purposive procedure in the general courts. The reform became famous thanks to the extensive use of modern technology by hearings. Through new rules it is now possible to let everyone in a trial participate through a video conference. Also the Finnish Code of Judicial Procedure (FCJP) has undergone major changes since the 1990s. In 1993, legislation entered into force to harmonise the system of general lower courts and to reform the civil procedure.

Both in Sweden and Finland, the trend is to focus on the procedures in district courts and to limit the chances to appeal fully. Therefore in both countries, the leaves for appeal are nowadays covering, not only the Supreme Courts like has traditionally been the case, but also the courts of appeals. In addition, the courts of appeal don´t try the case fully but focus more on evaluating the correctness of the decision made in the district court. Also evidence is not that much on focus any more at the appeal procedures even if the case still can be appealed on problems in the evidence too. Especially in Finland, there have been many proposals for enforcing this type of thinking but the tradition of two full procedures as parties’ right has deep roots in Finland and the discussion has therefore been hot.

1. Caratteristiche generali.

1.1. Il sistema giudiziario.

Sia in Svezia che in Finlandia1 le controversie giudiziarie sono distribuite tra giurisdizioni ordinaria e amministrativa. Vi sono in entrambi i Paesi anche ulteriori giurisdizioni speciali, ma il loro numero, specialmente in Finlandia, va diminuendo giacché in entrambi gli ordinamenti il legislatore intende evitare la frammentazione delle corti2.

In ambedue gli Stati, esistono tre gradi di giudizio nella giurisdizione ordinaria: le corti distrettuali, le corti di appello e la Corte suprema. In Svezia vi sono tre gradi di giurisdizione anche nelle materie devolute alla giurisdizione amministrativa, e cioè corti amministrative di primo grado, corti amministrative di appello e la Corte suprema amministrativa.

Viceversa, in Finlandia sussistono due soli gradi di giurisdizione amministrativa distribuiti tra corti amministrative e Corte suprema amministrativa3.

Quanto alle giurisdizioni speciali, tanto in Svezia quanto in Finlandia, vi sono corti del lavoro e corti commerciali cui è demandata la cura di ambiti specifici del contenzioso. Una apposita corte finlandese si occupa di controversie legate al sistema di welfare e in Svezia talune corti sono istituite unicamente per trattare il contenzioso in tema di immigrazione.

Vi operano altresì tribunali per le controversie di affitto e locazione. Inoltre, una autorità

1

L’oggetto principale del contributo riguarda il procedimento svedese di appello. Il confronto con l’ordinamento finlandese, del resto identico o molto simile per molti aspetti, sarà effettuato quando apparirà di specifico interesse.

2 Jokela 1998, 968-969.

3 La illustrazione in inglese delle corti svedesi è in: http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/. Quanto alle corti finlandesi, v. in inglese: https://oikeus.fi/tuomioistuimet/en/index.html.

396

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

pubblica per l’assistenza legale nazionale sovrintende a tutte le materie interessate dalla legislazione in materia di assistenza legale non assegnate alla giurisdizione di una corte4.

Un elemento caratteristico dei Paesi nordici è difatti costituito dalla presenza di numerose commissioni pubbliche che disimpegnano – in alternativa alla tutela giurisdizionale in senso proprio – funzioni correlate alla risoluzione di controversie in modo rapido ed economico. Ne discende un sistema con pochi costi e comunque flessibile5. Vuoi in Svezia vuoi in Finlandia ci sono commissioni pubbliche per la risoluzione di controversie con i consumatori, le quali agiscono con modalità non troppo diverse da quelle giurisdizionali.

Siffatte commissioni emanano pure raccomandazioni non vincolanti circa le regole da seguire per risolvere controversie consimili. Per quanto non vincolanti, tali raccomandazioni sono osservate dalle imprese del settore6.

1.2. L’area legale scandinava.

Sia la Svezia che la Finlandia appartengono all’area del c.d. civil law e rientrano nel contesto legale scandinavo (vale a dire nell’ambito legale dei cinque Paesi nordici, comprensivo anche di Danimarca, Islanda e Norvegia), ricondotto ora tra gli ordinamenti di civil law (ed è la soluzione preferibile), ora elevato a settore autonomo. In effetti, la caratteristica principale dell’area scandinava è costituita dal fatto che non vi è stato mai applicato come diritto ufficiale il diritto romano e, più in generale, alcun diritto straniero. Non vi si rinvengono codici civili generali sul modello di quello francese, tedesco, austriaco o italiano, né vi è in atto un movimento per introdurveli. D’altronde, il diritto di fonte legislative rappresenta la base fondamentale di molti settori dell’ordinamento7.

Nella prospettiva legale, i Paesi nordici possono essere suddivisi in due gruppi, il gruppo scandinavo orientale e il gruppo scandinavo occidentale, il primo comprensivo di Finlandia e Svezia (e delle Isole Åland), il secondo di Danimarca, Islanda e Norvegia (e così pure delle Isole Faroe e della Groenlandia). Alla base vi è una motivazione storica.

Svezia e Finlandia sono state unite fino al 1809 in un solo stato con governo centralizzato. Quando la Finlandia si separò dalla Svezia nel 1809, per diventare un Granducato sotto il governo russo, le fu accordata la possibilità di continuare ad utilizzare il proprio sistema legale (del tutto identico a quello svedese). Quanto alla Norvegia, essa dal tardo medioevo sino al 1814 è stata parte di una unione con la Danimarca: una unione, peraltro, largamente dominata dai re danesi dalla loro base di Copenhagen. Ciò ha condotto ad un elevato livello di uniformità tra Danimarca e Norvegia. Nel 1814 la Norvegia si dichiarò indipendente, ma fu costretta ad associarsi in una unione con la Svezia, durata sino al 1905.

Tuttavia, questa unione non ebbe ripercussioni sul piano legale, se si eccettuano taluni

4

http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/ and https://oikeus.fi/tuomioistuimet/en/index.html.

Ervo - Martinez, 210-212.

6 Cfr. http://www.arn.se/other-languages/english-what-is-arn/ and http://www.kuluttajariita.fi/en/index.html.

7 Bernitz 2010, 15.

5

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Laura Ervo

aspetti del diritto costituzionale. Relativamente infine alla Islanda, questo Paese è rimasto per molti secoli sotto il dominio danese ed è stato così sottoposto al diritto danese, fino alla dichiarazione di indipendenza islandese del 1944. Il diritto islandese è pertanto assai vicino al diritto danese8.

Al contempo, va osservato che i Paesi nordici hanno assunto posizioni differenti rispetto al fenomeno della integrazione europea. La Danimarca è entrata nella Ue (al tempo Cee) nel 1973 e lo stesso fecero nel 1995 Svezia e Finlandia, decidendo di far parte della Ue. Al contrario, Norvegia e Islanda hanno deciso di restare nell’Associazione europea di libero scambio-EFTA (European Free Trade Association), all’intero dell’area economica europea. Le Isole Åland si sono unite anch’esse alla Ue nel 1995 assieme al resto della Finlandia, però attraverso una consultazione popolare che ha riguardato unicamente gli abitanti di questo arcipelago finlandese all’ingresso del Golfo di Botnia a metà strada fra le coste svedese e finlandese. Le Isole Faroe e la Groenlandia (per quanto parti del Regno di Danimarca, le prime come Nazione costitutiva di esso, la seconda come territorio autonomo) non appartengono alla Ue9. Da parte sua, la Danimarca ha concluso accordi speciali che le riservano una posizione peculiare in rapporto alla legislazione europea in materia di giustizia civile. La Danimarca, mentre non partecipa alla adozione delle normative in questo settore, in pari tempo non si ritiene vincolata da esse. Nondimeno un certo numero di normative nell’ambito menzionato sono state estese nell’ordinamento danese a seguito di accordi bilaterali con la Ue10.

1.3. La cultura legale e le fonti del diritto nell’area orientale scandinava.

Il sistema legale svedese è considerato in Finlandia in modo estremamente positivo. La Svezia, d’altronde, è reputata un buon modello da seguire senza pericoli e la cooperazione scandinava nel campo della legislazione è stata tradizionalmente molto stretta ed effettiva.

L’area legale scandinava era contrassegnata da reciproca integrazione legale tra tutti i Paesi nordici già prima dell’avvio della integrazione europea. Tuttavia, la Ue e il diritto europeo hanno imboccato ora la medesima strada e la integrazione fra i Paesi nordici attualmente non è più così stretta e significativa come in passato. Vi influisce anche la già segnalata diversità di status dei Paesi scandinavi nell’ambito o nei confronti della Ue11.

La cultura legale dei Paesi nordici è stata giudicata democratica, trasparente, umana, flessibile, pragmatica e riformistica. Tutte queste caratteristiche, per quanto tra loro irrelate, spiegano perché la cultura legale nordica sia talvolta denominata, in una accezione positiva, ‘popolare’12.

8

Bernitz 2007, 16.

Bernitz 2007, 16-17.

10 http://ec.europa.eu/justice/civil/files/civil_justice_guide_en.pdf.

11 Ervo 2015, 135-136.

12 Hirschfeldt 2011-12, 5-6 and Wilhelmsson 2003, 85.

9

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Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

La omogeneità fra gli ordinamenti svedese e finlandese non può però occultare le differenze che pure esistono tra le due culture legali, segnatamente in relazione alla efficienza e velocità delle riforme così come riguardo al potere delle corti di creare giustizia. A paragone di quella finlandese, la cultura legale svedese è più aperta al dialogo. Ad esempio, i lavori preparatori sono oggetto di studio approfondito e ogni riforma è preceduta da ampia discussione nella società13. Il modo finlandese di ‘fare le cose’ privilegia invece il fare al discutere e riflette la principale distinzione fra le due culture riguardo al governo della realtà, anche nel campo legale. La cultura finlandese è contraddistinta dalla ricerca di soluzioni rapide e dalla predisposizione in tempi ridotti delle riforme, che tendono ad essere realizzate non appena se ne manifesti il bisogno tramite nuove interpretazioni giurisprudenziali, pur nella inerzia del legislatore a soddisfare sopravvenuti e rilevanti bisogni emergenti dalla società. Ciò conferisce flessibilità al diritto finlandese e spiega la creatività delle soluzioni che vi si rintracciano, ispirate a quella logica del senso comune che è il contrassegno generale della cultura legale finlandese14.

Per ciò che concerne il self-restraint delle corti, se può essere vero che esso ispira ancora oggi in qualche modo l’attività dei giudici in ambedue gli ordinamenti, va nondimeno osservato che sussistono in proposito delle differenze di mentalità fra Svezia e Finlandia, in connessione con i rispettivi sistemi delle fonti del diritto. In Finlandia, i giudici utilizzano la loro discrezionalità assai di più che i loro colleghi svedesi. Cultura e mentalità portano i finlandesi a “fare”, quando al contrario gli svedesi sono più inclini alla riflessione e alla discussione in vista della acquisizione di una posizione comune e condivisa. Nel campo del diritto svedese, ne deriva che soluzioni individuali sono rare e le corti tendono piuttosto ad attendere l’intervento del legislatore per soddisfare nuovi bisogni e ricercare nuove soluzioni ad essi15. Tra i giudici finlandesi non è viceversa reputato rischioso intervenire con decisioni giuste e razionali in situazioni nelle quali le regole legali paiono datate o manchevoli, e lo si fa pure tramite l’esercizio di una spiccata discrezionalità. Stando ad una ricerca apposita, è emerso che la Svezia è il Paese che più di ogni altro si caratterizza per l’auto-limitazione dei propri giudici, tutto all’opposto degli Stati Uniti16 (purtroppo la Finlandia non era tra i Paesi inclusi nella ricerca menzionata).

In entrambe le nazioni, le fonti del diritto comprendono anzitutto le leggi e gli atti ad esse equiparati, ma rilevano anche le consuetudini, la giurisprudenza e la dottrina (pure in connessione con i lavori preparatori delle leggi). In Finlandia vi rientrano anche quei fatti che si direbbero sorti dalla natura delle cose (“real arguments”, insomma), a differenza di quanto avviene in Svezia, a causa di quella differenza già rimarcata fra la cultura legale di questo Paese e quella finlandese. Varia anche il valore dei lavori preparatori per la diversa importanza loro riconosciuta, come detto, negli ordinamenti svedese e finlandese

13

Kekkonen 1998, 936.

Sallila 2011, 466.

15 Cfr., ad es., Tuori 2000, 1049-1050.

16 Holland 1991, 2.

14

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(maggiore nel primo, assai minore nel secondo). Si è soliti distinguere le fonti del diritto in vincolanti e semi-vincolanti; speciale considerazione è accordata anche a fonti diverse comunque utilizzabili. Fra le fonti del diritto vincolanti rientrano leggi e consuetudini; lavori preparatori e giurisprudenza sono semi-vincolanti; dottrina e “real arguments” possono essere comunque utilizzati.17

2. Caratteristiche generali delle impugnazioni civili e loro evoluzione attuale.

Il vigente codice di procedura civile svedese (SCJP) risale al 1948. I principi di oralità, di immediatezza e concentrazione sono i principi processuali basilari18. Tuttavia, col tempo è emerso che la applicazione rigorosa di tali principi nel vigore del codice di rito (SCJP) ha condotto, in non pochi casi, a svariate difficoltà. Di qui la introduzione di riforme volte a rendere più flessibile la loro utilizzazione. A seguito di queste innovazioni, ci si è perfino chiesti se tali principi siano stati mutati così in profondità tanto da alterare radicalmente il codice di procedura svedese, lo spirito che l’informava e gli scopi che si volevano perseguire nel 194819.

Va considerato, del resto, che un gran numero di procedimenti civili ha assunto dimensioni ed effetti che difficilmente potevano essere previsti nel 1948. Una importante riforma del codice svedese nel 1987 ha previsto la possibilità di distaccarsi da quei principi in dipendenza delle circostanze specifiche legate alle singole controversie. Ad esempio, il principio di oralità è stato trasformato nel 1987 al punto da adeguarlo alla idea di funzionalità del processo20. Con la conseguenza che il principio di oralità non è più oggi reputato un fine in sé e non ha più una portata uniforme, potendo invece essere modificato volta per volta nei singoli procedimenti per porlo in razionale sintonia con le loro caratteristiche.

Nel 2008 è entrata in vigore in Svezia la riforma cosiddetta della maggiore modernità del processo (EMR). L’obiettivo della riforma era di creare un efficiente sistema processuale nelle corti ordinarie. La riforma è comunemente associata all’uso ampio delle moderne tecnologie nei procedimenti civili. Con nuove regole è oggi consentita la partecipazione di tutti i soggetti del processo tramite videoconferenza21, a seguito di un periodo di prova (per avere un riscontro empirico) negli anni 2000-2006 in alcune corti. L’innovazione si riconnetteva all’utilizzo del mezzo telefonico22, permesso sin dal 1988 nella ricorrenza di alcune circostanze: (1) se ragionevole o (2) se, in mancanza, i costi o altri inconvenienti

17

Aarnio 1989 and Peczenik 1995.

Ekelöf 2011, 11–13, Lindell 2012, 118-120, 290.

19 Ekeberg 2013, 175.

20 Pro 1986/87:89, 1, Lindell 2012, 43, 290.

21 Capitolo 5, sezione 10 (SCJP).

22 Lindell 2003, 261.

18

400

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

sarebbero stati troppo alti alla luce del valore o comunque degli interessi della causa23.

Oggi l’utilizzo del telefono è assai frequente nelle corti svedesi e il giudizio su tale prassi è largamente positivo. Certo, restano qua e là dei problemi tecnici e rimane decisiva la valutazione delle parti circa la ragionevolezza complessiva della scelta se utilizzare o meno il mezzo telefonico24.

La verifica empirica condotta sul campo a proposito della videoconferenza ha avuto effetti positivi e questo spiega perché il sistema tecnologico sia stato reso permanente con la riforma (EMR) del 200825. Un passo successivo è stato fatto dal legislatore nel 2016, ampliando ancora di più lo spazio applicativo della innovazione, con la cosiddetta riforma EMR II26. La quale ha chiarito che il punto focale di utilizzo della tecnologia è costituito dai giudizi dinanzi alle corti distrettuali. Ne deriva pertanto che le registrazioni video ottenute in primo grado sono usate nel grado successivo di appello e non vi è necessità di assumere ulteriormente il mezzo istruttorio già assunto in prime cure. Ne discende altresì che il materiale probatorio, quale riflesso nella registrazione video, costituisce la base della decisione sia di primo che di secondo grado. Conseguentemente l’appello esibisce, anche da questo punto di vista, il carattere di una mera revisione del processo svoltosi in primo grado e non di un giudizio nuovo27.

Anche il codice di procedura civile finlandese (FCJP) è stato sottoposto ad incisive modifiche a partire dagli anni ’90 del secolo scorso. Nel 1993 è entrata in vigore una normativa diretta ad armonizzare il funzionamento delle corti inferiori e a riformare il processo civile. Il vecchio processo è stato sostituito da un processo ispirato ai principi di oralità, immediatezza e concentrazione. Il legislatore finlandese ha preso come modello i codici processuali degli altri Paesi nordici e in particolare quello svedese. Nel 1997 è stata approvata anche una riforma del codice di procedure penale e, nel 1998, con una ulteriore riforma, si è cercato di modernizzare i procedimenti di appello per renderli conformi alle innovazioni già inserite per i processi dinanzi alle corti inferiori28. Ulteriori riforme meno importanti hanno successivamente riguardato le materie civile e penale così come i procedimenti di appello: riforme, queste, dirette a migliorare specifici aspetti che le precedenti riforme o non avevamo affrontato o avevano toccato, ma in modo rivelatosi inadeguato.

La anzidetta riforma finlandese del 1993 intendeva migliorare la qualità delle decisioni e insieme favorire le registrazioni dei procedimenti e la loro diffusione con le nuove tecnologie. Le corti inferiori vennero dotate di mezzi adeguati alla trattazione più rapida anche di casi complessi. I principi sul fondamento dei quali la riforma venne portata avanti

23

Capitolo 42, Sezione 10 (SCJP).

Bylander 2005, 125.

25 Bylander 2005, 126.

26 Lagrådsremiss En modernare rättegång II, 13 maj 2015.

27 Ekeberg 2014, 612-613, Ervo - Dahlqvist 2014, 260–263, Pro 2004/05:131, 1.

28 Leppänen 1998, 427.

24

401

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furono quelli del giusto processo, da un lato, e della razionale utilizzazione delle risorse, dall’altro29.

La riforma del 1993 non risolse però tutti i problemi. Ne sorsero anzi di nuovi. Studi empirici hanno rivelato che le spese legali sono addirittura aumentate, così come è cresciuta la durata dei procedimenti rispetto al passato. Ciò naturalmente dipende da numerosi fattori concomitanti e non certo solo dagli effetti della riforma del 199330, la quale ha avuto però certamente un ruolo.

Vuoi in Svezia vuoi in Finlandia l’utilizzo delle moderne tecnologie è diffuso, più nel primo Paese che nel secondo, nel quale è ancora forte l’idea della utilità della discussione pubblica e dell’esame diretto dei soggetti che partecipano al processo, anche per apprezzarne in via immediata la credibilità. Ciò emerge in particolar modo nei giudizi di appello: in Svezia, come detto, i testimoni non sono nuovamente escussi dalla corte d’appello, che si limita a riesaminare la registrazione video effettuata nella corte distrettuale. I giudizi di appello svedesi sono perciò stati sottoposti a critica, sulla premessa che – mancando un esame diretto e essendovi solo il controllo della registrazione in video – non si consente ai giudici superiori di effettuare una autentica valutazione circa la attendibilità delle prove raccolte in primo grado31. In ogni caso, ricerche ufficiali sul punto dimostrano che il giudizio di appello ha funzionato bene32. La Finlandia non ha però seguito su questo terreno le soluzioni svedesi, e ciò anche a seguito della nuova riforma processuale in materia di prova (732/2015) entrata in vigore il 1° gennaio 201633. In Finlandia, in definitiva, la corte d’appello esamina nuovamente le prove orali in tutti quei casi nei quali occorra esprimere un giudizio intorno alla loro attendibilità. Quando non ve ne sia bisogno, anche i giudici finlandesi esaminano soltanto la registrazione. La discussione prosegue e in alcuni settori l’impiego del modello svedese trova seguito anche in Finlandia, ed è possibile che vi sia applicato nel prossimo futuro il medesimo sistema in opera in Svezia. Segnatamente, il Ministro finlandese della giustizia ha nominato una commissione di esperti per proporre modifiche che, nel restringere l’uso dello scritto nel processo, accrescano l’impiego della videoconferenza nel giudizio civile34.

Un altro cambiamento importante discendente dalla riforma svedese c.d. EMR, è legato al fatto che adesso il sistema del permesso per appellare (il c.d. leave for appeal) è generalizzato in tutte le controversie civili35, con conseguenze notevoli nei giudizi civili di

29

Ervo 1995, 56.

Leppänen 1998, 437, Leskinen 2002, 632, 638-641.

31 Bylander 2007. Il largo impiego delle modern tecnologie può avere anche un effetto psicologico. Da un lato, stando a verifiche empiriche, le persone ascoltate in videoconferenza sono state ritenute meno attendibili in confronto a coloro che sono state ascoltate in persona. Dall’altro lato, la possibilità di evitare il contatto personale ha recato sicuri benefici alle vittime (e contribuito ad una migliore rappresentazione dei fatti ad essi relativi). Landström - Willén - Bylander 2012, 197.

32 SOU 2012:93, parts 1 and 2. V. anche Léven - Wersäll 2011, 30-31, dove gli autori (giudici di appello) considerano la riforma EMR in termini positivi, a dispetto delle critiche generali (prima e dopo la sua entrata in vigore), in particolare degli avvocati.

33 HE 46/2014.

34 http://oikeusministerio.fi/fi/index/valmisteilla/lakihankkeet/oikeudenkayntijaoikeuslaitos/oikeusprosessienkeventaminen.html.

35 SCJP Capitolo 49, Sezione 12. In Svezia, si è discusso circa la opportunità di estendere il permesso di appello in future a tutte le cause 30

402

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

fronte alle corti distrettuali. I quali implicano attualmente il coinvolgimento di tre giudici su richiesta delle parti, con fatale complicazione per il procedimento e aggravio di risorse (le statistiche peraltro non confermano la circostanza36). Stando ai dati forniti da parecchie corti distrettuali, vi è ora uno spazio maggiore per le prove e le parti stendono atti scritti più lunghi che nel passato. Lo stesso dibattimento è aperto alla partecipazione di un maggior numero di testimoni e la escussione della prova è più laboriosa. Tra gli obiettivi della riforma vi era anche quello di portare chiarezza circa il ruolo dei differenti giudici nella gerarchia giudiziaria. Il centro motore avrebbe dovuto essere riservato alle corti distrettuali. Il ruolo delle corti di appello avrebbe dovuto essere circoscritto alla revisione delle pronunzie rese nei gradi inferiori. Con le innovazioni indicate la lunghezza dei procedimenti dovrebbe essere accorciata e così privilegiato il diritto delle parti ad un processo rapido ed efficiente. Nel vigore della riforma, risulta che le corti di appello fanno un uso rigoroso dello strumento del permesso per appellare, concesso (stando ad una inchiesta governativa del 2012) troppo raramente all’inizio. Nuove regole hanno però condotto ad una inversione di tendenza, sebbene prassi differenti sussistano nelle diverse corti di appello. Nel periodo 2009-2012 la Corte suprema ha concesso il permesso per appellare dinanzi alle corti di appello in 60 casi, così dimostrando un atteggiamento più aperto e favorevole alla celebrazione dei giudizi di appello. La stessa Corte suprema svedese ha espresso perplessità circa l’atteggiamento delle corti di appello nell’esercitare la loro delicata responsabilità e una inchiesta governativa si è posta sulla stessa linea rimarcando la necessità che le corti di appello esaminino nel dettaglio le questioni loro sottoposte37.

In Finlandia il permesso per appellare è denominato diversamente (come permesso per un esame ulteriore): la differente denominazione voleva mitigare l’effetto psicologico di una riforma che avrebbe inciso su quel diritto all’appello che è profondamente radicato nella cultura legale finlandese. Nella sostanza, però, i sistemi svedese e finlandese sul punto sono assai simili, per non dire identici. Si comprendono perciò le critiche, anche dure, nei confronti della scelta del legislatore finlandese diretta a limitare lo svolgimento degli appelli: scelta in principio limitata alle cause civili di minor valore ma perseguita in modo più esteso nel 2015 con la generalizzazione del permesso (per un esame ulteriore) in tutte le cause civili38 ed anche penali, eccettuati i casi criminali più seri (per i quali il permesso non è richiesto). L’avvicinamento delle soluzioni finlandesi a quelle svedesi è perciò un dato di fatto, essendo stato scelto in entrambi i Paesi di limitare in profondità l’accesso al giudizio di appello dalle corti distrettuali di prima istanza.

Così nell’ordinamento svedese, come in quello finlandese il permesso per appellare – già usato per accedere alla giurisdizione della Corte suprema – è esteso all’accesso alle corti di appello. Le quali, per di più, come accennato, anziché procedere ad un nuovo giu-

penali. V. Ekeberg 2014, 615-616.

SOU 2012:93, 19.

37 Ervo - Dahlqvist 2014, 260 and 262.

38 FCJP Capitolo 25, Sezione 5.

36

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Laura Ervo

dizio, si limitano a controllare il giudizio espresso dalle corti inferiori, senza dar corso ad ulteriore istruttoria. Per quanto gli sforzi per diffondere questa nuova impostazione siano forti, in Finlandia non cessano le resistenze per un modello di processo distonico rispetto alla impostazione tradizionale di questo Paese.

3. Le statistiche.

Il numero degli appelli giudicati ammissibili è stato in Svezia pressoché il medesimo dal 2011 al 2015: nel 2011 tale numero si è assestato sulle 2863 unità, nel 2012 ci si è fermati a 2824 casi, nel 2013 a 2945, nel 2014 a 2821 e nel 2015 a 2772. Il numero dei casi decisi è stato 2833 nel 2011, 2805 nel 2012, 2831 nel 2013, 2996 nel 2014 e 2821 nel 201539.

Nel 2011 il dibattimento si è tenuto nell’11% dei casi di fronte alle corti d’appello svedesi, per una durata del procedimento di 6,48 mesi. Nel 2012 i numeri soni stati rispettivamente del 13,5 % e di 6,74 mesi; nel 2013 del 12,8 % e di 7,68 mesi; nel 2014 del 14,5 % e di 6,80 mesi e nel 2015 del 14 % e di 6,50 mesi40.

Quanto alla Corte suprema svedese il numero dei casi ricevuti è stato complessivamente, nel 2011, di 6004, nel 2012 di 5709, nel 2013 di 6406, nel 2014 di 6215 e nel 2015 di 6293 casi. Il numero dei casi decisi è stato il seguente: nel 2011 5706 casi; nel 2012 5893; nel 2013 6090; nel 2014 6447 e nel 2015 6657. Nel 2011, il permesso per appellare è stato garantito in 128 casi, nel 2012 in 152 casi, nel 2013 in 158 casi, nel 2014 in 120 casi e nel 2015 in 103 casi. Il permesso è stato rifiutato in 4680 casi nel 2011, in 4897 casi nel 2012, in 4966 casi nel 2013, in 5344 casi nel 2014 e nel 2015 in 5428 casi. Le altre ipotesi – che non hanno bisogno di permesso41 – sono state nel 2011 898, nel 2012 844, nel 2013 966, nel 2014 983 e nel 2015 114442.

Nel 2015, la Corte suprema svedese ha accordato il permesso in 23 casi civili e in 301 è stato rifiutato. Ci sono poi stati 30 casi che non richiedevano il permesso43.

In Finlandia non vi sono statistiche così precise, per mancanza di risorse necessarie per monitorare le decisioni rese. Le ultime statistiche risalgono al 201344.

39

http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/domstolsstatistik_2015.pdf. http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/domstolsstatistik_2015.pdf.

41 Per esempio, quando la corte d’appello ha trattato e deciso la controversia quale giudice di unico grado.

42 http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/domstolsstatistik_2015.pdf.

43 http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/domstolsstatistik_2015.pdf.

44 http://www.stat.fi/ajk/tiedotteet/2015/uutinen_002_2015-01-27_en.html.

40

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4. La procedura di impugnazione ordinaria: l’appello.

4.1. L’essenza dell’appello.

In Svezia vi sono sei corti di appello, in Finlandia cinque: a ciascuna di esse è assegnata una competenza specifica su di una area geografica45. Le corti di appello svedesi sono le seguenti: corte d’appello Svea a Stoccolma, corte d’appello Göta a Jönköping, corte d’appello Scania e Blekinge a Malmö, la corte d’appello per la Svezia occidentale a Gothenburg, la corte d’appello per il Norrland meridionale a Sundsvall e la corte d’appello per il Norrland settentrionale a Umeå46. La corte d’appello Svea, oltre che alle sue funzioni ordinarie nell’ambito del distretto di competenza, svolge anche il ruolo di giudice di appello in certe materie, comprese, fra le altre, la materia delle locazioni (nell’ambito della quale decide sugli appelli avverso le decisioni dei tribunali delle locazioni). È parte della corte d’appello Svea anche la corte d’appello per il territorio e l’ambiente che decide sugli appelli nelle due materie47. Le corti di appello finlandesi sono ubicate a Kuopio (corte d’appello della Finlandia dell’est), Helsinki, Rovaniemi, Turku e Vaasa.

Le corti d’appello svedesi sono formate da giudici permanenti sottoposti ad apposita istruzione e preparazione, ufficiali giudiziari e personale amministrativo. Ne fanno parte anche un certo numero di giudici laici48. In Finlandia non ci sono invece giudici laici nelle corti di appello, ma solo in primo grado.

I motivi in base ai quali può essere concesso il permesso di appellare sono legati – in ambedue i Paesi – alla valutazione della corte di appello circa l’esistenza di un errore nella decisione (anche in una sua parte) della corte distrettuale o dalla persuasione che una decisione di appello potrebbe influire su decisioni future dei giudici inferiori in casi simili.

Se la corte di appello ammette l’appello, si apre il dibattimento, i cui limiti sono profilati dall’atto di appello. La decisione da parte della corte di appello non investe necessariamente l’intero oggetto della decisione inferiore49.

Di regola in Svezia, concesso il permesso, un nuovo dibattimento si svolge in corte d’appello. Ordinariamente, le parti debbono nei giudizi civili di appello partecipare al processo, diversamente dai testimoni, alla luce del fatto dianzi menzionato che le prove testimoniali assunte in prime cure sono videoregistrate (e la corte, al fine di decidere, si baserà sulla videoregistrazione). Il che implica che la decisione di appello è resa sul medesimo materiale di fatto ed istruttorio già scrutinato dal giudice di primo grado. Può

45

https://oikeus.fi/tuomioistuimet/hovioikeudet/en/index.html e http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_ The%20Court%20of%20Appeal.pdf.

46 http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/.

47 http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/.

48 http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20Appeal.pdf 49 SCJP Capitolo 49 e FCJP 26 Capitolo.

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sempre capitare, peraltro, che la corte di appello reputi necessario un nuovo esame diretto ed allora procede alla convocazione delle persone per un esame supplementare50.

In Svezia, quando la corte d’appello è investita della valutazione circa la ammissibilità dell’appello, procede ad un esame preventivo del caso. In esito ad esso, se permangano delle incertezze, i giudici di appello solitamente ammettono l’appello, scrutinandolo nei modi ordinari. Il permesso di appello è accordato all’incirca nel 40% delle cause civili, a maggior ragione quando, dalla decisione dell’appello, può derivare la enunciazione di un principio utilizzabile nel futuro in casi simili51.

Posto che la corte d’appello si basa sulla decisione della corte di primo grado, e sulla ricognizione da essa compiuta dei fatti e norme rilevanti per la decisione, la corte d’appello può concentrarsi sulle questioni probatorie e in diritto davvero controverse. Alcune cause non richiedono in appello un dibattimento come in primo grado. Capita allora che un giudice, che sta ancora ricevendo la propria formazione, prepari il caso, nei suoi punti controversi, elaborando una proposta di decisione, sottoponendola alla corte in funzione della decisione (senza che peraltro le parti siano chiamate in questa fase ad interloquire e senza che la presentazione della proposta sia resa pubblica52).

Come ripetuto, le corti d’appello svedesi di solito non convocano i testimoni per un rinnovato esame, limitandosi invece ad utilizzare le videoregistrazioni raccolte nel grado inferiore. La possibilità che si dia corso ad un rinnovato esame testimoniale in appello è nella maggioranza dei casi la conseguenza di una specifica richiesta formulata alla corte dalle parti. Nello svolgimento dell’esame, ecco allora che nuove domande possono essere sottoposte al testimone, il quale, benché sentito dalla corte territoriale, non lo fu su quel profilo ulteriore. Avviene pure che nelle more sia resa nota la identità di un testimone che non venne sentito nel grado inferiore (tanto da suggerirne la escussione in appello). Alla conclusione del dibattimento, la corte d’appello delibera la decisione. Di solito a comporre la corte d’appello vi è un numero di giudici maggiore di quello delle corti distrettuali. La corte d’appello si compone usualmente di non meno di tre giudici53.

In linea di principio la Corte suprema ammette unicamente quei casi dalla cui soluzione può derivare la enunciazione di un principio o direttiva in grado di orientare i giudici tanto distrettuali quanto di appello: si tratta, insomma, di casi dalla cui trattazione può discendere la elaborazione di un precedente. Il che è raro e generalmente il processo termine dinanzi alla corte d’appello54.

Sia in Svezia che in Finlandia, la parte che sia rimasta soccombente a seguito della decisione di una corte distrettuale, deve manifestare la sua intenzione di appellare con una

50

SCJP Capitolo 50 e http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20Appeal.pdf.

SCJP Capitolo 49 e http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20Appeal.pdf.

52 http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20Appeal.pdf.

53 SCJP Capitolo 49 – 53 e http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20 Appeal.pdf.

54 http://www.domstol.se/Publikationer/Informationsmaterial/Hovr%c3%a4tten_The%20Court%20of%20Appeal.pdf e https://oikeus.fi/ tuomioistuimet/hovioikeudet/en/index/muutoksenhaku.html.

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istanza alla medesima corte entro una settimana dalla decisione assunta. La corte distrettuale, dopo la proposizione di siffatta istanza, emana le istruzioni per l’appello le quali, in rapporto alla decisione avversata, determinano anche la corte d’appello competente.

L’appello vero e proprio va così esperito in conformità di tali istruzioni, nel termine decorrente dalla data della decisione impugnata. In pratica, la maggioranza dei casi in appello è trattata e decisa con procedura scritta, senza la presenza delle parti55.

4.2. La composizione della Corte.

Le corti d’appello svedesi consistono di un presidente e di giudici di appello, alcuni dei quali operano come capi delle sezioni in cui si articola ciascuna corte d’appello. Ogni sezione annovera un capo che opera come presidente e tre giudici di appello, uno dei quali è nominato vice-presidente. Esistono anche assistenti giudici di appello, segretarie, addetti con compiti di redazione di ricerche o proposte elaborate in vista della decisione, ecc.56.

Di norma tre giudici professionali operano nelle corti d’appello, anche quando si tratti di decidere sul permesso di appello. Le decisioni più semplici – quali la pronunzia sul permesso di appello nei casi di più pronta soluzione o come l’adozione di pronunzie preparatorie – possono essere rese da un unico giudice professionale. Peraltro, se in primo grado la decisione è stata resa da tre giudici professionali, la corte d’appello deve essere composta da quattro giudici professionali. Si aspira ad assicurare la competenza di un maggior numero di giudici al livello più elevato57.

Ci sono approssimativamente 650 persone che lavorano nelle corti d’appello svedesi (capi di divisione, giudici di appello, assistenti giudici di appello, addetti, addetti con compiti di redazione di pareri o elaborazione di ricerche, segretarie). Ciascuna corte d’appello è divisa in un certo numero di sezioni, due o più, a capo delle quali vi sono presidenti. I giudici di appello, compresi gli assistenti, operano come giudici, mentre gli addetti conducono ricerche, presentano e verbalizzano i casi. La cancelleria svolge i soliti compiti di informare le parti delle date delle udienze e provvede ad inviare documenti e decisioni.

In taluni casi i membri della cancelleria possono cooperare con gli altri addetti alla pre-

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https://oikeus.fi/tuomioistuimet/hovioikeudet/en/index/asiointi.html e SCJP Capitolo 49. http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/.

57 SCJP Capitolo 2. Una particolarità dei processi penali svedesi è costituita dalla presenza di giudici laici in appello, mentre in Finlandia sono presenti solo in primo grado. Si ricordi che ora il permesso di appello è necessario salvo che nei casi più gravi. Il che dilata le ipotesi nelle quali la decisione ultima è quella di prima istanza. In Finlandia in molti propongono la abolizione dei giudici laici: (http://oikeusministerio.fi/material/attachments/om/valmisteilla/lakihankkeet/oikeudenkayntijaoikeuslaitos/1imBgH Hv7/tyoryhman_asettamispaatos_oikeusprosessien_keventaminen.pdf).

Anche in Svezia si è discusso della eliminazione dei giudici laici dalle corti d’appello: cfr. Ekeberg 2014, 617. Attualmente ci sono circa 600 giudici laici collegati alle corti di appello. Sono nominati per quattro anni da consigli locali (http://www.domstol.se/ Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/). Le modalità della nomina spiegano perché questi giudici laici siano per lo più persone impegnate politicamente in ambito locale. Il che può anche influire sulla indipendenza e imparzialità della corte. La loro importanza è però decrescente e limitata solo ai processi penali più importanti (non più nelle cause di famiglia, dove vigoreggia la tendenza a favorire procedure di mediazione e forme di “giurisprudenza terapeutica”, soprattutto in Finlandia).

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parazione di un caso per la decisione58. Si è già fatto cenno delle speciali competenza della corte d’appello Svea a Stoccolma in materia ambientale e di locazioni59. Sia questa che le altri corti all’occorrenza possono essere integrate con membri dotati di competenze specifiche in certe materie (esperti contabili o in materia di finanza o in certi settori della amministrazione, ecc.)60.

La composizione delle corti d’appello finlandesi è molto simile e non richiede pertanto apposita trattazione.

4.3. Oggetto dell’appello.

Per quanto la regola fondamentale in Svezia sia che le decisioni delle corti distrettuali possono essere appellate61, non mancano le eccezioni, come nel caso delle decisioni parziali. Quando la corte distrettuale pronuncia decisioni consimili, sarà la stessa corte a stabilire se, alla luce delle circostanze specifiche del caso, l’appello separato sarà o meno consentito; nel caso negativo, l’appello contro la decisione parziale sarà esperibile solo in congiunzione con l’appello della decisione finale62. Alla base della scelta della corte distrettuale vi sono vari elementi e principalmente la valutazione circa l’opportunità che il caso sia deciso nella sua globalità con una sola decisione appellabile o invece che la decisione parziale passi quanto più sollecitamente possibile in giudicato.

Decisioni contumaciali sono eccezionali. Quando siano rese, non sono appellabili, essendo consentito al contumace di riaprire il caso con istanza indirizzata alla corte di fronte a cui il giudizio fu intrapreso entro un certo termine dalla data in cui ne ha avuta conoscenza. In mancanza di istanza di riapertura, la decisione non può essere impugnata63. È anche possibile un accordo sull’appello, anche successivo alla instaurazione del processo, o anche su liti future, quando si tratti di diritti disponibili.64 Se la decisione è fondata sulla ritenuta insussistenza di un impedimento processuale, la parte interessata all’appello deve esprimere con apposita istanza la propria intenzione di appellare, da formulare (a pena di decadenza) immediatamente se la decisione sia presa in udienza o entro una settimana dalla ricezione del provvedimento pronunciato fuori udienza. La Corte deciderà se consentire l’appello immediato o rinviare l’impugnazione alla definizione del processo65. Nulla di simile esiste invece in Finlandia e il fatto che funzioni in Svezia è il riflesso del modo di pensare che vi è diffuso.

58

http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/. http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Court-of-appeal/.

60 SCJP Capitolo 2, Sezione 4a.

61 SCJP, Capitolo 49, Sezioni 1 e 3.

62 SCJP Capitolo 17, Sezione 5, Paragrafo 2.

63 SCJP Capitolo 44, Sezione 9.

64 SCJP Capitolo 49, Sezione 2.

65 SCJP Capitolo 49, Sezione 4.

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Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

4.4. Soggetti dell’appello e dell’appello incidentale.

La legittimazione ad impugnare è accordata alle parti del processo che, in dipendenza della loro soccombenza, abbiano insieme interesse a rimuovere una decisione sfavorevole. La parte totalmente vincitrice non ha interesse alla impugnazione (certamente non per modificare il contenuto della motivazione). Fuori da questa ipotesi l’appello è comunque ammissibile66.

In caso di appello principale avverso la decisione di una corte distrettuale, l’altra parte, ricorrendone le condizioni (vale a dire in caso di sua soccombenza c.d. parziale), può a sua volta esperire appello incidentale entro una settimana dalla scadenza del termine per proporre appello principale. Vi è un nesso fra i due appelli tale per cui la caducazione dell’appello principale rifluisce su quello incidentale67. Per evitare questo rischio, il soggetto interessato alla decisione del suo appello ha l’onere di esperire appello in via principale. La possibilità di interporre appello incidentale è prevista anche in funzione della riduzione degli appelli, oltre che di favorire la ricerca della verità nel processo68. Visto che il soccombente sa che dal suo appello principale potrebbe comunque derivare l’appello incidentale dell’avversario (e pertanto potrà operare a suo danno la c.d. reformatio in pejus, altrimenti vietata), la scelta se proporlo è oggetto di maggiore ponderazione. Capita perciò che, non appena sia proposto l’appello incidentale, l’appellante principale rinunzi a coltivarlo, perché, così facendo, considerato il nesso di dipendenza che intercede tra le due impugnazioni, come cadrà il principale così verrà meno l’appello incidentale.

La regola esposta e riguardante l’appello incidentale non copre però gli appelli alla Corte suprema. Da altro punto di vista, appello principale e incidentale sono trattati autonomamente per ciò che concerne la concessione del permesso per l’appello (nel senso che la concessione del permesso per l’appello principale non comporta la concessione del medesimo permesso per l’incidentale, mentre il rifiuto opposto all’appello principale investe anche l’incidentale). Altra cosa dall’appello sono le repliche, con le quali le parti interloquiscono circa la ammissibilità e fondatezza delle altrui allegazioni e censure contenute nelle impugnazioni (tanto principale quanto incidentale). Le repliche non sono sottoposte ai termini decadenziali menzionati in precedenza69. Conclusivamente, si può osservare che tanto la previsione dell’appello principale quanto il nesso di dipendenza che intercorre tra appello principale e incidentale70 hanno inciso sul funzionamento del giudizio di appello e contribuito a ridurre il numero delle impugnazioni (limitandole ai soli casi nei quali vi

66

Welamson - Munck 2016, 30-34.

SCJP Capitolo 50, Sezione 2.

68 Hovioikeuden oikeudenkäyntimenettely, Työryhmän mietintö 20.2.2000, 63-67 e Elofsson 2016, 485.

69 Ds 2001:36, 74, SOU 1995:124, 154 e 196 nonché Virolainen 2005, 283-285.

70 Una eccezione è costituita in Finlandia dal caso in cui l’appello sia stato trattato sino al dibattimento; in tal caso, quando sia rinunziato, l’appello incidentale non cade. La ragione è legata al fatto che lo svolgimento del processo ha già comportato notevoli esborsi, sicché appare giusto far decidere l’appello incidentale. Virolainen 2005, 286. La situazione svedese è meno chiara e più complessa (v. RH 2001:67).

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sia un reale interesse in capo alle parti, le quali sanno che, se appellano in via principale, non possono senz’altro godere del beneficio del divieto di reformation in pejus71, che può essere eluso dall’appello incidentale dell’avversario).

4.5. Introduzione dell’appello.

In Finlandia il primo passo per l’appello è costituito dall’onere di informare la corte dell’intenzione di appellare. Chi desideri appellare una decisione della corte distrettuale deve darne informazione (orale o scritta) alla medesima corte (o alla cancelleria di essa) entro il termine (previsto a pena di decadenza) di sette giorni dalla comunicazione della pronunzia alle parti72. La ragione di tale previsione è di acquisire con la massima sollecitudine notizia della stabilizzazione o meno della decisione di primo grado. Non mancano però le critiche rivolte a questo sistema73, tradottesi anche in proposte di sua abrogazione non approvate74.

In Svezia, fin dal 1988, la dichiarazione dell’intenzione di appellare è stata abolita, restando circoscritta a talune ipotesi specifiche (SCJP, Capitolo 49, Sezione 5, artt. 1, 2, 3, 7, 8, 9), nella osservanza della regola usuale per cui il termine decadenziale di sette giorni decorre dalla comunicazione della pronunzia resa fuori udienza o (ma in tal caso la dichiarazione va resa immediatamente) dalla pronunzia in udienza: le ipotesi nelle quali quella dichiarazione è richiesta concernono talune pronunzie processuali (circa lo ius postulandi del difensore, ad esempio), il rigetto della richiesta di intervento nel processo di un terzo o di presentazione di una difesa o prova scritta o di assistenza legale75. In questi casi è necessario conoscere quanto prima l’intendimento della parte interessata ad appellare onde favorire la prosecuzione della causa (ed è perciò ragionevole la richiesta alla parte di manifestare la propria intenzione sollecitamente).

La regola descritta suscita perplessità quanto alla circostanza che, ove le pronunzie citate siano rese in udienza, sorge l’onere di immediata manifestazione della intenzione di appellare. Il che può destare dubbi di conformità della previsione alle convenzioni internazionali in tema di giusto processo, le quali in vario modo esigono che la parte disponga di un tempo adeguato per impostare le proprie difese76. La regola va pertanto applicata con cautela, almeno per consentire un certo tempo per decidere (se appellare o meno) nelle cause complesse.

71

Virolainen 2005, 279.

FCJP 25 Capitolo, Sezione 5.

73 Virolainen 2005, 284.

74 HE 33/1997.

75 SCJP Capitolo 49, Sezione 5.

76 Cfr., ad es., in modo chiaro, art. 6(3c) della CEDU. Per l’art. 6(1) deve essere assicurato un processo giusto in tutte le cause civili, così da garantire la partecipazione al processo in modo attivo e a parità di condizioni con le altre parti (anche nella scelta dei rimedi alternativi al processo: Ervo 2008, 21 e 155).

72

410

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

Quando non è richiesta la dichiarazione di impugnare, il primo passo è di predisporre un atto scritto entro tre settimane dalla pronunzia contestata (termine, questo, contemplato nella medesima pronunzia di prime cure) e di indirizzarlo alla corte distrettuale, la quale poi invia l’incartamento processuale alla corte d’appello77.

L’appello deve individuare le parti di sentenza appellate e la motivazione fornita a sostegno della domanda di riforma. Ove richiesto, anche il permesso di appello dovrà essere domandato e argomentato (in punto di fatto con le prove corrispondenti)78.

Se una certa allegazione o un dato mezzo di prova viene presentato per la prima volta in appello, l’appellante deve spiegare le ragioni di questo comportamento. Le prove documentali vanno depositate nel medesimo termine entro il quale va proposto l’appello.

Se la parte appellante auspica che un testimone o consulente sia nuovamente ascoltato, deve chiederlo e giustificare la relativa richiesta. Allo stesso modo deve procedure quando voglia che l’avversario partecipi personalmente alla udienza di appello79.

4.6. Limiti della cognizione.

Anzitutto l’appellante deve individuare esattamente la parte di sentenza appellata e le modifiche richieste alla corte d’appello80: da ciò discende la devoluzione del materiale di causa al giudice superiore e la determinazione dell’oggetto della sua cognizione. Pur essendo possibile una devoluzione integrale è ovviamente possibile anche una devoluzione parziale, l’una e l’altra in dipendenza della libera scelta dell’appellante, che non può comportare però la modificazione di fatti e prove81, salvo che si tratti di fatti sopravvenuti o incolpevolmente conosciuti solo in un momento successivo (il che può avvenire anche dinanzi alla Corte suprema). La posizione delle corti sul punto va progressivamente irrigidendosi per evitare la elusione dei termini decadenziali posti in via generale dalla legge.

Non costituiscono modificazioni inammissibili le mere precisazioni che non comportino una alterazione del thema decidendum82. In questo quadro, pertanto i fatti rilevanti debbono essere riproposti a cura dell’appellante alla corte d’appello. Se l’appellato resta contumace, la corte si baserà su quegli elementi che egli abbia allegato di fronte alla corte distrettuale.

L’altro limite è costituito dalla c.d. reformatio in peius, la quale implica che la posizione di colui che appella non può essere aggravata (a meno che l’altra parte, come anticipato, si avvalga dello strumento dell’appello incidentale)83.

77

SCJP Capitolo 50, Sezione 1 e 5.

SCJP Capitolo 50, Sezione 4.

79 SCJP Capitolo 49, Sezione 4.

80 SCJP Capitolo 50, Sezione 4.

81 Welamson - Munck 2016, 53.

82 SCJP Capitolo 13, Sezione 3.

83 Welamson - Munck 2016, 57.

78

411

Laura Ervo

È anche previsto che la possibilità di una composizione della controversia si presenti o divenga attuale di fronte alla corte d’appello84.

Va ribadito che la attuale differenza più importante fra le legislazioni svedese e finlandese è costituita (dal 2008) dalle modalità di valutazione delle prove in appello. In Finlandia vi è resistenza all’impiego di quelle tecnologie ampiamente utilizzate in Svezia, dove i giudici di appello altro non fanno che esaminare nuovamente le videoregistrazioni effettuate in primo grado. Fino al 2008 l’attendibilità di un testimone avrebbe potuto essere rivalutata in appello solo dopo che esso fosse stato nuovamente sentito in persona.

Dal 2008 ciò può accadere a seguito di esame delle videoregistrazioni. Se esse manchino, evidentemente occorre la rinnovata audizione in persona del testimone85. Anche su questo punto il dibattito fra gli specialisti rimane intenso86.

4.7. Il permesso di appello e le decisioni.

Alla luce delle precedenti considerazioni, è qui sufficiente ribadire che, fin dal 2008, in Svezia è necessario che l’appello sia giudicato ammissibile: sia cioè concesso il permesso per appellare87. Tutto sommato i motivi per concedere il permesso, se non riguardano l’esame della correttezza della decisione o la possibilità di fornire direttive generali, sono confinati ad ipotesi eccezionali88. Le cifre sono eloquenti e il permesso di appello è concesso di rado89. Vi si ricollega la possibilità, anch’essa eccezionale, di presentare nuove prove o la richiesta di tenere una nuova udienza in appello (alla luce di quanto dispone il codice di rito: SCJP 50:25 e 35:13)90. In particolare, la celebrazione di apposita udienza in appello è consentita (SCJP 35:13) se sorge l’esigenza di porre nuove domande ai testimoni.

Quanto alla motivazione della decisione di appello, essa può risolversi nella mera adesione a quella formulata nella decisione inferiore (allorché l’appello sia respinto). La corte d’appello invece motiva quando riforma la decisione inferiore91.

In casi di errori processuali compiuti dalla corte distrettuale, è consentito alla corte d’appello di far retrocedere il processo in primo grado affinché la corte distrettuale ne curi di nuovo lo svolgimento senza il vizio precedentemente compiuto e riscontrato in appello.

Analogamente accade in caso di accertamento della incompetenza del giudice di primo grado92.

84

SCJP Capitolo 50, Sezione 25, Paragrafo 3 e Welamson - Munck 2016, 72-77.

Welamson - Munck 2016, 78-80.

86 Cfr., ad es., Bylander 2007.

87 SCJP Capitolo 49, Sezione 12.

88 SCJP Capitolo 49, Sezione 14.

89 Welamson - Munck 2016, 91.

90 Welamson - Munck 2016, 91.

91 Welamson - Munck 2016, 111.

92 Welamson - Munck 2016, 112-113.

85

412

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

La situazione finlandese è stata descritta in precedenza. Il permesso per appellare (in Finlandia denominato permesso per ulteriore considerazione) è richiesto per tutte le cause civili ed è concesso con preferenza nei medesimi casi nei quali il permesso è accordato in Svezia. Il permesso può essere concesso per tutta o parte della causa93.

5. Appelli alla Corte suprema.

5.1. Il ruolo della Corte suprema.

Nei Paesi scandinavi orientali, il processo nella gran parte dei casi si conclude di fronte alle corte d’appello. La Corte suprema, dinanzi alla quale possono essere portati gli appelli avverso le decisioni delle corti d’appello, esercita la sua giurisdizione solo occasionalmente, una volta che sia stato concesso il permesso per appellare in ultimo grado. Ciò accade quando l’intervento della Corte suprema sia giustificato dalla esigenza di fornire direttive generali (tramite un precedente), non bastando di regola l’errore compiuto dalla corte d’appello nella soluzione della specifica controversia94. Si fa eccezione, accordando il permesso, quando l’errore sia di eccezionale gravità. Ne discendono le due funzioni correlate all’appello di fronte alla Corte suprema: la prima funzione è di orientare la giurisprudenza, l’altra concerne la verifica della correttezza della singola decisione impugnata95. La prima funzione è reputata più importante della seconda, come comprova anche il fatto che, per stimolare il sindacato della Corte suprema, non è sufficiente un semplice errore della corte d’appello, ma ne occorre uno particolarmente serio.

Anche se dal 1971 (la Corte suprema svedese)96 e dal 1980 (la Corte suprema finlandese)97 si presentano quali corti che stabiliscono precedenti in casi importanti, entrambe le corti (così la svedese come la finlandese) sono e restano corti di appello (di secondo appello, se si preferisce). Non esiste in Svezia e Finlandia, insomma, né la magistratura suprema della Cassazione, né quella della Revisione, per quanto nell’ordinamento svedese vi siano state proposte per introdurvele. Sicché, anche se avviene di rado, è possibile dinanzi alle Corti supreme svedese e finlandese procedere nuovamente alla quaestio facti e all’esame

93

FCJP Capitolo 25a, Sezione 5, 11 e 12. http://www.domstol.se/Funktioner/English/Legal-proceedings/Contentious-cases/Appeal/.

95 Welamson - Munck 2016, 133.

96 Welamson - Munck 2016, 133.

97 http://www.korkeinoikeus.fi/fi/index/korkeinoikeus/historia.html.

Tra il 1922 – 1979, il permesso per appellare di fronte alla Corte suprema, pur esistente, non era basato sul valore di precedente della emananda decisione della Corte suprema. Si imperniava invece sulla serietà della sanzione in sede penale e sul valore economico della pretesa in sede civile. http://korkeinoikeus.fi/fi/index/muutoksenhakijalle/valituslupahakemuksensisallosta.html 94

413

Laura Ervo

delle prove (il che, da un punto di vista teorico, viene giustificato tramite la constatazione della difficoltà di separare la questione di fatto da quella di diritto)98.

Il ruolo delle Corti supreme nell’elaborare precedenti è stato potenziato attraverso la introduzione della possibilità di chiedere ad esse pronunzie preventive (su istanza della corte d’appello, che abbia rilasciato il permesso per appellare, sempre che le parti siano d’accordo). Ciò è possibile in Svezia sin dal 1989.99 In Finlandia, l’appello diretto alla formazione di un precedente è stato inserito con la legge 24.6.2010/650. Secondo tale legge [Capitolo 30 a del codice di rito (FCJP)] una decisione della corte distrettuale può essere appellata direttamente dinanzi alla Corte suprema (se quest’ultima aderisce alla richiesta di permesso per appellare al suo cospetto ed alla condizione che la controparte dell’appellante non si opponga per iscritto o oralmente dinanzi alla corte distrettuale: l’opposizione in ipotesi formulata può essere però successivamente revocata entro il termine per appellare). Il permesso per appellare direttamente alla Corte suprema viene concesso da quest’ultima se si controverta sulla interpretazione di una norma applicabile in una serie di casi o se vi sia bisogno di uniformare interpretazioni giurisprudenziali divergenti. Se il permesso non è concesso la decisione della corte distrettuale si stabilizza100. L’appello per ottenere un precedente è stato usato in Finlandia in non pochi casi. Nel 2016 se ne contano sei. Nel complesso sono 10101.

In Svezia la aspirazione alla formazione di precedenti della Corte suprema e la volontà di limitare gli appelli hanno condotto ad una ulteriore riforma nel 2016. Segnatamente, se la corte d’appello concede il permesso per appellare per ottenere un precedente, la Corte suprema può di sua iniziativa decidere subito la controversia (saltando il grado di appello). Trattandosi di alterazione dell’ordine normale dei gradi di giudizio, si suggerisce un uso contenuto della previsione102.

5.2. Il procedimento dinanzi alla Corte suprema.

Chi intenda appellare alla Corte suprema, avverso una decisione di appello, deve farne richiesta per iscritto nel termine di quattro settimane dalla pronunzia103.

L’appello alla Corte suprema deve contenere le seguenti informazioni: 1. la indicazione della decisione impugnata; 2. le modificazioni richieste; 3. i motivi dell’appello;

98

Welamson - Munck 2016, 131 - 132.

SCJP Capitolo 56, Sezione 13 e Welamson - Munck 2016, 135.

100 FCJP, Capitolo 30 a, Sezione 1 e 2.

101 https://anssirantala.wordpress.com/tag/ohivalitus/.

102 Welamson - Munck 2016, 151 - 152.

103 SCJP Capitolo 55, Sezione 1.

99

414

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

4. le circostanze che giustifichino la concessione del permesso per appellare, ove richiesto, e 5. la prova prodotta o dedotta e i fatti ai quali si riferisce104.

La Corte suprema anzitutto si pronunzia sul permesso per appellare. Oggigiorno la Corte suprema delibera anche circa la propria composizione. Il caso più frequente è che sia un unico giudice a decidere. Sul permesso per appellare la Corte suprema può stabilire che si decida anche senza contraddittorio scritto. Altrimenti il contraddittorio si articola in uno scritto dell’appellante al quale può replicare in un certo termine l’appellato105.

Ancorché la Corte suprema agisca quale giudice di appello, la possibilità di procedere ad istruttoria dinanzi ad essa è ancora più limitata di ciò che avviene dinanzi alle corti d’appello. Tanto più che pure la Corte suprema può esaminare le videoregistrazioni effettuate nel corso del processo106.

In molte situazioni la Corte suprema può decidere senza udienza pubblica. Si tratta di casi identici ad altri da essa già decisi, casi di integrale conferma della decisione della corte d’appello o che richiedono la decisione nella riunione plenaria107, che si tiene (in base ad una riforma del 1972) quando si tratti di enunciare precedenti di notevole rilievo (in presenza di nuove normative che richiedono una rapida chiarificazione giurisprudenziale o comunque di ipotesi nelle quali è più che mai opportuna la enunciazione di direttive generali). Anche se può apparire sorprendente, la riunione plenaria è stata impiegata in pochissimi casi (due, a quanto pare). Si discute circa le ragioni di questo insuccesso pratico dell’istituto che viene ricercato, da un lato nel desiderio di risparmiare risorse anche di tempo (evidentemente occorrenti in maggior numero quando si tratti di tenere una riunione plenaria); dall’altro lato, nella propensione della Corte suprema ad accontentarsi delle comuni decisioni per assicurare quei risultati che la legge vorrebbe conseguire attraverso lo strumento della riunione plenaria108. Se il confronto si slarga dalla Svezia alla Corte suprema finlandese si nota che la riunione plenaria è più frequente: nel database Finlex abbiamo rinvenuto 41 casi con la parola “täysistunto” (plenum) tra il 1980 e il 2017.

A dispetto di ciò, per il resto il procedimento di fronte alla Corte suprema finlandese è assai simile a quello utilizzato dinanzi alla Corte suprema svedese. L’altra differenza sta nel fatto che, diversamente dalla Corte svedese, la Corte finlandese non si limita – allo scopo di valutare l’attendibilità della testimonianza orale – ad esaminare le videoregistrazioni raccolte nel grado inferiore, ma provvede ad escutere nuovamente il testimone in presenza109.

104

SCJP Capitolo 55, Sezione 3.

Welamson - Munck 2016, 154, 161.

106 SCJP Capitolo 35, Sezione 2, Paragrafo 2 e Welamson - Munck 2016, 159.

107 SCJP Capitolo 55, Sezione 11.

108 Welamson - Munck 2016, 166.

109 FCJP Capitolo 30, Sezione 20.

105

415

Laura Ervo

6. Procedure straordinarie di revisione.

6.1. Rimedio per vizi sostanziali.

Nei Paesi scandinavi orientali esistono procedimenti di revisione straordinari, tra i quali il rimedio per difetti sostanziali, il rimedio per gravi errori processuali e la rimessione in termini110. La illustrazione del sistema svedese è sufficiente, essendo quello finlandese sostanzialmente identico.

Il rimedio per vizi sostanziali è una sorta di valvola di sicurezza di cui l’ordinamento processuale si dota per rimediare agli errori sostanziali nella decisione111, quando non siano più esperibili i rimedi ordinari e siano nondimeno sopravvenute nuove circostanze conosciute dalle parti dopo la decisione112.

In linea di principio tutti i tipi di decisioni, comprese quelle inappellabili, sono suscettibili di essere sottoposte alle impugnazioni straordinarie. Affinché sia esperibile il rimedio per vizi sostanziali occorre beninteso che la censura sia riferibile al merito della controversia e, se fondata, sia tale da imporne una diversa regolamentazione. Né i rimedi in esame possono concorrere con le impugnazioni ordinarie, giacché, quando il vizio sopravvenga in tempo utile per essere dedotto con esse, dovrà essere utilizzato il rimedio dell’appello113.

I motivi deducibili in materia civile con il rimedio straordinario in esame avverso decisioni passate in giudicato si riferiscono alla circostanza che un membro della corte (o un addetto ad essa o avvocato o rappresentante della parte) sia ritenuto responsabile di un crimine relative al caso, quando, con il suo crimine, ne abbia condizionato l’esito; ulteriore motivo deducibile con il rimedio straordinario è legato alla falsità di documenti utilizzati ai fini della decisione o alla falsa dichiarazione di un testimone o di un consulente (quando abbiano influito sulla decisione); altro motivo è legato alla scoperta di documenti decisivi; a questi motivi (che al giurista italiano ricordano quelli di revocazione straordinaria della sentenza) se ne aggiunge un altro (estraneo viceversa alla revocazione italiana), consistente in ciò che la norma applicata nella decisione impugnata è in manifesto contrasto con previsioni di legge114.

Quanto al caso in cui a fondamento del rimedio sia dedotto un mezzo di prova nuovo, la parte ha l’onere di dimostrare la propria impossibilità di presentare la prova nel corso del processo concluso dalla decisione impugnata115. Si tratta di una regola posta a presidio

110

SCJP Capitolo 58 e 59, nonché FCJP Capitolo 31.

In Svezia le garanzie individuali nel processo penale sono argomento di forte interesse sin dal report del Cancelliere di giustizia: “Felaktigt dömda” 2006. La discussione aumentò allorché venne chiarito che molti condannati venivano assolti attraverso l’uso della impugnazione straordinaria del rimedio per vizi sostanziali.

112 Welamson - Munck 2016, 172.

113 Welamson - Munck 2016, 189-190.

114 SCJP Capitolo 58, Sezione 1, Paragrafo 1.

115 SCJP Capitolo 58, Sezione 1, Paragrafo 2.

111

416

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

del rispetto delle preclusioni vigenti nel processo civile su diritti disponibili (diversamente vanno le cose quando siano coinvolti diritti indisponibili). Non è perciò sufficiente, onde fondare legittimamente il rimedio straordinario, la dimostrazione del carattere decisivo della prova proposta116. Si riscontrano atteggiamenti differenti nella valutazione di ammissibilità del rimedio, al di là di ciò che prevede la legge117, a seconda che si sia in presenza di decisioni su diritti disponibili o invece indisponibili.

Il rimedio è proposto da una delle parti del processo concluso con la decisione impugnata. Se esso viene dichiarato inammissibile in limine litis, si prescinde dalla instaurazione del contraddittorio con la controparte118.

Chi voglia agire con il rimedio straordinario in esame è tenuto a presentare una istanza alla corte d’appello, se la decisione sia di una corte distrettuale, o alla Corte suprema, negli altri casi119.

La impugnazione straordinaria va esperita nel termine di un anno da quando la situazione (che giustifica il rimedio) sia conosciuta da parte del soggetto legittimato. Quando il presupposto sia legato allo svolgimento di un processo penale, il termine predetto decorre dal momento in cui la decisione penale sia passata in giudicato. Nell’ultima ipotesi dianzi descritta (quando la norma applicata nella decisione impugnata sia in manifesto contrasto con previsioni di legge) il rimedio dovrà essere proposto entro sei mesi dal passaggio in giudicato della decisione avversata120.

Nell’atto di impugnazione, è onore di colui che agisce specificare la decisione impugnata, i motivi alla base di essa e le prove relative. Nel caso di impugnazione fondata su circostanze sopravvenute di fatto o istruttorie, l’onere è assolto con la indicazione delle ragioni per le quali esse non sono state dedotte nel processo pendente121.

Quando la impugnazione straordinaria sia giudicata ammissibile, essa va portata a conoscenza della controparte, in un atto scritto. Se ritenuta infondata, la impugnazione può essere immediatamente respinta122.

Quando sia giudicata fondata, la rinnovata decisione della controversia spetta alla corte che assunse il provvedimento originario, a meno che, in materia civile, vi sia spazio per una immediata statuizione decisoria, nel qual caso non vi è alcuna retrocessione del procedimento. In caso di mancata partecipazione al dibattimento della parte che propose la impugnazione, il procedimento si esaurisce e il rimedio non è sottoposto ad ulteriore esame. La mancata comparizione della controparte non impedisce invece la decisione123.

In definitive, la verifica circa la ammissibilità del rimedio straordinario comporta soltanto

116

Welamson - Munck 2016, 195.

Welamson - Munck 2016, 208.

118 Welamson - Munck 2016, 214 – 215.

119 SCJP Capitolo 58, Sezione 4.

120 SCJP Capitolo 58, Sezione 4, Paragrafo 2.

121 SCJP Capitolo 58, Sezione 5.

122 SCJP Capitolo 58, Sezione 6, Paragrafo 1.

123 SCJP Capitolo 58, Sezione 7.

117

417

Laura Ervo

che la causa sarà nuovamente decisa senza il vizio prospettato124: nelle more, la pronunzia impugnata può essere sorpresa125.

In caso di dichiarazione di inammissibilità del rimedio straordinario, l’impugnante è condannato a rifondere alla controparte il pagamento delle spese processuali. Ove ritenuta ammissibile, invece, la allocazione definitiva delle spese di lite dipende dalla rinnovata decisione di merito successiva126.

Quando il rimedio straordinario sia giudicato inammissibile dalla corte d’appello è ammesso l’ulteriore appello alla Corte suprema. In caso contrario, in esito alla rinnovata decisione di merito, l’impugnazione potrà essere esperita, pur se non mancano incertezze: alla condizione, s’intende, che sia accordato l’ulteriore permesso per appellare la decisione resa in esito allo scrutinio nel merito del rimedio straordinario127.

6.2. La rimessione in termini.

La rimessione in termini (anche) per proporre una impugnazione può essere chiesta quando vi sia una valida ragione che spiega l’incolpevole inerzia della parte128. L’obiettivo è di assicurare lo svolgimento dell’appello che non fu possibile introdurre nei termini129.

La rimessione concerne esclusivamente l’inutile (ma incolpevole) decorso di termini processuali, non anche l’inosservanza di termini decadenziali per l’esercizio di diritti sostanziali governati dalla legge civile, compreso – nella situazione descritta – il termine per adire il giudice130.

Chi voglia proporre il rimedio in esame è tenuto a farne richiesta per iscritto nel termine di tre settimane da quando è cessata la causa che aveva impedito di esercitare il proprio diritto (all’impugnazione fra l’altro) e in ogni caso non oltre un anno. Quando si tratti di appello, la richiesta è indirizzata alla corte d’appello, altrimenti alla Corte suprema131.

6.3. Il rimedio per gravi errori processuali.

Allo scopo di assicurare un processo giusto è garantito il rimedio straordinario per gravi errori processuali132. Una decisione passata in giudicato può essere sottoposta al rimedio in esame su richiesta del soggetto leso nei suoi diritti processuali: se la decisione è stata presa a dispetto della esistenza di un impedimento processuale che la corte avrebbe dovuto rilevare

124

Welamson - Munck 2016, 215.

SCJP Capitolo 58, Sezione 6.

126 SCJP Capitolo 58, Sezione 8.

127 Welamson - Munck 2016, 219.

128 SCJP Capitolo 58, Sezione 11.

129 Welamson - Munck 2016, 171.

130 Welamson - Munck 2016, 174 131 SCJP Capitolo 58, Sezione 12.

132 Welamson - Munck 2016, 172.

125

418

Le procedure di appello in Svezia, nel confronto con l’ordinamento finlandese

di sua iniziativa; se la decisione è stata assunta nei confronti di soggetto non legalmente citato in giudizio; se la decisione incide su diritti di soggetti estranei alla causa e non evocati nel processo; se la decisione è così generica che non è oggettivamente possibile determinare gli estremi del comando giurisdizionale; se la decisione è il frutto di errori processuali verificatisi nel corso del procedimento che ne hanno influenzato l’esito133. L’errore deve in ogni caso avere una influenza decisiva sulla decisione134 e, se poteva essere precedentemente dedotto con le impugnazioni ordinarie, non può essere formulato per la prima volta con il rimedio straordinario, a meno che la parte dimostri che è emerso successivamente135.

Il rimedio è proposto con atto scritto da indirizzare alla corte d’appello se il vizio si è verificato nel processo dinanzi alla corte distrettuale, altrimenti alla Corte suprema136.

Se il rimedio è fondato sulla circostanza che vi era un impedimento processuale ostativo alla decisione del merito (impedimento rilevabile d’ufficio) verificatosi nel corso del processo, allora esso va proposto entro il termine di sei mesi dal passaggio in giudicato della decisione avversata. In caso di decisione resa contro il contumace involontario o nei confronti di un terzo rispetto alla causa, i sei mesi decorrono dalla conoscenza in capo al terzo o al contumace della pronunzia. Quando la conoscenza preceda il passaggio in giudicato della decisione, il termine è in ogni caso di sei mesi dal passaggio in giudicato di essa137.

Si applicano le medesime regole che governano l’appello dinanzi alla corte di secondo grado. Se invece la competenza a decidere sul rimedio è in capo alla Corte suprema non si applica la previsione sul permesso per appellare. È possibile la sospensione della decisione impugnata. Accolta la impugnazione, la rinnovata decisione nel merito è di spettanza della medesima corte adita per il rimedio straordinario138.

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133

SCJP Capitolo 59, Sezione 1, Paragrafo 1.

Welamson - Munck 2016, 228-229.

135 SCJP Capitolo 59, Sezione 1, Paragrafo 2.

136 SCJP Capitolo 59, Sezione 2, Paragrafo 1.

137 SCJP Capitolo 59, Sezione 2, Paragrafo 2.

138 SCJP Capitolo 59, Sezione 3 e Welamson - Munck 2016, 230.

134

419

Laura Ervo

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HE 33/1997 Hallituksen esitys eduskunnalle oikeudenkäymiskaaren muutoksenhakua hovioikeuteen ja asian käsittelyä hovioikeudessa koskevien säännösten sekä eräiden niihin liittyvien lakien muuttamisesta.

HE 46/2014 Hallituksen esitys eduskunnalle oikeudenkäymiskaaren 17 luvun ja siihen liittyvän todistelua yleisissä tuomioistuimissa koskevan lainsäädännön uudistamiseksi.

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Laura Ervo

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422

Giulio Nicola Nardo

Fonti del diritto e regole del processo Sommario : 1. La giurisdizione statale e gli “autori” delle regole del processo. 2.Il legislatore quale principale Autore delle regole del processo. 2a. Segue: utilità di una legislazione processuale compiuta e non atomistica e esigenza di assicurare dei princìpi generali del processo. 2b. Segue. Riflessioni per la redazione di leggi processuali adeguate. – 3. I giudici: il valore dei precedenti giudiziali nella regolamentazione del processo. 3a. Segue: il ruolo dei giudici di ultima istanza nella predisposizione delle regole del processo. 3.b. Segue. Importanza della “qualità” dei precedenti giudiziali in materia processuale quale garanzia per la migliore definizione della controversia – 3.c. Segue: le regole processuali tra “stare decisis” e abrogazione sostitutiva. – 4. Gli Organismi quali fonti delle regole del processo. – 5. Le parti: le c.d. regole “elastiche” del processo. – 6. Le regole del processo. Flessibilità e rigidità delle regole processuali. – 7. Conclusioni.

L’Autore affronta la delicata questione del sistema di regolamentazione del processo nell’ordinamento italiano, cercando di offrire una panoramica dei vari sistemi processuali negli stati occidentali, ciò al fine di individuare quali siano gli autori delle suddette regole nonché il sistema di regolamentazione delle norme processuali in ragione della sua funzionalità al sistema generale e alla effettiva funzionalità della giustizia in generale.

Propone poi alcune soluzioni offrendo al lettore le proprie riflessioni volte ad evidenziare l’importanza della qualità delle regole del processo quale garanzia per la migliore definizione delle controversia ed individua quelle che ad avviso dell’autore sono le regole del processo, ossia i principi di garanzia come elemento essenziale del processo, la conoscenza, condivisione, democraticità come elemento qualificante dei migliori processi decisionali per la formazione di migliori regole del diritto processuale.

The Author deals with the delicate issue of the process regulation system in the Italian legal system, trying to offer an overview of the various processual systems in the Western States, in order to identify the authors of the these rules as well as the regulation system of processual laws towards its efficiency to the general system and, concretely to the justice in general.

Then he proposes some solutions, offering to the reader his own reflections on the importance of the quality of the rules of the process as a guarantee for the best definition of the dispute and identifies those which, according to his own thought, are the rules of the process, that is the guarantee principles as an essential element of the process: knowledge, sharing, democracy as a qualifying element of the best decision-making processes to create the best procedural law rules.

423

Giulio Nicola Nardo

1. La giurisdizione statale e gli “autori” delle regole del processo.

L’obiettivo del presente lavoro è quello di fornire un’analisi dei diversi metodi di creazione delle norme processuali, indicando le migliori dinamiche per la “costruzione” del diritto processuale civile.

Il tema della individuazione dei soggetti o delle istituzioni deputate a determinare le regole processuali è ovviamente risalente nel tempo, e trattato e risolto in modo differente nelle diverse epoche storiche1.

Nel nostro sistema giurisdizionale nazionale, come noto, varie sono le fonti – ovvero i “soggetti” autori – cui, in modi diversi, è attribuito il potere di disciplinare le regole del processo, indicando per esempio, i criteri per l’individuazione del giudice, la definizione della competenza, ecc.

Infatti, può essere direttamente il legislatore, attraverso le leggi processuali, o i giudici, per delega del legislatore, o per “autoattribuzione”, ovvero organismi creati ad hoc dal legislatore o per “autoinvestitura”, o, infine, possono essere le medesime parti del processo.

Ogni soluzione ha, come sempre, pregi e difetti, e va parametrata, peraltro, con una contestuale e più ampia riflessione riguardante la figura del giudice nella giurisdizione statale, che in alcuni ordinamenti è pubblico funzionario a seguito di concorso, in altri organismo elettivo, in altri nominato dal potere politico2 o con il concorso di organismi indipendenti3, in altri, ancora, nominato per cooptazione. È naturale come questo aspetto rivesta un ruolo predominante in qualsiasi riflessione sulle fonti e le dinamiche di collocazione delle regole processuali nei vari ordinamenti e, tuttavia, data la portata del tema, non è possibile in questa sede svolgere il necessario approfondimento sul punto, pur nella consapevolezza dell’assoluta importanza di questa riflessione.

2. Il legislatore quale principale autore delle regole del processo.

Sovente, le regole processuali sono riservate dal singolo ordinamento esclusivamente o principalmente al legislatore.

1

Per una attenta analisi dei rapporti tra giurisdizione e sovranità nel diritto processuale europeo, con la chiara dimostrazione di come la tradizionale affermazione della giurisdizione come emanazione della sovranità e funzione fondamentale dello Stato sia semplicemente errata sotto un profilo storico, cfr. per tutti, Picardi, Giurisdizione e sovranità. Alle origini della giurisdizione statuale, in Riv. trim. dir. proc. 2007, 685 ss.

2 Si pensi alla nomina dei giudici federali Statunitensi, nominati dal presidente degli Stati Uniti, con ratifica del Senato.

3 V. ad esempio in Inghilterra l’organismo, indipendente dal Governo, denominato Judicial Appointments Commission, che effettua la selezione dei nuovi giudici con il successivo coinvolgimento del Lord Chancellor.

424

Fonti del diritto e regole del processo

Nell’ordinamento italiano – fatta salva la diversa declinazione in concreto – addirittura l’art. 111 della Costituzione è stato, talora4, inteso come espressione di una riserva assoluta di legge, che impone che il processo sia regolato esclusivamente in tale modo.

Affermazione, invece, non così rigidamente riprodotta in altri paesi Europei di civil law, pur se quella della determinazione legislativa sembra la soluzione maggiormente adottata, laddove, per fare qualche esempio, la legalità processuale nel sistema francese è anche intesa, ad un livello inferiore, quale riserva di regolamento e/o di consuetudini, ed è espressamente definita come differente da quella valida in materia penale5.

Ma anche in Inghilterra – patria storica del sistema giuridico del common law – l’evoluzione del processo è caratterizzata da soluzioni prevalentemente legislative.

L’introduzione nell’ordinamento inglese delle Civil Procedure Rules del 26 aprile 1999: (con la contemporanea introduzione delle c.d. practice directions), cristallizza, infatti, il favor per il legislatore.

Parimenti, altrettanto si potrebbe sostenere analizzando l’evoluzione del sistema processuale americano che induce a ritenere che anche in quel sistema di c.d. judge-made law il diritto processuale, per comprensibili esigenze di certezza, tende ad essere predeterminato il più possibile ed a priori da apposite fonti di diritto scritto6.

Più complesso, invece, è definire in che modo il legislatore svolge in concreto il suo potere in materia ed al riguardo possono individuarsi due linee evolutive in contrasto tra di loro.

In ambito europeo, infatti, l’evoluzione normativa nelle materie di diritto civile per il tramite di regolamenti e direttive della Unione Europea, ha indotto gli organismi legislativi comunitari a prevedere un “segmento” processuale come rafforzativo delle disposizioni in materia civile, con un’esplosione pertanto quasi atomistica delle regole processuali speciali del singolo processo per la determinata materia7.

In senso contrario, tuttavia, sembra aumentare il numero dei Paesi che si dotano di regole comuni per i diversi processi e ciò non tanto come “libro unico” nel quale ricomprendere tutta la legislazione processuale (sostanzialmente una raccolta di leggi), ma come libro dotato di armonia tra le varie parti, con una parte generale, con regole tendenzialmente applicabili, salvo espresse eccezioni o ricavate incompatibilità, a tutti i processi generali e speciali ivi previsti.

4

Biavati, Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2016, p.23; per la concezione del carattere assoluto della riserva v. per tutti Auletta, Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili, Padova, 1999, spec. 80; in senso difforme, si veda, Trocker, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 381.

5 Così, Fabbi, “New” Source of Civil Procedure Law: First Notes for a Study, in Cadiet-Hess-Requejo Isidro, Procedural Law at the Crossroads of Different Generations, Baden-Baden, 2014,spec. par. (I), che cita a tal proposito il saggio di Cadiet, La legalité procédurale en matiere civile, in Bulletin d’information, 2006, 636.

6 Questa la conclusione raggiunta in Fabbi, Appunti sugli accordi processuali nel diritto federale statunitense, in Briguglio-MartinoSassani-Panzarola, Scritti in onore di Nicola Picardi, Pisa, 2016, 1004 ss. e spec., per le conclusioni riportate nel testo, 1030.

7 Su questa evoluzione, Trocker, La formazione del diritto processuale europeo, Torino, 2011, 111 ss.

425

Giulio Nicola Nardo

A loro volta, nei Paesi in cui si predilige, almeno tendenzialmente, l’idea del codice processuale, la stessa dinamica ricostruttiva di questo strumento sembra oggetto di un’ulteriore evoluzione, ed invero, i testi legislativi processuali, quantomeno nei Paesi di civil law, hanno teso a disciplinare i processi come fondati su precise e analitiche “regole”8 e ciò consente di ottenere un risultato tradizionalmente ritenuto essenziale nel processo civile, ovvero la certezza nell’applicazione, tanto ritenuta importante che spesso si è affermato come fosse preferibile una regola “brutta”, ma sicura, che una regola “bella”, ma incerta.

Affermazione che ben si unisce alla diffusa contrarietà ad applicare regole pur migliori a processi tuttavia già in corso, per la condivisibile ragione che induce a non cambiare le regole di una partita mentre questa è già iniziata9.

In tale ottica è, tuttavia, evidente la tensione ad un non indifferente cambiamento di visione; invero, nelle più recenti riforme processuali le nuove codificazioni esordiscono con la enumerazione di princìpi generali del processo (diversamente individuati e declinati da Paese a Paese10), cui poi in genere seguono le disposizioni che dettano analitiche norme per i processi di cognizione e di esecuzione.

8

V. ancora Fabbi, “New” Sources, cit., passim e su questo specifico aspetto lo studio, che testimonia la affatto antitetica esperienza inglese, di Andrews, Fundamental Principles of Civil Procedure: Order Out of Chaos, in Kramer-van Rhee, The Hague, 2012, 19.

9 Affermazioni comuni alla Corte Europea dei diritti dell’uomo. In argomento, ad esempio, la Corte di Strasburgo “riafferma che, se in principio, non è vietato al potere legislativo di disciplinare in materia civile, con delle nuove disposizioni ad effetto retroattivo, dei diritti scaturenti dalle leggi in vigore, il principio di preminenza del diritto e la nozione dell’equo processo consacrati dall’art. 6 della Convenzione vi si oppongono, salvo imperiosi motivi d’interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia con lo scopo dio influenzare la risoluzione giudiziaria della lite (V. da ultimo, CEDU sentenza Caso di Agrati e altri c. Italia del 7 giugno 2011: “Se, in linea di principio, il legislatore può regolamentare in materia civile, mediante nuove disposizioni retroattive, i diritti derivanti da leggi già vigenti, il principio della preminenza del diritto e la nozione di equo processo sancito dall’articolo 6 ostano, salvo che per ragioni imperative di interesse generale, all’ingerenza del legislatore nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare la risoluzione di una controversia (sentenza Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis, cit., 49, serie A n. 301-B; Zielinski e Pradal & Gonzales e altri cit., 57). L’esigenza della parità delle armi comporta l’obbligo di offrire ad ogni parte una ragionevole possibilità di presentare il suo caso, in condizioni che non comportino un sostanziale svantaggio rispetto alla controparte (v. in particolare, causa Dombo Beheer BV c. Paesi Bassi, dal 27 ottobre, 1993, 33, Serie A, No. 274, e Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis, 46).” Tale decisione assume particolare importanza sotto un duplice profilo. In primo luogo, viene ribadito il consolidato orientamento della Corte di Strasburgo sulla retroattività degli atti legislativi; inoltre, la sentenza in esame si caratterizza per avere la Corte Europea accertato una violazione della Convenzione in precedenza negata dalla Consulta in sede di giudizio di legittimità costituzionale ex art. 117, primo comma Cost.). Se può apparire incerta la necessità piena della tutela dell’affidamento per quei diritti in relazione ai quali al momento della modifica non si sia ancora iniziata un’azione giudiziaria civile- in mancanza di una posizione univoca della Corte EDU sul punto- (La Corte di Strasburgo talora sembra tuttavia limitare la garanzia di cui all’art. 6 esclusivamente ai procedimenti in corso. Sul punto cfr. CEDU sentenza Organisation nationale des Syndicats d’Infirmiers Liberaux O.N.S.I.L. C. Francia del 29 agosto 2000, nonché CEDU sentenza Clinique du Chateu de la Maye c. Francia del 27 luglio 2004), la tutela dell’affidamento per la parte già in giudizio anche nei confronti del legislatore “innovatore” è ormai acquisita dai giudici della Corte europea (Cfr. CEDU sentenza Zielinski et Pradal & Gonzales c. Francia del 28 ottobre 1999; CEDU sentenza Raffineries grecques Stran e Stratis Andreadis c. Grecia del 9 dicembre 1994; CEDU sentenza Papageorgiou c. Grecia del 22 ottobre 1997).

10 La Rule 1 delle Civil Procedure Rules inglesi contiene, alla rubrica “The overriding objective”, una elencazione di principii, tra i quali è per ben due volte menzionato il concetto di proporzionalità, riferito a costi proporzionati, nonché alla necessità che, affinché la trattazione del caso sia giusta, essa sia compiuta “in ways which are proportionate”; il riferimento è poi è alla ben nota, e assai risalente nel tempo, introduzione in Francia dei principi c.d. directeurs du procès civil; ovvero alla Rule 1 delle Federal Rules of Civil Procedure statunitensi; all’ordinamento tedesco, dove si applicano con costanza, ma con maggior enfasi in tempi più recenti (Stürner, Die Rolle des dogmatischen Denkens in Zivilprozessrecht, ZZP, 2014, 3, 271 ss.) molteplici principi generali.

Peraltro, l’incedere per principi ed il loro impiego in materia processuale è ben noto anche al diritto processuale di emanazione euro-unitaria: in proposito, v. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht: ein Lehrbuch, Heidelberg, 2010, ad es. 73 sul principio di proporzionalità, e ancora Fabbi, “New” Sources, cit., III.

426

Fonti del diritto e regole del processo

Ben si è notato11 che “attualmente le nuove codificazioni in materia processuale esordiscono con la enumerazione dei principi generali del processo”, come per esempio, le Civil Procedure Rules (CPR) inglesi12 o il c.d. codice italiano del processo amministrativo (c.p.a.)13o, ancora, i codici di procedura civile brasiliano del 201414 e portoghese del 201315, quello svizzero del 2008, il primo codice unico per tutti cantoni elvetici16.

Molti codici latino-americani dedicano una parte introduttiva all’ indicazione dei principi del processo. Si pensi ai titoli preliminari del Código Procesal Civil peruviano del 199317 e del Codigo de procedimiento civil venezuelano del 199018 oppure al Código General del Proceso dell’Uruguay del 198819, ecc.

L’esempio più importante è però costituito dal «nouveau» code de procédure civile (NCPC20) francese del 1975, i cui primi ventiquattro articoli pongono i principi fondamentali21 del processo civile, denominati – recependo la indicazione di René Morel – «principi direttivi», dietro i quali si scorgono i Grundprinzipien tedeschi, penetrati nella cultura francese con la mediazione di importanti studiosi comparatisti22 e dei loro contributi 23.

Il fenomeno in atto si allontana dalla impostazione seguita nelle tradizionali «disposizioni generali» dei codici di procedura civile precedenti, compreso il Code judiciaire belga del 196724, ed il fascino esercitato da questa tendenza è testimoniato anche dai progetti di riforma dei codici di rito, ufficiali e non25.

Una conferma non meno evidente si scorge nella predisposizione di principi transnazionali del processo dai quali derivano regole procedurali di dettaglio. In questo senso il cosiddetto soft-law è la conferma della capacità ordinante che si è proclivi a riconoscere al «principio» quando si punti all’accostamento di ordinamenti differenti e all’omologazione di tradizioni giuridiche diverse26.

11

Si riporta nel testo principale per esteso con minime modifiche un brano di Panzarola, Alla ricerca dei substantialia processus, in Riv. dir. proc., 2015, 680 ss.

12 Dove peraltro se ne parla sotto il titolo «The overriding objective», come visto alla nt. 35 che precede.

13 D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (artt. 1-3) 14 Artt. 1-12.

15 Il titolo I del libro I (artt. 1-9) 16 Comoglio, Principi e garanzie fondamentali del nuovo processo civile elvetico, in Riv. dir. proc. civ. 2011, 652 ss.

17 Artt. 1-10.

18 Artt. 1-27 (nonché- a proposito dei doveri delle parti- artt. 170 ss.).

19 V. i primi undici articoli.

20 Dal dicembre 2007 semplicemente «code de procedure civile» 21 Cfr., per tutti, lo studio monografico di Schilling, Die «principes directeurs» des franzosichen Zivilprozesses, Berlin, 2002.

22 Cadiet, The International sources of French civil procedure, in Aa. Vv., The Reception and Transmission of civil Procedural Law in the Global Society, a cura di M. Deguchi e M. Storme, Antwerpen-Apeldoorn 2008, 261 ss., 266 ss.

23 Millar, The Formative Principles of civil procedure, in Aa. Vv., A History of Continental Civil Procedure, a cura di A. Engelmann et al., Boston 1927, rist. Buffalo-New York 1999, 3 ss. Il volume è recensito da Calamandrei, in Riv. dir. proc., 1924, I, 115.

24 Se pure contempla una prima parte dedicata ai «Principes generaux» (artt. 1-57), vi figurano, insieme a veri e propri principi fondamentali, regole organizzative nei settori più vari.

25 Cfr. il progetto di Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it. 2009, V, 1 /artt. 0.1-0.25).

26 Cfr. i Principles of Transnational Civil Procedure elaborati congiuntamente nel 2004 dall’Unidroit e dall’ALI (American Law Institute), per la definizione delle liti in materia commerciale. Cfr. la edizione dei principi pubblicata da Cambridge University Press: ALI/ Unidroit, Principles of Transnational Civil Procedure, Cambridge 2006. Si veda la ristampa 2007 in brossura. Si veda pure il Codigo Procesal Civil modelo para Iberoamerica del 1988, elaborato su iniziativa dell’Istituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

427

Giulio Nicola Nardo

L’asse portante di questa embrionale forma di «diritto processuale» va a traslare dal dictum di un legislatore al prodotto dell’esperienza collettiva raccolta con l’attività razionale dei giuristi27“.

2.a.

Segue: utilità di una legislazione processuale compiuta e non atomistica e esigenza di assicurare dei princìpi generali del processo.

Senza dubbio da preferire è la scelta del legislatore di normare codici processuali a carattere generale, piuttosto che una congerìe di leggi speciali non collegate, pur motivate dalle diverse peculiarità delle fattispecie disciplinate.

Invero, è molto più semplice e allo stesso armonioso regolare attraverso una legge processuale generale, con un corpo di princìpi generali che precedano la puntuale enucleazione delle regole, per orientarne l’interpretazione, o meglio in particolare con un codice di procedura civile28.

Una riflessione più ampia sulle comuni esigenze processuali verosimilmente condurrà a regole processuali, o speciali per fattispecie, o per quella parte delle fattispecie speciali che ciò richieda.

Ed anzi, iscrivere queste peculiarità all’interno di una riflessione comune può condurre tanto ad un loro ridimensionamento, se caratterizzate da motivazioni superabili, che essere addirittura strumento utile per rivedere e rivisitare le regole di ambito più generale che ben possono essere migliorate sulla base dell’esame di nuove, ancorché particolari, esigenze, che spesso manifestano tensioni di carattere ben più generale.

Maggiori perplessità si esprimono verso l’attuale tendenza a predisporre i codici processuali utilizzando i primi articoli per introdurre princìpi di carattere generale, cui poi far seguire le vere e proprie “regole” del processo.

Invero, le perplessità sono rivolte all’utilizzo della categoria dei principi generali29- categoria oggi immanente nei Paesi Occidentali – come strumento in ogni materia del diritto (non dunque particolarmente nel campo processuale), che è di fatto utilizzato da parte della giurisprudenza per destrutturare preesistenti ordini costituiti.

I princìpi generali vengono spesso ricavati dagli interpreti, sovente con una certa libertà, da principi internazionali, o costituzionali (per quegli ordinamenti che hanno una Costituzione), o altro30; questo dà quasi sempre luogo ad incertezze31, a differenti quando non

27

Lo nota, con riferimento al diritto privato, Grossi, Santi Romano: Un messaggio da ripensare nella odierna crisi delle fonti in Id., Società, diritto, stato. Un recupero per il diritto, Milano 2006, 162.

28 Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, in Aa. Vv., Il controllo di legittimità avanti la Suprema Corte di Cassazione, Pisa 2017, 112.

29 Si tratta di una nozione su cui la letteratura è vastissima. Di recente per un esame in chiave europea, Ricci, I principi e le clausole generali nel sincretismo dei metodi giuridici, in Scritti in onore di Picardi, III, Pisa 2016, 2175 ss.

30 Come noto, a seconda dei diversi contesti culturali, i principi generali sono ritenuti talora norme generali inespresse ma ricavabili dalle norme particolari del sistema positivo, talaltra invece si sono ritenuti desumibili dalla coscienza civile o invece da leggi universali al di sopra delle leggi positive, ecc.

31 Riferite anche ai soggetti tenuti al rispetto dei principi, laddove talora si ritiene che queste direttive siano ad esempio rivolte al

428

Fonti del diritto e regole del processo

contrapposte opinioni tra i giuristi, sia quanto alle forme ermeneutiche adottande, quanto alle scelte nella individuazione dei princìpi, e più ancora nella loro concreta declinazione, e nei rapporti tra un principio ed un altro, spesso in reale o apparente contrapposizione, come anche sulla concreta ampiezza di incisione sulle regole.

L’utilizzo “massivo” in chiave ermeneutica dei principi generali ci consegna così a soluzioni incerte ed esiti contraddittori per non brevi periodi, così aprendo la strada a quell’incertezza applicativa che è fenomeno comunque non apprezzabile32, tanto più nel processo civile, e che potrebbe essere evitata proprio al contrario con l’adozione di nuove regole processuali espresse, e rispettose delle nuove esigenze.

D’altro canto, anche in riferimento al processo civile, la categoria dei princìpi generali del processo si alimenta di principi talora anche in contraddizione gli uni con gli altri.

Ai principi tradizionali, che esaltano il diritto di difesa, del contraddittorio, etc. si affiancano – e forse in certo senso anzi si contrappongono negli esiti concreti – oggi “principi di recente, se non recentissima elaborazione, filtrando i valori inscritti nelle Costituzioni o recependo le indicazioni delle Corti supreme, nazionali e non: i principi di proporzionalità, di efficienza ed effettività, di buona fede, quelli che favoriscono l’accesso alla giustizia o reprimono l’abuso del processo o sollecitano la collaborazione fra il giudice e le parti o invitano alla concisione nella redazione degli atti giudiziari, etc.”33.

La stessa genesi di questi nuovi princìpi è spesso oscura, e non è chiaro chi sia deputato a filtrarli, da dove debbano essere ricavati, e in particolare se gli ordinamenti ne possano creare anche una graduatoria in ordine di importanza.

All’opportuna elasticità nell’interpretazione anche in chiave evolutiva delle “regole” della legge processuale che il principio generale consente, si contrappone quindi una incertezza i cui danni non vanno taciuti.

Ma, da questo punto di vista, appare comunque un deciso passo avanti che i princìpi vengano espressamente indicati nella parte iniziale dei codici, con indicazioni anzi non generiche e inoltre auspicabilmente con la puntualizzazione dei criteri di prevalenza, con la speranza che attraverso i principi generali “espressi” dal legislatore si possano acquisire elementi più definiti che, al di là delle convinzioni o degli interessi contingenti del singolo

legislatore ordinario, da altri invece direttamente ai giudici.

“In nome dei principi, insomma, in un modo o nell’altro, si perviene alla destrutturazione dell’ordine fondato sulle regole. Ecco allora che lo studioso del processo civile avverte l’esigenza di ripensare una prassi che sembra aver perduto oggettività e – proprio per questo – riconoscibilità. Sceglie di scendere in campo «in difesa della norma processuale». Questa scelta registra il timore del processualista di perdersi nella più angosciosa delle vertigini, dinanzi alla incommensurabile prepotente invadenza del principio.

Per arginare questo effetto destabilizzante, la forma conchiusa della regola appare come un comodo antidoto, un tranquillante ritorno all’ordine consueto, in ogni caso come una vera e propria forza frenante. In questo quadro, la regola, come manifestazione del kat’echon, del «freno», si contrappone alla deriva associata alla vaghezza del principio. In effetti, però, quel che si lamenta e ciò di cui si ha paura è la discrezionalità del giudice in materia processuale. Anzi la sua discrezionalità «sfrenata»: se la discrezionalità può rassomigliarsi al «buco di una ciambella»» (Dworkin, Taking Rights seriously, rist. London 2012, 48, a proposito del carattere relativo della nozione di discrezionalità («like the hole in a doughnut») , ora il processualcivilista inizia a pensare che pian piano la giurisprudenza gli stia sottraendo da sotto gli occhi proprio la «ciambella»”. Così Panzarola, Alla ricerca dei substantialia processus, cit., 2015, 693 33 Panzarola, op.cit., 685 32

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interprete (che altrimenti li ricerca e li ricava da sé), possano guidare con maggiore univocità nell’ interpretazione poi delle “regole”, fornendo quegli strumenti ermeneutici che la crisi del metodo dommatico ulteriormente impone34.

Si tratta, dunque, di non esagerare, ma di usare con moderazione i princìpi nella costruzione del processo e nella interpretazione delle regole dello stesso, e per il legislatore, dunque, di individuare con precisione quali siano i princìpi e la portata dei medesimi.

In conclusione, quindi, l’adozione di veri e propri completi codici processuali, inaugurati da espresse e puntuali indicazioni dei princìpi generali, appare il metodo migliore per la redazione di testi legislativi in materia processuale.

In tale sede si evita di esprimersi su quali poi, in concreto, debbano essere i principi generali del processo da privilegiare per il legislatore, limitandosi così a manifestare, in chiave quasi apodittica l’indispensabilità che le tecniche organizzative e le misure acceleratorie, pur se innalzate alla dignità di principio processuale generale, mantengano comunque un carattere recessivo nella comparazione con l’indispensabile rispetto delle garanzie del contraddittorio, della difesa e della azione.

2.b. Segue: riflessioni per la redazione di leggi processuali adeguate.

Proseguendo nell’analisi del metodo che il legislatore dovrebbe utilizzare allorché predispone le leggi processuali, occorre partire dalla particolare difficoltà nel determinare principi e regole di una materia decisamente per “specialisti”, che appare proibitivo tentare di regolamentare in modo efficace con le limitate conoscenze che – inevitabilmente – un’assemblea legiferante in genere può avere nella materia.

Bisognerà, pertanto, evitare sul punto il rischio di una inopportuna autoreferenzialità, mai come in questo caso pericolosa per chi è deputato a legiferare, ma anche all’opposto di subire una “dettatura delle regole del processo” da parte di soggetti più o meno rappresentativi.

34

“Non è un caso, allora, che oggi è posto in discussione il metodo stesso per investigare la fenomenologia del processo, imperniato su un elevato grado di astrazione, contraddistinto da uno spiccato concettualismo e ordinato intorno a principi formali e assoluti che strutturano un «sistema» del diritto processuale civile tanto raffinato quanto rarefatto. Le coordinate logiche del metodo dogmatico vacillano. Ad una logica del necessario e dell’assoluto legata alla dimostrazione di principi evidenti, si oppone una logica argomentativa che sollecita una ricerca affidata al metodo dialettico e che, come tale, non aspira a cogliere verità assolute ma si accontenta di tendere a verità probabili, oggetto di continua discussione. Assieme o in luogo della logica formale, la logica argomentativa si presta a fornire gli strumenti per studiare il processo civile. E, nell’ottica di una logica giuridica intesa come teoria della argomentazione, muta lo statuto stesso dei principi, non più costruzioni astratte o assiomi o verità evidenti e metastoriche, ma, pur nella loro natura fondamentale, «frutto di una logica del senso comune» e destinati «a facilitare l’interpretazione basata sulla ragionevolezza», un po’ come le antiche regulae iuris. Se al logicismo tradizionale subentra un approccio dialettico, facilmente i principi non accampano più pretese esclusivistiche di auto-evidenza, ma mostrano invece un carattere relativo, mutevolezza nel tempo e variazioni nello spazio, che a loro volta sono il fomite per analisi storiche e ricerche comparative che concorrono a profilare, al posto del tradizionale monismo metodologico, un vivace sincretismo dei metodi. Così intesi, i principi fondamentali del processo paiono senz’altro utili, tanto più nell’epoca presente contrassegnata dalle imprevedibili fluttuazioni delle regole e dalla loro malcerta formulazione e provvisorietà”. Così Panzarola, op.cit., 691.

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Fonti del diritto e regole del processo

Al tempo stesso, va acquisita la consapevolezza di come la materia processuale sia spesso estremamente tecnica, e da tecnici applicata, e di come pertanto per legiferare bene (dettando regole concretamente applicabili) siano richieste particolari conoscenze tecniche; e tuttavia anche che alcune scelte tecniche manifestano determinazioni politiche, che è comprensibile siano riservate ad un corpo espressione di criteri democratici.

Il diritto italiano può essere una base di compiuta riflessione.

Come noto, esistono più modi di intervenire per il legislatore: con una legge, di iniziativa governativa o parlamentare, con passaggi ai rami del Parlamento; talora tramite il decreto legge, e successiva conversione; talora con il ricorso alla fiducia posto dal governo sui disegni di legge per evitare che il testo venga modificato.

Talora, con il meccanismo della legge delega, ovvero quando il Parlamento emette una legge che si limita a predeterminare i principi che dovranno caratterizzare la nuova disciplina, delegando poi la redazione dettagliata e tecnica del testo e delle regole al legislatore delegato, che dovrà attenersi ai principi dettati.

In via generale, la scelta della legge delega sembra la soluzione che in teoria dovrebbe assicurare i migliori risultati per le leggi sul processo civile.

Con la legge delega, il successivo necessario passaggio dei decreti delegati consente al governo (che di regola nomina di volta in volta apposite commissione per la redazione dei decreti) che le questioni tecniche vengono “riservate ai tecnici”, e questo in una disciplina complessa come quella in genere del processo è, probabilmente, la soluzione migliore.

Anche in questa ipotesi, però, il profilo centrale comunque dirimente è la scelta da parte del governo dei tecnici che dovranno occuparsi di tradurre in tecnicalità i principi individuati dalla legge delega, ossia il problema della qualità e della effettiva rappresentatività degli stessi, della capacità di rappresentare adeguatamente tutti gli interessi coinvolti.

Un positivo esempio di qualità e rappresentatività dei soggetti incaricati della redazione delle soluzioni legislative in materia processuale è dato dal meccanismo di formazione delle civil procedure rules inglesi del 1998, adottate ai sensi del Civil Procedure Act del 1997 che sono state ricavate dal Civil Procedure Rules Committee (creato per espressa previsione legislativa).

Nel committee preposto alla loro elaborazione, accanto a giudici e avvocati, è stata tra l’altro prevista anche la presenza di esperti rispettivamente in materia di consumo e di organizzazioni di consulenza non profit. “In secondo luogo, la procedura per l’emendamento delle Rules inizialmente adottate prevede che la proposta elaborata dal committee venga emanata dal Lord Chancellor sotto forma di normativa secondaria (ma questi può anche emendare o rigettare il testo).

Il controllo del Parlamento continua ad essere esercitato tramite la possibilità che i regolamenti entrati in vigore vengano annullati a seguito della deliberazione di una delle due Camere”35.

35

De Luca, Una rivoluzione all’inglese. La giustizia a dieci anni dal constitutional reform act., Torino 2016, 6. Zuckerman, Zuckerman

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3. I giudici: il valore dei precedenti giudiziali nella regolamentazione del processo.

Altri ordinamenti – Paesi di c.d. Common law – almeno tradizionalmente assegnavano ai giudici il compito di “creare” le regole processuali, in genere manifestate alla comunità giuridica attraverso, appunto, i precedenti giudiziali.

Come è stato rilevato la realtà dell’area della common law oggi è assai più composita.

D’altro canto, nei Paesi della c.d. civil law il potere del giudice di dettare le regole processuali, almeno in alcuni casi, è esponenzialmente cresciuto, così come anche il potere di interpretare le regole processuali poste dal legislatore con una tale radicale libertà, da indurre una riflessione pragmatica a ritenere che in non pochi casi sia di fatto la categoria dei giudici, sempre attraverso l’uso dei precedenti giudiziali, a porre direttamente regole in campo processuale.

Così è di fatto, e tanto può legittimamente condurre ad una riflessione in chiave di legittimazione democratica (quando il giudice non sia espressione di una volontà popolare concretantesi in una elezione diretta) di grande fascino che però esula dai limiti imposti alla presente trattazione36.

La riflessione che va fatta è invece orientata sul piano funzionale, e la posizione delle regole processuali attraverso i precedenti giudiziali, in via generale, ha i suoi effetti positivi, ma certo anche (soprattutto) quelli negativi.

Cosicché, esigenze di ricostruzione di un sistema armonico in materia processuale potrebbero indurre a prediligere, per questa materia così complessa ed articolata tale da richiedere soluzioni generalizzate a carattere legislativo (come appunto un codice di procedura civile), piuttosto che una costruzione fondata su singoli precedenti giurisprudenziali obbligati a risolvere solo alcuni dei problemi sui tanti collegati, da lasciare necessariamente a successive soluzioni, che giungeranno poi secondo ritmi e riti che spesso non saranno governabili.

Ma, anche prescindendo da tutto ciò, occorre fare qualche ulteriore riflessione.

La costruzione delle regole processuali è un lavoro spesso difficile ed incerto, in una realtà, poi, quella processuale, in cui tradizionalmente si insegna che è meglio un brutto processo, che regole migliori ma incerte, ed in cui la Corte Europea dei diritti dell’Uomo assegna un valore particolare al principio dell’affidamento37.

Difficile generalizzare, molto dipende dai poteri attribuiti o autoattribuiti ai giudici in materia e le considerazioni divergono a seconda dell’efficacia vincolante o no del precedente giudiziale, ossia se esiste o no la regola del binding precedent, ed in caso di assenza,

on Civil Procedure. Principles of Practice, London, 2013, 51-52.

E del resto non è specifica esclusivamente quanto alla posizione delle regole in campo processuale 37 Santangeli, La tutela del legittimo affidamento sulle posizioni giurisprudenziali, tra la cristallizzazione delle decisioni e l’istituto del prospective overruling, con particolare riguardo al precedente in materia processuale, in Judicium.it., 8.

36

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Fonti del diritto e regole del processo

se il precedente abbia una più o meno forte efficacia persuasiva, e se sia o no riconosciuto l’istituto dell’anticipatory o del prospective overruling.

Soccorrono ulteriori ragioni poi che rendono difficile fornire indicazioni di ambito generale sull’efficacia della costruzione del diritto processuale tramite precedenti giudiziali, anche perché se non sono accettate o accettabili, diventa difficile (se non esiste la regola del binding precedent) arrivare ad assunti condivisi.

E la qualità delle decisioni dipende da tante variabili, come, ad esempio, dal numero delle pronunce, dalle competenze dei giuristi chiamati a decidere ed a applicare le decisioni, dalla chiarezza delle soluzioni adottare dalla giurisprudenza, dall’attenzione nel rendere la motivazione della decisione, elemento fondamentale, per decidere meglio, convincere, consentire una piena pronosticabilità delle decisioni, dalla maggiore o minore autoreferenzialità del corpo decidente (conoscere la posizione di altri interpreti, della dottrina, dei corpi sociali interessati prima di decidere è profilo fondamentale)38.

Tutto nasce, poi, anche da un altro fenomeno di impossibile attuale generalizzazione, ovvero la composizione degli organismi giurisdizionali, specie quando chiamati di fatto a porre delle regole che abbiano un valore di precedente, come anche dalla “platea” di coloro chiamati a recepirle; la qualità e il numero dei soggetti interessati alla posizione, alla ricezione ed all’applicazione della costruzione giurisprudenziale delle regole processuali gioca un ruolo spesso fondamentale sul successo o no di questa forma di produzione di principi e regole.

La valutazione, in definitiva, dell’opportunità o no nell’affidare alla giurisprudenza attraverso i precedenti giudiziali è assai complessa, forse inutile dunque come giudizio in via generale, perché soggetta a troppe variabili.

3.a.

Segue: il ruolo dei giudici di ultima istanza nella predisposizione delle regole del processo.

Una opportuna riflessione occorre fare riguardo alla questione su quali giudici debbano, semmai, porre le regole del processo – soprattutto dei giudizi di merito – e cioè se debbano essere poste dagli stessi giudici di merito chiamati ad applicarle, oppure dai giudici di ultima istanza.

Nei sistemi di civil law, è assunto assolutamente pacifico che il compito di unificazione della giurisprudenza anche in campo processuale sia comunque riservato alle Corti di cassazione, tuttavia, si tratta di una soluzione che, sotto il profilo dell’efficacia, andrebbe probabilmente ripensata.

Da questo punto, di vista, esemplare è la posizione della United Kingdom Supreme Court, che esprime il più delle volte una forte riluttanza nel pronunziarsi su problemi di procedura dei gradi di merito, lasciandoli tendenzialmente alle pronunce della Court of

38

Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 62-95.

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Appel, proprio per il fatto che quest’ultime hanno una maggiore esperienza e pratica nella applicazione di quelle disposizioni39.

3. b.

Segue. Come migliorare la “qualità” dei precedenti giudiziali in materia processuale così da garantire soluzioni migliori.

La valutazione della funzionalità nella posizione di regole per il tramite dei precedenti giudiziali non è dunque di facile sistemazione.

Infatti, come detto, a prescindere da ogni valutazione in chiave di sufficiente democraticità, determinare la qualità e comunque l’efficacia (concetto non identico) di questo modo di procedere, dipende da vari fattori, su cui tuttavia si può e si deve lavorare per migliorare i risultati sperati.

Questo servirà per ottenere regole migliori nei sistemi di binding precedent, ed inoltre anche per ottenere regole più accettate ed efficaci nei sistemi di non binding precedent.

Le esigenze che lo sviluppo giurisprudenziale deve soddisfare sono molteplici. Si tratta, in primo luogo, di proporre una corretta interpretazione della legge, di colmare eventuali lacune con soluzioni coerenti e condivisibili, o di determinare soluzioni processuali efficaci quando il compito (di porre regole processuali generali) sia esclusivamente attribuito ai giudici; e poi di far sì che le soluzione ermeneutiche possano sicuramente “consolidarsi” in modo che su di esse, possa più decisamente formarsi un affidamento effettivo, o comunque si possa con buone prospettive quantomeno pronosticare se le decisioni saranno o no seguite, e come evolverà la giurisprudenza.

Ma se la qualità in termini di corretto uso degli strumenti ermeneutici non è elevata, o se le decisioni comunque non incontrano la sensibilità dei successivi giudicanti, la spinta alla “ribellione”, e dunque a scegliere successivamente soluzioni diverse è anche comprensibilmente fortissima.

Se invece la giurisprudenza nel porre le regole processuale per il tramite dei precedenti giudiziali svolge al meglio il proprio ruolo, è ovvio che sarà quasi naturale e comunque più agevole pretendere il rispetto del precedente giudiziale da parte dei giudici che sono chiamati in futuro a decidere sulla medesima questione giuridica.

Di tal fatta, diventa anche più giusto pretendere che il precedente venga seguito e fermo l’aspetto autoritativo puro, è dal tendenziale buon livello delle decisioni che si legittima ulteriormente il rispetto del precedente, che oltre alla tutela dell’affidamento può godere di ulteriori ragioni per percepire la sua efficacia rafforzata.

Allora vi è da chiedersi come sia possibile migliorare la qualità delle decisioni e una prima risposta al quesito porterebbe ad individuare un rimedio nella necessità di ridurre il numero delle sentenze che i giudici sono oggi chiamati a pronunciare che appare, evidentemente, la via più sicura e ciò perché renderebbe più agevole un’adeguata preparazione

39

Jacob, The fabric of English Civil Justice, London 2013, cap. II, par. 5.1

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Fonti del diritto e regole del processo

del Giudice chiamato a decidere le controversie, disponendo di un maggior arco temporale per redigere la motivazione della propria propria decisione in modo più articolato e compiuto, in ossequio al dettato costituzionale di cui all’art. 111 Cost. oltre a rendere più facilmente conoscibili le sentenze, se rese in numero più limitato40.

Dunque, per migliorare la tutela dell’affidamento e per garantire un maggior rispetto delle precedenti decisioni, nonché per favorire uno sviluppo parallelo della giurisprudenza, allora, è fondamentale agire anche sul “grado di convincimento” che si ricava dalle pronunce.

Grado di convincimento che talora discende anche da considerazioni che solo parzialmente incidono sulla presunta giustezza della decisione adottata. Se, ad esempio, le motivazioni della sentenza41 saranno rese in maniera chiara ed esaustiva, tenendo nel giusto conto le posizioni giurisprudenziali e dottrinarie espresse sulla questione decisa, sarà più agevole ottenere dalle successive decisioni di legittimità e di merito il rispetto del precedente giudiziale, anche a prescindere dalla stessa condivisione della decisione42.

Appare poi fondamentale eliminare il rischio della autoreferenzialità nella decisione; conoscere la posizione di altri interpreti, della dottrina, dei corpi sociali interessati prima di decidere è profilo fondamentale per più ragioni.

Utilizzare più elementi di cognizione, conoscere e valutare letture differenti o alternative, fornisce comunque spunti utili per la riflessione che potrebbero avrebbero potuto non essere conosciuti, accresce il substrato dialettico da cui originerà la pronuncia, fornendo importanti elementi che faciliteranno il raggiungimento di una migliore decisione.

Inoltre, va riconosciuto un elemento ulteriore rispetto alla migliore “qualità” di una pronuncia non autoreferenziale, ovvero, che la conoscenza e la valutazione preventiva delle ragioni del corpo sociale cui la decisione necessariamente si rivolge rende più facile l’accettazione della pronuncia da parte degli stessi; dunque, con una tendenziale tutela dell’affidamento della decisione poi resa, nei cui confronti sarà tendenzialmente più difficile ipotizzare la “ribellione” – così raggiungendo proprio l’obiettivo che ci si prefigge – facilitare l’evoluzione sincronica della giurisprudenza, anche attraverso il rispetto del precedente con il risultato della tutela dell’affidamento.

Più in generale, sapere che le ragioni favorevoli o contrarie ad una certa decisione sono state oggetto di conoscenza, analisi ed attenzione prima che la decisione venga pronunciata, renderà più facile adeguarsi alla stessa, aderire anche quando non si condivide, già da parte della giurisprudenza di merito e ciò perché riduce le speranze del cambiamento (anche quando non si condivida la soluzione alla fine resa), che sono

40

Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 62-65.

La motivazione rappresenta dunque, un profilo centrale ed ineludibile della decisione. Inaccettabili, pertanto, soluzioni che tendano a ridurre il contenuto argomentativo di questo essenziale aspetto della decisione. Come decisa reazione ai tentativi di ridimensionare il ruolo della motivazione, v. le chiare indicazioni del nuovo codice di procedura civile brasiliano. Jose Rogerio Cruz e Tucci, Le garanzie costituzionali della pubblicità degli atti processuali e della motivazione delle decisioni nel nuovo c.p.c. brasiliano, in Judicium.it (e vedi anche più avanti alla nota 69).

42 Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 60-61.

41

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invece più forti quando le obiezioni non sono state preventivamente conosciute, ciò che legittimamente può condurre a ritenere che la decisione sia frutto di uno errore che potrà venire corretto43.

Si tratta, dunque, di superare il principio dell’autoreferenzialità per il cui superamento è poi possibile adottare altre soluzioni: de iure condito, va promossa (come di recente nel processo brasiliano) l’introduzione dell’amicus curiae44; ovvero consentire quantomeno per le decisioni più importanti, l’intervento (adesivo) di terzi che possano fare valere le ragioni di gruppi interessati alla decisione, rappresentare con efficacia gli interessi sottesi in gioco, come spesso le parti del giudizio, in specie quando una delle due sia un contraente “debole”, non è detto siano in condizione di fare45.

In effetti, riflettendo sull’argomento, la soluzione appare ovvia e quasi scontata.

Il precedente giudiziale ha comunque un valore oltre le parti in causa, esplicando una certa efficacia anche per le fattispecie successive comparabili e consentire agli interessati di difendersi solo successivamente rischia in concreto realmente di depotenziarne le difese.

Se dunque si vuole realmente garantire il diritto di difesa è quasi inevitabile individuare nuovi strumenti che consentano questo esercizio in via preventiva laddove utile e necessario.

Anche la dottrina può contribuire ad assolvere questo compito, ascrivendolo tra gli incombenti che attengono al proprio ruolo culturale e scientifico.

Si tratta, dunque, di modificare il proprio stile, che ha prediletto il commento solo dopo la pronuncia della sentenza, onde evitare quella che sotto certi profili potrebbe essere intesa come una indebita turbativa.

A tal proposito, si deve proporre un deciso cambio di prospettiva, ad esempio, nell’ordinamento italiano in riferimento alle ordinanze di rimessione alla Sezione Unite della Corte di Cassazione46. È compito della dottrina, oggi, pubblicarle, farle conoscere, commentarle, prendere posizione, fornire indicazioni non essendo più sufficiente attendere la decisione per sottoporla, in seguito, a critica.

43

Santangeli, op. cit., 98-99.

L’istituto è un classico negli ordinamenti di common law; v. ad es. Abraham, The Judicial process, 1962, 209 ss. Da ultimo, nel nuovo codice di procedura civile brasiliano, quando (art. 927 comma 2) le Corti ravvisino la necessità di un cambiamento dell’orientamento giurisprudenziale, si prevede la convocazione di udienze pubbliche e la partecipazione di amici curiae per discutere con pienezza sulle tesi giuridiche. Mendonca Sica, Aspetti fondamentali del nuovo codice di procedura civile brasiliano, par. 6, Judicium.it.

45 Un ruolo per certi versi simile nell’ordinamento Italiano avrebbe potuto essere assunto dal pubblico ministero interveniente necessario nel giudizio civile avanti alla Corte di Cassazione. Sul ruolo del P.M. in Cassazione, da ultimo, Russo, Il P.M. presso la sezione civile!

Chi era costui. Appunti sugli artt. 75 e 81 del D.L. n. 69 del 2013, in www.Judicium.it.

46 Nell’ordinamento Italiano, il Presidente della Corte di cassazione può disporre che la Corte pronunci a Sezioni Unite sui ricorsi in cassazione che presentino una questione di diritto già decisa in senso difforme dalla corte di cassazione, o su questioni di particolare importanza. In queste ipotesi la controversia viene dunque rimessa alla decisione della Corte con una particolare composizione, ovvero un numero maggiore di giudici (e rappresentativi delle diverse sezioni che compongono la Corte). La rimessione (che è debitamente motivata) è un provvedimento, dunque, che consente di conoscere previamente di come la Cassazione si prepari ad emettere una decisione di importanza particolare.

44

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Fonti del diritto e regole del processo

La stessa Magistratura poi, dovrà sempre più dotarsi di più efficaci strumenti organizzativi, come, per esempio, già fa con gli Uffici del massimario o studiando altre strategie in piena trasparenza, tese a garantire le necessarie conoscenze tecniche ai giudici chiamati a decidere specie in determinati settori del diritto (in particolare i campi non esclusivamente a carattere giuridico, non riferibili dunque al diritto processuale).

Il vizio dell’autoreferenzialità si supera, dunque, con un attento esame da parte del giudice delle differenti tesi già espresse sulle fattispecie oggetto di decisione.

Il punto ulteriore è se il giudice sia o no tenuto non solo a conoscere, ma anche a seguire le tesi della comunità giuridica o della dottrina e quindi, se in qualche modo la libertà del giudice nel determinare l’interpretazione del diritto, e uniformarla tramite la nomofilachìa, debba essere sottoposta a dei limiti, oppure, se si debba o no suggerire di andare oltre il superamento del principio di autoreferenzialità, attraverso un necessario adattamento a soluzioni aliunde sponsorizzate e promosse.

Il tema del rapporto dell’adeguamento dell’attività ermeneutica ai criteri accettati in una data cultura giuridica è tema generale nell’interpretazione dell’atto giuridico: alla luce dell’impossibilità di fondare razionalmente le basi idonee ad evitare i pericoli del più acuto soggettivismo e del più incontrollabile decisionismo, si spiega vieppiù l’estrema attenzione oggi dedicata alla posizione della “comunità giuridica” nella scelta interpretativa da compiersi, e più puntualmente nell’ammonimento a modellare quella scelta in consonanza ai criteri accettati in una data cultura47. Il che, da parte delle più avvedute tra le teorie in

47

L’attenzione alle reazioni al comune agire in ambito giuridico, non è, come talvolta sembra, opera della ermeneutica giuridica, ma è patrimonio comune ad una precedente vasta messe di contributi. Ad. esempio, in tal senso, vedi Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit., 129-132, e Capograssi. Già la topica, laddove procede alla catalogazione dei “topoi”, si basa su quelli generalmente riconosciuti, sui quali cioè si è già raccolto un consenso. Sotto più particolari profili, nell’integrazione del criterio assiologico espresso da norme positive, alcune correnti della c.d. giurisprudenza dei valori si richiamano in pieno a norme di matrice giurisprudenziale (la giurisprudenza dei valori “oggettiva”) o alle idee di valore generalmente riconosciute dalla maggioranza dei cittadini (la giurisprudenza dei valori “sociale”). Per un attento esame ed esaurienti indicazioni bibliografiche su queste teoriche si rimanda a Pawloski, Introduzione alla metodologia giuridica, Milano 1993, 139 ss. Da ultimo v. sul concetto di Legai community (comunità giuridica), Aarnio - Alexy - Peczenik, The foundation of Legai Reasoning, in Rechtstheorie, 1, 1981, 438, trad. it. di Guastini in L’analisi del ragionamento giuridico, 178, e Zaccaria, op. cit., 105-108 (ivi anche per ulteriori indicazioni bibliografiche in argomento), che accredita invece in senso più specifico (e a suo dire meglio rispondente alle teorie della moderna ermeneutica giuridica, e agli apporti di Apel, Esser, Kuhn, Fish) la nozione della comunità dell’interpretazione giuridica che sottolinea l’impossibilità di prescindere nell’attività interpretativa dal “sostrato comune di testi giuridici, precedenti, consuetudini, orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, opinioni pratiche dell’esperienza comune, effettivamente accettati come materiale giuridico.”. Prima ancora del momento giuridico, le teorie in oggetto si incontrano in filosofia con la “teoria consensuale della verità” di Habermas (v. osservazioni propedeutiche per una teoria della competenza comunicativa, in Habermas - Luhman, Teoria della società o tecnologia sociale, Milano 1973, 67. ss.) Su tale teoria ed i rapporti con l’ermeneutica giuridica v. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di JoseJ Esser, cit., 215-220 che sottolinea tra l’altro come, anche a trasporre in chiave giuridica la teoria habermasiana, “mai l’interpretazione giuridica potrà configurarsi come procedimento totalmente libero, se è vero che essa deve fare i conti con l’esserci di una o più norme, dotate di struttura prescrittivo sanzionatoria: dunque la ricerca della verità si svolge nella rete categoriale del diritto”. V. Esser, Precomprensione scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, cit., spec. 112, 55. Per l’importanza delle reazioni dell’interprete e dei lettori v. anche le teoriche di Derrida e Rorty su cui vedi Santangeli, L’interpretazione della sentenza civile, Milano 1996, 52 ss. Si veda, comunque, Mengoni, Interpretazione e nuova dogmatica. L’autorità della dottrina, in Jus 1985, spec. 475 ss. per la considerazione che il consenso della maggioranza non è da solo sufficiente per fondare (col carattere dell’evidenza) la verosimiglianza di un giudizio di valore, e dunque non basta a giustificare l’imposizione di certe scelte normative alle minoranze. Per un esame in concreto di queste problematiche applicate alle risoluzioni dei dubbi ermeneutici e valutativi sulla sentenza v. Santangeli, Il precedente giudiziale, cit., 159 ss.

437

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esame, si accompagna all’avvertenza che una scelta in tal senso si giustifica non in termini di verità, sebbene di maggiore accettabilità rispetto ad altre eventuali proposte interpretative pur in astratto sempre lecite e possibili. Se l’opportunità di legare in parte l’interprete alla consapevolezza del flusso giuridico può dirsi opinione generalizzata, tale superficiale concordanza di vedute si frantuma peraltro laddove si scenda nello specifico: v’è infatti profonda divergenza nel definire la «comunità giuridica» o la «comunità dell’interpretazione giuridica», né, ad esempio, è spesso chiaro se ci si riferisca preferenzialmente alle posizioni dottrinali, o invece a quelle giurisprudenziali, o “se ancora si pretenda di considerare globalmente anche le opinioni della collettività non ristretta ai tecnici” del diritto. Né appare chiaro come nell’ambito di tali valutazioni debbano interagire, o comporsi, eventuali differenze tra soluzioni interpretative adottate in uno specifico contesto giuridico, e, una diversa sensibilità giuridica generale48.

Questo metodo assiste, comunque, non in termini di verità, ma semmai di maggiore accettabilità del risultato.

Una posizione peraltro da valutare caso per caso, posto che è ben possibile che le posizioni assunte da alcuni gruppi sociali non discendano da una corretta lettura ermeneutica ma da un pur legittimo interesse egoistico ad un certo tipo di interpretazione della disposizione che non è certo compito del giudice assecondare.

Pur valutando come contesto di riferimento la dottrina, anche qui gli esiti non vanno esasperati, atteso che scegliere le soluzioni “dottrinarie”, suggerire che il giudice limiti i suoi poteri ermeneutici nell’interpretazione della legge, o nella scelta di una tra le più interpretazioni già offerte dalla dottrina non è normativamente giustificato e francamente non è del resto in linea con il comune disinteresse per le opinioni della dottrina che la comunità purtroppo (ma forse meritatamente) manifesta49.

Residua, dunque, il diritto del giudice all’innovazione ed al pieno distacco da opinioni o assunti anche se dei più condivisi; unitamente, non può che ripetersi, il fondamentale ruolo della motivazione, ossia della dimostrazione di avere tenuto in conto tutti gli assunti delle tesi avverse, non foss’altro per garantire il rispetto dei percorsi culturali ed argomentativi non accolti, nonché per spiegare così che la semplice riproposizione di quelle ragioni – appunto già attentamente considerate – assai difficilmente sarà elemento sufficiente per imporre una rivalutazione e modificare la posizione assunta dalla giurisprudenza50.

La qualità ed il grado di convincimento della decisione si caratterizza diversamente anche secondo la differente composizione degli organismi giurisdizionali, specie quando chiamati di fatto a porre delle regole che abbiano un valore di precedente.

D’altro canto, quegli organismi giurisdizionali di stampo anglosassone, ma anche per la Corte di Giustizia, o la Corte delle Comunità Europee, che hanno effettivamente il compito

48

Santangeli, L’interpretazione della sentenza civile, cit., 74 ss.

Santangeli, Il precedente giudiziale, cit., 230-233.

50 Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 100-107 49

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Fonti del diritto e regole del processo

nomofilattico di interpretare leggi, regolamenti e Trattati (con efficacia anzi vincolante), e che manifestano una consapevole tensione ad una decisa nomofilachia giurisprudenziale, sono organi sì giurisdizionali ma strutturati in modo tale da avere ben poco del giudice funzionario-burocratico di civil law; sono pochissimi giudici, scelti per un ruolo parapolitico, per il caso degli organismi internazionali per lo più direttamente dai governi dei vari stati.

Non devono essere stati necessariamente giudici, prima della nomina; sono stati anzi, spesso avvocati, professori universitari, o talora addirittura direttamente personalità pubbliche non necessariamente connotate da un profilo tecnico-giuridico.

Ricordano più un comitato di saggi, che un collegio di magistrati burocraticamente inteso (ciò che, indirettamente, potrebbe essere adottato anche in paesi di civil law; ad esempio, in Italia per la Corte di Cassazione utilizzando pienamente le indicazioni costituzionali sui meccanismi di selezione dei giudici con avvocati e professori universitari di cui già all’art. 106 Cost.51).

In particolari materie tecniche, peraltro, un organismo composto con canoni diversi dalla partecipazione di soli giuristi (o comunque predisposto istituzionalmente ad audizioni o incarico ad esperti), potrebbe tendenzialmente rendere soluzioni più adeguate52.

Come è talora possibile che, se si dovesse chiedere una profonda funzione invasiva nella definizione di istituti e meccanismi in materie in cui la legislazione si limita all’individuazione di soli principi, forse risponderebbe meglio sia a criteri funzionali che a criteri democratici l’affidarsi ad un organo che veda al proprio interno rappresentati in modo maggioritario le categorie interessate all’applicazione in concreto53.

Un’ulteriore riflessione sulla funzionalità delle regole processuali elaborate attraverso i precedenti giudiziali, attiene all’aspetto della facilità della conoscenza di queste regole, e soprattutto delle mutate interpretazioni, per i soggetti del processo; questo modulo per la definizione delle regole sconta spesso la difficoltà di raggiungere efficacemente una vasta platea di avvocati e giudici.

Anche in questi casi, tuttavia, è difficile generalizzare, e molto dipende in particolare dalle qualità ed il ruolo della magistratura e degli operatori del diritto nel singolo ordinamento. Valgano le riflessioni sulle difficoltà della formazione delle regole processuali nel

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Si riporta il testo dell’articolo 106 comma 3° della Costituzione italiana: su designazione del Consiglio Superiore della Magistratura possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.

52 In Italia, ad esempio, sono istituite sezioni specializzate che si occupano delle cause agrarie, che decidono in composizione collegiale, con la presenza di due esperti in materia agraria. Quanto alle controversie per i minorenni, è istituito il Tribunale dei minorenni, composto da giudici giuristi ma anche da due giudici onorari, un uomo ed una donna “benemeriti dell’assistenza sociale, scelti tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia…”. In materia di acque sono poi istituite appositi tribunali, che decidono anche con la presenza di funzionari del genio civile in prima istanza, e anche con esperti, iscritti nell’albo degli ingegneri, nelle fasi di impugnazione.

53 Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 108-109. Ed un organismo diversamente composto potrebbe avere una diversa interlocuzione con il potere politico, e nei limiti dello svolgimento del proprio ruolo nomofilattico, avvertire l’opinione pubblica ed il legislatore della necessità di affrontare determinati problemi con un catalogo di strumenti, ad es. l’imposizione di tasse, sovvenzioni, ecc., che eccedono l’attività della nomofilachìa.

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diritto italiano: “difficoltà, ad esempio, che si avvertono sotto il profilo della incertezza che altrimenti per lungo tempo attanaglia gli operatori del processo; non si tratta, tuttavia, soltanto della incomprimibile tensione con l’esigenza di mantenere una interpretazione costante della legge processuale proprio alla luce del rischio delle “vittime innocenti” che qualunque modifica interpretativa quasi inevitabilmente produce, quanto, piuttosto, alla luce dell’ulteriore difficoltà, nel processo civile per come oggi strutturato, che una più libera interpretazione della legge processuale da parte dei giudici possa condurre ad una uniformità applicativa in tempi sufficientemente brevi, esigenza ovviamente centrale per una buona riuscita dell’attività ermeneutica. È l’ampio numero dei giudici civili di primo grado, la monocraticità della decisione, la distribuzione capillare se si vuole, ma che naturalmente rende più difficile il rapido formarsi di prassi condivise54, a rendere praticamente impossibile che questo modo di operare possa condurre a soluzioni uniformi in tempi accettabili; né, a questi fini, sono sufficienti i rimedi individuati dal legislatore, quali la possibilità di investire tempestivamente la Cassazione, per iniziativa del Procuratore generale, perché eserciti la funzione nomofilattica prima del fisiologico giungere della causa dopo il giudizio di primo e secondo grado, e non ottengono risultati sul punto integralmente soddisfacenti neanche il fiorire dei tentativi, pur lodevoli, di rapida “codificazione” delle c.d. best pratices nei vari Tribunali, l’attento lavoro nella formazione continua dei magistrati svolta dal Consiglio Superiore della Magistratura sia a Roma che in sede decentrata, l’utilizzo riservato dello strumento informatico, delle mailing list riservate in particolare ad alcuni giudici civili “specializzati”, quali i giudici delle procedure concorsuali, ed il giudice dell’esecuzione.

E, d’altro canto, assai discutibile la tesi di una forte comunanza culturale e di casta dei magistrati che distribuiscono la giustizia civile, piuttosto è da ritenere invece che si tratti di una categoria fortemente eterogenea nella composizione, per le capacità tecniche, negli orizzonti culturali, nella interpretazione del ruolo, che anche da questo punto di vista rende assai arduo ipotizzare ad essi l’attribuzione fruttuosa di un compito di uniformazione delle regole.

Diversa, naturalmente, ad esempio, la possibilità per i giudici amministrativi, di gran lunga inferiori nel numero55, distribuiti in un numero assai limitato di sedi giudiziarie, chiamati esclusivamente a decisioni collegiali, facilitati ad un confronto con gli avvocati amministrativisti dal numero più accettabile degli stessi, e pertanto strutturalmente in condizione, salva questo a punto l’incapacità degli stessi, di garantire l’intento di favorire il sorgere di prassi condivise e comunque di decisioni uniformi.

54

Non casualmente, o forse frutto di una felice coincidenza, sono le scelte del legislatore di ridurre il numero dei tribunali competenti a decidere in materia industriale (sono state istituite sezioni specializzate solo in 22 tribunali) e, da ultimo, nella materia delle class actions (la competenza è riservata a 12 tribunali); campi in cui sembra venga auspicata una maggiore partecipazione creativa dei giudici alla puntualizzazione della tutela di alcuni partecipanti al processo, ed alla posizione di regole non soltanto processuali ma sostanziali.

55 I giudici del primo grado nei tribunali amministrativi sono in tutto poco meno di trecento, a fronte delle varie migliaia dei giudici che decidono le cause civili, divisi tra giudici di pace e giudici di tribunale.

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Fonti del diritto e regole del processo

Del resto nel processo civile anche nelle ipotesi in cui la magistratura riesca a raggiungere soluzioni applicative condivise all’interno in tempi ragionevoli, si pone comunque, sotto il profilo dell’equità applicativa, l’ulteriore (e non risolubile problema) dato dallo scarso livello tecnico e dall’elevatissimo numero degli avvocati chiamati alla difesa avanti alle Corti civili56 e con grande difficoltà saranno in condizioni di recepire gli intendimenti ed interpretazioni giurisprudenziali in materia di applicazione delle leggi processuali, e men che meno di riuscire con coerenza a intendere che cosa precorre negli esiti della riflessione giurisprudenziale, così da rendere purtroppo comunque ingiusto il formarsi per questa via di un “ nuovo diritto” la cui conoscenza sarebbe limitata esclusivamente agli avvocati più avveduti, se non naturalmente per i più importanti arresti giurisprudenziali che oggi riescono lodevolmente a diventare di dominio immediato e pubblico grazie allo svilupparsi delle nuove tecnologie.

E, non sembra possibile modificare la situazione se non attraverso una drastica riforma dell’accesso alla professione forense, di cui oggi non si vede l’approdo. È, anche in questo caso, impossibile generalizzare: certo, appare più facile l’utilizzo del diritto giurisprudenziale nella posizione e nell’evoluzione di regole processuali quando in quegli ordinamenti in cui i giuristi si avvalgono di una vicinanza anche nella formazione e nell’individuazione dei partecipanti al processo – il giudice e gli avvocati – laddove i magistrati spesso sono diretta espressione della classe forense, in cui appare più facile ricavare in tempi ragionevoli soluzioni comuni, condivise, conosciute”57. È evidente, pertanto, di come sia praticamente indispensabile creare le opportune condizioni a livello tecnico e ordinamentale, per facilitare il compito della giurisprudenza nel porre regole in materia processuale, e per diffonderne con semplicità la conoscenza, se si vuole perseguire con successo questo obiettivo.

3. c. Segue. Le regole processuali tra “stare decisis” e abrogazione sostitutiva.

Fin qui, in via generale, sono state fatte alcune riflessioni su come migliorare la tutela dell’evoluzione del diritto giurisprudenziale ed, insieme, della tutela dell’affidamento in materia processuale agendo sulle decisioni (che dovrebbe questo affidamento fondare), suggerendo come possano essere “migliorate” a questo fine, e come evitare quegli “errori” nella decisione, o nella stesura della motivazione, che rendono quella decisione meno efficace (nonché agendo sulla conoscibilità effettiva e tempestiva degli orientamenti).

Tuttavia, anche a prescindere dalla bontà o no delle soluzioni ricavate in materia processuale con lo strumento dei precedenti giudiziali, rimane ferma la necessità – av-

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In Italia ci sono oggi circa 4 avvocati ogni mille abitanti, e la maggior parte esercita la professione in campo civile; per dare un ordine di grandezza, gli avvocati in Italia sono in percentuale più del triplo rispetto alla media degli avvocati nei paesi dell’Unione Europea 57 Santangeli, Cassazione e nomofilachia. Appunti, cit., 113-116.

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vertita con sempre maggiore consapevolezza anche nel diritto continentale e non solo nei giudizi di common law – di valutare se tutelare comunque il legittimo affidamento del cittadino (parte processuale), pur ferma restando la necessità altresì di garantire l’evoluzione del diritto giurisprudenziale, quando il cambiamento si attui per revirement di precedenti soluzioni58.

Ed il profilo dell’affidamento è di regola ritenuto di portata non uniforme, ma diversamente declinato a seconda dei campi del diritto cui la controversia insiste, e di regola il campo processuale (come ad esempio quello del diritto penale) è ritenuto dai più come uno di quelli da tutelare con particolare attenzione, onde non mutare le regole di una partita spesso già in corso59.

Come raggiungere questo obiettivo?

Il profilo più radicale è quello di giungere a cristallizzare le precedenti decisioni come elementi superabili non più da successive sentenze, ma solo da successive norme di legge; una tale previsione, tuttavia, contrasterebbe in alcuni ordinamenti (quale ad esempio quello italiano) probabilmente con la necessaria libertà attribuita al singolo giudice nell’interpretazione della legge anche nei confronti della magistratura nella sua totalità60, oltre a sacrificare eccessivamente le esigenze alla base della necessità del cambiamento, spesso necessario per garantire soluzioni più efficienti ed al passo con i mutamenti giuridici, economici, sociali intervenuti, che appare eccessivo delegare esclusivamente al legislatore.

Del resto, anche negli ordinamenti in cui è più forte la tutela dell’efficacia del precedente, non si nega l’overruling “orizzontale”61.

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Un profilo, naturalmente, non esclusivo per la posizione con questo meccanismo delle regole di diritto processuale, ma che proprio per le regole di diritto processuale registra significative differenziazioni.

59 La prevedibilità, peraltro, non assume il medesimo valore per tutti i campi del diritto. Quanto al diritto penale, ad esempio, nell’ordinamento italiano anche alla luce della sentenza della Corte Cost. 364/88 interpretativa dell’art. 5 c.p., che ha delimitato l’ambito della non colpevolezza per ignoranza della legge penale, potrebbe ritenersi addirittura l’impossibilità di condannare nell’ipotesi in cui l’incertezza giurisprudenziale incida realmente tanto da far apparire incerta la caratterizzazione penale di un certo comportamento. In campo civile per grandi linee questa esigenza è molto forte, ad esempio, per le questioni processuali perché in materia di procedura è logico e naturale che le parti in successivi giudizi facciano affidamento sulle precedenti statuizioni e da queste si conformino per articolare il proprio operato. Ad es. Denti, A proposito di Corte di Cassazione e di nomofiliachia, in Foro it., 1986, V, col. 419420, nota la maggiore esigenza di stabilità (sulla bontà della soluzione) per le questioni processuali e per alcuni settori di diritto sostanziale, rispetto ad altre fattispecie. Particolare importanza a questo valore va dato anche in materie lato sensu contrattuale o pattizia, perché anche gli accordi presi possono basarsi su un orientamento giudiziario, e pertanto un cambiamento giurisprudenziale metterà in dubbio o renderà illecite soluzioni che erano state prese proprio affidandosi alle soluzioni precedentemente recepite dalla giurisprudenza. Quanto invece alle azioni per lesioni personali, o per alcune fasi della responsabilità extracontrattuale, sembra meno preoccupante che l’opportunità di eventuali mutamenti giurisprudenziali possano essere contestate sotto il profilo dell’affidamento di un soggetto su precedenti decisioni giudiziarie. Cardoso, Il giudice e il diritto, Selected writings of Benjamin Nathan Cardoso, Firenze 1961, 70 ritiene invece più forte l’esigenza di uniformazione laddove siano impliciti diritti soggettivi “sostantivi” piuttosto che allorquando si tratti del diritto dei mezzi di tutela giuridica. Questo autore, poi, a pag. 123 ricorda l’opinione di Roscoe Pound, che riconosce come bisognoso di particolare stabilità la materia delle eredità e delle successioni, i vari diritti relativi alla proprietà e le vicende sulle obbligazioni, mentre sarebbero preferibili criteri elastici per il diritto dei fatti illeciti, dei servizi pubblici, dei rapporti fiduciari e di quelli che attengono alla condotta umana. In argomento, vanno poi considerate quelle branche del diritto in costante evoluzione come alcuni momenti del diritto commerciale e del diritto di famiglia.

60 Cfr. Santangeli, La sentenza civile come precedente giudiziale, Catania, 1996, 40 ss.

61 V. ad es. l’ordinamento inglese, laddove, ben prima delle recenti modifiche all’organizzazione della giustizia il profilo orizzontale dello stare decisis era venuto meno, per la House of Lords (adesso abolita), già nel 1966 in base ad un Practice Statement del Judicial Committee. Sebbene il cambiamento avesse riguardato formalmente soltanto la Camera dei Lords, nella prassi si assistette

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La regola del binding precedent è stata, da ultimo, in certa misura valorizzata nel nuovo codice di procedura civile brasiliano, che prevede diversi tipi di decisioni giudiziali collegiali destinate ad assumere efficacia di precedente vincolante; in particolare, le decisioni emanate nell’ambito degli incidenti di esecuzione di domande ripetitive, e la c.d. Sumula (decisioni tuttavia che hanno caratteristiche affatto particolari e difficilmente riconducibili a fattispecie di precedente vincolante); comprensibili, tuttavia, le critiche alle nuove disposizioni, in particolare laddove si nota come così ben possa essere compromessa la “rappresentatività adeguata della collettività che subirà gli effetti dalla decisione emanata nel “caso pilota”, nel quale si ha una sfida diseguale tra la parte litigante individuale e la parte litigante abituale”62.

Si tratta di soluzioni che prevedono comunque la possibilità dell’overruling orizzontale, e del prospective overruling, in presenza di determinate circostanze.

Si adotta, in alcuni ordinamenti una differente ma comunque intensa forma di tutela dell’affidamento, tramite l’individuazione di nuovi poteri in capo alla stessa magistratura nella determinazione del momento da cui le nuove regole giurisprudenziali saranno efficaci nei confronti di cause aperte facendo affidamento su orientamenti consolidati precedenti.

In queste ipotesi, si è quindi proposto di pronunciare nella fattispecie in esame seguendo la vecchia giurisprudenza, enunciando al contempo un nuovo principio, diverso da

ad un progressivo temperamento delle posizioni tradizionali anche per gli altri gradi del giudizio. Per la High Court, ad esempio, si distingueva fra decisioni opera di una sezione, o Divisional Court, e le decisioni opera invece di un giudice unico; perché, la High Court è sempre vincolata dalle decisioni delle corti superiori (Lords e Appello), ma solo la Divisional Court si ritenne più rigidamente vincolata dalle proprie decisioni, mentre il giudice unico non è vincolato dai precedenti resi dai suoi colleghi, e non era indiscusso il suo vincolo ai precedenti della stessa Divisional Court.

62 Così Mendonca Sica, op. ult. cit. Occorre meglio precisare che nell’ordinamento brasiliano alla valorizzazione del precedente, tuttavia si accompagna una necessaria contropartita: ossia l’integrazione del ragionamento dell’organo decidente. Il nuovo codice di procedura brasiliano, infatti, nel rinnovare il concetto di “motivazione delle decisioni giudiziarie” individua una serie dettagliata di parametri per fondare le decisioni. Tra questi parametri merita particolare rilievo in relazione al tema la disposizione dell’art. 489 c.p.c. brasiliano che arriva a ritenere “non correttamente fondata” la decisione che si limita a citare (od a negare l’applicazione) di un precedente (o una sumula) senza procedere ad una dimostrazione della relazione col caso concreto. Va fatta, inoltre, una precisazione. La formazione della “sumula” (per cui non sembra azzardata la traduzione con “massima”), che ha il compito di uniformare proprio la giurisprudenza, deve essere basata sull’analisi degli elementi fattuali che hanno comportato la sua adozione.

Se da un lato l’art. 926 c.p.c. introduce l’obbligo di ciascun Tribunale di uniformare la propria giurisprudenza, d’altro canto si permette anche una modifica. Più in particolare, si viene a creare un vero e proprio sistema di modifica e di “gestione” delle sumule da parte dei singoli tribunali, che possono procedere a “modificarle solo attenendosi alle circostanze fattuali dei precedenti che hanno indotto alla sua adozione” (art, 926, II c, c.p.c.). Pertanto, in questo senso l’applicazione del diritto giurisprudenziale non si ridurrebbe ad una mera applicazione della sumula calata dall’alto, ma permetterebbe un giudizio comparativo sugli elementi fattuali del caso, così come avviene in sostanza negli ordinamenti di common-law. In maniera complementare, l’art. 927 definisce come i precedenti guideranno la stabilità della giurisprudenza. L’art. 927 c.p.c. infatti, rinforza il carattere vincolante delle decisioni del Tribunale Supremo Federale e del Tribunale e delle sumule vincolante. Stabilisce la norma: che “i giudici devono attenersi: a) alle decisioni del Supremo Tribunale Federale in sede di controllo di costituzionalità; b) alle pronunce di sumule vincolanti; c) le pronunce sulla competenza e sulla risoluzione di “domande ripetitive”;d) ai contenuti delle sumule del STF in materia costituzionale e del STJ in materia “infracostituzionale” (vale a dire tutte le materie che rientrano nella competenza del Tribunale; il STJ ha la stessa funzione della corte di cassazione, salvo che non ha giurisdizione sul alcune materie (lavoro, militare, elettorale); e) agli orientamenti dell’organo superiore a cui siano vincolati. Il comma IV del 927 c.p.c. indica la maniera in cui deve procedersi per l’alterazione dei precedenti già affermati, il che deve avvenire attraverso “udienze pubbliche e di partecipazione di persone, organi o enti che possano contribuire alla ridiscussione della tesi”. In questa maniera si arriva a flessibilizzare la potenziale stagnazione che si realizzerebbe nell’adozione dello stare decisis puro e semplice.

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quello espresso nell’orientamento seguito nelle precedenti decisioni, e dettando dunque anche le regole che saranno adottate nelle pronunce successive63.

In altri termini, in queste ipotesi, si pronuncia il nuovo principio arrogandosi tuttavia la potestà di limitare nel tempo gli effetti della sentenza, negandone ad esempio la retroattività e non applicandola neanche al caso in specie.

Queste dinamiche si adottano da tempo nei paesi di common law64, e vengono denominate prospective overruling65, e anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è autoattribuita detto potere66 (così come in ipotesi eccezionali ha fatto anche la Corte Co-

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Altro, invece, è l’istituto del c.d. anticipatory overruling, nell’ambito del common law e dunque di tendenziale rispetto dei precedenti delle Corti Superiori, si ha quando la corte inferiore decide di rifiutarsi di seguire un precedente della Corte Superiore perché ritiene che ne l caso di specie la Corte Superiore non si conformerebbe più all’orientamento che aveva espresso in precedenza.

64 Gorla, I tribunali Supremi negli Stati Italiani tra i secoli XVI e XIX quali fattori dell’unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra Stati, in Relazione al III congresso Internazionale di Storia del Diritto, I, Firenze 1977, che al par. 6 sottolinea che il prospective overruling, naturalmente sotto altro nome, già esisteva nelle Rote del XVI-XVIII secolo.

65 Così, negli Stati Uniti, se da un lato si riconosce alle corti il power of overrule, dall’altro, si ammette che “le persone che hanno costituito rapporti giuridici regolandosi in base al precedente possono vantare diritti quesiti (vested rights) oppure aspettative consolidate (settled expectations) devono essere protette”. Proprio al fine di rispettare tali esigenze, l’ordinamento nordamericano ha costruito l’istituto del c.d. prospective overruling, nel quale il giudice asserisce la necessità di modificare l’orientamento espresso in precedenti decisioni, e pertanto detta le regole per le decisioni successive, ma decide secondo la precedente giurisprudenza nel caso che ha in esame, allo scopo di non deludere l’affidamento che le parti avessero fatto sulla precedente giurisprudenza. Il prospective overruling si esplicita, dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto non più adeguato a regolare quella determinata fattispecie, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata. In materia, v. Stare decisis in lower Courts: predicting the demise of Supreme Court precedent, in 60 Wash Law Review, 1984, 97 e 309 ss. sul prospective overruling, per esaurienti indicazioni giurisprudenziali e bibliografiche sull’attenta ricostruzione di come nella dottrina e nella giurisprudenza si siano fatte strada queste nuove figure, le critiche contro queste avanzate, le modifiche che determinano nei rapporti tra ratio e obiter, e più in generale nella teoria dello Stare decisis; Traynor, Prospective overruling: a question of judicial responsibility, in Hastings law journal, 1999, 771. In Inghilterra – diversamente da quanto accade negli Stati Uniti, il cui sistema è da taluni considerato come un sistema di stare decisis temperato dall’overruling – la Court of Appeal rimane vincolata, almeno formalmente, al proprio precedente, anche se, nella realtà, il sistema si è avvicinato di molto a quello nordamericano. Come già accennato in Inghilterra, il profilo orizzontale dello stare decisis è venuto meno, per la House of Lords, nel 1966 in base ad un Practice Statement del Judicial Committee. In particolare, tramite il practice statement, emanato in base ad un potere di autoregolamentazione, i Lords hanno riconosciuto che la funzione di certezza, alla quale assolve il precedente, non può assumere un grado di rigidità tale da inibire del tutto lo sviluppo del diritto, in modo tale da rendere ingiustizia nel caso concreto.

Da qui la conclusione secondo cui è possibile “dipartirsi dalle precedenti decisioni quando appaia giusto farlo”; tuttavia, ciò senza “disturbare retroattivamente” i rapporti già sorti, in campo civile, e le peculiari esigenze della materia penale. In argomento v. Barak, La discrezionalità del giudice, trad. it. di I. Mattei, Milano 1995, 205, per un primo esame della nozione di prospective overruling in Inghilterra, e delle critiche a questa rivolte sotto il profilo della distorsione della funzione giudiziaria. Del resto, l’opportunità che le corti “may choose whether to overrule a previous decision retrospectively”, è stata avanzata anche nell’ordinamento Anglossassone già in alcuni dissentig speech, pur se ciò è ancora escluso. In argomento, Cross - Harris, Precedent in English law, Oxford 1991, 228 ss.

66 50 V. ad es. CGCE, 8 febbraio 2007, C-3/06 P, Groupe Danone/ Commissione CGCE, 28 giugno 2005, C-189/02 P + altre, Dansk Rørindustri e a./Commissione, con nota di Simoncini, La politica della concorrenza tra esigenze di effettività e certezza del diritto: un difficile caso di irrogazione di sanzioni, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 1960. Per una riflessione sulle sentenze della Corte di Giustizia della Comunità Europea che, nel vigore dei previgenti art, 173, 174 e 177 del trattato C.E.E, si arrogano il potere di limitare nel tempo (vietandone, ad esempio, la retroattività, Santangeli, La sentenza civile come precedente giudiziale, cit., 18 ss.

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stituzionale Italiana67), e da ultimo, questo istituto è stato espressamente disciplinato dal nuovo codice di procedura civile brasiliano68.

Non così, invece, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che non ha ancora ritenuto di dotarsi dell’istituto del prospective, o comunque di ipotizzare soluzioni in qualche modo simili, ed anzi continua a permettere l’applicazione retrospettiva dei propri mutamenti di giurisprudenza (da questo si desume che l’istituto del prospective non è visto dalla Corte Europea come uno strumento indispensabile per la tutela dell’affidamento)69 .

L’istituto è stato di recente adottato in via giurisprudenziale dalla Corte di cassazione francese70, ed in via meno intensa dall’ordinamento tedesco71, e più recentemente, dalla

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Sulla possibilità, per la Corte Costituzionale, di autolimitare l’efficacia retroattiva delle proprie decisioni, v. Bellocci - Giovannetti, Il quadro delle tipologie decisorie nelle pronunce della Corte costituzionale, Quaderno predisposto in occasione dell’incontro di studio con la Corte Costituzionale di Ungheria, Palazzo della Consulta, 11 giugno 2010,, in www.cortecostituzionale.it, dove è contenuta un’ampia rassegna di pronunce in cui la Consulta ha esercitato detto potere. Cfr. ancora tra gli altri Politi, La limitazione degli effetti retroattivi delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale nel recente dibattito dottrinale, in Giur, cost., 1991, 3013, ed in particolare Zagrebelsky, Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle sue pronunce, in Quaderni costituzionale, 1989.

68 Art. 927 comma 4.

69 52 V. CEDU sentenza Demir e Baykara c. Turchia 12 novembre 2008, con allegata separate opinion di Zagrebelsky , che ritiene, invero, che la Corte debba trovare adeguate soluzioni per evitare l’applicazione retroattiva delle pronunce, che configgerebbe con la tutela dell’affidamento. Si riportano alcuni passaggi della separate opinion: (…) “However, in my opinion, the act of departing from precedent raises a particular problem, because the interaction between the new interpretation and the law, as previously contemplated, will give rise to a new “law”whose content is different to that of the previous “law”. The retrospectiveness of the new “law” is problematic with regard to the requirements of foreseeability and legal certainty. I would compare this to the problems raised by the retrospective effect of an Act interpreting a previous Act, justifying a certain resistance on the part of the Court. The requirements terms of the quality of the law, and particularly that of the foreseeability of its application, entail a need for a similar approach to the nature of judicial interpretation to that obtaining in the situation of laws succeeding each other in time, for which transitional provisions are often made.” (…) In the light of the foregoing, I would have preferred it if the Court had stipulated the time from which the right in question “became” (paragraph 154 of the judgment) one of the essential elements of the right set forth in Article 11. In my own opinion, it would seem legitimate to doubt that this could already have come about by 1995, when the Turkish Court of Cassation disposed of the case at domestic level. I moreover find it regrettable that the Court has once again allowed the “natural” retrospectiveness of judicial interpretation to impugn an approach that, atthe material time, was (probably) not in breach of the Convention” (…).

70 In Francia, lo strumento del prospective overrulig fa il suo ingresso per la prima volta nel panorama giurisprudenziale con la sentenza dell’8 luglio 2004, Cour de cassation, 2° chambre civile, la quale adotta come sostengo argomentativo e teorico di tale istituto la costruzione giurisprudenziale elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con riferimento all’art. 6, § 1 della CEDU. In particolare la Corte francese afferma che: “que si c’est à tort que la cour d’appel a décidé que le demandeur n’avait pas à réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action engagée, la censure de sa décision n’est pas encourue de ce chef, dès lors que l’application immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale” [che, se è a torto che la corte d’appello ha deciso che il richiedente non dovesse reiterare trimestralmente la sua intenzione di proseguire l’azione intentata, la censura della sua decisione non ha riguardato questo capo, in quanto l’applicazione immediata di questa regola di prescrizione nel giudizio in corso porterebbe a privare la vittima di un processo equo, ai sensi dell’art. 6.1. della CEDU]. Al di là dei riferimenti alle fonti comunitarie, la giurisprudenza ha poi talora invocato a giustificazione dell’utilizzo del prospective, l’art. 2 cod. civ., che disciplina i principi che regolano l’applicazione delle norme nel tempo e che investe anche il problema della non retroattività di atti legislativi. Con riferimento all’individuazione dell’organo giudiziario competente ad operare il prospective, l’orientamento prevalente ritiene preferibile attribuire detto potere esclusivamente alla Corte di Cassazione, meglio se in adunanza plenaria, e non già alle Corti di merito. Infine, in Francia, l’operatività dello strumento in questione – che può dirsi senz’altro consolidata, sulla base di una serie costante di pronunce del Giudice di Legittimità volta a sancire, non senza qualche resistenza, il principio della irretroattività del revirement giurisprudenziale – sembra riguardare esclusivamente il campo del diritto processuale, con esclusione pertanto dei mutamenti giurisprudenziali interessanti l’assetto normativo di carattere sostanziale.

71 Diversa – e sicuramente meno intesa – affermazione applicativa del prospective si registra nell’ordinamento tedesco, dove è tuttavia, parimenti, avvertita la necessità – oltre di garantire l’esigenza di certezza del diritto - di accordare, ai sensi del terzo comma dell’art. 20 del

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Corte di Cassazione Italiana72; si è di fatto raggiunta, e non a caso proprio e solo in materia processuale, l’adozione da parte della giurisprudenza di legittimità dell’autoattribuzione del potere di modificare una giurisprudenza ormai pacificamente consolidata, ma solo “per il futuro”, applicando in pratica il precedente orientamento alla fattispecie in decisione ed alle altre fattispecie in cui le parti abbiano fatto appunto legittimo affidamento su un orientamento considerato correttamente come pacifico, laddove il cambiamento dovesse danneggiarle.

In tale modo, si coniuga il principio di tutela dell’affidamento con le esigenze di modificare il precedente orientamento giurisprudenziale; e la tutela dell’affidamento non mai sacrificata, neanche in ipotesi limitate, alle esigenze sottese al cambiamento, che peraltro a loro volta appaiono soddisfatte. Ed anzi, potrebbe discutersi gli effetti del prospective sulle esigenze di cambiamento, più liberamente evase proprio in considerazione del fatto, che, con l’istituto in esame, una più rapida modifica non conduce tuttavia al sacrificio del principio di affidamento. La novità, negli ordinamenti di civil law, non è tuttavia di poco momento, e l’istituto è guardato con perplessità73.

Grundgesetz (Costituzione tedesca), adeguata tutela all’affidamento riposto dalla parte in un consolidato assetto esegetico-normativo, improvvisamente travolto da inversione giurisprudenziale. (Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dresden 1996, 116). A tal riguardo, si è fatto spesso riferimento ai criteri elaborati dalla giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht (Corte Costituzionale tedesca) al fine di determinare la legittimità costituzionale di atti legislativi con efficacia retroattiva, nonché relativi alla retroattività delle proprie pronunzie, discutendosi circa estensibilità di tali principi al campo dei mutamenti e delle innovazioni giurisprudenziali. (Cfr. tra i tanti GUCKELBERGER, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, Bonn, 1997, 16).

Interessante al riguardo la posizione del Bundesgerichtshof (Corte di Cassazione tedesca), la quale, superando il valore enfatico della distinzione tra atto legislativo ed atto giurisprudenziale, ha talora fatto propri i criteri elaborati dal Giudice delle leggi. V. tra le tante BGH del 20.09.2000, V ZB 58/99, in BGHZ 145, 158, secondo cui “Hat die von der rückwirkenden Rechtsprechungsänderung belastete Partei auf die Anerkennung der bisherigen Rechtslage vertraut, und gebührt diesem Vertrauen bei Abwägung mit den Interessen des Prozessgegners und den Belangen der Allgemeinheit der Vorrang, griffe eine Rückwirkung in rechtlich geschützte Positionen ein; führt die Änderung zu unzumutbaren Härten, könne die neue Rechtsprechung ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten. [il mutamento giurisprudenziale può valere soltanto per il futuro quando la parte la cui posizione risulta aggravata ha legittimamente fatto affidamento, nel compimento della propria condotta, sulla situazione giuridica attuale; il legittimo affidamento della parte deve essere contemperato con i legittimi interessi della parte avversa, e ritenuto prioritario; la retroattività della modifica farebbe sorgere un onere ingiusto ed iniquo a carico della parte]. Altre pronunce in cui il Bundesgerichtshof fa uso della tecnica del prospective sono BGH 7.3.2007, VIII ZR 125/06, Juris; BGH 21.1.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1,5; BGH 7.4.2003, BB 2003, 1081; BGH 23.1.

2003, NJW 2003, 1805, 53. Quanto all’affidamento nel precedente giurisprudenziale, si distinguono quindi le ipotesi in cui lo stesso viene ritenuto meritevole di tutela da quelle in cui non appare giustificabile una limitazione all’efficacia retroattiva dell’ovverruling.

A tal riguardo si richiede che il mutamento giurisprudenziale comporti una restrizione delle facoltà e dei poteri della parte, un onere ulteriore suo carico, idoneo a pregiudicarne l’esercizio dei diritti. Occorre, inoltre che, a seguito di un contemperamento di interessi con l’altra parte che riceverebbe invece un immediato vantaggio dal nuovo orientamento (e che quindi, in un certo senso, avrebbe “diritto al mutamento”), quest’ultima non debba ritenersi irragionevolmente pregiudicata dall’applicazione del prospective, e quindi “dall’artificioso differimento della vigenza della nuova regola giurisprudenziale”. L’affidamento non viene invece ritenuto meritevole di tutela – in quanto non incolpevole – quando la parte avrebbe dovuto conoscere l’affiorare del mutamento e comportarsi di conseguenza, improntando la propria condotta all’osservanza del Vorsorgeprinzip [“principio di precauzione”]. Vi è, poi, chi richiede che il problema dell’applicabilità della tecnica del prospective vada risolto attraverso l’introduzione di un’apposita disciplina legislativa; così Klappstein, Die Rechtsprechungsanderung mit Wirkung fur die Zukunft, Berlin 2009, 460.

72 L’istituto è stato definitivamente introdotto nell’ordinamento Italiano dalla Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza Cass. S.U.11 luglio 20111 n.15144, in www. cortedicassazione.it. In argomento, Santangeli, La tutela del legittimo affidamento sulle posizioni giurisprudenziali, tra la cristallizzazione delle decisioni e l’istituto del prospective overruling. Con particolare riguardo al precedente in materia processuale” in Judicium.it.

73 Santangeli, op. ult.cit., per un esame delle opinioni a favore e contrarie.

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Fonti del diritto e regole del processo

4. Gli Organismi quali fonti delle regole del processo.

Altri ordinamenti valorizzano la differente costruzione delle regole processuali attraverso le indicazioni espresse da alcuni organismi, variamente composti, con il precipuo compito anche di adattare le prescrizioni alle mutate esigenze 74.

Si tratta di un modo di porre principi e regole processuali di indubbio interesse e di evidente stimolo.

Si riconoscono e valorizzano dunque accordi di regolamentazione collettiva ovvero, quantomeno, proposte che – preso atto della indubitabile rilevanza della prassi all’interno della disciplina del processo – di tale prassi suggerisca un’ adeguata “catalogazione” o raccolta, che garantisca la necessaria conoscibilità.

Talora sono fenomeni che si autopromuovono, si autoinvestono e si autoassegnano questo ruolo, mentre altre volte, la loro attività è legittimata da una investitura da parte del legislatore75.

Anche a prescindere dalla natura legislativa o no dell’attribuzione, esistono forme differenti di declinazione del meccanismo; differente, ad esempio, il tasso di democraticità, che discende dal numero delle categorie coinvolte.

Altro è un organismo composto esclusivamente da magistrati oppure esclusivamente da avvocati, rispetto invece ad una struttura che metta insieme tutti i partecipanti al processo, così da potere valutare con pienezza tutti i punti di vista e le conoscenze prima di decidere, come accade nell’ordinamento francese, ove sono appunto gli esponenti della classe forense e della magistratura a concordare sul contenuto di accordi di regolamentazione collettiva del processo76.

Anche in queste ipotesi, è fondamentale la condivisione per evitare i risultati negativi cui in genere conduce una riflessione autoreferenziale di una categoria.

Ed, ancora, maggiore è lo sforzo democratico e funzionale se a queste categorie si affianca una presenza ulteriore (in particolare se realmente rappresentativa) della società civile, capace spesso di introdurre elementi di lettura innovativi e di ricordare le reali esigenze per cui le regole si pongono, e di suggerire soluzioni radicalmente differenti da antiche e non sempre commendevoli abitudini altrimenti destinate ad una stanca reiterazione. Si è già rammentata, ad esempio, l’esperienza inglese del Civil Procedure Rules Committee (creato per espressa previsione legislativa), laddove sono nominati soggetti che sono appunto espressione di categorie interessate, da magistrati ed avvocati fino

74

Precipuamente la Francia, dove è da tempo diffusa la prassi di regolamentazione del processo tramite accordi collettivi: v. infatti amplius sul tema Canella, Gli accordi processuali francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 2, 549 ss. Una menzione di tale innovazione, riferita al sistema italiano (per cui v. infra, nel testo ed in nota) di tali peculiari fonti è anche in Biavati, Argomenti di diritto processuale civile, cit., 21, pur cauto sul loro inquadramento nel sistema delle fonti.

75 Si pone al riguardo il problema della rappresentatività degli usi nella loro formazione, ben presente alla dottrina francese: aspetto per cui v. Cadiet-Jeuland, Droit judiciaire privè, Paris, 2013, 20.

76 V. ancora Canella, Gli accordi processuali francesi, cit., ed anche, Fabbi, “New” Sources, cit., (III) ss.

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Giulio Nicola Nardo

alla presenza di esperti rispettivamente in materia di consumo e di organizzazioni di consulenza non profit.

Un elemento di grande importanza attiene allora alla reale rappresentatività dei soggetti esponenziali chiamati a manifestare conoscenze ed esigenze delle varie categorie.

In Italia, ad esempio il fenomeno della regolamentazione del processo per via di accordi “collettivi” ha avuto una sua prima assai embrionale e timida manifestazione con l’esperienza degli osservatori sulle buone prassi del processo77, nonché – in misura più limitata – per l’attuazione della normativa primaria e secondaria in materia di processo civile telematico, con riguardo alla quale, nel tempo, vari protocolli son stati redatti d’accordo tra la rappresentanza forense e quella dei magistrati78.

Del resto, ciò sembrerebbe essere accaduto, più di recente, anche con i protocolli sulla redazione dei ricorsi per cassazione79: la nostra esperienza in proposito, tuttavia (e per ragioni assurte al notorio), è l’esempio emblematico del fatto che la pratica dell’accordo (e così il tema dei c.d. “usi moderni”) pone un problema di rappresentatività.

5. Le parti: le c.d. regole “elastiche” del processo.

Esiste, poi, un’ulteriore possibilità per la posizione delle regole processuali; che le regole del singolo processo siano concordemente80 disegnate dalle parti, come accordi privati, superando le disposizioni legislative e i poteri attribuiti al giudice.

L’autonomia che i soggetti di diritto manifestano nella loro facoltà di disposizione del diritto sostanziale potrebbe così tradursi anche nella disposizione concorde delle regole processuali.

Questo, come già chiarito, è patrimonio comune laddove si ammette che le parti possano addirittura scegliere una giurisdizione privata in luogo di quella pubblica, e conseguentemente definirne o concorrere a definire anche le regole processuali.

Meno immediato, invece, aderire alla tesi che il diritto di disporre autonomamente regole processuali competa alle parti anche quando queste decidono invece di assoggettarsi

77

Ampiamente trattato, anche con indagini intorno alla valenza di tali direttive, in Caponi, L’attività degli osservatori sulla giustizia civile nel sistema delle fonti del diritto, in Berti Arnoaldi Veli (a cura di), Gli osservatori sulla giustizia civile e i protocolli d’udienza, Bologna, 2011, 57 (ove pure altri contributi in arg.).

78 V. a titolo meramente esemplificativo, il “Protocollo sul processo civile telematico” siglato tra il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati ed il Tribunale di Roma il 19 giugno 2014.

79 In proposito, Frasca, Intorno al Protocollo fra Corte di cassazione e C.N.F. sui ricorsi civili, in Giurisprudenza italiana, 2016, 12, 2768 ss.; Carpi, La redazione del ricorso in Cassazione in un recente protocollo, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 2016, 1, 359 ss.; Consolo, Il Protocollo redazionale CNF-Cassazione: glosse a un caso di scuola di “soft law” (... a rischio di essere riponderato quale “hard black letter rule”), in Giurisprudenza italiana, 2016, 12, 2775 ss.

80 Eventualità non così comune, se si riflette come il processo sia per le parti luogo di confronto (spesso aspro), che non induce ad accordi pur limitati.

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Fonti del diritto e regole del processo

ad una pubblica giurisdizione, (caratterizzata secondo letture datate dalla presenza dello Stato e di interessi pubblici inderogabili dalla volontà delle parti)81.

Ad un attento esame, tuttavia, le aperture offerte da molti ordinamenti sono notevoli.

Questa previsione è più adottata di quanto comunemente si ritiene, così consentendo una maggiore elasticità delle regole processuali tramite la scelta delle parti di cambiare le regole del gioco per meglio adattarle alle loro esigenze e alle esigenze del singolo giudizio (anche per potere così avere maggiore voce in capitolo, ad esempio, nella determinazione dei costi giudiziali da sostenere).

Una visione non autoritaria ma autoregolamentata dell’ordinamento processuale, che valorizza il ruolo delle parti, e che va condivisa e privilegiata.

Del resto, nella quasi totalità degli ordinamenti, una parte delle regole processuali può già pacificamente essere integrata dalle concordi decisioni delle parti, assunte nel corso del processo, o addirittura precedentemente al suo inizio82.

Così, ad esempio, spesso si consente alle parti di intervenire nella determinazione della competenza, alla facoltatività della difesa tecnica, ai limiti delle eccezioni proponibili o dei mezzi di prova che possono farsi valere, ai limiti all’intervento di terzi, alla rinuncia a taluni mezzi di impugnazione ecc83, alla possibilità di scegliere concordemente il consulente tecnico che il giudice dovrà designare.

La tendenza sembra consolidarsi. Il nuovo codice del processo brasiliano ha introdotto una nuova previsione che consente, addirittura, qualunque accordo processuale che le parti desiderino concludere, lasciando di fatto ai giudici solo il compito (non semplice) di effettuare un controllo di validità in proposito84.

Laddove, semmai, più in dubbio rimane se questi poteri necessitino o no di un previo “lasciapassare” assicurato dalla necessità di una norma generale permissiva da parte dell’ordinamento85, come ad esempio tradizionalmente ritenuto dalla scienza processualista italiana, che tuttavia più di recente suggerisce una diversa e più permissiva lettura per quegli accordi che si rivelino meritevoli di tutela86.

81

Su tali opinioni e sulla evoluzione storica del ricorso alla figura degli accordi, con analisi focalizzata sulla analisi delle ideologie, Cabral, Accordi processuali nel diritto brasiliano, in Riv. dir. proc., 2016, 773 ss.; più ampiamente, dello stesso a. v. Convencoes processuais. Entre publicismo e privatismo, Sao Paulo, 2015.

82 Caponi, Autonomia privata e processo civile, in Accordi di parte e processo, Milano, 2009, 99 ss.; sul tema, più di recente, anche Chizzini, Konventionalprozess e poteri delle parti, in Riv. dir. proc., 2015, 1, 45 ss.

83 Una rassegna, con specifica analisi di varie fattispecie di accordo configurabili nel diritto processuale nordamericano e con spunti circa il sistema italiano, è in Fabbi, Appunti, cit., 1015 ss.

84 Cfr. spec. il nuovo art. 190 che recita che “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.

85 Fabbi, Appunti, cit., 1006, per una rassegna delle diverse opinioni al riguardo e così pp. 1029 ss. per delle conclusioni.

86 La lettura tradizionale è in Satta, voce Accordo, Enc. dir., 1958, Milano, 300 ss. e in seguito, Bongiorno, voce Accordo processuale, in Enc. Giur.,1988, I, 1 ss.; su tale aspetto, cfr. però, per la recente e più permissiva opinione citata nel testo, Caponi, Accordi, cit., 107.

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Incertezze comuni anche ad altri ordinamenti, quali quello statunitense, laddove la maggioranza delle Corti sembra ritenerne l’ammissibilità anche nel silenzio sul punto delle Federal Rules, anche in questo caso come risultato di una decisa evoluzione concettuale; se tradizionalmente gli accordi processuali erano ritenuti contrari all’ordine pubblico, si assiste oggi ad una rilettura più aperta del fenomeno87.

Ammesso che il processo sia regolato da accordi tra le parti, occorre però affrontare il tema degli eventuali limiti ai poteri delle parti nel determinare lo svolgimento del processo per accordo. i).In via generale, va affrontato il tema del processo su diritti che hanno ad oggetto materie di particolare importanza anche sociale88, se esistano divieti o particolari precauzioni quantomeno per i processi che dunque hanno ad oggetto tali diritti, laddove la maggiore o minore indisponibilità all’autonomia delle parti nel (liberamente) disporre del diritto sostanziale dovrebbe riverberarsi in conseguenti limitazioni di disporre nel diritto processuale89. ii).E se determinate tutele è bene siano previste poi anche per altre fattispecie laddove le parti versano in una soluzione di disparità (ad es. contratti con i consumatori) che non deve essere aggravata ulteriormente da iniqui accordi in materia processuale90; nulla escludendo, peraltro, che in tali casi sia proprio il ruolo del giudice a doversi attivare sua sponte per la protezione del versante più debole del rapporto. iii).Ancora, nelle materie tradizionalmente dispositive, occorre valutare se si mantengano esigenze pubblicistiche legate ad interessi irrinunciabili delle parti o dei terzi che impongono limiti alla facoltà di disposizione concorde dei privati91 [es: principio processuale di ordine pubblico, obbligatori per ogni processo, motivazione obbligatoria, contraddittorio]; iv).Va, infine, conclusa questa riflessione sul rapporto tra le scelte dei privati ed i compiti ed i doveri del giudice, con un’ultima considerazione; se davanti ad una giurisdizione privata è comprensibile che le parti possano pretendere dagli arbitri anche un supplemento (foss’anche inutile) di attività istruttoria, la situazione deve essere diversamente letta davanti alla giurisdizione statale. La pratica dell’accordo dovrà incontrare dei limiti, che nascono dalla ovvia constatazione che la machinery giudiziale mette in campo risorse pubbliche delle quali non si può permettere alle parti di far uso senza alcun limite. Il cri-

87

Fabbi, Appunti, cit., spec. 1027.

In Italia, è il tema dei processi su diritti c.d. “disponibili” (su cui, Barletta, La disponibilità’ dei diritti nel processo di cognizione e nell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2008, 978 ss.).

89 Ciò che ad esempio si è soliti ritenere in materia di prova legale; da notare che, nel sistema americano, si parte da premesse opposte: v. su tale aspetto il già citato studio di Fabbi, Appunti, cit., 1010-1014.

90 Cabral, Accordi, cit., 783-784, 790, ove si tratta di rapporti coinvolgenti soggetti “vulnerabili”, nonché il già analizzato comma 2 dell’art. 190 del codice di procedura brasiliano.

91 Vero è, per altro verso, che le opinioni sull’ampiezza di questi principi e così sui giusti confini alla prassi degli accordi, variano non di rado nel tempo e da un sistema all’altro: così Fabbi, Appunti, cit. 1028-1029 e 1030-1035, rispettivamente per la esperienza nordamericana e italiana.

88

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Fonti del diritto e regole del processo

terio di proporzionalità delle difese può per accordo dunque essere superato se implica un pluslavoro solo per i soggetti privati, non anche se coinvolge il giudice della controversia.

6. Le regole del processo tra flessibilità e rigidità.

Dunque, la regola processuale la può in teoria porre in via generale il legislatore, o la magistratura tramite i precedenti giudiziali, o gli organismi e le best practices.

Ma anche alle parti del giudizio può essere dunque riconosciuto tale diritto, evidentemente nel singolo processo oggetto della trattazione; naturale porsi il problema della possibilità che ciò avvenga, sempre nel singolo processo, ad opera del giudice, cui potrebbe essere assegnato il compito di porre le regole del processo che sta affrontando (come può accadere espressamente nella giurisdizione privata, laddove talora le parti attribuiscono espressamente agli arbitri l’onere di determinare le regole processuali per quello specifico arbitrato).

Si abbraccia, sotto varie forme, il tema centrale della flessibilità del processo, e dei limiti della stessa; sotto questo profilo, è un tema che forse sarebbe opportuno trattare92. Ma ci si incammina verso una tradizionale riflessione, sulla rigidità o elasticità delle regole processuali, che esula dall’oggetto della presente indagine93.

Il tema principale oggetto di analisi concerne l’individuazione dei soggetti deputati a disporre le regole processuali, il problema di “chi” dunque deve scegliere le regole processuali, non di “quali” regole processuali si debbono scegliere.

Da questo limitato punto di vista, occorre precisare che: i) i processi elastici sono quelli in cui in ogni processo il giudice (o le parti) caso per caso cambia le regole per meglio adattarle, e questo potere del giudice per ogni caso singolo lo può prevedere il legislatore, la giurisprudenza consolidata, la prassi, le best practices ecc..; ii) i processi rigidi sono quelli in cui ci sono delle regole prefissate che vanno adottate una volta per tutte, e queste possono essere fissate; dal legislatore, dalla giurisprudenza consolidata, dalla prassi, dalle best practices.

Occorre rinviare a future trattazioni eventuali più approfondite riflessioni sulla necessità o no di una previa regola generale che preveda il potere ed i limiti di disposizione del giudice nel singolo processo94; e comunque dei margini, ad esempio anche in termini di diritti

92

Se dovessi scriverne, certo da indicare l’evoluzione verso il judicial case management in diritto Inglese e Americano: v. ad es., per una prospettiva generale, De Cristofaro, Case management, riforma del processo civile, tra effettività della giurisdizione e diritto costituzionale al processo, in Riv. dir. proc., 2010, 282 ss.; ma anche Ficcarelli, Fase preparatoria del processo civile e case management giudiziale, Napoli, 2011, spec. 91 ss. sulla evoluzione del processo civile inglese.

93 Caponi, Rigidità e flessibilità del processo civile, in Riv. dir. proc., 2016, 1442 ss. Che si tratti di dibattito “classico” è agevolmente dimostrato menzionando il par. 16, ove si trattava del c.d. “principio di adattabilità del procedimento alle esigenze della causa”, della Relazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli, presentata nell’udienza del 28 ottobre 1940-XVIII, per l’approvazione del testo del Codice di procedura civile.

94 Fabbi, Appunti, cit., spec. 1029 ss.

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di difesa e contraddittorio effettivi, comunque da garantire, anche in termini di sufficiente conoscenza delle regole da applicare a quel singolo processo95, ovvero per tutelare terzi che a quel processo siano estranei.

7. Conclusioni.

L’esame ha condotto in più punti a riflettere sulla necessità del perseguimento di alcuni obiettivi, essenziali per l’idea stessa del processo, a prescindere dal “positore” delle regole processuali.

L’argomento, tuttavia, sembra quasi esulare dal tema della trattazione, ma occorre fare una breve sintesi.

L’analisi anche empirica effettuata ha avvertito della pluralità dei princìpi che, nell’attuale momento storico, sono chiamati a reggere il processo civile, e di come tra gli stessi sia difficile ricavare una lettura armonica, trattandosi spesso di soddisfare esigenze che, nella loro dimensione più ampia, contrastano e contraddicono altri assunti fondamentali.

In particolare, il sempre più prepotente manifestarsi dei princìpi in tema di durata ragionevole dei processi e del principio di proporzionalità, dovrà pur sempre essere completato e temperato dal rispetto dei diritti di azione, difesa, contraddittorio, anche nella loro dimensione soggettiva più “tradizionale”.

Ben si è espresso chi96 ha sottolineato come “ In particolare, il pur comprensibile desiderio di accelerare la definizione dei processi non deve pregiudicare le garanzie millenarie a tutela delle parti. Occorre evitare che si crei uno jatus pericoloso fra una esigenza contingente ed un bisogno eterno… Sicché le tecniche organizzative e le misure acceleratorie, pur se innalzate alla dignità di principio, debbono recedere – ieri come oggi – rispetto alle garanzie del contraddittorio, della difesa e della azione in giudizio. Sono, questi, i princìpi che davvero costituiscono quel unus spiritus che sostiene ed è la sostanza stessa dell’ordinamento del processo.”

Certo, il tema della contemperazione tra le differenti esigenze va diversamente declinato, sotto alcuni profili, anche necessariamente allora agendo sul profilo delle risorse economiche da assegnare da parte dello Stato al settore giustizia; determinazioni, tuttavia che, poiché sacrificano contestualmente la copertura di altre necessità che lo Stato tutela, o impongono un sacrificio ulteriore ai cittadini sul versante della tassazione generale

95

Gli eventuali limiti, sia in tema di diritti di difesa comunque da garantire sia della conoscenza delle regole del processo. Sono profili di flessibilità, comunque. Sotto questo profilo, è un tema che forse sarebbe opportuno trattare. Diversa situazione, peraltro, si riscontra all’estero: dove, per citare soltanto alcuni casi, figura l’ordinamento tedesco, sensibile alla pratica degli accordi processuali (lo studio principale in materia, del Prof. Wagner, risale al 1998) ed all’obiettivo di delimitare, su specifici aspetti, la discrezionalità che potremmo definire “a posteriori” del giudice (ossia in sede di interpretazione della norma processuale), ammettendone invece larghe dosi in punto di fissazione discrezionale a priori di certe, poche regole (tutte riportabili alla c.d. direzione formale del processo, con la previsione di un rito tendenzialmente flessibile.

96 Viene riportato un brano tratto da Panzarola, Alla ricerca dei substantialia processus, in Riv.dir.proc. 2015, 695.

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Fonti del diritto e regole del processo

o specificatamente sulle spese necessarie di giustizia per sostenere un processo, è forse opportuno siano rese da chi è almeno indirettamente deputato dai cittadini ad occuparsi in via generale della cosa pubblica, e ne possiede una visione d’insieme, ovvero tendenzialmente l’organo legislativo.

Può costruirsi, in definitiva, una classifica ideale dei “soggetti” più adatti a elaborare le regole processuali?

Difficile generalizzare su cosa sia meglio o cosa peggio, dipende dal sentiment di ognuno di noi, in realtà.

Fermo il rispetto dei principi generali di ordine pubblico processuale e la doverosa attenzione al criterio di proporzionalità, sarebbe da favorire l’opportunità di valorizzare le scelte congiunte delle parti liberamente prese nel determinare le regole processuali.

In via generale, poi, le riflessioni svolte convincono e sostenere la tendenziale superiorità in materia processuale del ricorso a principi e regole adottate per via legislativa, piuttosto che giurisprudenziale.

Quanto comunque al contesto giurisprudenziale, laddove si voglia efficacemente valorizzare questa “produzione” in materia processuale, vanno necessariamente adottate una serie di accorgimenti per rendere questo contesto il più possibile efficace; considerazioni in certa misura comuni al formarsi delle regole giudiziali tramite appositi organismi e le c.d. best practices.

Comunque sia è fondamentale che chi “pone le regole” sia pienamente consapevole.

Il diritto processuale è una materia per tecnici, che i tecnici conoscono e applicano spesso su posizioni contrapposte e le regole stesse debbono allora essere attentamente maturate dando grande importanza ai pareri dei tecnici, anche per evitare fenomeni di rigetto nell’applicazione.

Così, se si opta per il legislatore, ad esempio, si è compiuta solo una parte della riflessione; sotto il profilo della funzionalità, è importante che il legislatore per ben legiferare conosca i problemi, si sia confrontato nel processo di formazione della legge con i tecnici, o abbia delegato i tecnici per gli aspetti necessari.

E lo stesso vale se sono i giudici a porre le regole: è comunque indispensabile confrontarsi quantomeno con gli avvocati e la dottrina per avere una visuale completa del fenomeno processuale su cui si vuole incidere; se poi è il Giudice della Corte Suprema a porre regole per i giudici delle corti inferiori, il confronto culturale deve manifestarsi anche con quei giudici prima di decidere.

In definitiva, l’analisi compiuta ha confermato la necessità di evitare il principale rischio delle decisioni sulle regole processuali ossia le scelte autoreferenziali, c ciò vale per chiunque, in ogni caso, è deputato a “posare” le regole del processo.

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Marco Russo

Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

Sommario : 1. 1. Un bilancio dopo la riforma operata dalla L. n. 143/2012: il contributo chiarificatore apportato dalla novella. – 2. L’opportunità di un’interpretazione “debole” dell’art 342 c.p.c. – 3. 3. Qualche conclusione.

Lo scritto, dopo aver dato sintetico conto dell’evoluzione della giurisprudenza nei primi cinque anni di applicazione del nuovo art. 342 c.p.c., si sofferma sulla recente presa di posizione delle Sezioni Unite (Cass., S.U., 27199/2017) in ordine all’onere di specificità dei motivi d’appello e sottolinea i primi, non confortanti segnali della formazione di un principio di autosufficienza dell’atto d’appello, sull’esempio del principio che vuole “autosufficiente” il ricorso per cassazione.

The paper, after giving a quick summary of the case law concerning Art. 342 of Italian Code of Civil Procedure, examines a recent judgement (Cass., S.U., 27199/2017) about the burden of clearly specify the reasons for the appeal, and mentiones the hypothetical, not promising establishment of a principle of self-sufficiency of appeal, along the same lines as principle of self-sufficiency of appeal in cassation

1. Un bilancio dopo la riforma operata dalla L. n. 143/2012: il contributo chiarificatore apportato dalla novella.

L’esame di cinque anni di interpretazioni in dottrina e di applicazioni giurisprudenziali dell’art. 342 c.p.c. come riformulato dal legislatore del 2012 ci restituisce l’immagine – confermata dalla recente posizione “restauratrice” assunta dalle sezioni unite1 – di una disposizione a cui la riforma ha modificato la veste, senza mettere sostanzialmente in discussione l’individuazione del contenuto minimo in presenza del quale i motivi d’appello sono da

1

Cass., S.U., 16 novembre 2017, n. 27199, in pubblicazione in Giur. it., 2018.

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Marco Russo

ritenersi sufficientemente specifici e dunque, per questo profilo, le doglianze sono suscettibili di essere valutate nel merito.

Da un primo punto di vista infatti la riforma del 2012 ha lasciato immutati alcuni punti fermi nella disciplina dell’atto introduttivo del giudizio d’appello, la cui forma – tra citazione e ricorso – è rimasta affidata all’individuazione della materia del contendere effettuata dall’attore in primo grado (e non suscettibile di essere rimessa in discussione dall’appellante, neppure laddove contestata) e che, come precisato dalla giurisprudenza, è invece obbligatoriamente quella della citazione in caso di appello avverso un’ordinanza ex art.

702 ter c.p.c.2 Alla stessa riforma deve poi riconoscersi l’indubbio merito di aver ribadito la svolta dell’appello, inaugurata dal legislatore del 1990, verso il modello della revisio prioris instantiae, e, al contempo, di aver chiarito alcuni punti controversi sotto la disciplina previgente.

Sotto il primo profilo infatti continua ad essere salutata con favore la conferma della progressiva trasformazione dell’impugnazione da mezzo di gravame – qual era nell’impianto originario del codice, che lo costruiva alla stregua di un vero e proprio novum iudicium – a mezzo d’impugnazione a critica libera ma a cognizione vincolata, con retrocessione dell’effetto devolutivo (di cui anche la giurisprudenza, dall’inizio dello scorso decennio, sottolinea l’opportunità di una “concezione minimalista”3) da regola nei rapporti tra cognizione del giudice di primo e di secondo grado a eccezione che, in applicazione pressoché letterale del principio tantum devolutum quantum appellatum, consente il passaggio al grado d’impugnazione soltanto delle specifiche censure contenute – e motivate secondo i precisi oneri formali indicati dall’art. 342 c.p.c. – nell’atto d’appello, oltre che delle domande ed eccezioni riproposte ai sensi dell’art. 346 c.p.c. e delle questioni rilevabili d’ufficio che non siano state trattate in primo grado.

A quest’ultimo proposito, quanto ai chiarimenti offerti dalla riforma del 2012, si pensi al precedente dibattito sulla possibilità o meno per il giudice d’appello di attribuire al rapporto controverso, in assenza di impugnazione sul punto, una diversa qualificazione giuridica rispetto a quella adottata dal primo giudice: questione che l’art. 342, n. 2 c.p.c. risolve definitivamente a favore della tesi negativa, secondo l’opinione preferibile seguita in dottrina4. È stato infine recepito a livello normativo l’orientamento che predicava l’inammissibilità dell’appello privo di specifici motivi, ovvero, oggi, di “motivazione”, e che era stato in realtà l’ultimo approdo giurisprudenziale di un percorso dall’andamento singolarmente ciclico: dall’iniziale sanzione di nullità, come ritenuto in più precedenti degli anni Cin-

2

Cass., 15 dicembre 2014, n. 26326, in Mass. Giur. it., 2014; nello stesso senso in dottrina Tedoldi, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Bologna, 2013, 599.

3 Cass., S.U., 29 gennaio 2000, n. 16, in Foro it., 2000, I, 1606.

4 Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Bari, 2015, 397.

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Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

quanta5, e conseguente affermazione della possibilità di sanatoria in caso di costituzione dell’appellato, sia pure con efficacia ex nunc ai sensi del secondo comma dell’art. 164 c.p.c.6, la tematica aveva conosciuto un’evoluzione verso il polo dell’inammissibilità7 e poi nuovamente della nullità8 (ancorché la distinzione tra le due sanzioni non fosse così netta, dal momento che, come osservato in dottrina a commento di queste ultime decisioni, la lettura dei casi giustificava “il sospetto che la declamazione della nullità sottend[a] una pronuncia di inammissibilità, venendo essa dichiarata malgrado la costituzione dell’appellato, senza che nulla si dic[a] in ordine al se essa sia avvenuta prima o dopo lo scadere del termine di impugnazione”9) prima di assestarsi sulla tesi dell’inammissibilità10, infine confermata dalle sezioni unite11.

2. L’opportunità di un’interpretazione “debole” dell’art 342 c.p.c.

Quanto al contenuto dell’atto, come è noto l’art. 342 c.p.c. emergente dalla novella del 2012 prevede – oltre ai requisiti previsti dagli artt. 163 c.p.c., e ad esclusione del superfluo avvertimento di cui al n. 7 12 – non più l’esposizione sommaria dei fatti (eliminata dal legislatore del 2012, e confluita nella nuova “motivazione” dell’appello), bensì “1) l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado; 2) l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata”.

La riforma – se si eccettua un orientamento minoritario seguito da alcune corti di merito e già respinto dalla giurisprudenza di legittimità, come si vedrà infra – non ha introdotto a carico dell’appellante oneri particolarmente gravosi.

Non è risultata infatti dirompente la previsione della necessità di specifica indicazione delle parti del provvedimento impugnato, già sottesa al principio di specificità dei motivi

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Cass. 23 maggio 1961 n. 1210, in Foro it., 1962, I, 336; Cass., 28 aprile 1956, n. 1304, in Foro it. Rep., 1956, voce “Appello civile”, n.

73; Cass., 10 giugno 1954, n. 1922, in Giust. civ., 1954, I, 1348.

6 Cass., 20 aprile 1956, n. 1304, in Foro it. Rep., 1956, voce “Appello civile”, nn. 72 e 278; Cass., 11 giugno 1953, n. 167, in Giur. it., 1953, I, 1, 236.

7 Cass., 20 giugno 1983, n. 4234, in Foro it., 1983, I, 1564; Cass., 24 novembre 1980, n. 6231, in Foro it. Rep., 1980, voce “Appello civile”, n. 139; Cass., 14 novembre 1979, n. 5918, ivi, n. 158; Cass., 15 maggio 1978 n. 2371, in Foro it., 1979, I, 763; Cass., 7 marzo 1968, n. 750, in Foro it., 1968, I, 1518.

8 Cass., 27 gennaio 1992, n. 852, in Foro it. Rep., 1992, voce “Appello civile”, n. 53; Cass., S.U., 20 gennaio 1992, n. 666, in Inf. prev., 1992, 565; Cass., 4 dicembre 1989, n. 5357, in Giur. it., 1990, I, I, 918; Cass., S.U., 6 giugno 1987, n. 4991, in Foro it., 1987, I, 3037.

9 Chiarloni, voce “Appello (dir. proc. civ.)”, in Enc. giur., II, Roma, 1995, 5.

10 Cass., 23 febbraio 1998, n. 1920, in Mass. Giur. it., 1998; Cass., 29 luglio 1995, n. 8377, ivi, 1995; Cass., 22 luglio 1995, n. 2012, ibidem; Cass., 21 aprile 1994, n. 3809, ivi, 1994.

11 Cass., S.U., 29 gennaio 2000, n. 16, in Foro it., 2000, I, 1606.

12 Balena, op. cit., 406; Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2015, 384; in giurisprudenza Cass., S.U., 18 aprile 2013, n. 9407, in Mass. Giur. it., 2003.

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d’appello, se non per il parziale elemento di novità apportato dalla precisazione, offerta dalla giurisprudenza13 e da una parte della dottrina14, per cui con la nuova formulazione è “parte” la sezione di motivazione in senso logico appartenente al piano verticale della sentenza, e dunque comprendente non soltanto i “capi della decisione” ma anche tutti i singoli segmenti che la compongono quando assumano un rilievo “autonomo o di causalità”: interpretazione che, nel suo significato operativo per l’appellante (ossia ai fini della materiale individuazione delle sezioni della sentenza da impugnare), era in realtà implicitamente sostenuta dalla giurisprudenza, già pacifica sotto la vigenza del precedente art.

342 c.p.c. e a maggior ragione da confermarsi oggi, per cui ove la sentenza sia sorretta da una pluralità di ragioni “distinte ed autonome, ciascuna delle quali giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata”, l’omessa impugnazione di una di esse rende inammissibile per difetto di interesse (in grado d’appello così come in sede di legittimità) la censura relativa alle altre15, e riguardo alla quale la dottrina ha precisato che le parti di provvedimento non possono essere intese in altro senso che non sia quello con cui il termine “parti” è adoperato nell’art. 329 c.p.c., e dunque con riferimento alle statuizioni o capi della sentenza di primo grado suscettibili di passare autonomamente in giudicato16.

Sarebbe stato invece innovativa (e assai gravosa per l’appellante) l’affermazione della sussistenza di un onere di redigere un “progetto alternativo di sentenza”, come sostenuto in alcune decisioni di merito17: sotto questo profilo le prime applicazioni dell’art. 342 e, per il rito del lavoro, del’art. 434 c.p.c. si erano segnalate infatti per severità, tanto da ipotizzarsi un vero e proprio onere per la parte di mettere il giudice nella doppia condizione di operare un “preciso e mirato intervento di ‘ritaglio’”, come consentito dalle “funzionalità di editing redazionale” del processo civile telematico18, e di redigere la motivazione “mediante richiamo alle deduzioni dello stesso appellante”19; una richiesta, neanche troppo mascherata, di poter copiare e incollare nella sentenza d’appello le parti ritenuti utili dell’appello principale ovvero incidentale, che ha giustamente incontrato le censure della dottrina secondo cui l’incombente “rompe la dialettica e i ruoli che contrappongono le figure del giudice e dell’avvocato, rompe la dialettica tra il privato che chiede giustizia e

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Cass., 5 febbraio 2015, n. 2143, in Mass. Giur. it., 2015; App. Roma, 29 gennaio 2013, in Foro it., 2013, I, 969; App. Torino, 12 marzo 2013, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 877.

14 Fabiani, Oggetto e contenuto dell’appello civile, in Foro it., 2012, V, 284; Verde, La riforma dell’appello civile: due anni dopo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 973, secondo cui nella nozione rientrano anche i “luoghi” della motivazione, “che ne costituiscono la base argomentativa”.

15 Cass., 18 aprile 2017, n. 9752, in Mass. Giur. it., 2017; Cass., 30 aprile 2013, n. 10196, in Guida al dir., 2013, 39, 84.

16 Balena, Istituzioni, cit., 397, nt. 19.

17 V. in questo senso, tra le altre, Trib. Monza, 25 marzo 2014, in http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/06/ MONZA25_3_4.pdf, che, senza fornire maggiori indicazioni, chiede letteralmente all’appellante di “redigere l’atto di appello quasi fosse una sentenza”.

18 App. Salerno, 1° febbraio 2013, in Giusto proc. civ., 2013, I, 481 ss., con nota critica di Scarselli, Il nuovo contenuto dell’atto di appello ex art. 342 e 434 c.p.c., ovvero della pretesa che gli avvocati scrivano progetti di sentenza.

19 Trib. Verona, 28 maggio 2013, in www.ilcaso.it.

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Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

il pubblico che deve renderla”20, tanto più che, dalla lettura dei predetti arresti, neppure si comprende su quali elementi testuali i giudici abbiano tratto argomenti per un’esegesi tanto formalistica21.

Ad una diversa, e saggiamente più morbida interpretazione dell’art. 342 c.p.c. si è invece sin da subito ispirata la Cassazione, dalle cui pronunce è emerso che la nuova norma non impone affatto all’appellante di ricalcare la sentenza appellata con un diverso contenuto, ma soltanto di razionalizzare le ragioni dell’impugnazione individuando in modo chiaro e esauriente le parti di provvedimento non condivise, nonché di esplicitare le differenti argomentazioni che sorreggono le ragioni di dissenso22.

La linea, come anticipato, è stata recepita dall’orientamento più morbido della giurisprudenza di merito23 ed è stata infine confermata dalle sezioni unite della Corte di cassazione, che, con la recente decisione 16 novembre 2017, n. 27199, hanno affermato il principio di diritto per cui gli artt. 342 e 434 c.p.c. devono essere interpretati nel senso che l’impugnazione è ammissibile se contiene una “chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze”, cumulando ad una parte “volitiva” un apporto “argomentativo” che “confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice”, senza necessità di “particolari forme sacramentali” e, soprattutto, della “redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado”.

Le sezioni unite erano state chiamate a stabilire, in risposta al quesito posto dall’ordinanza interlocutoria della terza sezione, n. 8845 del 5 aprile 201724, se all’appellante è richiesto di formulare l’appello “con una determinata forma o di ricalcare la gravata decisione ma con un diverso contenuto”, ovvero se è sufficiente “ma almeno necessaria, un’analitica individuazione, in modo chiaro ed esauriente, del quantum appellatum, circoscrivendo il giudizio di gravame con riferimento agli specifici capi della sentenza impugnata nonché ai passaggi argomentativi in punto di fatto o di diritto che la sorreggono e formulando, sotto il profilo qualitativo, le ragioni di dissenso rispetto al percorso adottato dal primo giudice”.

In motivazione la Corte – dopo aver ripercorso le principali tappe dell’avvicinamento dell’appello al modello della revisio prioris instantiae, e alla conseguente limitazione della cognizione del giudice di secondo grado alle sole questioni dedotte dagli appellanti25 –

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Scarselli, Nuovo contenuto, cit., 490. Tutt’al più, come suggerito da altra dottrina, l’espressione “motivazione” contenuta nell’art. 342 c.p.c. deve essere interpretata nel senso che “i contenuti che un atto di appello deve possedere, a seguito della riforma, risultano, sostanzialmente, assimilabili a quelli di una sentenza” (Cascella, op. cit., § 3; nello stesso senso Viola, Il nuovo appello filtrato, Pistoia, 2012, 23).

21 Verde, op. cit., 975.

22 Cass., 5 febbraio 2015, n. 2143, in Mass. Giur. it., 2015.

23 V. App. Potenza 19 aprile 2016, in www.eclegal.it, secondo cui l’appello è ammissibile se contiene una critica “sufficientemente specifica” delle argomentazioni contenute nella sentenza impugnata.

24 Il testo dell’ordinanza è consultabile per esteso in www.dejure.it.

25 Sul tema v. in dottrina, oltre agli studi negli anni Settanta di Bonsignori Critica dell’effetto devolutivo in senso generico e astratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 624 ss.; Effetto devolutivo, avocazione e traslazione, ivi, 1970, 1209 ss.; Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili, ivi, 1978, 1595 ss.; L’effetto devolutivo dell’appello, ivi, 1974, 1306 ss.; L’effetto devolutivo nell’ambito dei capi connessi (effetto esterno), ivi, 1976, 944 ss.; Premesse allo studio dell’effetto devolutivo dell’appello, ivi, 1971, 696 ss.]; Attardi, Note

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ha ricordato che la questione inerente al contenuto minimo dell’atto d’appello è stata più volte affrontata dal supremo organo della nomofilachia.

In particolare, con sentenza 6 giugno 1987, n. 4991 le sezioni unite avevano richiesto la manifestazione volitiva dell’appellante indirizzata a ottenere la riforma della sentenza impugnata, e corredata da un apporto argomentativo idoneo a contrastare la motivazione offerta dal primo giudice26; con sentenza 20 settembre 1993, n. 9628 (confermata, sotto questo profilo, dalla successiva, già citata decisione 29 gennaio 2000, n. 16) lo stesso organo aveva confermato la necessità che le ragioni dell’appellante, senza particolari forme sacramentali, fossero esposte “con sufficiente grado di specificità, da correlare peraltro con la motivazione della sentenza impugnata: il che, se da un lato consente di affermare che il grado di specificità dei motivi non può essere stabilito in via generale e assoluto, esige pur sempre che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte a incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime”27.

Vigente l’attuale formulazione dell’art. 342 c.p.c., secondo le sezioni unite non si è realizzato un vero e proprio contrasto sul minimum per l’ammissibilità dell’appello, come invece sostenuto nell’ordinanza di rimessione, tale da giustificare l’adesione ad uno specifico orientamento giurisprudenziale, potendosi invece semplicemente confermare (sia pure con alcune precisazioni) l’interpretazione per cui l’appellante deve “consentire di individuare agevolmente, sotto il profilo della latitudine devolutiva, il quantum appellatum e di circoscrivere quindi l’ambito del giudizio di gravame, con riferimento non solo agli specifici capi della sentenza del Tribunale, ma anche ai passaggi argomentativi che li sorreggono; sotto il profilo qualitativo, le argomentazioni che vengono formulate devono proporre lo sviluppo di un percorso logico alternativo a quello adottato dal primo Giudice e devono chiarire in che senso tale sviluppo logico alternativo sia idoneo a determinare le modifiche della statuizione censurata chieste dalla parte”28.

Le sezioni unite, come anticipato, hanno poi espressamente confermato l’insussistenza di alcun onere di redazione di un “progetto alternativo di sentenza”, essendo invece sufficiente, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, che, come già osservato da altre decisioni di legittimità29, alla pars destruens costituita dalla demolizione dell’iter logico- giuridico su cui si fonda la decisione impugnata segua una pars construens che prospetti una “ragionata e diversa soluzione della controversia rispetto a quella adottata dal primo giudice”.

sull’effetto devolutivo dell’appello, in Giur. it., 1961, IV, 145; Cerino Canova, Le impugnazioni civili. Struttura e funzione, II, Padova, 1973, 304; e, più recentemente, Poli, Il nuovo giudizio d’appello, in Riv. dir. proc., 2013, 120; Ragni, Il giudicato implicito ed il principio della ragione più liquida: i confini mobili del giudicato nella giurisprudenza, in Riv. trim dir. proc. civ., 2015, 647; Tedoldi, Appello, cit., che parla di “illacrimata sepoltura” dell’effetto devolutivo.

26 Cass., 6 giugno 1987, n. 4991, in Foro it., 1987, I, 3037.

27 Cass., 20 settembre 1993, n. 9628, in Corr. giur., 1993, 1296.

28 Cass., 5 febbraio 2015, n. 2143, in Mass. Giur. it., 2015; nello stesso senso Cass., S.U., 27 maggio 2015, n. 10878, in www.dejure.it, che chiede l’indicazione “chiara e esauriente” del quantum appellatum, ossia dei “punti e capi della decisione investiti dal gravame”, nonché delle “ragioni, correlate ed alternative rispetto a quelle che sorreggono la pronuncia, in base alle quali è chiesta la riforma”.

29 Per la stessa affermazione, anteriormente alla pronuncia delle sezioni unite, v. Cass., 7 settembre 2016, n. 17712, in Mass. Giur. it., 2016.

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Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

A tali approdi la Corte ha aggiunto due precisazioni per cui è sufficiente che le questioni e i punti contestati della sentenza impugnata siano “chiaramente” enucleati, ciò che avviene quando l’atto d’appello permette di “comprendere qual è il contenuto della censura proposta”; e la maggiore o minore specificità delle doglianze è conseguenza dell’estensione della motivazione della decisione di primo grado, e dunque “ove le argomentazioni della sentenza impugnata dimostrino che le tesi della parte non sono state in effetti vagliate, l’atto di appello potrà anche consistere, con i dovuti adattamenti, in una ripresa delle linee difensive del primo grado”.

3. Qualche conclusione.

Le considerazioni che precedono permettono, a cinque anni di distanza dalla sua introduzione, di trarre alcune conclusioni sul meccanismo di cui al nuovo art. 342 c.p.c., improntate ad un giudizio di complessiva superfluità, più che radicalmente negativo, almeno a confronto dei risultati ottenuti, sempre nell’ambito del “nuovo” appello successivo alla riforma del 2012, laddove una mal interpretata esigenza di contenimento dei tempi processuali, anche a discapito di altri canoni costituzionali quale quello che predica la giustizia del processo, ha prodotto regole che non si crede di esagerare nel definire frutto di vera improvvisazione: si pensi – per rimanere al meccanismo introdotto dal parallelo “filtro” introdotto dal legislatore del 2012, ovvero a quello ex art. 348 bis c.p.c. – all’impugnabilità per cassazione della sentenza di primo grado, già icasticamente definita in dottrina “miracolo degno di una delle più famose pagine evangeliche”30, i cui tratti sorprendenti crescono se si considera che tale eccentrica possibilità di impugnazione, davanti ad un organo oberato di lavoro quale è la Cassazione, è originata dal rilievo dell’insussistenza di alcuna ragionevole probabilità di una riforma della decisione già in grado d’appello; o all’evidente “mancanza di ogni coordinamento”31 tra il filtro di cui all’art. 348 bis c.p.c. e l’estensione dell’art. 281 sexies all’appello introdotta soltanto qualche mese prima con L. 183/2011; o ancora all’erroneità dell’espressione “inammissibilità”32 per indicare un’infondatezza nel merito non soltanto evidente, ma persino dichiarata se si pensa che la Relazione di accompagnamento al D.L. n. 83/2012 alludeva espressamente alla “prognosi negativa” sul “merito” dell’impugnazione33.

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Monteleone, Il processo civile in mano al Governo dei tecnici, in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/346/G.%20 Monteleone.pdf, p. 2.

31 Balena, Le novità relative all’appello nel d.l. n. 83/2012, in Giusto proc. civ., 2013, I, 336.

32 Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Torino, 2014, 516; Luiso, op. cit., 405.

33 Improprietà lessicale ereditata dall’altrettanto contraddittoria dizione adottata per il c.d. filtro in Cassazione nella rubrica dell’art. 360, n. 2 bis c.p.c. e anch’essa concettualmente ricondotta dal noto intervento delle sezioni unite nel 2010 – nell’indifferenza del legislatore che nel 2012 ha introdotto il filtro in appello – alla più corretta nozione di manifesta infondatezza, e, nel 2017, alla discussa figura della “inammissibilità di merito” (Cass., S.U., 21 marzo 2017, n. 7155, in Foro it., 2017, I, 1177).

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E si tratta di un’improvvisazione tanto più inaccettabile se si considera che essa non riguarda soltanto la sfera delle definizioni – in merito alle quali, sin dai primi commenti alla riforma, gli interpreti hanno volenterosamente messo riparo con esegesi “ortopediche” – ma anche le scelte di fondo: tutt’oggi incomprensibile è la preoccupazione del legislatore di assicurare una decisione in tempi brevi, se non tendenzialmente immediati, agli appelli ictu oculi sprovvisti di alcuna chance di successo, la cui corsia preferenziale introdotta dagli artt. 348 bis e ter c.p.c. non può che rallentare la trattazione e la decisione, che anche socialmente apparirebbero più urgenti, degli appelli ictu oculi fondati, e come tali idonei ad impedire l’esecuzione di sentenze ingiuste.

Di poche esegesi ortopediche ha necessitato la ragionevole applicazione della (pur migliorabile34) tecnica normativa estrinsecatasi nel filtro “formale” di cui all’art. 342 c.p.c.: ragionevolezza che anzi presuppone e attesta il rifiuto, da parte dei giudici d’appello, della “scorciatoia” che il legislatore del 2012, nell’ideare un meccanismo (in particolare, come si vedrà, per quanto riguarda il requisito di cui al n. 2 della stessa norma) per certi ispirato al principio di autosufficienza operante in materia di ricorso per cassazione35, voleva evidentemente estendere ai giudici di secondo grado36.

Le Corti territoriali, e i tribunali quali giudici d’appello avverso le sentenze dei giudici di pace, parrebbero infatti aver opportunamente declinato l’invito ad utilizzare lo strumento ad impropri fini deflattivi, forse sulla base delle statistiche sul funzionamento della Cassazione, che confermano la scarsa incidenza, sull’auspicata e sino ad oggi irrealizzata diminuzione dell’arretrato della Corte, dei “filtri” più o meno dichiarati di ammissibilità37:

34

Si pensi all’oscura richiesta di indicazione delle “circostanze” da cui deriva la violazione della legge, “irrilevanti, oltre che spesso ignote” e, in ipotesi, afferenti a piani evidentemente estranei ai fatti di causa come “l’ignoranza, l’impreparazione, la negligenza o, ancora, l’errore di percezione commesso dal giudicante” (Cascella, op. cit., § 3).

35 Dell’affacciarsi di un principio di autosufficienza in appello trattano in dottrina Cascella, op. cit., § 4, secondo cui l’art. 342 c.p.c. richiede al giudice una “mera verifica, caratterizzata da una sorta di automatismo, circa la presenza/assenza dei requisiti” di forma posti dalla norma, e Tedoldi, L’appello civile, Torino, 2016, 152; la pertinenza del principio all’atto d’impugnazione in secondo grado – negata in giurisprudenza da Cass., 11 aprile 2016, n. 6978, in Mass Giur. it., 2016 – è invece espressamente affermata da Trib.

Monza, 25 marzo 2014, in http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/06/MONZA25_3_4.pdf e App. Potenza, 14 maggio 2013, in Nuova proc. civ., 2013, 4, 136, e, più recentemente, è accennata da Trib. Bergamo, 16 giugno 2017, in www.dejure. it, secondo cui la riforma si fonda su “un principio di specificità massima del devoluto, attuabile anche attraverso la completezza e l’autosufficienza dell’atto, e volto a portare dinnanzi alla giustizia di secondo grado (così come avviene anche per il ricorso alla Suprema Corte di cassazione), argomenti precisi e ben delineati onde evitare, in senso deflattivo, l’affollamento dei numerosi procedimenti di gravame generici e strumentalizzati a procrastinare l’esito finale della controversia” (i corsivi sono di chi scrive).

36 In questo senso già Scarselli, Sull’incostituzionalità del nuovo art. 342 c.p.c., in www.judicium.it, § 1, secondo cui il legislatore non ha inteso “indicare alle parti il contenuto dell’atto introduttivo, avvisandole che esso deve necessariamente avere la causa petendi e il petitum dell’impugnazione, ma si è trattato, viceversa, di assegnare al giudice dell’impugnazione uno strumento assolutamente discrezionale con il quale liberarsi dall’onere di provvedere nel merito”: e ciò appare tanto più significativo, e suscettibile secondo l’Autore di essere denunciato per difetto di costituzionalità, se si considera che “contro ogni regola, un aspetto intrinseco e formale quale quello del nuovo art. 342 c.p.c. è stato reso invece circostanza di inammissibilità” anziché di nullità “come se fosse un aspetto estrinseco e formale” all’evidente scopo di impedire che l’atto, se qualificato nullo, potesse essere sanato dall’eventuale raggiungimento dello scopo ex art. 156, comma 3 c.p.c. (§ 3). Un rischio di “dissoluzione” della funzione rimediale delle impugnazioni e dell’appello in particolare è paventato anche da Consolo, Nuovi ed indesiderabili esercizi normativi sul processo civile: impugnazioni a rischio di “svaporamento”, in Corr. giur., 2012, 1133 ss.

37 Il numero dei procedimenti definiti, nel loro complesso (e quindi non solo con sentenza, ma anche con altri strumenti processuali) davanti a tutti gli uffici giudiziari italiani tra il 2014 e il 2016 è stato costantemente superiore al numero dei procedimenti iscritti, mentre per quanto riguarda la Corte di cassazione, malgrado la “riduzione del calo degli iscritti nel civile”, è progressivamente saluto

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Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

da quello relativo ai controlli sulla sussistenza degli elementi contenutistici del ricorso posti dall’art. 366 (come severamente interpretati dalla giurisprudenza di legittimità) a quello, solo formalmente di “ammissibilità”, introdotto dall’art. 360 bis c.p.c. che – involgendo, come si è poco sopra osservato, un sostanziale giudizio di fondatezza dell’impugnazione – appare più assimilabile al filtro in appello di cui all’art. 348 bis c.p.c., piuttosto che ai requisiti formali disposti dalla norma in commento. È tuttavia innegabile che il tenore letterale dall’art. 342 c.p.c. (a prescindere dallo standard di severità adottato dalle Corti nella sua concreta applicazione) attragga l’atto d’appello nell’orbita del principio di autosufficienza.

Parrebbe in ogni caso affrettato lanciare per ciò solo un grido d’allarme: il principio potrebbe in realtà offrire in grado d’appello risultati non disprezzabili in termini di ragionevole durata del processo, qualora la sanzione dell’inammissibilità continui ad essere irrogata dai giudici di secondo grado con saggia parsimonia38, e senza eccedere negli esasperati formalismi cui indulge talvolta la Corte di legittimità nell’applicazione dell’art.

366, n. 3 39 e n. 6 40 c.p.c., ossia qualora la scure dell’inammissibilità e la conseguente formazione del giudicato siano limitate ai soli casi in cui la carente tecnica espositiva dell’appellante nell’illustrazione dei motivi renda materialmente impossibile al giudice d’appello, senza consultare il fascicolo di primo grado, la comprensione delle censure formulate nei confronti del ragionamento adottato nella sentenza impugnata.

In estrema sintesi, l’ingresso del principio di autosufficienza nella disciplina del giudizio di secondo grado non appare di per sé presagio di una diminuzione di tutela qualora la sua operatività in appello sia confinata a quella di “monito”, ai difensori delle parti appellanti, affinché redigano gli atti introduttivi in modo da permettere al giudice di formarsi un’idea della fondatezza o meno in iure dell’impugnazione senza doversi addentrare nel

il numero di procedimenti annualmente pendenti (“alla fine del 2016 il numero di procedimenti civili pendenti dinanzi alla Corte era di quasi 107.000 unità; era di poco inferiore a 100.000 all’inizio del decennio”), con un “trend” che dunque non pare aver risentito delle “misure introdotte dal legislatore tra il 2011 e il 2012” (le citazioni sono tratte dal rapporto della Banca d’Italia dell’ottobre 2017 “La giustizia civile in Italia: le recenti evoluzioni”, in https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/qef/2017-0401/QEF_401_17.pdf).

38 Si pensi al requisito dell’esposizione sommaria dei fatti, previsto espressamente dalla norma nella versione antecedente al 2012, la cui assenza non dava luogo a difficoltà essendo indubbio che l’omissione determinasse una mera irregolarità non sanzionata dell’atto (e che secondo una parte della dottrina sarebbe ancora implicitamente richiesto tramite il rinvio ai requisiti dell’atto di citazione in primo grado ex art. 163 c.p.c., come sostenuto da Grossi, Il diritto di difesa ed i poteri del giudice nella disciplina delle impugnazioni, in www.judicium.it, § 4 e Cascella, op. cit., § 3).

39 E’ esemplificativa la recente Cass., 31 luglio 2017, n. 18962, in pubblicazione in Giur. it., 2018, che – sulla base del discutibile presupposto per cui non soltanto l’insufficiente, ma anche la sovrabbondante narrazione dei fatti di causa preclude ex art. 366, n. 3 c.p.c. l’esame nel merito – ha dichiarato en bloc l’inammissibilità di tutti e nove i motivi di cui si componeva il ricorso per cassazione, rilevando l’eccessività di “ben 51 pagine per spiegare l’intero svolgimento dei gradi di merito”, che escluderebbero di per sé la sommarietà nella misura in cui rendono “particolarmente ‘indaginosa’ l’individuazione delle questioni da parte di questa Corte, impropriamente investita della ricerca e della selezione dei fatti (anche processuali) rilevanti ai fini del decidere”.

40 L’orientamento più severo onera il ricorrente di procedere alla “trascrizione integrale” dei documenti rilevanti (Cass., 28 febbraio 2017, n. 5185, in Mass. Giur. it., 2017; Cass., 28 giugno 2012, n. 10850, ivi, 2012), “dato che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve essere consentito alla Corte sulla base delle sole deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative” (Cass., 11 agosto 2001, n. 10484, in Mass. Giur. it., 2001): l’interpretazione è giustamente criticata dalla dottrina, secondo cui indebitamente “la nostra Corte ricava dalla norma un generale principio di ‘autosufficienza’ del ricorso, in virtù del quale la ‘indicazione’ diventa ‘trascrizione’” (Ricci, Sull’”autosufficienza” del ricorso per cassazione: il deposito dei fascicoli come esercizio ginnico e l’avvocato cassazionista come amanuense, in Riv. dir. proc., 2010, I, 737).

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Marco Russo

materiale della causa celebrata avanti al primo giudice41 (così, peraltro, non aggravando né tanto né poco il lavoro dei difensori, ai quali, già sotto la norma previgente, l’onere di specificazione dei motivi sconsigliava di limitarsi ad una mera relatio alle difese esperite in primo grado).

Ma un tale saggio utilizzo del principio di autosufficienza dell’atto d’appello presuppone che le Corti d’appello proseguano nel meritorio rifiuto del contributo di semplificazione del proprio lavoro (e di deflazione del proprio carico) che apporterebbe l’applicazione più rigida delle norme frutto della politica legislativa di progressiva riduzione delle impugnazioni esaminabili nel merito, ispirata al freddo efficientismo – estraneo alla logica di un ordinamento che si prefigga l’obiettivo, almeno tendenziale, di rendere giustizia – per cui, se non si è in grado di ridurre i tempi dei singoli processi d’appello, si può rendere sempre più impervia all’impugnante la strada che conduce ad una pronuncia sul merito, e ne deriverà (forse) un’accelerazione dei processi sopravvissuti.

Tale finalità era già stata espressamente perseguita per il giudizio di cassazione con il citato filtro di cui all’art. 360 bis c.p.c. (senza dimenticare il mai rimpianto quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c.) ed è proseguita nel 2012 attraverso la demolizione del vizio di motivazione derivante dalla riscrittura del motivo ex art. 360, comma 1 n. 5 c.p.c.; nello stesso contesto il legislatore ha introdotto vere e proprie sanzioni per il rigetto del gravame (quale è la condanna al pagamento di un ulteriore contributo unificato ex L. 228/2012) o dell’istanza di inibitoria, ma soprattutto – qualora la giurisprudenza delle Corti d’appello avesse adottato un’interpretazione “forte” del nuovo art. 342 c.p.c. – avrebbe letteralmente disseminato di “ostacoli”42, se non di autentici “trabocchetti”43 e di “sovrabbondanti trappole”44 la disciplina dell’atto introduttivo del giudizio tramite l’inopportuna trasformazione di requisiti formali in condizioni di ammissibilità, come avvenuto con l’esplicita richiesta di affermazione dell’esistenza del nesso causale tra l’error in iure denunciato dall’appellante e l’esito della decisione45.

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Uno spunto per l’elaborazione di questa versione “debole” del principio di autosufficienza in appello può forse leggersi nella motivazione di App. Brescia, 9 aprile 2014, in http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/05/brescia9_4_141. pdf, laddove il giudice ricostruisce la ratio legis della riforma nella volontà di “consent[ire] al giudice dell’appello di capire immediatamente il problema sollevato, pervenendo alla comprensione del nocciolo della doglianza” senza dover consultare il fascicolo di primo grado (e perciò ritenendo inammissibile, nel caso di specie, un appello nel quale l’attore si era diffuso “in considerazioni sovrabbondanti e ripetitive, senza fornire un’organica indicazione delle parti del provvedimento che s’intendevano appellare” e senza “l’enunciazione delle modifiche richieste alla ricostruzione del fatto prospettata dal tribunale”. Per un esempio di appello dichiarato inammissibile per impossibilità di ricavare dal solo atto introduttivo l’oggetto della doglianza, v. App. Reggio Calabria, 8 maggio 2014, in http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/05/reggioCalabria8_5_14.pdf, che ritiene inidoneo ai fini di cui all’art. 342 c.p.c. l’appello che faccia “soltanto cenno alla questione oggetto del giudizio di primo grado” (nel caso di specie, un’opposizione a decreto ingiuntivo) “senza neppure chiedere la revoca del decreto opposto […] mentre l’art. 342 c.p.c. ormai impone, con riguardo a ciascuna statuizione oggetto di doglianza, di indicare le modifiche da apportare alla valutazione del primo giudice e dunque di articolare in termini precisi tutte le conclusioni che si intendono sottoporre al giudice dell’appello”.

42 Cascella, Tecnica di redazione dell’appello e rispetto dei requisiti di contenuto-forma ex art. 342 c.p.c., Riflessioni a margine di un recente case law, in http://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2014/01/cascella_appello.pdf, § 1.

43 Scarselli, Incostituziuonalità, cit., § 5.

44 Tedoldi, Appello, cit., 515.

45 Così anche Scarselli, Incostituziuonalità, cit., § 2, secondo cui “in sostanza la legge passa dall’indicare alla parte cosa deve inserire nell’atto processuale a come deve predisporre la cosa che deve inserire nell’atto processuale”, il che risulta all’Autore “fatto grave”

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Sul principio di autosufficienza “debole” dell’atto d’appello dopo la riforma dell’art. 342 c.p.c.

La necessità di tale nesso, ora posta dal n. 2 dell’art. 342 a vero e proprio requisito di ammissibilità dell’appello, non era mai stata in discussione, difettando evidentemente l’interesse all’impugnazione qualora l’atto d’appello contesti soltanto alcune delle plurime rationes decidendi su cui risulta fondata la sentenza di primo grado46.

L’elevazione del presupposto ad elemento formale consente dunque, rispetto al testo anteriore alla riforma del 2012, la dichiarazione dell’inammissibilità delle impugnazioni in cui tale nesso non sia stato expressis verbis evidenziato: vi sarà allora una perdita secca in termini di giustizia della decisione, laddove tale nesso oggettivamente sussista e l’appellante abbia semplicemente omesso di esplicarlo; e vi sarà invece identità di effetti nei casi in cui il nesso non sussiste, ossia quando l’appellante lamenti un errore del giudice che, quand’anche rimosso, non potrebbe condurre ad una riforma della sentenza.

Sul piano della giustizia sostanziale infatti il giudizio d’appello, applicando l’attuale art.

342 c.p.c. così come la sua versione previgente, si conclude in ogni caso con una conferma della sentenza impugnata; né è lecito attendersi alcun beneficio per la ragionevole durata del processo, atteso che il nuovo vizio di mancata esplicazione del nesso causale deve essere dichiarato con sentenza, e dunque con la medesima forma e con le stesse tempistiche con cui, sotto la precedente formulazione dell’art. 342, il giudice d’appello rilevava il difetto di interesse.

Si torni all’esempio poco sopra prospettato. A ben guardare, la verifica dell’adempimento o meno dell’onere di esplicazione formale del nesso causale richiede meno tempo e studio al giudice d’appello, rispetto alla verifica che tale nesso oggettivamente sussista, soltanto se si ritiene che, sotto l’attuale art. 342 c.p.c., il giudice di secondo grado possa apprezzare l’ammissibilità o meno dell’impugnazione dalla lettura del solo atto d’appello, e dunque possa esonerarsi dalla lettura non soltanto della comparsa di costituzione dell’appellato, ma altresì della sentenza impugnata47: interpretazione, quest’ultima, permessa dal tenore letterale della disposizione e che tuttavia i giudici d’appello hanno sino ad oggi mostrato di non voler adottare, così allontanando la disciplina dell’atto d’appello dalle acque agitate dei più formalistici e dunque meno condivisibili orientamenti della giurisprudenza di legittimità in materia di principio di autosufficienza (del ricorso per cassazione).

dal momento che “mentre se io legislatore ti indico cosa voglio posso sanzionare l’assenza della cosa che volevo, se io legislatore ti indico invece come voglio una certa cosa, sanzionarti per la presunta assenza di un come è un abuso, perché il come non è mai assente o presente, è solo, appunto, una modalità con la quale una cosa viene inserita nell’atto”; nello stesso senso Cascella, op. cit., § 3.

46 Sul punto, v. la giurisprudenza già citata in nota 15.

47 Lettura in ogni caso necessaria se si ritiene invece che, quand’anche il nesso non sia stato indicato espressamente, la sua oggettiva sussistenza renderebbe ammissibile l’appello.

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Giurisprudenza

commentata

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Giurisprudenza Corte di Cassazione, Sez. VI civ. – ord. 23 ottobre 2017, n. 25059, Presidente Amendola – Relatore Frasca Sezioni specializzate in materia di impresa – Fase istruttiva – Rapporti con il tribunale ordinario – Confronto con le sezioni specializzate agrarie e con la sezione lavoro.

Il rapporto tra la “materia”, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 168 del 2003, come sostituito dall’art. 2 del d.l. n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, nella legge n. 27 del 2012, attribuita in primo grado alla Sezione specializzata in materia di Impresa istituita presso i Tribunali e in secondo grado alla Sezione istituita presso le Corti di Appello a norma dell’art. 1 del medesimo d.lgs., da un lato, e le altre controversie attribuite al Tribunale o alla Corte d’Appello presso la quale la Sezione è incardinata, dall’altro, non è riconducibile alla nozione di competenza, ma a quella di distribuzione degli affari all’interno di uno stesso ufficio. Ne consegue che la Sezione specializzata, la quale ravvisi l’esistenza di un rapporto di identità fra una causa davanti ad essa introdotta ed una causa introdotta davanti al tribunale in cui è incardinata, non può dichiarare l’esistenza della litispendenza, ma deve provvedere a norma del secondo comma dell’art. 273 c.p.c. e, se la causa riguardo alla quale ravvisi il predetto rapporto di identità risulti cumulata ad altre inerenti le sue attribuzioni, a norma del secondo comma dell’art. 274 c.p.c.

[Omissis] Rilevato che: 1. La Regione Campania ha proposto regolamento di competenza avverso l’ordinanza del 27 maggio 2016, con cui il Tribunale di Napoli, Sezione specializzata in materia di Impresa, investito di un’opposizione avverso un decreto ingiuntivo, nei suoi confronti ottenuto dalla s.p.a. Hydrogest Campania, ha dichiarato – previa affermazione che i rapporti fra le controversie spettanti ad essa Sezione specializzata e quelle spettanti al Tribunale di Napoli in sede ordinaria si connoterebbero come rapporti appartenenti a distinti uffici e, dunque, riconducibili alla nozione di competenza – la litispendenza tra le domande riconvenzionali proposte dalla qui ricorrente con l’atto di opposizione al decreto e la reconventio reconventionis svolta nella comparsa di risposta dalla creditrice ingiungente, da un lato, e le domande articolate nei giudizi iscritti ai nn.r.g. 28698 del 2010 e 34809 del 2010, previamente Ric. 2016 n. 16719 sez. M3 – ud. 06-04-2017 -2instaurati presso il Tribunale di Napoli in veste

ordinaria, rispettivamente dalla Hydrogest contro la Regione e da quest’ultima in opposizione ad un decreto ingiuntivo ottenuto nei suoi confronti dalla stessa società.

2. Al ricorso, con cui la Regione ha sostenuto l’insussistenza della ritenuta litispendenza sotto il profilo che non sussisterebbero fra le domande relazioni di identità, ha resistito, con memoria la Hydrogest, mentre non ha svolto attività difensiva la ABC Acqua Bene Comune Napoli-Azienda Speciale (già A.R.I.N.- Aziende Risorse Idriche di Napoli s.p.a.), chiamata in causa nel giudizio dalla Hydrogest.

3. Essendosi ravvisate le condizioni per la trattazione ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., è stata fata richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all’esito del loro deposito ne è stata fatta notificazione agli avvocati delle parti costituite, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza.

4. Non v’è stato deposito di memorie.

Considerato che: 1. Il Pubblico Ministero ha depositato conclusioni, nelle quali ha ampiamen-

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Giurisprudenza

te affrontato, rapportandosi alla giurisprudenza di questa Corte ed alla dottrina, la tematica, a giusta ragione ritenuta decisiva per la soluzione dell’istanza di regolamento, ancorché non prospettata nell’istanza, del rapporto fra la Sezione Specializzata in materia di Imprese ed il Tribunale ordinario nel quale essa è istituita. Sicché, il Collegio ritiene di prendere le mosse da dette conclusioni.

1.1. Il Pubblico Ministero si è così espresso: «La decisione del giudice partenopeo nasce dall’assunto che tra sezioni specializzate per l’imprese e tribunali di riferimento sussisterebbe un rapporto di “competenza”, nel senso che le prime non sarebbero mere articolazioni dell’ufficio giudiziario in cui sono collocate ma uffici giudiziari autonomi e distinti. In questa ottica, i rapporti fra cause identiche o connesse non potrebbero dare vita a provvedimenti di riunione, appunto presupponenti la pendenza delle cause dinanzi al medesimo ufficio giudiziario, ma piuttosto a pronunzie di Litispendenza (come quella di specie), ovvero continenza o eventualmente anche sospensione per pregiudizialità. [....] È indubbio che la pronunzia di “litispendenza” abbia le caratteristiche di una pronunzia sulla “competenza”, in quanto “La litispendenza è istituto che concorre alla identificazione in concreto del giudice che deve decidere la causa, sicché la pronuncia con cui il giudice dichiari la litispendenza, essendo sostanzialmente assimilabile al provvedimento con cui vengono decise le questioni di competenza, può essere impugnata soltanto con il regolamento necessario di competenza” (SU 17443/14 e Cass. 1218/06).

Ciononostante, l’impugnata decisione assunta dal giudice partenopeo non può essere qualificata come una valida pronunzia sulla “competenza”, perché questa presuppone la sussistenza di due autorità giudiziarie diverse, una delle quali deve essere appunto indicata come competente a decidere. È noto il dibattito in dottrina e giurisprudenza sul rapporto tra tribunale ordinario e sezioni specializzate per le imprese. All’indirizzo secon-

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do cui le seconde sarebbero appunto semplici sezioni, ossia articolazioni interne, del tribunale ove sono istituite (per tutte Cass. Ord. 21668/13), si contrappone quello secondo cui esse avrebbero una competenza per materia a parte, da valutare secondo i criteri di riparto di competenza e non di distribuzione degli affari tra sezioni del medesimo ufficio giudiziario (per tutte Cass. Ord. 15619/15).

Tra i due orientamenti, appare condivisibile il primo.

Le ragioni sono analiticamente spiegate in Cass. Ord. 24656/11. In tale pronunzia, premesso il richiamo a tutta la giurisprudenza in materia di rapporti tra sezione lavoro e sezione ordinaria e tra tribunale fallimentare e tribunale ordinario, giurisprudenza tutta nel senso della esclusione di rapporti e questioni di competenza, si precisa che “non vi è ragione alcuna per non applicare gli evidenziati principi anche alle sezioni specializzate in materia di proprietà intellettuale” – poi divenute sezioni specializzate per le imprese – “non potendosi ad esse applicare il diverso principio affermato in riferimento alle sezioni agrarie in ordine alle quali si è ritenuto sussistere una questione di competenza ove si discuta se la causa debba essere decisa da dette sezioni o da quelle ordinarie (Cass 19984/04; Cass 5829/07; Cass sez un 19512/08; Cass 17502/10). Questa Corte, infatti, ha a più riprese chiarito che i presupposti su cui si basa la competenza delle sezioni agrarie si fondano su una normativa del tutto peculiare in base alla quale il rapporto di dette sezioni con le altre del medesimo tribunale sí connota “nel senso di suggerire che tale rapporto si iscrive nell’ambito della nozione di competenza, in quanto all’unico dato contrario (e favorevole alla riconducibilità alla nozione della ripartizione interna ad un unico ufficio), rappresentato dall’essere la Sezione incardinata nell’ambito del Tribunale e, quindi, organizzativamente e burocraticamente nell’Ufficio del Tribunale, se ne contrappongono tre favorevoli, costituiti il primo dall’uso da parte del legislatore del termine competenza per individuare la potestà giurisdizionale delle Sezioni,

Michela Morgese

il secondo dall’espresso riferimento della competenza proprio alla Sezione, il terzo dall’essere la composizione della sezione del tutto peculiare, in quanto scaturente dall’apporto di magistrati ordinari togati in servizio presso il Tribunale e di magistrati onorari, i cd. esperti, altrimenti estranei al normale apparato organizzativo del Tribunale.” (Cass 189984/04). “Questi ultimi tre dati, in sostanza, mostrano che, nelle intenzioni del legislatore, seppure ai fini burocratici la Sezione risultasse incardinata nell’ambito dell’ufficio del tribunale (o della Corte) e, quindi, istituita “presso” il Tribunale (o la Corte d’Appello), in ossequio, del resto, al dettato dell’art. 102 Cost., comma 2, secondo inciso, tuttavia, ai fini della disciplina della competenza costituiva il punto di riferimento di una vera e propria competenza anche nei riguardi dell’ordinaria articolazione di tale ufficio e, quindi, se del caso, delle altre sezioni” (Cass 19984/04). Tali presupposti non ricorrono nel caso delle sezioni specializzate in materia di proprietà intellettuale. Infatti non può ritenersi che queste ultime dispongano di una propria autonoma competenza nei riguardi dell’articolazione dell’ufficio giudiziario cui appartengono.

L’elemento decisivo per pervenire a tale conclusione è contenuto nel D.Lgs. n. 168 del 2003, art. 2, comma 2 che stabilisce che “I giudici delle sezioni specializzate può essere assegnata, rispettivamente dal Presidente del tribunale o della corte d’appello, anche la trattazione di processi diversi, purché ciò non comporti ritardo nella trattazione e decisione dei giudizi in materia di proprietà industriale ed intellettuale”.

In altri termini le sezioni specializzate possono essere, ed in molti casi lo sono, delle sezioni “miste” in cui possono essere trattate sia materie riguardanti la competenza esclusiva in materia di proprietà intellettuale che cause ordinarie rientranti nella normale sfera di competenza del Tribunale. Ciò dimostra che la competenza specializzata resta comunque inserita nell’ambito dell’articolazione dell’ufficio giudiziario e non dà luogo ad una competenza separata.

Un ulteriore argomento lo si deduce dal D.Lgs. n. 168 del 2003, art. 3 che espressamente qualifica come competenza per materia quella in tema di proprietà intellettuale, alla stessa stregua dell’art. 413 c.p.c. che attribuisce la competenza a decidere sui rapporti di cui all’art. 409 c.p.c. al giudice del lavoro nonché della L. Fall., art.

24 che stabilisce “la competenza del tribunale fallimentare” a decidere di tutte le controversie che derivano dal fallimento. Anche il fatto che in conformità al “processo del lavoro” e in difformità dal “processo agrario”, l’organo giudicante non sia integrato da componenti non togati, ma ne viene solamente stabilito (peraltro non senza eccezioni) il carattere collegiale, analogamente a quanto stabilito, per il procedimento ordinario, dall’art. 50 bis c. p. c... costituisce elemento che induce a ritenere la non assimilabilità della sezione specializzata in materia di proprietà intellettuale a quelle agrarie. (cfr. Cass 23891/06)., Tali argomentazioni sono assolutamente convincenti.

Il parallelo con le sezioni specializzate agrarie non si può in alcun modo fare, in quanto tali sezioni sono composte anche da onorari, cosa che – come evidenziato dalla costante giurisprudenza – le connota di un’oggettiva diversità e rende del tutto coerente che tra esse e le sezioni ordinarie del medesimo ufficio giudiziario sorga una questione di “competenza” e non di ripartizione interna degli affari: il legislatore ha voluto per le controverse agrarie un ufficio giudicante “particolare”, con una composizione collegiale formata anche da esperti non togati, e ciò rende questo ufficio giudicante “particolare” oggettivamente e soggettivamente distinguibile dall’ufficio giudicante – per così dire -”ordinario”, in cui esso si colloca.

Le sezioni specializzate per le imprese non hanno, invece, questa connotazione particolare, contraddistinguendosi solo per le specifiche materie trattate. Ma la specializzazione per materie non è certo un indice sintomatico di diversità tra giudici e uffici, è solo un valore e uno strumento di più adeguata organizzazione per migliorare i

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Giurisprudenza

tempi e – anche la qualità – della risposta giudiziaria, ferma restando l’identità di ufficio. I tribunali italiani, soprattutto i più grandi, si caratterizzano per questa forte spinta alla specializzazione, che appunto avviene nell’ambito del medesimo ufficio, che rimane unico.

In questa prospettiva, non pare decisivo puntare sul fatto che le sezioni specializzate delle imprese devono essere composte da “magistrati dotati di specifiche competenze” come recita l’art. 2 comma 1 D.Lgs. 168 del 2003. Per tutte le funzioni giudiziarie occorrono specifiche competenze e l’esigenza di specializzazione non necessariamente impone la creazione di uffici giudicanti distinti, rispetto ai quali i rapporti sono di “competenza”, ben potendo questa esigenza essere realizzata attraverso le specializzazioni interne nelle varie articolazioni degli uffici giudiziari.

Del resto, uno dei giudici specializzati per antonomasia, il giudice del lavoro, fa parte del tribunale ordinario e ne costituisce un’articolazione interna. Pur se trattasi di un giudice che applica un rito diverso, che si occupa di materie specifiche e iperspecialistiche (quelle di lavoro e previdenza: artt. 409 e 442 c.p.c.) e per H quale addirittura è prevista una mobilità diversa (quello tra sezione del lavoro e sezione ordinaria è di regola un trasferimento vero e proprio, richiedente la legittimazione ordinaria ex art. 194 ord. giud), cionondimeno egli è e resta un giudice del tribunale di cui fa parte e l’eventuale assegnazione a lui di controversia ordinaria e viceversa involge solo un problema di trasmissione interna del fascicolo.

E lo stesso discorso vale per un altro giudice iperspecializzato, il giudice fallimentare. Invero, non si dubita (come accennato sopra, richiamando Cass. 24656/11) che il rapporto tra il tribunale fallimentare ex art. 24 L. Fall. e quello ordinario non sia un rapporto di competenza (l’azione non promossa dinanzi al tribunale fallimentare dà luogo a una pronunzia di improcedibilità non di incompetenza).

Oltretutto, anche per il giudice del lavoro e il tribunale fallimentare la legge utilizza il termi-

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ne “competenza” per individuare le materie o le azioni attribuite alla loro cognizione (vedi arttt.

413 c.p.c. e 24 L.Fall.). Ma non per questo la conseguenza è che i rapporti con gli altri giudici del medesimo ufficio giudiziario che trattano cause – per così dire -ordinarie si risolvano in termini di competenza/incompetenza.

Altro argomento utilizzato dai sostenitori dei rapporti di “competenza” in senso tecnico è quello secondo cui “...la circostanza che le sezioni specializzate non sono dislocate presso ogni distretto, ma solo presso alcuni di essi, rende palese che il rapporto fra le sezioni specializzate e le altre non è configurabile come rilevante – in quanto regolante le modalità di ripartizione di affari – all’interno del medesimo ufficio. Sotto tale aspetto, potrebbe, invero, determinarsi, con inammissibile asimmetria del sistema, che la natura del rimedio muterebbe a seconda che la pronuncia di declinatoria di competenza sia emessa dal giudice del lavoro, o da altro giudice ordinario, a favore della sezione specializzata in materia di impresa, nell’ambito di un tribunale presso il cui distretto non è dislocata alcuna sezione specializzata, ovvero in un tribunale nel cui distretto tale sezione sia invece istituita, con la conseguenza che, in tale secondo caso, si verterebbe in un’ipotesi di ripartizione di affari all’interno di un unico ufficio e nell’altro di questione proponibile con il rimedio del regolamento di competenza. Ciò condurrebbe a privare le parti ed il giudice degli strumenti di cui all’art. 42 c.p.c. e segg., soltanto in alcuni casi e non in altri sostanzialmente equiparabili, con palese violazione dei principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost.” (così la citata Cass. Ord. 15619/15).

Orbene, se una controversia assegnata alle sezioni specializzate delle imprese sia promossa dinanzi a tribunali diversi da quelli in cui sono presenti dette sezioni, la pronunzia non può essere che di incompetenza perché si è adito l’ufficio giudiziario anche territorialmente sbagliato (sulla legittimità delle sezioni solo in alcuni distretti, v.

Corte Cost. 14 dicembre 2004, n. 386).

Michela Morgese

Il problema, è evidente, riguarda solo l’ipotesi di una controversia promossa dinanzi ad un ufficio giudicante che contempli detta sezione, ma iscritta al ruolo ordinario e che arrivi ad una sezione ordinaria; o chiaramente viceversa. In questi casi, se si esclude un problema di competenza, la soluzione di chi debba trattare il fascicolo deve essere risolto in via interna attraverso i normali strumenti previsti nel caso di errata assegnazione tabellare di fascicoli; H giudice assegnatario rimette il fascicolo al presidente del tribunale che lo ritrasmette al giudice a quo se ritiene errato il rilievo tabellare di costui oppure provvede all’eventuale riassegnazione alla sezione esatta; se il giudice ad quem nega la propria competenza interna, il conflitto sarà deciso dal presidente del tribunale.

Non vi è alcuna lesione dei diritti delle parti, che comunque ottengono una decisione su chi sia il giudice in concreto della causa.

Viceversa, è proprio la configurazione del conflitto come di vera e propria competenza che rischia di pregiudicare il diritto-interesse della parte ad una rapida definizione del conflitto di competenza. Affidare la risoluzione allo strumento del regolamento di competenza in cassazione significa giocoforza allungare i tempi della decisione, il tutto sempre e soltanto per stabilire se la decisione spetti a una sezione o ad un’altra del medesimo tribunale.

Tra l’altro, la stessa istituzione del giudice unico, con accorpamenti delle preture nei tribunali, ha avuto il chiaro – e commendevole – scopo di ridurre le questioni di competenza. Eliminando tra le altre cose i distingui di competenza tra giudice del lavoro (ex pretore del lavoro) e giudice delle controversie ordinarie.

In questo contesto di accorpamento e di riduzione dei conflitti di competenza, comprendente anche materie specialistiche e giudici altamente specializzati (quelli del lavoro), pare da escludere scelte in controtendenza solo per le sezioni specializzate per la proprietà industriale poi divenute sezioni specializzate per le imprese.

Se il legislatore, in assoluta controtendenza, avesse voluto fare una scelta nel senso della creazione di uffici autonomi e distinti, avrebbe probabilmente usato la formula “Tribunale per le Imprese” (utilizzata oggi nel gergo giornalistico ma errata), non l’espressione “Sezione Specializzata”, che rimanda sempre all’idea di articolazioni facenti parte di un unico ufficio giudiziario.

In ultimo, si ribadisce quello che, secondo Cass. Ord. 24656/11, è I’ “elemento decisivo” in favore della tesi di mera distribuzione interna degli affari tra sezioni del medesimo ufficio giudiziario. Si tratta dell’art. 2 comma 2 del D.Lgs. 168 del 2003, “che stabilisce che “Ai giudici delle sezioni specializzate può essere assegnata, rispettivamente dal Presidente del tribunale p della corte d’appello, anche la trattazione di processi diversi, purché ciò non comporti ritardo nella trattazione e decisione dei giudizi in materia di proprietà industriale ed intellettuale”. In altri termini le sezioni specializzate possono essere, ed in molti casi Io sono, delle sezioni “miste” in cui possono essere trattate sia materie riguardanti la competenza esclusiva in materia di proprietà intellettuale che cause ordinarie rientranti nella normale sfera di competenza del Tribunale. Ciò dimostra che la competenza specializzata resta comunque inserita nell’ambito dell’articolazione dell’ufficio giudiziario e non dà luogo ad una competenza separata”(Cass. 24656/2011).

Appare evidente la fondatezza, e la decisività, di tale ultimo rilievo, che corrisponde alla prassi istitutiva delle sezioni adottata in molti tribunali.

Se alle sezioni specializzate delle imprese possono essere assegnate anche cause ulteriori, ciò significa che dette sezioni sono appunto articolazioni interne dell’ufficio, che non possono avere conflitti di competenza con altre sezioni del medesimo ufficio giudiziario.

Addirittura, nel caso in contestazione il conflitto si è realizzato all’interno della medesima del Tribunale di Napoli, la 3° sezione civile, competente tabellarmente a decidere le cause aventi ad oggetto le materie di cui all’art. 3 comma 2 lett. b) D.Lgs. n. 168/03 come riformato dal D.L.

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Giurisprudenza

01/12 e Legge di conversione n. 27/12, ma iscritte prima dell’entrata in vigore di tale nuova disciplina, e competente quale “sezione specializzata per le imprese” per le cause aventi ad oggetto le medesime materie ma introdotte dopo l’entrata in vigore di questa nuova disciplina. Invero, le cause RG 28698/2010 e RG 34809/10, a fronte delle quali è stata dichiarata la litispendenza, pendevano e pendono dinanzi a giudice della medesima sezione, in virtù di provvedimento tabellare organizzativo del Presidente del Tribunale di Napoli n. 187/13 (vedi le comparse conclusionali della Regione Campania relative ai giudizi RG 28698/2010 e RG 34809/10).

Paradossalmente, anche se dette cause fossero state pendenti dinanzi al medesimo giudice investito di quella in esame, egli avrebbe dichiarato la litispendenza qualificandosi per le prime due giudice del Tribunale di Napoli e per l’ultima giudice (componente del collegio) della sezione specializzata per le imprese. Un vero e proprio “sdoppiamento”, ancor più paradossale perché riguardante cause sulle stesse materie e anzi ritenute identiche. Ciò finisce col dimostrare l’infondatezza della tesi propugnata.

Per completezza, si segnala che la tesi dell’inesistenza di una questione di competenza è stata ribadita da Cass. n. 12326/2015, secondo cui “La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate e le sezioni ordinarie del medesimo tribunale non implica l’insorgenza di una questione di competenza, attenendo piuttosto alla distribuzione degli affari giurisdizionali all’interno dello stesso ufficio; ne consegue che una sezione ordinaria del tribunale non è incompetente a trattare una causa che, secondo l’art. 134 del codice della proprietà industriale, andrebbe assegnata alla sezione specializzata dello stesso tribunale istituita ai sensi del d.leg. 27 giugno 2003 n. 168”.

Da tutte queste considerazioni discende l’illegittimità del provvedimento impugnato, che ha dichiarato la litispendenza e disposto la cancellazione dal ruolo delle domande riconvenzionali della Regione Campania e della reconventio reconventionis svolta da Hidrogest Campania s.p.a. in liqui-

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dazione sulla base di una premessa errata, ovvero la sussistenza di un rapporto di separatezza tra il Tribunale e la sezione specializzata per le imprese.

Chiaramente, in presenza di questo vizio di natura preliminare, diventa inutile anche la disamina nel merito sulla sussistenza in concreto dell’affermato rapporto di identità tra le domande della Regione di cui ai giudizi RG 28698/210 e 34809/10 e quelle proposte nel giudizio oggetto del presente regolamento. Rapporto di identità, peraltro, fermamente contestato dalla Regione Campania facendo leva sul raffronto testuale delle domande come formulate nei distinti giudizi.».

1. Sulla base di tali considerazioni, riguardo alle quali non sono stati mossi rilievi dalle parti, il Pubblico Ministero ha chiesto che «si annulli l’ordinanza del 27 maggio 2016, con le conseguenze di legge.».

2. Il Collegio condivide l’avviso espresso dal Pubblico Ministero in ordine al rapporto fra Sezione Specializzata in Materia di Impresa e Tribunale Ordinario ed aggiunge i seguenti rilievi a conferma di esso: a) con ordinanza n. 21774 del 2016 la Sesta Sezione-1 della Corte ha dato continuità all’orientamento condiviso dal Pubblico Ministero, affermando, sebbene ribadendo precedenti anteriori, il principio di diritto secondo cui «La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate e le sezioni ordinarie del medesimo tribunale non implica l’insorgenza di una questione di competenza, attenendo piuttosto alla distribuzione degli affari giurisdizionali all’interno dello stesso ufficio. Ne consegue che l’ordinanza con la quale il giudice istruttore trasmette al presidente del tribunale gli atti relativi ad un causa per la sua assegnazione alla sezione specializzata dello stesso tribunale in materia d’impresa – istituita ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 168 del 2003, come modificato dall’art. 2 del d.l. n. 1 del 2012, conv. con modif. nella I. n.

27 del 2012 – non è qualificabile come una vera e propria decisione sulla competenza, configurandosi piuttosto come un provvedimento a valenza meramente amministrativa, e non è, quindi, im-

Michela Morgese

pugnabile, ai sensi dell’art. 42 cod. proc. civ., con il regolamento di competenza»; b) ancora più di recente la Sesta Sezione-2, con ordinanza n. 7227 del 2017 ha affermato, pure condividendo la ricostruzione sostenuta dal Pubblico Ministero e svolgendo questa volta ampiamente proprio gli argomenti da esso evocati, che «La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate in materia di imprese e quelle ordinarie dello stesso ufficio giudiziario non implica l’insorgenza di una questione di competenza, attenendo alla mera ripartizione degli affari, poiché, ai sensi dell’art. 2, cpmma 2, del d.lgs. n. 168 del 20,03, ai giudici che appartengono a dette sezioni specializzate può essere demandata anche la trattazione di processi non rientranti nelle materie attribuite alle medesime; ne deriva che è inammissibile il regolamento ex art. 42 c.p.c. avverso l’ordinanza con la quale il giudice abbia declinato la propria “competenza” in favore della sezione specializzata.»; c) nel caso ora in esame, avendo il Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in Materia di Impresa, adottato una pronuncia di dichiarazione di litispendenza, con cui ha chiuso il processo quanto alle domande riguardo al quale l’ha ravvisata, la pronuncia – diversamente dai casi appena riferiti, in cui il giudice di merito aveva espressamente o implicitamente negato l’esistenza di una questione di competenza e, dunque, si era in presenza di decisioni che non potevano considerarsi decisioni sulla competenza – è impugnabile con il regolamento di competenza, in quanto è riconducibile all’art. 42 cod. proc. civ., sebbene per un’erronea applicazione delle regole sulla competenza, invece che di quelle sulla ripartizione delle attribuzioni riferibili ad uno stesso ufficio; d) tali regole avrebbero imposto al giudice specializzato di provvedere a norma degli artt.

273, secondo comma, e 274, secondo comma, cod. proc. civ., come si spiegherà di seguito, sicché la discussione sulla detta declaratoria era possibile soltanto con il mezzo del regolamento necessario;

e) passando all’enunciazione di altri argomenti a favore della tesi condivisa, si rileva in primo luogo che l’argomento della composizione soltanto con magistrati togati della sezione in materia di impresa segna anche, come, del resto, è stato notato, una evidente diversità pure rispetto alla specializzazione realizzata con i tribunali regionali delle acque pubbliche, in relazione ai quali, com’è noto, viene in rilievo la nozione di competenza rispetto al tribunale in cui sono incardinati, nel mentre, la già evocata dal Pubblico Ministero Cass. n. 22979 del 2004 ebbe a spiegare perché a favore della connotazione ,delle attribuzioni, delle sezioni specializzate agrarie militassero anche ragioni inerenti la loro origine storica; f) in secondo luogo si osserva che il riferimento sia della rubrica, sia del testo normativo al concetto di competenza, presente nell’art. 3 del d.lgs. n. 168 del 2003, come sostituito dall’art. 2 del d.l. n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, nella legge n. 27 del 2012, e che tanto è parso rilevante sia a taluni uffici di merito che a parte della dottrina per ricondurre il rapporto fra Sezione e Tribunale in cui è incardinata, appare, in realtà, del tutto sovrastimato ed in realtà assolutamente inidoneo per le seguenti ragioni: f1) la prima, preliminare, è che il riferimento alla competenza, non a caso accompagnato a quello alla «materia di..», è stato fatto dal legislatore soprattutto nella prospettiva appunto di individuare la “materia”, cioè la tipologia di controversie, da trattarsi dalla Sezione e, dunque, risulta usato in funzione del tutto servente e finalizzata ad esprimere questa individuazione (che non avrebbe potuto farsi altrimenti che evocando il concetto riassuntivo di “materia”), piuttosto che per evocare la relazione fra la sezione e il tribunale in cui è incardinato; f2) il criterio esegetico del “legislatore consapevole”, tanto più da valorizzare in tempi in cui si susseguono e si sono susseguite riforme in materia processuale e, considerato nello specifico, che analoga problematica si era palesata nel vigore della precedente normativa di cui al d.lgs. n. 168 del 2003 nel testo originario, avrebbe con-

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sigliato al legislatore, se avesse voluto dare rilievo al concetto di competenza per quella relazione e, quindi, costruire come ufficio competente in senso proprio la sezione, di dirlo espressamente e non di non dire nulla, tanto più in ragione del ricorso nel comma 2 dell’art. 2, nel disciplinare la composizione delle sezioni e l’attribuzione in concreto della trattazione degli affari, al concetto di “assegnazione” di affari, che è concetto che suppone un potere esercitabile dal capo di uno stesso ufficio e, dunque, è incompatibile con la qualificazione sub specie di competenza della detta relazione; f3) ben diversa pregnanza ha l’uso del termine “competenza territoriale” nell’art. 4 del d.lgs. n. 168 del 2003, novellato dal d.l. del 2012, essendo lì, per lo steso fatto che si individua, conforme alla logica del criterio della competenza territoriale, la “competenza” della Sezione anche riguardo al territorio di tribunali diversi da quello in cui è incardinato, così assumendo l’ufficio in cui la sezione è incardinato la certa posizione di destinatario di attribuzioni sottratte a distinti uffici per ragioni di territorio ed in quanto ricadenti nella “materia” di cui all’art. 3; f4) ulteriormente, lo scarso tecnicismo del legislatore nell’impiego del termine “competenza” o, se si vuole il suo impiego in modo volutamente relativizzante e tale da lasciare all’interprete di individuare se di competenza veramente si tratti, è evidenziato dall’art. 5 del d.lgs., che in rubrica parla di “competenza del Presidente della sezione specializzata” evocando questa volta il concetto, estraneo a quello di competenza in senso proprio, della c.d. competenza interna (alias, distribuzione delle funzioni all’interno di uno stesso ufficio, f5) ipoteticamente rilevante ai sensi del solo art. 158 cod. proc. civ.) e vale soltanto a implicare che il presidente della sezione, se la causa è iscritta a ruolo con espressa indicazione ed evocazione della Sezione Specializzata, eserciti direttamente le funzioni di cui all’art. 168-bis cod. proc. civ. in vece del presidente del tribunale;

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g) in terzo luogo, l’argomento che certa dottrina ha prospettato nel senso che si avrebbe il rilievo della competenza solo quanto alla distribuzione territoriale fra le varie sezioni specializzate, è francamente incomprensibile, perché non se ne coglie la significatività: è sufficiente osservare che anche a proposito di competenze per materia in cui viene in rilievo un problema di rito all’interno dello stesso tribunale (come quella del lavoro o del tribunale fallimentare), la logica in ,cui esso si iscrive è quella della distribuzione degli affari nello stesso ufficio, onde il problema non è di competenza, ma solo di distribuzione degli affari; h) in quarto luogo, si rileva che il controllo sul se la causa sia stata decisa correttamente dalla sezione specializzata ovvero da quella ordinaria, d’altro canto, se non potrà essere possibile in via immediata con il regolamento di competenza, lo sarà per il tramite degli ordinari mezzi di impugnazione, sub specie di vizio ai sensi dell’art. 158 cod. proc. civ., sicché nell’ipotesi in cui la causa sia stata erroneamente decisa in primo grado, in appello si potrà rimediare dando corso alla composizione specializzata o negandola in grado di appello, con i provvedimenti di rito conseguenti, mentre, ove la questione dell’attribuzione venga decisa in senso affermativo della sussistenza in capo alla sezione o a tribunale ordinario che si trovino investiti, con una sentenza parziale a norma dell’art. 279, secondo comma, n. 4 resta possibile la prospettiva dell’appello immediato.

3. Dalle svolte considerazioni consegue che l’ordinanza impugnata dev’essere caducata e dev’essere dichiarata la competenza del Tribunale di Napoli.

La causa andrà riassunta davanti alla Sezione Specializzata di quel Tribunale, la quale, lo si dispone a norma dell’art. 49, secondo comma, cod. proc. civ., ove ravvisi situazione di ricorrenza dei presupposti dell’art. 273 cod. proc. civ. fra le domande di cui trattasi e quelle pendenti davanti al tribunale in composizione ordinaria rimetterà gli atti al Presidente del Tribunale, ai sensi dell’art. 273, secondo comma, cod. proc. civ., e 274, secondo comma,

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cod. proc. civ., e quel Presidente, nell’esercitare i poteri di cui a detta norma, applicherà il comma 3 dell’art. 3 del d.lgs. n. 168 del 2003, che, riferendosi alla connessione concerne non solo anche la connessione fra cause per identità, ma, soprattutto, imporrà, essendo le dette cause, appartenenti o meno che siano alle attribuzioni della Sezione Specializzata, connesse con quella principale ad essa, attribuita (giudizio di opposizione ,al decreto emesso dalla sezione), di dare rilievo all’unitaria trattazione davanti alla detta Sezione.

4. Il principio di diritto che viene in rilievo è, dunque, il seguente: «Il rapporto tra la “materia”, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 168 del 2003, come sostituito dall’art. 2 del d.L n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, nella legge n. 27 del 2012, attribuita in primo grado alla Sezione specializzata in materia di Impresa istituita presso i Tribunali e in secondo grado alla Sezione istituita presso le Corti di Appello a norma dell’art. 1 del medesimo d.lgs., da un lato, e le altre controversie attribuite al Tribunale o alla Corte d’Appello presso la quale la Sezione è incardinata, dall’altro, non è riconducibile alla nozione di competenza, ma a quella di distribuzione degli affari all’interno di uno stesso ufficio. Ne consegue che la Sezione specializzata, la quale, ravvisi l’esistenza di un rapporto di identità fra una causa davanti ad essa introdotta ed una causa introdotta davanti al tribunale in cui è incardinata, non può dichiarare l’esistenza della litispendenza, ma deve provvedere a norma del secondo comma dell’art. 273 cod. proc. civ. e, se la causa riguardo alla quale ravvisi il predetto rapporto di identità risulti cumulata ad altre inerenti le sue attribuzioni, a norma del secondo comma dell’art. 274 cod. proc. civ. La decisione che pronuncia la litispendenza

è impugnabile con il regolamento necessario e la Corte, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, cod. proc. civ., nell’accogliere l’istanza di regolamento caducando la pronuncia deve indicare tale modus procedendi al giudice di merito.»

5. Le spese del giudizio di regolamento debbono essere compensate, atteso che, nel regime di cui all’art. 92, secondo comma, cod. proc. civ., introdotto dalla I. n. 69 del 2009 (che si applica al giudizio avuto riguardo alla sua introduzione) l’esistenza di una situazione di incertezza nella giurisprudenza della Corte integra giuste ragioni al riguardo.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art.

13, poiché la Regione è stata difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato.

P.Q.M. La Corte dichiara illegittima la declaratoria di litispendenza e dichiara la competenza del Tribunale di Napoli. Fissa per la riassunzione dinanzi alla Sezione Specializzata in Materia di Impresa di detto Tribunale il termine di cui all’art. 50 cod. proc. civ., con decorso dalla comunicazione del deposito della presente. Compensa le spese del giudizio di regolamento. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della insussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.

[Omissis]

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Vecchie e nuove questioni sul rapporto tra le sezioni specializzate in materia di impresa e il tribunale ordinario Sommario : 1. Premessa – 2. L’istituzione delle Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale – 3. Questione di competenza versus riparto interno all’ufficio – 4. La soluzione di Cass. n. 25059/2017 – 4.1. (Segue) Oltre il [già noto] confronto con la sezione lavoro e le sezioni specializzate agrarie – 4.2.

(Segue.) Da che parte stare? – 5. In conclusione.

Il presente lavoro trae spunto dall’ultima pronuncia della Corte di Cassazione sul tema del rapporto fra tribunale ordinario e sezione specializzata in materia di impresa. Dopo aver esaminato la fase istitutiva di dette sezioni ed il relativo quadro normativo, ci domandiamo se il rapporto con il tribunale ordinario debba essere inteso come mera distribuzione degli affari all’interno dell’ufficio ovvero se si debba ragionare in termini di riparto per competenza. Al fine di dare un’adeguata risposta al quesito, non è sufficiente prendere le mosse dal dato normativo, ma è doveroso considerare anche la soluzione offerta la giurisprudenza prevalente. Pertanto, scopo della nostra riflessione è illustrare il modo in cui la decisione in commento si colloca nel panorama giurisprudenziale prevalente, senza tralasciare le opinioni della più autorevole dottrina sul tema. La decisione giunge ad una conclusione che la maggior parte degli argomenti inducono, senza dubbio, a condividere.

This work is inspired by the last ruling of the Supreme Court about the relatioship between ordinary tribunal and the specialized section in the field of business. After introducing the origins of these sections and the legal framework on the subject, we wonder if the relathioship between the specialized sections and ordinary tribunal should be defined as a mere distribution of affairs or as an allocation of competences between them. In order to adequately answer such question, it is not sufficient to simply stick to mere normative data, but it seems dutiful to consider the solutions offered by the prevailing jurisprudence. Therefore, the aim of our reflection is to illustrate the way in which the decision is placed over prevailing reviews of jurisprudence, without neglecting the opinions of the most authoritative doctrine on the subject. The judgement reaches a conclusion that most arguments lead undoubtedly to share.

1. Premessa.

L’ordinanza che ci si accinge a commentare è stata emanata in sede di regolamento di competenza ex art. 42 c.p.c. proposto dalla Regione Campania avverso il provvedimento declaratorio della litispendenza1, emanato dalla sezione specializzata in materia di impresa

1

Com’è noto, il regolamento di competenza è un rimedio impugnatorio, esperibile non soltanto nei confronti dell’ordinanza che il giudice pronuncia sul rilievo ufficioso, ovvero sull’eccezione, di [in]competenza, ma anche, tra le altre [es. continenza, ex art. 39, comma 2 c.p.c.] sull’ordinanza ex art. 39, comma 1, con la quale il giudice adito “per secondo”, accertata l’identità di persone, petitum e causa

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del Tribunale di Napoli, nel corso di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. In tale occasione, detta sezione dichiarava la litispendenza tra le domande riconvenzionali avanzate dalla Regione Campania con l’atto di opposizione e la reconventio reconventionis della controparte, da un lato, e le domande articolate in altri due giudizi pendenti tra le stesse parti dinanzi al medesimo Tribunale in funzione di giudice ordinario, dall’altro.

La decisione è stata presa dalla S.C. nel rispetto del procedimento delineato dal nuovo art. 380-ter c.p.c.. La Cassazione, nel condividere le conclusioni del pubblico ministero, al fine di decidere in ordine alla legittimità della declaratoria di litispendenza, ha preso le mosse dall’esame della questione pregiudiziale del rapporto fra la sezione specializzata in materia di imprese e il tribunale ordinario, nel quale essa è istituita. In particolare, ha ritenuto di dover previamente verificare se le cause identiche [secondo la prospettazione del ricorrente] – quelle incardinate dinanzi al Tribunale di Napoli in sede ordinaria e quelle proposte dinanzi alla sezione specializzata per l’impresa, istituita presso il medesimo Tribunale2 – potessero dirsi pendenti davanti a “giudici diversi”, intesi quali distinti uffici giudiziari3, o, al contrario, potessero dirsi pendenti dinanzi a giudici [persone fisiche] appartenenti a diverse sezioni dello stesso tribunale o interni al medesimo ufficio. Nel primo caso, si verserebbe in un’ipotesi di litispendenza, ai sensi dell’art. 39 c.p.c., e il relativo provvedimento sarebbe impugnabile con regolamento di competenza; nel secondo caso, invece, in un’ipotesi di mera riunione dei procedimenti ex art. 273 c.p.c.4 disposta con un provvedimento di natura ordinatoria non impugnabile, ma solo revocabile.

L’alternativa fra pronuncia sulla litispendenza o la riunione dei procedimenti5 rappresenta l’epilogo di una riflessione inevitabilmente ancorata alla definizione dei rapporti fra i “due tribunali”6: la litispendenza, infatti, presuppone che i due giudici contemporanea-

petendi, dichiara la litispendenza in favore di quello preventivamente adito. Nel caso di specie, l’ordinanza del giudice campano di primo grado, sez. spec. imprese, era stata pronunciata sul presupposto che “i rapporti fra le controversie spettanti ad essa Sezione specializzata e quelle spettanti al Tribunale di Napoli in sede ordinaria si connoterebbero come rapporti appartenenti a distinti uffici e, dunque, riconducibili alla nozione di competenza”, sull’esistenza di tale presupposto avremo modo di interrogarci più avanti.

2 Si avrà modo più avanti di ripercorrere l’istituzione delle sezioni specializzate in materia di impresa, figlie delle previgenti sezioni specializzate in materia di proprietà industriale, istituite con il d.lgs. n. 168/2003. La previgente espressione “proprietà industriale ed intellettuale” è stata sostituita dal termine “impresa”, così incrementando la competenza per materia delle sezioni, già operanti presso alcuni tribunali e corte d’appello, ex art. 3 d.lgs. n. 168/2003. Romano, Soggetti ed oggetto dei “rapporti societari”, in La Magistratura, 2014, 845.

3 La giurisprudenza sottolineava, già da tempo, che la locuzione 2giudici diversi” dovesse intendersi alla stregua di diversi uffici giudiziari. Negava, dunque, l’esistenza della litispendenza nel caso di contemporanea pendenza di una stessa causa davanti a diverse sezioni dello stesso tribunale: in tal senso cfr., ex multis, Cass. 14 luglio 1967, n. 1762.

4 La norma in parola trova la sua ratio in esigenze di natura pubblicistica e di polizia processuale ed è volta a scongiurare il pericolo di due distinti giudicati sulla medesima pretesa, così come si è espressa la S.C. Sotto questo profilo, esclusi i problemi di competenza, l’assonanza di funzioni della riunione con la disciplina della litispendenza induce a ritenere la prima come assorbimento di un procedimento in un altro, pur trattandosi della medesima causa. In tal senso, Gatti, Brevi considerazioni in merito alla riunione di procedimenti in cassazione, in Giust. civ., 2000, 1467; per il passato, cfr. Redenti, Diritto processuale civile, II, Milano, 1957, 141, il quale osservava che “l’art. 273 si limita a disporre che il giudice deve provvedere alla ‘riunione’, con la quale ultima espressione, piuttosto discutibile, vuole evidentemente alludere ad una reductio ad unitatem [fusione o rifusione di tutti i procedimenti in uno solo]”.

5 L’alternatività fra le due soluzioni sarebbe tale che, secondo alcuni, mentre il provvedimento ex art. 273 c.p.c. risolve un’ipotesi peculiare, quasi patologica, rispetto a quella ex art. 39 c.p.c., di pendenza della stessa lite davanti allo stesso giudice, l’art. 274 c.p.c. avrebbe natura ordinatoria e funzioni di mera opportunità: la riunione ex art 273 c.p.c. fra le stesse parti e per i medesimi diritti è un provvedimento obbligatorio; la riunione ex art. 274 c.p.c. è esercizio di un potere discrezionale e frutto di una valutazione di opportunità. Gatti, Brevi considerazioni in merito alla riunione di procedimenti in cassazione, cit. 1467.

6 Si contesta in dottrina il ruolo “strategico” della denominazione “tribunale delle imprese”, avente funzione “pubblicitariamente convincente”, palliativo di una diversa terminologia con la quale avvertire che ci si trovava dinanzi ad una sezione specializzata del Tribunale e delle Corti di Appello. Una denominazione così frastagliata non avrebbe avuto alcun appeal né a livello interno né per

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Giurisprudenza

mente aditi siano fra loro “giudici diversi”, intesi nel significato anzidetto, e che tra loro sussista una relazione di riparto per competenza.

Alla stregua di quanto affermato dal pubblico ministero, la S.C. sposa una tesi opposta a quella del giudice partenopeo, illustrando gli argomenti idonei a smentire l’esistenza di un legame di competenza.

2. L’istituzione delle Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale.

Prima di esaminare la questione affrontata dalla sentenza in commento, sembra opportuno qualche breve cenno sulla fase istitutiva delle sezioni specializzate per l’impresa, e a tal fine è opportuno prendere le mosse dal dato normativo.

Com’è noto, l’art. 2 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, c.d. decreto “Cresci Italia”, convertito in l.

24 marzo 2012, n. 27, recante Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, ha modificato la disciplina introdotta dal d. lgs. n. 168/2003, figlia dei pregressi impegni assunti dall’Italia in sede comunitaria7, ed ha istituito le “sezioni specializzate in materia d’impresa”. L’ordinamento si era impegnato ad istituire un numero ridotto di Tribunali dei marchi comunitari8, ma, complice il principio della parità di trattamento, alla fine erano state istituite dodici Sezioni dotate di competenza su tutta la materia della proprietà industriale ed intellettuale9.

L’idea sottesa all’intervento legislativo 2012 è stata quella di riprendere il modello già sperimentato con successo in materia di proprietà industriale ed intellettuale, al fine di disegnare un giudice specializzato dinanzi al quale concentrare controversie caratterizzate da particolare complessità tecnica, onde realizzare un’accelerazione della loro decisione ed una qualità più elevata della risposta giudiziaria10.

gli investitori stranieri; di qui, la necessità di un nome d’immagine, che, peraltro, non corrisponde al tipo di controversie devolute a tali sezioni: in argomento v. Iuorio, Il Tribunale delle imprese, in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/501/M.%20Iuorio. pdf., 2; Casaburi, La tutela della proprietà industriale e il tribunale delle imprese, in Il dir. ind., 2012, 517, secondo cui si tratta di “sezioni propaganda”, accompagnamento di una legge volta ad aumentare la competitività delle imprese medio/grandi sul mercato; Panzani, Le sezioni specializzate in materia d’impresa, in Giur. mer., 2012, 1786; Tavassi, Dalle sezioni specializzate della proprietà industriale e intellettuale alle sezioni specializzate dell’impresa, in Corr. giur., 2012, 1116.

7 Cfr. il Reg. UE n. 40/94/CE, sui marchi comunitari, che, all’art. 91, chiama gli Stati membri a designare “nei rispettivi territori un numero per quanto possibile ridotto di tribunali nazionali di prima e di seconda istanza […] denominati ‘tribunali dei marchi comunitari’, che svolgeranno le funzioni ad essi attribuite dal presente regolamento” e ancora che “ogni Stato membro comunica alla Commissione entro tre anni dall’entrata in vigore del presente regolamento un elenco dei tribunali dei marchi comunitari con l’indicazione della loro denominazione e competenza territoriale”.

8 Le sezioni specializzate sui marchi sono anche giudice comunitario, ex art. 120, comma 5, c.p.i. Cfr. Romano, Soggetti ed oggetto dei “rapporti societari”, cit., 840. Su tale questione si fonda la voce di quanti sottolineano che, nonostante si parli di Tribunale delle Imprese, la gran parte delle controversie che riguardano le imprese non sono ad esso attribuite. Sul tema, Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia civile del 2011 e 2012, in www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/282/Motto.pdf, 27.

9 Lo si deve ai lavori della Commissione Mirone, incaricata di redigere lo schema di d.lgs. in attuazione della l. delega n. 366/2001, per la riforma del diritto societario: venne prospettata l’idea di istituire delle sezioni specializzate per la risoluzione dell’intero contenzioso societario. Si rinvia alla Relazione della Commissione, in Riv. soc., 2000, 14.

10 Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, accelerazione dei processi e competitività delle imprese, in Riv. dir. proc., 2012, 1265 ss.

Così la Relazione Illustrativa che accompagnava il decreto oggetto di conversione: “ridurre i tempi di definizione delle controversie in cui è parte una società di medio/grandi dimensioni, aumentando in tal modo la competitività di tali imprese sul mercato”.

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Michela Morgese

Secondo una prima opinione, tuttora maggioritaria, si è trattato del mero recupero della disciplina previgente sulle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale11: in tal senso deponeva la circostanza che nel sistema giudiziario erano già presenti, in alcune sedi di tribunali e corti d’appello12, delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale e, ancora, il fatto che la versione originaria del testo normativo, rivelatrice della voluntas legislatoris, si limitava a rinominare le dodici sezioni preesistenti, seppur estendendone la competenza13. Nello stesso senso deponeva altresì il fatto che all’introduzione delle nuove Sezioni non avesse fatto seguito alcun incremento di organico, ma la risoluzione delle controversie era stata devoluta al personale già esistente14.

A tale prospettazione si contrappone la posizione di quanti affermano che l’art. 3 d. lgs. n. 168/2003 sarebbe stato quasi interamente riscritto, ampliando notevolmente la competenza per materia delle sezioni originarie15, come testimoniato dalla diversa denominazione – sezioni specializzate in materia di impresa in luogo di sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale – e dalla estensione della potestas decidendi a tutta la materia d’impresa, nonché a cause e procedimenti connessi16.

Ferma la diversità di opinioni sulla portata della nuova disciplina, su un punto non si registra grande discordia: le materie attribuite alle neo istituite sezioni specializzate sarebbero fra loro assolutamente disomogenee e la disciplina normativa estremamente frammentaria. Ciò si evince dalla lettura del testo novellato dell’art. 3 d. lgs. n. 168/2003.

Attualmente, ratione materiae, la competenza delle sezioni risulta estesa ben oltre il settore delle controversie derivanti dall’applicazione del codice della proprietà industriale e in materia di diritto d’autore17. Sono state aggiunte, infatti, le controversie in tema di intese, di abuso di posizione dominante ed operazioni di concentrazione e, più in generale,

11

Di cui al d.lgs. n. 168/2007. Questa tesi troverebbe conferma nella sostituzione della locuzione proprietà industriale ed intellettuale con quella di impresa. Cfr. Caporusso, La c.d. novità del Tribunale delle Imprese, in Persona e mercato, 2012, III, 150 ss., che accoglie una posizione intermedia, nel momento in cui afferma che sebbene “di primo acchito, verrebbe da scomodare il richiamo agli antichi tribunali di commercio, dopo una prima lettura della novella l’innovazione va decisamente ridimensionata: e, melius re perpensa, deve parlarsi di una ben più modesta operazione di restyling degli uffici giudiziari esistenti. […], una modifica tutto sommato di marginale rilievo”.

12 Nel 2003 le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale sono state istituite soltanto presso alcuni capoluoghi di regione [Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia]. Il legislatore del 2012 ne ha esteso la presenza sul territorio ai capoluoghi che ne erano privi, portandole a ventuno [la Val d’Aosta fa eccezione] e creandone delle nuove a Catania e Brescia. Ciascuna di esse si occuperà della trattazione di quelle cause che, secondo le regole ordinarie di competenza, dovrebbero essere decise dall’ufficio compreso nel territorio della regione, eccetto Brescia e Catania, alle quali sono attribuite le controversie che spetterebbero agli uffici presenti nel distretto di corte d’appello.

13 Balena, L’istituzione del tribunale delle imprese, in Giust. proc. civ., 2012, 335.

14 Il fatto che le nuove sezioni debbano essere formate mediante trasferimento interno di magistrati già assegnati all’ufficio comporta il rischio di una forte penalizzazione delle nuove sezioni, a danno dell’efficienza delle preesistenti. Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa: Problemi e prospettive, Torino, 2015, 119.

15 “All’ampliamento numerico ed alla nuova nomenclatura corrisponde un corposo aumento della competenza per materia”: in termini v. Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1272.

16 Sul punto, Paccoia, Novità in materia societaria e di impresa, Torino 2013, 114; v. anche Tenaglia, L’istituzione del Tribunale delle imprese, in Corr. giur., 2012, 73.

17 Il riferimento è all’art. 134 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che elenca i procedimenti giudiziari in materia di proprietà industriale e concorrenza sleale. Sono escluse le fattispecie non inerenti, neppure indirettamente, l’esercizio o gli illeciti relativi ai diritti di proprietà industriale [l. n. 287/1990 ed artt. 81 e 82 TCE, ora artt. 101 e 102 TUFE] e le liti in materia di indennità di espropriazione dei medesimi, la cui cognizione è del giudice ordinario, e, in generale materie aventi ragioni di connessione con quelle delle sezioni specializzate. Sono escluse anche le azioni di merito e cautelari, delle quali si occupa il Trib. Unificato dei Brevetti del 2013.

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Giurisprudenza

derivanti dalla violazione della normativa antitrust nazionale ed europea18. Si tratta, più specificamente, delle azioni di nullità e risarcimento del danno per violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato ed i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza, il c.d. private enforcement19. In capo alle sezioni specializzate per l’impresa è stata operata una reductio ad unum di quel frazionamento prima esistente in materia, risultando esse competenti per l’illecito comunitario e nazionale fra privati, esclusa la violazione della disciplina antitrust ex art. 140 bis codice del consumo20 e ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dell’AGCM21.

Fin qui non si sono posti grandi problemi interpretativi. Non lo stesso, invece, per un’altra categoria di controversie, quella concernente i c.d. rapporti societari. Innanzitutto, si rammenta che, dal punto di vista soggettivo, l’ambito di applicazione è limitato a società per azioni, società in nome collettivo e società a responsabilità limitata, imprese cooperative, mutue assicuratrici, società e cooperative europee22, organizzazioni di società estere stabilmente presenti sul territorio dello Stato e quelle che, rispetto alle stesse, esercitano o sono sottoposte a direzione e coordinamento, anche società di persone, altrimenti escluse.

L’ambito oggettivo, invece, riguarda l’accertamento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di rapporti societari, le azioni di responsabilità e le opposizioni23, il trasferimento

18

Un tempo limitata alle controversie in tema di marchi nazionali, internazionali e comunitari, brevetti d’invenzione e per nuove varietà vegetali, modelli di utilità, disegni e modelli e diritto d’autore, nonché alle fattispecie di concorrenza sleale interferenti con la tutela della proprietà industriale e intellettuale e alle controversie ex art. 134 c.p.i.: prima del 2012, quest’ultima norma prevedeva che la competenza in materia illeciti afferenti l’esercizio dei diritti di proprietà industriale n. 287/1990 ed artt. 101 e 102 TFUE] fosse attribuita alle sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale.

19 Vale a dire le controversie ex art. 33, comma 2, legge 10 ottobre 1990, n. 287, nonché quelle derivanti dalla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della stessa legge, prima devolute alla corte d’appello competente per territorio, con decisione in un unico grado. Il citato art. 33 avrebbe individuato una doppia tutela, comunemente distinta in “public enforcement” e “private enforcement”. La prima a garanzia dell’interesse pubblico: spetta all’AGCM accertare e reprimere abusi di posizione dominante o intese restrittive della concorrenza; le decisioni dell’Autorità, in quanto atti amministrativi, possono essere impugnate, ex art. 33, comma 1, davanti al TAR. Il comma 2, invece, conferiva alla Corte d’appello, in unico grado, la tutela dei diritti individuali pregiudicati dall’abuso o dall’intesa, attraverso azioni di accertamento di nullità, risarcimento del danno e ricorsi volti ad ottenere provvedimenti di urgenza. Quindi, si distingueva tra giudice amministrativo e ordinario, a sua volta bipartito in Corte d’appello o tribunale, a seconda che fosse violata la normativa antitrust nazionale ovvero europea. Così, Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 5; anche questo tema è stato affrontato da, Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1276.

Sul private enforcement, v. da ultimo il d. lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, con il quale è stata recepita in Italia la direttiva 2014/104/UE, che, onde garantire assicurare un’effettiva esperienza in capo al giudice, ha concentrato le relative controversie in capo alle sezioni specializzate di Milano, Roma e Napoli, cui spetta la competenza inderogabile a trattare le controversie in materia antitrust di cui all’articolo 3, comma 1, lettere c e d del decreto legislativo n. 168/2003, ossia le controversie di cui all’articolo 33, comma 2, della legge n. 287/1990 e le controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione europea: in argomento, cfr. Licci, La competenza delle Sezioni Specializzate, in Sassani (a cura di), Il private enforcement antitrust, Pisa, 2017, 77 ss.

20 Queste ultime continuano ad essere devolute al tribunale ordinario del luogo in cui ha sede l’impresa, non essendo state interessate dalla riforma istitutiva del c.d. tribunale delle imprese del 2012. Una disciplina di segno sostanzialmente analogo è dettata dal d. lgs. n.3/2017, infatti, le azioni collettive per ottenere il diritto al risarcimento del danno per la violazione delle norme sulla concorrenza da parte di un’impresa o di un’associazione d’imprese sono sottratte alla competenza delle sezioni specializzate: in questi termini, cfr.

Licci, La competenza delle Sezioni Specializzate, cit., 84.

21 Per una disamina più approfondita del tema, Santagada, Il processo di classe davanti ai tribunali macro regionali, in Giust. civ., 2010, 433 ss.; Scuffi, Le sezioni specializzate in funzione di “giudice unico” della concorrenza, in Dir. ind., 2011, 273; Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 5 ss.

22 Rispettivamente reg. n. 2157/2001 CE e n. 1435/2003 CE. 23 Azioni da chiunque promosse contro i membri degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore generale, il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili o contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti verso la società che ha conferito l’incarico o verso i terzi danneggiati, nonché delle opposizioni ex artt. 2445, co. 3, c.c. e 2482, co. 2, c.c. [opp. dei creditori sociali alla deliberazione assembleare di riduzione del capitale sociale

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Michela Morgese

di partecipazioni sociali e relativi negozi, patti parasociali, e, infine, i contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria, nei limiti previsti dalla norma24.

Ora, sebbene la locuzione “rapporti societari”, in sé considerata, possa apparire onnicomprensiva di tutte le controversie in cui sia parte la società, anche nei rapporti con i terzi, pare, piuttosto, che la norma abbia preso in considerazione i rapporti aventi incidenza diretta ed immediata sul sodalizio. La dottrina maggioritaria25, infatti, anche sulla scorta del recente passato26, parla di rapporti lato sensu endosocietari, cioè utilizza un’espressione sufficientemente ampia, tale da ricomprendere tutte le relazioni che traggono origine dal contratto di società: non soltanto, dunque, i rapporti tra soci27, ma anche le azioni risarcitorie promosse dai creditori nei confronti del sodalizio28, nonché le liti circa il funzionamento e la gestione dello stesso29. Sono esclusi i rapporti con i terzi.

Sembra ormai pacifico, sia in dottrina30 sia in giurisprudenza31, che l’elenco abbia valore puramente esemplificativo.

in s.p.a. ed s.r.l.], art. 2447 quater, co. 2, c.c., [opp. dei creditori sociali alla deliberazione di costituzione di un patrimonio destinato nella s.p.a.], art. 2487 ter, co. 2, c.c. [opp. dei creditori sociali alla deliberazione di revoca dello stato di liquidazione], art. 2503, co.

2, c.c., art. 2503 bis, co. 1, c.c. ed art. 2506 ter c.c. [opp. dei creditori sociali e dei possessori di obbligazioni a fusione o scissione della società].

24 Appalti dei quali sia parte una delle società menzionate o quando una di esse partecipi al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i contratti sono stati affidati, ove sussista la giurisdizione ordinaria. Cfr. art. 3, comma 2, lett. f), d. lgs. n. 168/2003. Trattasi di controversie su diritti soggettivi, già attribuite alle sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale, ex art. 15, d.l. n.

248/2007, poi inattuato. Secondo alcuni, l’attribuzione trova giustificazione nel fatto che, in quel periodo, si doveva sopperire al divieto di arbitrato, quindi si voleva recuperare la competenza di un giudice specializzato. Poi il divieto è saltato, sono state apportate varie modifiche al Codice degli appalti, e attualmente, se rientrano nella giurisdizione ordinaria e vedono come parte una società, sono demandati al c.d. tribunale delle imprese. Sul tema, Celentano, Le sezioni specializzate in materia di impresa, in Le Società, 2012, 822; Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1282; Floridia, Sulla “despecializzazione” delle Sezioni specializzate, in Dir. ind., 2008, 295 ss. Casaburi, “Liberalizzazioni” e sezioni specializzate”, in Dir. ind., 2012, 17.

25 Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 8. L’autrice rimanda a Dalmotto, sub artt. 1-24, in Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, [a cura di], Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, 2775.

26 Ci riferiamo al previgente art. 1, d. lgs. n. 5/2003 in materia di processo societario. L’opinione maggioritaria vi ricomprende soltanto i rapporti societari “diretti” [es. i modi di partecipazione dei soci alle operazioni, all’organizzazione, all’esercizio dell’attività]; sono societari tutti i rapporti derivanti dalla disciplina pattizia dell’atto costitutivo, dello statuto e delle disposizioni di legge non espressamente derogate. A tal stregua, trovavano applicazione i riti speciali. Cfr. Houben, Sulla competenza del tribunale delle imprese in materia di titoli obbligazionari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 2017, 370. Sul punto, v. anche Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1279; Gioia, Art. 1, in Sassani [a cura di], La riforma delle società. Il processo, Torino, 2003, 24; Dalfino, Art. 1, in Costantino [a cura di], I procedimenti in materia commerciale, Padova, 2005, 18; Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa, cit., 164.

27 Trib. Catania, ord. 18 febbraio 2005, annovera anche il rapporto fra società ed amministratori ed afferma che la domanda risarcitoria di quest’ultimo per la revoca dell’incarico rientra nella competenza del Tribunale delle Imprese.

28 Secondo Trib. Ragusa, ord. 22 settembre 2015, le somme da liquidare al socio receduto trovano causa nel rapporto societario. Anche per la dottrina, il richiamo ad accertamento, costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto societario ricomprende le vicende di acquisto e perdita della qualità di socio, la modifica del titolo o della partecipazione e le controversie relative. Montanaro, Commento sub art. 1, in Arieta – De Santis [a cura di], Commentario dei processi societari, Torino, 2007, 15.

29 Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia, cit., 28, segnala l’esclusione, pressoché totale, del contenzioso relativo ai rapporti commerciali, finanziari e bancari tra le imprese.

30 Sono di questo avviso, Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 8; Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia, cit., 27; Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa, cit., 163. Romano, Soggetti ed oggetto dei “rapporti societari”, cit., 845. Houben, Sulla competenza del tribunale delle imprese in materia di titoli obbligazionari, cit., 369, definisce l’elenco incompleto e non esaustivo, poiché riporta solo alcune situazioni per le quali il legislatore ha chiarito il concetto di rapporti societari: ciò rende necessario l’intervento dell’interprete.

31 Secondo Cass. 7 luglio 2016, n. 13956, l’espressione “ivi comprese” comprenderebbe controversie incluse nell’ambito dei rapporti societari, tra cui le azioni di responsabilità da chiunque promosse verso gli amministratori per inadempimento alle funzioni loro affidate. La distinzione tra controversie inerenti gli atti dell’amministratore ovvero i diritti scaturenti dal rapporto, non è rilevante ai fini della interpretazione dell’art. 3; vedi anche Cass. 9 luglio 2015, n.14369, in Foro it., 2015, 3882, con nota di Niccolini, Competenza del tribunale delle imprese sulle controversie tra amministratori e società; Trib. Massa, 4 aprile 2016.

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Giurisprudenza

In chiusura, l’art. 3, comma 3, d. lgs. n. 168/2003, devolve alla competenza delle sezioni specializzate “le cause e procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2”. La norma non chiarisce né il genere di connessione richiesto perché operi la vis attractiva delle sezioni, né la ratio della disposizione. Tuttavia, c’è da dire che, quando il legislatore fa ricorso al meccanismo del simultaneus processus agisce mosso da esigenze di coordinamento delle decisioni e/o di economia processuale, obiettivo senz’altro avuto di mira nel caso di specie, alla luce degli interessi coinvolti e del dichiarato obiettivo della riforma.

La maggior parte della dottrina ha cercato di venire a capo della situazione prospettata facendo leva anche sull’esperienza maturata in situazioni analoghe. Così, sono state ritenute32 “attratte” alla competenza delle sezioni specializzate tutte le controversie che presentano ragioni di connessione c.d. oggettiva propria con una lite rientrante nell’ambito della loro competenza per materia: i più sono giunti a tale conclusione alla stregua di quanto stabiliva l’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 5/2003, per l’abrogato rito societario33.

Tuttavia, merita di essere segnalata l’obiezione secondo la quale il richiamato art. 1, nel momento in cui sancisce la prevalenza dell’abrogato rito societario su qualsiasi altro, è norma dettata per una fattispecie diversa da quella che interessa le sezioni per l’impresa, cioè regola un’ipotesi di concorso tra riti diversi, in presenza di connessioni non disciplinate dal codice di rito; l’art. 3, comma 3, d.lgs. n. 168/2003, invece, reca una modifica “a senso unico” degli ordinari criteri di competenza per ragioni di connessione, cioè sempre a favore della sezione specializzata, fatte salve le eccezioni34.

Proseguendo in quest’ultima direzione, altri35 sostengono che il silenzio della norma non lasci spazio all’eventualità che le cause connesse con quelle di competenza delle se-

32

Pagni, Competenze e specializzazioni, Tutela dei diritti e “sistema ordinamentale”, in Atti del 6 convegno nazionale S.I.S.Di.C., 31 marzo/1-2 aprile 2011, Napoli, 2012, 387 ss. secondo il quale potrebbe trattarsi anche di una mera connessione debole o per coordinazione, qual è quella ex art. 33 c.p.c.; secondo Tavassi, Dalle sezioni specializzate della proprietà industriale e intellettuale alle sezioni specializzate dell’impresa, in Corr. giur., 2012, 1123, la disposizione avrebbe un senso, a patto che si interpreti come volta ad istituire una competenza esclusiva per connessione di questo tribunale.

33 La stessa soluzione era stata utilizzata nell’intento di individuare il contenuto da attribuire all’espressione “rapporti societari” [v. supra § 2]. Nel caso di specie, la citata norma stabiliva l’osservanza delle “disposizioni del presente decreto legislativo in tutte le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36”, così estendendo l’applicazione del rito societario a tutte le controversie che presentassero ragioni connessione qualificata, dunque connessione oggettiva propria qualificata e debole. Sono di questo avviso, Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, in Riv. trim. dir. e proc. civ, 2014, 108; Celentano, Le sezioni specializzate in materia d’impresa, in Le Società, 2012, 808 ss., che esclude dalla competenza per connessione delle sezioni specializzate i casi di connessione meramente soggettiva; Caporusso, La cd. novità del Tribunale delle Imprese, cit., 150 ss.; Balena, L’istituzione del Tribunale delle Imprese, cit., 339 ss. Tra quanti si schierano a favore della connessione oggettiva c.d. propria, c’è poi da precisare che alcuni circoscrivono il genere di connessione rilevante a quella oggettiva propria c.d. forte o per subordinazione, vale a dire tutti i casi di connessione qualificata ex artt. 31-36 c.p.c., esclusa la connessione debole ex art. 33 c.p.c. In termini, Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia, cit., 29, secondo il quale, più ampiamente, non è chiara l’attrazione alla competenza delle sezioni in oggetto delle cause legate da ragioni di connessione oggettiva impropria; Paccoia, Novità in materia societaria e di impresa, cit., 117.

34 Tali sono le ipotesi di competenza funzionale, come quella del giudice del registro delle imprese [cfr. artt. 2191 ss.], quella del tribunale circa il procedimento per la dichiarazione di fallimento e quella del giudice delegato al fallimento o del tribunale davanti al quale pende la procedura fallimentare in relazione ai procedimenti endofallimentari. In termini, cfr. Santagada, La competenza per connessione delle sezioni specializzate per l’impresa, in Riv. dir. proc., 2014, 1363 ss., ove richiami a Celentano, Le sezioni specializzate, cit., 823; e Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, cit., 108. Inoltre, in dottrina, si è già provveduto a rilevare che la competenza per connessione delle citate sezioni, per un verso “a senso unico”, per l’altrosarebbe pure atta a derogare ai criteri di competenza per materia e territorio inderogabile. In termini, Balena, L’istituzione del tribunale delle imprese, cit., 338; Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia civile, cit., 29.

35 In tal senso, Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 12: “non appare errato sostenere che le Sezioni Specializzate non cedono mai, ed

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zioni specializzate siano trattate da un giudice diverso dalle stesse. Se così stanno le cose, diviene inutile qualsiasi indagine circa il genere di connessione rilevante, finendo per attrarre alla competenza delle sezioni specializzate tutti i procedimenti in qualsiasi modo connessi con quelli di loro competenza, anche nei casi di connessione soggettiva ex art.

104, comma 1, c.p.c.

Tuttavia, non è infondato il timore di quanti segnalano che l’estensione della vis attractiva della sezione ai casi di connessione meramente soggettiva potrebbe determinare una diluizione eccessiva della specializzazione che la connota, a tutto danno della sua ratio ispiratrice36, poiché si finirebbe per “ingolfare” quel “tribunale” attraverso l’attribuzione di controversie la cui risoluzione non postula affatto il possesso di speciali competenze da parte del collegio giudicante. Problema che alcuni37 hanno ipotizzato di risolvere suggerendo l’aumento dell’organico, dimenticando, però, quanto sul punto è stato chiarito dal legislatore già nella fase embrionale nella riforma38.

Escluso, dunque, che l’art. 3 d. lgs. n. 168/2003 possa ritenersi operante nei casi di connessione soggettiva, resta da chiarire quale sia il limite della vis attractiva della sezione nei casi di connessione oggettiva.

A tal proposito, la soluzione più persuasiva sembrerebbe essere quella che interpreta detta norma alla medesima stregua di quanto prevede l’art. 134 c.p.i. per le ipotesi di connessione in materia di diritto industriale39. Tale articolo si ritiene comprensivo della connessione oggettiva sia propria sia impropria, con esclusione della connessione soggettiva ex art. 104 c.p.c.. L’art. 3, comma 3, d.lgs. n. 168/2003, invece, ha usato una formula decisamente meno dettagliata che, se, da un lato, non risulta autosufficiente al fine di individuare il genere di connessione rilevante, tuttavia, dall’altro, non impedisce di ritenere che il suo ambito di applicazione sia equivalente a quello delineato dall’art. 134 c.p.i., con esclusione della connessione meramente soggettiva40.

Ciò posto, fermo restando il carattere derogatorio della disciplina introdotta in tema di connessione41, in via residuale sarà possibile applicare le regole in tema di connessione

è pertanto inutile interrogarsi sul tipo di connessione, purché connessione vi sia”.

Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia, cit., 29; Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 11 ss. Tuttavia, riteniamo che la soluzione sia frutto di una comparazione di esigenze e principi, all’esito della quale l’economia processuale è stata preferita alla valorizzazione delle specifiche competenze della sezione.

37 In termini, Giussani, Questioni di competenza in materia di proprietà industriale e intellettuale, in Saggi sulle tutele dell’impresa e dall’impresa, Torino, 2007, 20; Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, cit., 108.

38 Su tale aspetto, per maggiori dettagli, v. infra.

39 V. supra, § 2.

40 Santagada, La competenza per connessione, cit., 1367, sottolinea che corollario di questa tesi è che l’art. 134 c.p.i. non è ricompreso nel generico rinvio alla stessa effettuato, in quanto norma tacitamente abrogata, essendo quella fattispecie ora disciplinata dal richiamato art. 3; v. anche Ghidini, Il Tribunale delle imprese fra “ragioni di connessione”, 22 gennaio 2016, in ildirittodegliaffari. it. Secondo Caporusso, La c.d. novità del Tribunale delle Imprese, cit., 152 ss., è esclusa dalla competenza della sezione anche la connessione impropria, oltre quella soggettiva. In giurisprudenza, Trib. Verona, 10 dicembre 2012, riconosce che un’attribuzione generalizzata contrasterebbe con la ratio ispiratrice delle sezioni e con l’art. 3, comma 1, lett. a), d.l. n. 1/2012, che affida loro anche le controversie ex art. 134, d. lgs. n. 30 del 2005 n. 30 [c.p.i.]. Quest’ultimo richiama anche ipotesi di connessione impropria, mentre il legislatore del 2012 non lo ha fatto, così inducendo a ritenere che quando il legislatore ha voluto dare rilievo a tutte le ipotesi di connessione, anche impropria e soggettiva, lo ha fatto esplicitamente. Ad avviso del tribunale, l’art. 134 c.p.i. comprende anche la connessione soggettiva.

41 In termini, Balena, L’istituzione del Tribunale delle imprese, cit., 339 ss.; Casaburi, La tutela della proprietà industriale e il Tribunale delle Imprese, in Il diritto industriale, 2012, 516 ss.; Tavassi, Dalle sezioni specializzate della proprietà industriale, cit., 1122 ss.

36

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Giurisprudenza

dettate dall’art. 40 del codice di rito42, ferma la prevalenza del rito ordinario sul rito speciale, purché quest’ultimo non sia il rito del lavoro43, [-salvo ritenere applicabile l’art. 274 c.p.c., nel caso in cui si acceda alla qualificazione delle sezioni specializzate in termini di mere articolazioni interne del tribunale presso il quale sono istituite, prive di autonomia.

Il punto è che, com’è stato detto44, le pregnanti esigenze di economia processuale, anche nelle controversie di competenza delle sezioni specializzate, consentirebbero di applicare in via analogica le norme codicistiche in tema di connessione, al fine di ridurre la discrezionalità del giudice in ordine alla riunione dei procedimenti connessi. In ipotesi di contemporanea pendenza dinanzi alla “sezione ordinaria” del tribunale e a quella per l’impresa di due cause legate da una connessione oggettiva propria o impropria, il giudice dovrà riferirne al presidente del tribunale, il quale, sentite le parti, ordinerà con decreto la riunione davanti alla stessa sezione, in tal caso, quella per l’impresa45.

3. Questione di competenza versus riparto interno all’ufficio.

La rassegna della tipologia di controversie e delle materie affidate alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa può contribuire a delineare il livello di specializzazione di dette sezioni.

Il carattere “promiscuo” delle materie rimesse alla loro trattazione, cioè idoneo a ricomprendere anche controversie che esulano dall’ambito di specializzazione delle sezioni, tanto da abbracciare un ventaglio di controversie piuttosto eterogeneo, è uno degli argomenti a sostegno della tesi che individua in tale giudice una mera articolazione interna all’ufficio giudiziario e non un organo dotato di una competenza specifica46. In simile contesto, la

42

Il mancato richiamo all’art. 33 c.p.c. non ha l’effetto di escludere la trattazione congiunta, riunione o connessione di cause pendenti davanti al tribunale e giudice di pace. Contra, Casaburi, La tutela della proprietà, cit., 516 ss., che spiega l’inapplicabilità dell’art.

40 c.p.c. alla luce del fatto che l’art. 3, d. lgs. n. 168/2003 avrebbe introdotto un criterio di competenza speciale, in virtù del quale il giudice delle imprese conosce sempre delle cause connesse, ad eccezione delle ipotesi ex art. 409 c.p.c. e della competenza funzionale. Analogamente, in giurisprudenza, Cass. ord. n. 13 novembre 2014, n. 24917, secondo la quale una lettura costituzionalmente orientata impone di ritenere che “la nuova norma abbia introdotto ipotesi speciali di modificazione della competenza per ragioni di connessione, determinando un’attrazione a favore delle sezioni specializzate anche di cause che, se non fossero connesse a quelle di loro competenza, non sarebbero a loro attribuite”. Dello stesso avviso il CSM, il quale, in sede conversione del decreto, lamentava come la mancanza di una disciplina relativa alle ipotesi di connessione fosse una delle lacune della riforma in esame: l’applicazione delle regole ordinarie del codice di rito avrebbe determinato il rischio di soluzioni variabili a seconda del caso concreto. Finiva, così, per ritenere operante la vis attractiva della sezione in tutti i casi di connessione. Cfr. Delibera 22 febbraio 2012.

43 Come accade in ipotesi di contemporanea pendenza di procedimenti connessi dinanzi a due uffici giudiziari diversi.

44 In termini, Santagada, La competenza per connessione, cit., 1368 ss., secondo cui non potrà aversi riunione dinanzi alla sezione specializzata quando lo stato della causa pendente dinanzi a quest’ultima non ne consenta la trattazione e decisione congiunta.

L’Autrice rinvia a Consolo-Luiso-Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996, 47, quanto al momento che segna il limite oltre il quale la connessione non può essere rilevata d’ufficio o eccepita dalle parti.

45 V. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Bari 2012, 182; Celentano, Il commento, in Società, 2012, 822.

46 Già secondo Cass. 22 novembre 2011, n. 24656, le sezioni specializzate possono essere, e spesso lo sono, delle sezioni miste, che possono trattare sia materie riguardanti la competenza esclusiva in tema di proprietà intellettuale, sia cause ordinarie rientranti nella competenza del Tribunale. Ciò dimostra che la competenza specializzata resta comunque inserita all’interno dell’ufficio e non dà luogo ad una competenza separata.

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giurisprudenza di merito più recente47 esclude che l’errore nell’assegnazione ponga una questione di competenza, contrariamente all’avviso di gran parte della giurisprudenza di legittimità48.

La conclusione ha incontrato il favore di gran parte della dottrina49. Taluno, guardando al tema con un approccio “comparatistico”, ha preso le mosse dal confronto fra le sezioni specializzate in materia di impresa e quelle agrarie: il confronto tra le due tipologie di sezioni specializzate rivelerebbe l’impossibilità di estendere alle prime i principi validi per le seconde. Le sezioni agrarie, infatti, si caratterizzano per natura e composizione del tutto peculiari, frutto dell’apporto degli “esperti”, magistrati onorari altrimenti estranei al normale apparato organizzativo dell’ufficio50; ciò contribuirebbe, complice il tecnicismo della materia, a definire il rapporto tra dette sezioni ed il tribunale ordinario in termini di competenza51, diversamente da quanto accade con quelle per l’impresa.

Effettivamente, sebbene il novellato art. 2, comma 1, d. lgs. n. 168/2003 circoscriva la composizione delle sezioni specializzate per l’impresa ai magistrati in possesso “di specifiche competenze”, il successivo comma 2 – in senso contrario rispetto alla valorizzazione del richiesto livello di specializzazione – ammette tuttavia che “ai giudici delle sezioni specializzate [possa] essere assegnata … la trattazione di processi diversi” 52, purché ciò naturalmente non comporti ritardo nella trattazione e decisione dei giudizi in materia di impresa. È evidente che l’assegnazione di una vasta serie materie ed il carattere non seriale delle controversie, soggette a riti diversi incidono negativamente sull’accelerazione dei processi53.

47

Da ultimo, Cass. 19 maggio 2016, n. 10332; Cass. 20 settembre 2013, n. 21668; Cass. 22 novembre 2011, n. 24656, cit. Per la giur. di merito, Trib. Roma, 18 giugno 2013, in Giur. ann. dir. ind., 2013, 1055 e Trib. Milano, 28 luglio 2015.

48 Cass. 25 settembre 2009, n. 20690. Sul punto, Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1275. Ad avviso della Cassazione, sebbene le sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale siano organizzativamente e burocraticamente inserite nell’ufficio, il legislatore ha attribuito loro una specifica competenza, per materia e territorio, assegnando al Presidente di sezione le competenze del Presidente di tribunale e corte d’appello; ciò rivelerebbe un’autonoma potestà giurisdizionale, dunque il rapporto con le sezioni ordinarie integra una questione di competenza ex art. 38 c.p.c.

49 In termini, Casaburi, Il giudice della proprietà industriale (e intellettuale). Sezioni specializzate: competenza e rito dal d.lgs. n. 168 del 2003 al Codice, in Riv. dir. ind., 2005, 201; Prado, Sezione specializzata e assegnazione della causa, in Il diritto industriale, 2006, 582 ss.

50 Cass. 22 novembre 2011, n. 24656. Peraltro, il potenziamento della specializzazione dei giudici rischia di mettere in discussione il principio dell’equiordinazione dei magistrati [che si distinguono solo per le funzioni, strumentale alla garanzia di pari accesso alla giustizia di tutti i cittadini. Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1283.

51 Secondo Cass. 7 ottobre 2004, n. 19984, le sezioni agrarie, che sono incardinate nell’ambito del tribunale e che dipendono organizzativamente e burocraticamente dall’ufficio del tribunale, sono dunque sezioni specializzate autonome, il cui rapporto con il tribunale ordinario deve essere risolto in termini di competenza, in senso tecnico. In termini, Cass. 13 marzo 2007, n. 5829, in Giust. civ. Mass., 2007, 3; Cass. 26 luglio 2010, n. 17502, in Giust.civ.Mass., 2010, 1153; Cass. 16 luglio 2008, n. 19512, in Giust.civ.Mass., 2008, p.1293, che hanno avuto modo di affrontare il tema in occasione del confronto con le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale, dunque prima della riforma del 2012.

52 Il meccanismo di selezione del collegio giudicante, formato da giudici scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze e la possibilità che vengano loro assegnati processi diversi indeboliscono il livello di specializzazione delle sezioni. Che i magistrati delle sezioni specializzate debbano essere “dotati di specifiche competenze” è ovvio; però la norma non dice sulla base di quali criteri debbano essere selezionati, il che ha reso la scelta ampiamente discrezionale [spesso sulla base di titoli scientifici acquisiti aliunde] e basata su ragioni di opportunità organizzativa. Una selezione più rigorosa, fondata sulla comparazione dell’esperienza e dei titoli maturati nel corso delle funzioni giurisdizionali ne avrebbe elevato il grado di specializzazione. In termini, Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese: a dieci anni dalla riforma del diritto societario, in Riv. trim. dir. e proc. civ, 2014, 86; Tenaglia, L’istituzione del Tribunale delle imprese, cit., 80.

53 Sul punto, Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1274. In termini, Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa cit., 120, secondo il quale un’incontrollata frammentazione del giudiziario potrebbe originare conflitti di competenza fra giudici specializzati e non. Secondo Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 13, l’eterogeneità delle materie e la difficoltà nell’individuare

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Giurisprudenza

A parte le criticità, non si dubita che anche le sezioni specializzate per l’impresa debbano decidere in composizione collegiale54, nonostante né l’art. 2 né l’art. 3 d. lgs n. 168/2003 richiamino espressamente l’applicazione dell’art. 50-bis c.p.c., che elenca le materie nelle quali il tribunale giudica in simile composizione55.

In verità, c’è da dire che in precedenza il testo originario dell’art. 2, comma 1, d. lgs. n.

168/2003 rimandava all’applicazione dell’art. 50-bis c.p.c.. Questa circostanza aveva indotto ed induce a ritenere che tali sezioni non fossero state concepite come veri e propri organi specializzati; in caso contrario, avrebbe trovato implicita applicazione la disposizione codicistica, senza che fosse espressamente richiamato l’art. 50-bis56.

4. La soluzione di Cass. n. 25059/2017.

4.1. (Segue) Oltre il [già noto] confronto con la sezione lavoro e le sezioni specializzate agrarie.

Gli argomenti a sostegno della tesi del riparto interno al tribunale hanno incontrato il favore della decisione in commento57.

La S.C., in continuità con la giurisprudenza precedente58, ha preso le mosse dal confronto con le preesistenti sezioni specializzate agrarie ed ha affermato che il rapporto fra queste ultime ed il tribunale ordinario presso il quale sono istituite deve essere risolto in termini di competenza; né può dirsi il contrario alla luce del loro incardinamento all’interno del tribunale.

I giudici di legittimità, in quest’ultima pronuncia, facendo proprie le conclusioni del pubblico ministero – che, a sua volta, ha condiviso, richiamandola de plano, la posizione espressa dalla stessa Corte qualche tempo prima59 – hanno ribadito che le sezioni agrarie sono sì costituite nell’ambito del Tribunale, quindi organizzativamente e burocraticamente nell’ambito dell’ufficio, tuttavia, rispetto ad esse, il legislatore ha fatto uso del termine “competenza” per individuare la loro potestà giurisdizionale; in secondo luogo, ha richia-

gli esatti limiti delle stesse, potranno generare una gran quantità di regolamenti di competenza rispetto all’errore nell’adire questo giudice, a danno della trattazione delle stesse.

54 Tantomeno sul numero dei magistrati che compongono il collegio, atteso l’operare dell’art. 41, comma 3, r. d. 30 gennaio 1941, n.

12 [ord. giud.]: cfr. Balena, L’istituzione del tribunale delle imprese, cit., 340.

55 Alcuni si sono interrogati se, alla luce del dichiarato obiettivo di salvaguardia dell’economia processuale e di accelerazione dei processi, principio ispiratore dell’intervento legislativo a partire dal 2003, non fosse più semplice annoverare le materie di cui all’art.

3 del d. lgs. n. 168/ 2003 fra quelle in cui il tribunale ordinario giudica in composizione collegiale ex art. 50 bis c.p.c. cfr. Caporusso, La c.d. novità del Tribunale delle Imprese, cit., 154.

56 Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa, cit., 133.

57 Cass. 23 ottobre 2017, n. 25059, cit.

58 Per tutte, Cass. ord. 22 novembre 2011, n. 24656, cit.; meno recenti, Cass. 13 marzo 2007, n. 5829 e Cass. 7 ottobre 2004, n. 19984, cit.

59 V. Cass. ord. 22 novembre 2011, n. 24656, cit., nella quale, premesso il richiamo a tutta la giurisprudenza in materia di rapporti tra sezione lavoro e sezione ordinaria e tra tribunale fallimentare e tribunale ordinario, si sottolinea l’impossibilità di estendere alle sezioni per l’impresa gli stessi principi validi per le sezioni agrarie.

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mato espressamente la competenza della sezione; infine, ne ha previsto una composizione peculiare, caratterizzata dalla presenza oltre che dei magistrati togati anche dei cd. esperti “estranei al normale apparato organizzativo” del tribunale.

La presenza di componenti non togati avrebbe, da un lato, un peso da tale da impedire l’equiparazione ad esse delle sezioni specializzate per l’impresa, non riscontrandosi in queste ultime la stessa oggettiva e soggettiva diversità e particolarità, che caratterizza le sezioni agrarie; ma, dall’altro, un ruolo marginale, sotto il profilo della specializzazione della sezione. Si intende dire che elemento determinante, per definire specializzata una sezione, non è la presenza dei tecnici della materia, ma la materia stessa60. L’ “elemento decisivo”, ad avviso del p.m61, per risolvere la questione in termini di affari interni al medesimo ufficio è la materia nella quale rientrano le controversie disciplinate dalle sezioni per l’impresa – non la competenza, intesa quale preparazione del collegio giudicante – potenzialmente ben più vasta rispetto alla prima.

Sotto quest’ultimo profilo, merita certamente di essere segnalato che il legislatore autorizza i giudici delle sezioni specializzate in materia di impresa a trattare anche liti inerenti una materia diversa da quella alla quale erano state destinate, “purché ciò non comporti ritardo nella trattazione e decisione dei giudizi in materia di proprietà industriale ed intellettuale”62; ma deve ritenersi che non vi siano ostacoli nel condividere la posizione sopra esposta, ovvero che non sia tanto il criterio della competenza c.d. mista, quanto l’estensione della materia stessa, con conseguente minor livello di specializzazione, a far ritenere che le sezioni per l’impresa siano articolazioni interne al tribunale ordinario. La materia, in altre parole, viene intesa come uno strumento di più adeguata organizzazione, a beneficio dei tempi e della qualità della risposta giudiziaria, ferma restando l’identità dell’ufficio nel quale le sezioni per l’impresa sono incardinate, non un indice sintomatico di diversità rispetto ad esso. È doveroso precisare che “mista” è anche la competenza dei giudici delle sezioni specializzate agrarie e del Tribunale per i minorenni, tuttavia, in questi casi la materia è ben

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Questi elementi renderebbero sì lampante l’esistenza di una relazione di competenza, al punto da oscurare l’unico elemento dell’incardinamento all’interno del tribunale o del giudice d’appello. Evidenza, quest’ultima, che non è dato cogliere nel rapporto tra sezioni specializzate per l’impresa e giudice ordinario. Al riguardo cfr. Cass. 7 ottobre 2004, n. 19984 richiamata dalla pronuncia in commento, secondo cui “[…] seppure ai fini burocratici la Sezione [agraria] risultasse incardinata nell’ambito dell’ufficio del tribunale [o della Corte] e, quindi, istituita ‘presso’ il Tribunale [o la Corte d’Appello], in ossequio, del resto, al dettato dell’art. 102 Cost., comma 2, secondo inciso, tuttavia, ai fini della disciplina della competenza costituiva il punto di riferimento di una vera e propria competenza anche nei riguardi dell’ordinaria articolazione di tale ufficio e, quindi, se del caso, delle altre sezioni. Tali presupposti non ricorrono nel caso delle sezioni specializzate in materia di proprietà intellettuale. Infatti non può ritenersi che queste ultime dispongano di una propria autonoma competenza nei riguardi dell’articolazione dell’ufficio giudiziario cui appartengono”.

61 Il magistrato si riporta integralmente a quanto affermato da Cass. ord. 22 novembre 2011, n. 24656 [ed ulteriormente condiviso dalla S.C in questa sede] ad avviso della quale “le sezioni specializzate possono essere, ed in molti casi lo sono, delle sezioni “miste” in cui possono essere trattate sia materie riguardanti la competenza esclusiva in materia di proprietà intellettuale che cause ordinarie rientranti nella normale sfera di competenza del Tribunale. Ciò dimostra che la competenza specializzata resta comunque inserita nell’ambito dell’articolazione dell’ufficio giudiziario e non dà luogo ad una competenza separata’ (Cass. 24656/2011). Appare evidente la fondatezza, e la decisività, di tale ultimo rilievo, che corrisponde alla prassi istitutiva delle sezioni adottata in molti tribunali. Se alle sezioni specializzate delle imprese possono essere assegnate anche cause ulteriori, ciò significa che dette sezioni sono appunto articolazioni interne dell’ufficio, che non possono avere conflitti di competenza con altre sezioni del medesimo ufficio giudiziario”.

62 In tal senso, l’art. 2 comma 2 del d. lgs. 168/2003. L’inciso dà l’idea che, nelle preoccupazioni del legislatore, avesse un ruolo centrale il rispetto della garanzia costituzionale del “giusto processo”, piuttosto che la stretta osservanza della tipologia di controversie da affidare al giudice specializzato.

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più circoscritta63, il che consente di annoverare questi giudici, si è detto, tra quelli specializzati64.

Esclusa la riconducibilità alle sezioni specializzate agrarie, il pubblico ministero giunge per tale via all’equiparazione delle sezioni per l’impresa al giudice del lavoro, o meglio, “giudice ordinario in funzione di” giudice del lavoro. Oltre che sull’assenza degli esperti, che renderebbe la composizione collegiale delle sezioni per l’impresa conforme alla sezione lavoro e difforme dalla sezione specializzata agraria65, sulla quale si è già avuto modo di soffermarsi, questa linea di pensiero fa leva sul dettato normativo66. Invero, il legislatore ha definito “per materia” sia la competenza che l’art. 3 d. lgs. n. 168/2003 devolve alle sezioni specializzate in materia di impresa, sia quella che l’art. 413 c.p.c. riserva al g.o. sulle controversie ex art. 409 c.p.c. e che l’art. 24 Legge Fall. attribuisce a quel Tribunale in presenza di controversie derivanti dal fallimento67.

Tuttavia, non bisogna correre il rischio di attribuire alle espressioni utilizzate dal legislatore un significato diverso dalla ratio ad esse sottesa68. La competenza, tecnicamente

63

In dottrina si registra anche una terza posizione, che avrebbe il pregio di spiegare la competenza mista delle sezioni. Secondo alcuni, la grande incertezza sulla qualificazione delle sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale deriverebbe dal fatto di non riuscire a vedere la parentela né con le sez. lavoro e fallimentare, né con il Tribunale per i minorenni e con la sez. agraria.

Negli ultimi due, infatti, il Collegio non è composto soltanto da giudici togati, ma anche da esperti laici, di qui la qualificazione come sezioni specializzate; invece, nelle prime non si ha nemmeno una sezione, ma soltanto un’attribuzione tabellare e comunque manca un esperto esterno. Le sez. per l’impresa sono un ufficio autonomo, o, per lo meno, così erano state previste, “ma, allo stesso tempo, si è riconosciuta la possibilità di attribuire a tale ufficio magistrati che hanno anche un loro carico di materie completamente diverse da quelle proprie delle sezioni anzidette, difatti la normativa consente, a patto che ciò non ritardi la trattazione del procedimento nelle materie specializzate, la c.d. competenza mista”. Così, Iuorio, Il Tribunale delle imprese, cit., 15; v. anche Tenaglia, L’istituzione del tribunale delle imprese, cit., 79 ss.; Casaburi, La tutela della proprietà industriale e il tribunale delle imprese, cit., 517.

64 Il tribunale per i minorenni deve essere considerato un organismo specializzato “autonomo”, non solo perché possiede un proprio organico rispetto al tribunale ordinario, presso il quale è costituito, ma ha una propria autonomia di fondi ed una competenza territoriale diversa e più ampia di quel tribunale. Pertanto, nel caso di errore nella rimessione, si tratterà di questione di competenza ex art. 38 c.p.c. Le sezioni agrarie, invece, non possono essere considerate un ufficio giudiziario autonomo in senso stretto, atteso che dipendono organizzativamente e burocraticamente dal tribunale presso cui sono incardinate; trattasi, però, di sezioni specializzate, il cui rapporto con le altre dello stesso tribunale (o della corte d’appello) deve essere ricondotto nell’ambito della competenza in senso tecnico. Se così non fosse, non potrebbero aversi questioni di competenza nei rapporti tra un ufficio giudiziario e la relativa sezione.

Cfr. Cass. 7 ottobre 2004, n. 19984, cit. In dottrina, Baccari, La cognizione e la competenza del giudice, Milano, 2011, 142.

65 La circostanza che “l’organo giudicante non sia integrato da componenti non togati, ma ne viene solamente stabilito [peraltro non senza eccezioni] il carattere collegiale, analogamente a quanto stabilito, per il procedimento ordinario, dall’art. 50 bis c.p.c., costituisce elemento che induce a ritenere la non assimilabilità della sezione specializzata in materia di proprietà intellettuale a quelle agrarie”. Cass. 23 ottobre 2017, n. 25059, cit.

66 Cfr. art. 3, d. lgs. n. 168/2003.

67 De iure condendo, deve essere segnalata l’approvazione del disegno di legge delega n. 155 del 19 ottobre 2017, sulla “liquidazione giudiziale”, espressione di nuovo conio, che prenderà il posto di “fallimento” [cfr. art. 2, comma 1 lett. a)]. Entro 12 mesi a partire dal 14 novembre 2017, data della sua entrata in vigore, il legislatore delegato dovrà adottare uno o più decreti legislativi, al fine di riformare lo schema in vigore per le procedure concorsuali dalla Legge Fall. [R.D. n. 267/1942], per ridurne costi e durata; modificare la l. n. 2/2012, sulle modalità di composizione delle crisi da sovraindebitamento e, infine, il sistema di privilegi e garanzie, nel rispetto della normativa UE [REG nn. 848/2015, relativo alle procedure di insolvenza; raccomandazione 2014/135/UE della Commissione, del 12 marzo 2014, nonché dei princìpi della model law in materia di insolvenza]. Cfr. la L. delega all’art. 1 delle Disposizioni generali. Per quel che interessa ai nostri fini, tra le altre modifiche normative, la procedura in questione verrà trattata dal “tribunale delle imprese”: “nessuno potrà essere più apostrofato come ‘fallito’ e scomparirà anche la parola ‘fallimento’ e la relativa procedura, che verrà sostituita dal termine ‘liquidazione giudiziale’. Si semplificano le regole processuali, prevedendo l’unicità della procedura destinata all’esame di tutte le situazioni di crisi e di insolvenza; si individua il tribunale competente in relazione alle dimensioni e alla tipologia delle procedure concorsuali, assegnando le procedure di maggiori dimensioni al tribunale delle imprese [sezione specializzata a livello del distretto di corte d’appello].” Così, Filippin, nel corso dell’assemblea legislativa per l’approvazione della l. delega. Cfr. il testo della legge, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 ottobre 2017, n. 254, 1 ss.

68 Sul punto, Santagada, La competenza per, cit., 1374 ss., secondo la quale il termine competenza per riferirsi alle sezioni medesime rappresenta un indice normativo non decisivo, “perché l’ordinamento, accanto ad ipotesi in cui il rapporto tra sezioni del medesimo tribunale dà luogo ad una questione di competenza – così appunto per le sezioni specializzate agrarie –, ne annovera altre in cui il

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intesa, è tale soltanto in riferimento al rapporto che intercorre fra le sezioni agrarie specializzate ed il tribunale ordinario, nel quale sono costituite; nell’altro, invece, essa sta ad indicare la materia trattata, senza che ne derivi che la relazione fra dette sezioni ed il tribunale debba ispirarsi allo stesso principio.

Le sezioni specializzate per l’impresa sono, sì, giudici dotati di competenze specialistiche, ma restano articolazioni organizzative dell’ufficio giudiziario al quale appartengono, non costituendo né sezioni specializzate, come quelle agrarie, né organi specializzati autonomi, come il tribunale per i minorenni69. Così come accade per il giudice del lavoro e per il tribunale fallimentare, l’applicazione di un rito speciale ovvero la trattazione di una specifica tipologia di controversie non rendono, di per sé, specializzata la sezione70.

Le perplessità aumentano se si prendono in considerazione le ipotesi in cui lo spostamento della lite avvenga fra tribunali di diversi circondari, rectius, tra giudici aventi una diversa competenza per territorio. In tal caso, sembrerebbe molto difficile non ricevere dal giudice erroneamente adito una declinatoria di incompetenza in caso di eccezione71.

La S.C. ha mostrato di condividere le considerazioni svolte dal pubblico ministero, il quale distingue a seconda che lo spostamento del fascicolo avvenga all’interno del medesimo tribunale ovvero ad una sezione territorialmente dislocata: mentre in quest’ultimo caso, infatti, potrebbe porsi una questione di competenza [per territorio]72, non lo stesso quando l’errore si sia verificato all’interno di un tribunale che contempli la sezione specializzata73.

rapporto tra sezioni dello stesso tribunale, pur essendo definito quale «competenza», non è regolato dalla disciplina di questa – come il rapporto tra la sezione lavoro e quella «ordinaria» e tra la sezione fallimentare e quella «ordinaria».”. Secondo Trib. Napoli, ord.

31 maggio 2016, il legislatore, nell’intitolare le rubriche degli artt. 3 e 4, d.lgs. n. 168/2003 competenza per materia e competenza territoriale delle sezioni e nel precisare [cfr. art. 5] che le competenze del Presidente della sezione sono le stesse riservate al Presidente del tribunale, ha inteso sottolineare l’autonomia della sezione. Già la giurisprudenza di legittimità affermava che il legislatore, nel delineare i compiti delle sezioni, avrebbe fatto espresso riferimento alla competenza, diversamente dal giudice del lavoro, che possiede un’autonoma funzione nell’ambito del tribunale.

69 Il nostro ordinamento conosce varie tipologie di organismi giudiziari specializzati: le sezioni specializzate, interne ad organo giudiziario, oppure gli organi specializzati autonomi, ma sono pur sempre giudici ordinari. Cfr. Baccari, La cognizione e la competenza del giudice, cit., 142.

70 Benché la legge faccia uso del termine “competenza” anche per i giudici del lavoro e fallimentare [artt. 413 c.p.c. e 24 L. Fall.], da ciò non deriva che i rapporti con gli altri giudici dello stesso ufficio giudiziario si risolvano in quei termini. In quei casi il termine “competenza” deve essere inteso in senso atecnico, come mera ripartizione degli affari all’interno dell’ufficio. Esemplificative le parole del p.m.: “uno dei giudici specializzati per antonomasia, il giudice del lavoro, fa parte del tribunale ordinario e ne costituisce un’articolazione interna. Pur se trattasi di un giudice che applica un rito diverso, che si occupa di materie specifiche e iperspecialistiche […] egli è e resta un giudice del tribunale di cui fa parte e l’eventuale assegnazione a lui di controversia ordinaria e viceversa involge solo un problema di trasmissione interna del fascicolo. E lo stesso discorso vale per un altro giudice iperspecializzato, il giudice fallimentare […] (l’azione non promossa dinanzi al tribunale fallimentare dà luogo a una pronunzia di improcedibilità non di incompetenza)”.

71 È certamente condivisibile l’affermazione secondo cui il fatto che i giudici del lavoro e fallimentare applichino un rito speciale e si occupino di una materia specifica non origini necessariamente una relazione di competenza, in senso tecnico, con il primo. Anche un approccio generale alla questione consente di affermare che, mentre la questione di rito potrebbe porsi anche a prescindere da quella di competenza, quest’ultima, invece, trascina sempre con sé anche la verifica del rito. Sul punto, Sandulli – Socci, Il processo del lavoro, La disciplina processuale del lavoro privato, pubblico e previdenziale, Milano, 2010, 29; meno recente, Amoroso, Diritto del lavoro, Milano, 2006, 442.

72 Se si ritiene che le sezioni specializzate per l’impresa rappresentano un ufficio autonomo e distinto dal tribunale ordinario, allora dovrebbe parlarsi di vera e propria incompetenza per materia rilevabile ex art. 38 c.p.c.; in caso contrario, invece, non potrà che trattarsi di questione di riparto interno all’ ufficio. Sul punto, Giussani, Questioni di competenza in materia di proprietà industriale e intellettuale, cit., 20.

73 L’idea di una soluzione “ibrida”, in verità, non è nuova. Al momento della creazione delle sezioni distaccate del tribunale la giurisprudenza, di merito e di legittimità escludeva ricorresse la nullità ex art. 158 c.p.c., ma negava, altresì, che l’alternativa fra

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Giurisprudenza

La prima soluzione è certamente condivisibile. Alcuni74, in verità, prima ancora che di competenza per territorio, discorrono di riparto di competenza per materia, considerato il genus di controversie trattate dalle Sezioni Specializzate. È pacifico, infatti, si tratti di controversie tecniche e complesse75, altrimenti non sarebbero state devolute a giudici dotati di specifiche competenze, sebbene manchi l’apporto dei tecnici della materia. Evidentemente l’idea del legislatore non era a favore della sezione specializzata76.

Si potrebbe obiettare che la necessaria specializzazione dei magistrati ed il riparto di competenza per territorio con le sezioni dislocate rappresentino dei limiti alla con divisibilità del meccanismo illustrato, al punto da indurre l’interprete a preferire una ricostruzione del rapporto in questione in termini di competenza. Ma c’è da dire che a) l’organico è rimasto invariato, b) la disciplina di riferimento è tratta dal sistema tabellare77 e, soprattutto, c) in base alle norme in tema di trasferimenti e conferimento di funzioni ai magistrati, mentre è possibile trasferire il giudice di una sezione del tribunale ordinario alla sezione specializzata per l’impresa, interna o meno che sia, lo stesso non potrebbe accadere rispetto alla sezione lavoro78. Ciò significa che i giudici del tribunale ordinario rientrano tra

sezione interna alla sede centrale e sezione distaccata ponesse un problema di competenza. Così, venne creata la figura intermedia del difetto di articolazione interno all’ufficio, non riconducibile né ad un problema di competenza, né al vizio di costituzione del giudice. Le conseguenze sanzionatorie sarebbero state in parte mutuate dall’art. 158 c.p.c., che non consente alle parti di sollevare alcuna questione di competenza, dovendosi limitare a sollecitare il potere-dovere del giudice di rispettare le previsioni tabellari, “alleggerite” dalla possibilità di sanare il vizio all’interno del giudizio di primo grado. Questa soluzione è figlia della tesi del difetto di costituzione del giudice, sostenuta durante gli anni ’60 del secolo scorso da Andrioli. Secondo l’Autore, mentre la sez. spec. agraria ed il Tribunale per i Minorenni rappresenterebbero delle vere e proprie sezioni specializzate, le sezioni lavoro e fallimentare, invece, sarebbero mere articolazioni non specializzate; di conseguenza, nel primo caso, l’errore nella scelta del giudice integrerebbe un difetto di costituzione insanabile ex art. 158 c.p.c., contrariamente a quanto accadrebbe nel secondo caso. Questa tesi è rimasta isolata, in dottrina e giurisprudenza. Andrioli, Rilevanza costituzionale della nozione di sezione specializzata, in Giur. cost., 1961, n.

6, p.1540 ss.

74 Ragionano in termini di competenza, Comoglio, Il giudice specializzato in materia d’impresa, cit., 134; Scotti, Le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale. Osservazioni relative ad alcune questioni processuali, in Giur. mer., 2004, 2616.

Tavassi, Dalle sezioni specializzate della proprietà industriale e intellettuale alle sezioni specializzate dell’impresa, cit., 1118, secondo la quale la posizione della Corte, che esclude si tratti di una questione di competenza, suscita forti perplessità: essa è dovuta al fatto che i giudici di legittimità intendono evitare il moltiplicarsi di regolamenti di competenza; ancora, Celentano, Il commento, cit., 825; Casaburi, La tutela della proprietà industriale e il tribunale delle imprese, cit., 525; Secondo Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia, cit., 27. trattasi di cause e procedimenti eterogenei, ma accomunati dall’essere relativi società appartenenti ad uno dei tipi indicati.

75 Si rimanda a quanto già detto: v. supra § 2.

76 Si suppone che integrare le sezioni con l’apporto degli esperti avrebbe comportato un grosso esborso economico da parte dell’ordinamento, dichiaratamente non sostenibile. E non sorprenderebbe che per ragioni di carattere finanziario il legislatore abbia fatto ricorso ad una simile scelta. La conversione delle sezioni e l’istituzione delle nuove doveva avvenire senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato e senza incrementi di dotazioni organiche [cfr. art. 1, d.lgs. n. 168/2003].

77 Cfr. la Circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti per il triennio 2012/2014 [Circolare P. n. 19199 del 27 luglio 2011 - Delibera del 21 luglio 2011], sulla delibera di approvazione della nuova disciplina sulle sez. spec. in materia di impresa, tenendo conto delle disposizioni tabellari vigenti. Dette Sezioni infatti, sono state rese assegnatarie di una “competenza mista”, essendo state attribuite loro, per via tabellare, competenze esulanti dalla materia strettamente industrialistica ed essendovi stati assegnati giudici dotati di specifiche competenze. In termini, Romano, Soggetti ed oggetto dei “rapporti societari”, cit., 850; v. anche Santagada, La competenza per connessione, cit., 1375.

78 La Circolare del 24 luglio 2014, n. 13778, recante “Disposizioni in tema di trasferimenti dei magistrati, conferimento di funzioni e destinazione a funzioni diverse da quelle giudiziarie”, modificata da ultimo il 5 ottobre 2017, all’art. 36, rubricato “Attitudini riguardanti le funzioni di giudice presso la sezione del tribunale competente per le controversie di lavoro”, fa riferimento alle “attitudini specifiche per le funzioni di giudice presso la sezione del tribunale competente per le controversie di lavoro”. Tale espressione dovrebbe far pensare ad una competenza specifica, esattamente come si vuole sostenere per le sezioni specializzate in materia di impresa. La circolare distingue, ai fini del trasferimento dei magistrati da una sezione all’altra, fra attitudini generiche e specifiche ed annovera fra queste ultime le competenze richieste per l’esercizio della funzione presso il Trib. per i minorenni, la sez. lavoro e come magistrato di sorveglianza; sorprendentemente, nessun riferimento alla sezione specializzata per le imprese, quasi a far ritenere che le attitudini

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quanti sono dotati delle “specifiche competenze”, necessarie per far parte della sezione specializzata in materia di impresa; fra giudice ordinario e giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, invece, non si riscontra la stessa fungibilità, non potendosi avere trasferimenti da una sezione all’altra, sebbene sia pacifico che il loro rapporto sia definito in termini di riparto interno.

Si veda, in proposito, l’art. 46, comma 2, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, meglio noto come “Ordinamento Giudiziario”, che prevede espressamente che nei tribunali ordinari costituiti in sezioni sono biennalmente designate le sezioni cui possano essere “devoluti promiscuamente o separatamente gli affari civili … nonché, separatamente, le controversie in materia di lavoro e di previdenza e assistenza obbligatorie”. Ne deriva che, a differenza di quanto accade per la sezione lavoro, la possibilità di affidare ai giudici delle sezioni specializzate in materia di impresa anche competenze promiscue, è indicativa del fatto che la loro competenza specializzata resta inserita nell’ambito dell’articolazione dell’ufficio giudiziario e non dà luogo ad una competenza separata79.

4.2. (Segue). Da che parte stare?

La soluzione espressa dal p.m. e pienamente condivisa dalla S.C. non può dirsi tecnicamente errata.

Ciò non toglie che una soluzione unitaria della questione avrebbe messo a tacere, una volta per tutte, i dubbi interpretativi originatisi nel 2003 e non risolti dal legislatore del 2012. Il problema, infatti, si era già profilato in relazione alle preesistenti sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, e si è riproposto in termini sostanzialmente analoghi per le sezioni specializzate per l’impresa80.

Ora, dalla pronuncia in commento si evince che la regola che governa i rapporti fra sezione specializzata per l’impresa e tribunale ordinario è rappresentata dal mero riparto interno. Ragionare in termini di competenza per territorio, invece, in tanto è possibile, in quanto la sezione per l’impresa sia fisicamente dislocata rispetto al tribunale.

La competenza per territorio delle sezioni specializzate, peraltro, non segue le regole del codice di rito, o meglio, in via preliminare, occorre applicare gli ordinari criteri di competenza territoriale, generali o speciali, ivi previsti; individuato per tal via quale ufficio giudiziario sarebbe competente, la domanda deve essere proposta alla sezione specializzata avente sede nel tribunale capoluogo della regione di quell’ufficio, ferme restando le dovute eccezioni81.

richieste dalla magistratura del lavoro siano, paradossalmente, più specifiche di quelle dei giudici dell’impresa. Cfr. artt. 35 ss. Inoltre, si applica il limite di permanenza decennale in ciascuna sezione ex art. 19, d. lgs. 160/2006.

79 Per completezza, anche i magistrati che compongono le sezioni specializzate agrarie, il tribunale per i minorenni ed i tribunali regionali delle acque pubbliche, indiscutibilmente dotati di una propria competenza in senso tecnico, possono conoscere controversie ulteriori rispetto a quelle rientranti nella loro competenza; tuttavia, l’organico è integrato da componenti non togati, esperti nelle discipline di riferimento. Ciò non si riscontra nelle sezioni specializzate per l’impresa, “annoverando invece tra i componenti solo magistrati ordinari – così come le sezioni lavoro e quelle fallimentari”. Sul punto, Santagada, La competenza per connessione, cit., 1372.

80 In termini, Santagada, La competenza per connessione, cit., 1370.

81 Alle sezioni di Brescia e Catania, non aventi sede nel capoluogo di regione, sono deferite le controversie che sarebbero state di competenza degli uffici ricompresi in quel distretto di corte d’appello, mentre le controversie che sarebbero di competenza del

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Ora, vogliamo riflettere sulla condivisibilità della soluzione prospettata dalla decisione in commento. A tal fine, individueremo – e tenteremo di confutare – le eventuali obiezioni che potrebbero essere sollevate alla posizione accolta dalla S.C. Una critica, tra le altre, potrebbe derivare dall’interpretazione letterale del testo normativo. Ci si riferisce all’utilizzo di due espressioni in particolare. Il legislatore ha definito quelle per l’impresa come “sezioni specializzate”, utilizzando lo stesso aggettivo utilizzato dall’art. 102, comma 2, Cost. Quest’ultimo connota anche le sezioni specializzate agrarie, le cui attribuzioni nel senso di competenza [per materia] sono pacifiche: ciò potrebbe trarre in inganno l’interprete ed indurlo ad accostare le prime alle seconde e, di conseguenza, a definire anche il rapporto che lega le sezioni per l’impresa al tribunale ordinario in termini di competenza82.

Altra espressione di non univoca interpretazione, sulla quale si è già avuto modo di soffermarsi, è il riferimento alle “controversie connesse”83, cioè l’estensione della competenza del c.d. tribunale delle imprese alle controversie connesse a quelle in materia di impresa.

Il fatto che il legislatore abbia sentito la necessità di specificarlo ha portato a ritenere, a contrario, che non fosse così ovvia la possibilità di applicare a tali sezioni la norma codicistica relativa alla connessione e che, pertanto, quelle specializzate per l’impresa non possano essere considerate delle sezioni interne al tribunale ordinario: se così fosse stato, si obietta, non vi sarebbe stata la necessità di un esplicito richiamo84. I sostenitori della tesi in virtù della quale la vis attractiva della sezione per l’impresa non cede mai in presenza di controversie connesse – si pensi soprattutto a quanti ritengono si tratti di un’ipotesi di

tribunale di Aosta, sono decise dalle sezioni specializzate presso tribunale e corte d’appello di Torino. Cfr. art. 2, comma 1, lett. e), d.l. n. 1/2012, che ha sostituito l’art. 4 del d.lgs. n. 168/2003.

82 Cfr. Trib. Napoli, ord. 31 maggio 2016: il richiamato art. 102, comma 2, Cost. prevede che le sezioni specializzate istituite negli organi ordinari possano essere composte anche da cittadini idonei, estranei alla magistratura, il escluderebbe che le sez. spec. impr. possano essere distinte da quelle agrarie solo perché composte da giudici togati. Si tratta sempre di sezioni costituite per far fronte alla complessità e difficoltà della materia e per soddisfare l’esigenza di una spedita trattazione dei processi. Di qui, la necessità che i magistrati siano dotati di specifiche competenze [art. 2, comma l, d.lgs. 168/2003]. Contra, Cass. 23 ottobre 2017, n. 25059, condivide quanto osservato dal p.m.: se il legislatore avesse voluto creare uffici autonomi e distinti, avrebbe mantenuto la formula tribunale per le imprese e non sezione specializzata, che rimanda all’idea di articolazioni facenti parte di un unico ufficio. Si sarebbe trattato, osservano alcuni, di una denominazione con la quale avvertire che si trattava di una sezione specializzata di tribunale e corti di appello, che si occupa della concorrenza, del diritto antitrust, del diritto industriale e di parte del diritto societario [v. supra, nota 7].

In verità, restando fedeli al dato letterale, le norme sull’ordinamento giudiziario utilizzano l’aggettivo speciale per riferirsi alla sezione lavoro interna alla corte di appello, tra l’altro specificando che essa opera con le “attribuzioni e le modalità stabilite dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali”. Cfr. anche artt. 54 e 63 Ord. giud. In dottrina, v. Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, cit., 88.

83 Cfr. art 3, comma 3, d. lgs. n. 168/2003. V. supra, § 2.

84 Ne esclude l’applicabilità, Comoglio. Il giudice specializzato in materia d’impresa, cit., 173 ss., secondo il quale il richiamo alla connessione, nel caso di specie, darebbe luogo ad ulteriori criteri di competenza per materia delle sezioni per l’impresa, che impediscono di applicare le norme ordinarie sulla connessione. In verità, questa esplicitazione si presta ad una duplice interpretazione: da un lato, se si trattasse di una sezione del tribunale ordinario, non ci sarebbe bisogno della previsione espressa; dall’altro, però, è anche vero che, se fosse una sezione specializzata a sé stante, allora senza una simile disposizione si creerebbe un meccanismo piuttosto farraginoso per risolvere controversie connesse con quelle rientranti nella materia delle sezioni per l’impresa, tale per cui, o la connessione non opererebbe affatto, oppure lo accadrebbe limitatamente alle controversie rientranti in quella materia, o ancora, il silenzio del legislatore avrebbe portato ad interrogarsi sull’applicabilità degli artt. 40 e 274 c.p.c.

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competenza per materia inderogabile85 – potrebbero portare tale argomento a sostegno della specializzazione, in senso tecnico, della sezione in materia di impresa86.

In verità, questi argomenti possono essere superati a beneficio della tesi che annovera la sezione per l’impresa tra le altre sezioni “ordinarie” del tribunale. In via preliminare, basterebbe richiamare la giurisprudenza della Corte Costituzionale sul tema. Quest’ultima, infatti, già da tempo, escludeva che la denominazione dell’organo giudiziario e, più in generale, altri elementi formali possano essere considerati determinanti ai fini dell’appartenenza della sezione specializzata alla giurisdizione ordinaria, dovendosi, a tal fine, ricercare elementi di carattere sostanziale87.

Più specificamente, quanto al richiamo alle “sezioni specializzate”, autorevole dottrina88, già durante la seconda metà del secolo scorso, ha avuto modo di osservare come un’interpretazione costituzionalmente orientata imponga di escludere che si tratti di giudici speciali, essendo, piuttosto, organi degli uffici giudiziari ordinari, dai quali differiscono per la specialità della composizione.

Quanto poi al profilo della competenza per connessione, l’art. 40 del c.p.c. dispone espressamente anche per le ipotesi che interessano, tra le altre, le controversie “ordinarie” e giuslavoristiche. Tuttavia, è pacifico che la norma non debba essere interpretata nel senso che il giudice del lavoro sia un giudice specializzato rispetto al giudice ordinario, né avrebbe peso in tal senso la prevalenza del rito speciale del lavoro su quello ordinario, in presenza delle controversie ex art. 409 c.p.c., avendo la norma lo scopo di favorire la realizzazione del simultaneus processus89.

Non vi è ragione che impedisca di raggiungere la stessa conclusione anche per la sezione specializzata in materia di impresa.

Ragionevolmente è stato precisato90 che i fattori determinanti per la specializzazione di un organo giudiziario sono principalmente due: che sia chiamato a giudicare su materie

85

In tal senso, Celentano, Le sezioni specializzate in materia di impresa, cit., 816, che ritiene si tratti di competenza per materia inderogabile, destinata a prevalere in presenza di ipotesi connessione; Casaburi, Le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, cit., 525; Tavassi, Dalle sezioni specializzate della proprietà industriale e intellettuale alle sezioni specializzate dell’impresa, Corr. giur., 2012, 1123; sul punto, v. anche Sassani, Lineamenti del processo civile italiano., Milano, 2017, 181 ss.

86 In verità, esiste un’altra sezione indiscutibilmente [atecnicamente] specializzata: quella competente in materia di famiglia [tra le altre, la specialità dei riti, la privacy della fase di trattazione in udienza, l’autonoma competenza per territorio]. Ma l’idea che si tratti di una sezione interna al tribunale ordinario non incontra ostacoli. Né prima, né ora che, de iure condendo, la più grande sezione specializzata in materia di famiglia in Europa, avente sede presso il Tribunale di Roma, se, fino a poco fa, si occupava anche di materie diverse, è ora divenuta una sezione famiglia “pura”. Anche qui la preparazione dei giudici è fungibile con quella delle altre sezioni, a differenza di quanto accade nella sez. lavoro.

87 In termini, Corte Cost., 21 dicembre 1961, n. 76, in Giur.cost., 1961, 1350.

88 “Se la diversità della composizione facesse dell’ufficio ordinario un aliud, il confine tra sezioni specializzate e giudici speciali, piuttosto evanescente, sarebbe superato e si farebbe luogo alla illegittima istituzione di giudici speciali. Così Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, p.106.

89 “Quid iuris, nel caso in cui le cause connesse siano pendenti dinanzi a giudici diversi? Il codice di procedura civile dedica al problema degli effetti della connessione sulla competenza e alla riunione dei procedimenti connessi, pendenti dinanzi a giudici diversi, gli artt. 31-36 (sezione IV, del titolo I, libro I, intitolata appunto Delle modificazioni della competenza per ragioni di connessione), 39, 40 e 103,104. La particolare ed articolata disciplina tende a contemperare le regole di distribuzione della competenza per materia, per valore e per territorio con il principio del simultaneus processus, indicando preventivamente il giudice competente per le cause connesse, ovvero le altre regole per evitare contrasti di giudicati (art. 34: sospensione e artt. 39 e 40: riunione)”. In termini, Cass.

SS.UU. 4 giugno 2008, n. 14814.

90 In termini, Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, cit., 86.

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specialistiche circoscritte e ben delimitate e che i giudici che ne fanno parte siano dotati delle conoscenze specifiche richieste per quelle materie91. Non sembra che le sezioni specializzate per l’impresa soddisfino alcuna delle due caratteristiche.

Il catalogo delle materie, infatti, è estremamente eterogeneo e tutt’altro che settoriale: ciò ostacola notevolmente il formarsi di una competenza specialistica; inoltre, il richiamo alle cause connesse concorre ad estendere la cognizione delle sezioni ben oltre il profilo della specializzazione.

Com’è stato osservato, infatti, la specializzazione è tanto minore, quanto più ampia è la competenza dei magistrati: esse sono inversamente proporzionali92. Esemplificativa, in tal senso, è l’espressione utilizzata in dottrina di “despecializzazione delle sezioni specializzate”, conseguenza dell’ampio raggio della vis attractiva delle sezioni per l’impresa a tutte le controversie connesse, sia pur con l’esclusione della connessione soggettiva93.

Ciò è ancora più evidente, se ci si pone in vista del possibile ampliamento di competenze delle sezioni specializzate in materia di impresa a tutta una serie di controversie derivanti dal fallimento [rectius: liquidazione giudiziale] e non solo94.

5. In conclusione.

Ricostruire il rapporto fra sezioni specializzate per l’impresa e tribunale in ordinario in un modo o nell’altro, infatti, ha riflessi pratici considerevoli. Se si ritiene che si verta in un’ipotesi di riparto di competenza, per materia o per territorio che sia, la violazione delle norme, se non sanata, può dare luogo alla nullità della sentenza95 ed il vizio po-

91

La presenza della componente togata all’interno della sezione specializzata è imprescindibile. In termini, Corte Cost., 21 dicembre 1961, n. 76, in Giur.cost., 1961, 1353.

92 Cfr. Santagada, Sezioni Specializzate per l’impresa, cit., 1274, secondo cui “il livello di specializzazione è infatti inversamente proporzionale all’estensione della competenza: tanto più è estesa la seconda, tanto minore è il grado di specializzazione dei magistrati addetti, trattandosi di specializzazione “debole”, non garantita cioè da titoli di specializzazione acquisiti dai magistrati che vengono a far parte della sezione, ma acquisita sul campo, quale risultato della ‘frequentazione’ della materia”. L’autrice rinvia a Silvetti, Nasce (male) il Tribunale delle imprese, Fin. e merc. del 25 gennaio 2012.

93 In termini, Ghidini, Il Tribunale delle imprese fra “ragioni di connessione”, 22 gennaio 2016, in ildirittodegliaffari.it. Manifestano il timore che la specializzazione dei magistrati possa subire un pregiudizio Verde, Il giudice fra specializzazione e diritto tabellare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, 133; Giussani, L’attribuzione delle controversie industrialistiche alle sezioni per l’impresa, Il processo industriale, Torino, 2012, 4.

94 V. supra. “Dobbiamo considerare l’eventualità che diventi legge la riforma del processo civile che prevede l’aumento delle competenze del tribunale delle imprese. […]. Aumentare le competenze del tribunale delle imprese e, in più, aggiungere le competenze sulle procedure concorsuali non potrà che generare un aggravio”. Così, Stefani nel corso dell’assemblea legislativa per l’approvazione del disegno di legge. Cfr. G.U. 30 ottobre 2017, 228. Peraltro, resterebbe invariata la composizione originaria, risalente all’istituzione delle sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale nel 2003: l’organico non è stato aumentato nel 2012, né pare lo sarà in costanza della neofita riforma fallimentare; il contenzioso in materia di proprietà industriale ed intellettuale, poi, è qualitativamente e quantitativamente diverso rispetto alle materie ora devolute al c.d. tribunale delle imprese, poiché in genere coinvolge soggetti in posizione paritaria [imprenditori] e non richiede particolari valutazioni; inoltre, nei distretti ricchi di imprese [es. Lombardia] il mancato incremento dell’organico comporterà l’inevitabile allungamento dei giudizi dinanzi al tribunale sede della sez. spec. Così, Paccoia, Novità in materia societaria e di impresa, cit., 120.

95 La giurisprudenza di merito precisa che, per stabilire se una controversia debba essere trattata dal c.d. tribunale delle imprese, ferma restando la necessità di guardare alla prospettazione contenuta nell’atto di citazione, dovrà accertarsi l’assenza di allegazioni e difese strumentali o elusive della competenza del giudice naturale ex art. 25 Cost.; essa resterà ferma anche se nel corso del procedimento il giudice dovesse accertare che una parte della domanda non rientra tra quelle affidate alle sezioni specializzate. Trib. Bologna, 24 febbraio 2011, in Giur. ann. dir. ind. 2011, 815; Trib. Milano, 30 marzo 2013, ivi, 2013, 471; Trib. Bari, 11 luglio 2008, in Dir. ind. 2009,

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trebbe essere denunciato con il regolamento di competenza96. Se si ragiona in termini di ripartizione degli affari all’interno dell’ufficio, all’eventuale errore si potrà ovviare con il provvedimento di riunione dei procedimenti, che, in adeguamento al principio di economia dei giudizi, costituisce espressione del potere ordinatorio del giudice, che lo esercita in maniera incensurabile e non è suscettibile di impugnazione.97.

Orbene, nonostante le perplessità, molte delle quali ancora irrisolte98, riteniamo che, alla luce delle considerazioni sopra esposte, la soluzione prospettata dalla Corte possa essere condivisa.

Come ha avuto modo di chiarire la S.C., fermo restando il riparto di competenza per territorio nel caso in cui la sezione specializzata in materia di impresa sia dislocata altrove rispetto al tribunale ordinario, il rapporto tra le materie attribuite alle sezioni specializzate e le altre controversie attribuite al tribunale o alla corte d’appello, presso i quali la sezione è incardinata, deve essere qualificato alla stregua di una mera distribuzione degli affari all’interno dell’ufficio. Pertanto, in ipotesi di identità o connessione tra una causa pendente davanti alla sezione specializzata ed una introdotta davanti al tribunale ordinario, nel quale è incardinata, l’ufficio dovrà limitarsi ad una riunione ex artt. 273 o 274 c.p.c. (a seconda che vi sia identità o mera connessione tra le cause), dovendo invece escludersi la possibilità di una declinatoria di competenza e l’esperibilità del conseguente rimedio impugnatorio99. La giurisprudenza, già in un’altra occasione, ha osservato che l’art.

39 c.p.c. rende evidente che gli istituti della litispendenza e continenza, che regolano la competenza per territorio, operano soltanto fra cause pendenti dinanzi ad uffici giudiziari

219 ss.; per tutte, nella giurisprudenza di legittimità, v. Cass. 22 giugno 2007, n. 14607.

La litispendenza possiede le caratteristiche di una pronuncia sulla competenza, poiché “concorre alla identificazione in concreto del giudice che deve decidere la causa, sicché la pronuncia con cui il giudice dichiari la litispendenza, essendo sostanzialmente assimilabile al provvedimento con cui vengono decise le questioni di competenza, può essere impugnata soltanto con il regolamento necessario di competenza”. Cfr. Cass. SS. UU. ord. 31 luglio 2014, n.17443, in Riv. dir. proc., 2015, 1582; già Cass. ord. 23 gennaio 2006, n. 1218, in Giust. civ. Mass., 2006, I: in tal caso, i giudici di legittimità hanno ritenuto corretta l’impugnazione della decisione sulla litispendenza con ricorso per Cassazione, trattandosi di sentenza del giudice di pace.

97 La mancata riunione dei procedimenti relativi alla stessa causa non viene configurata come omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. su uno dei capi della domanda: sul punto v. Cass. 17 luglio 2008, n. 19693; nonché Cass. SS.UU. 4 giugno 2008, cit., ove si afferma che “le norme sulla riunione di più procedimenti pendenti davanti al medesimo ufficio giudiziario (art. 273 e 274 c.p.c.) disciplinano non una fase dell’iter formativo della decisione, ma solo l’ordine del procedimento, sicché la loro asserita violazione non determina la nullità della sentenza e, quindi, è insindacabile in sede di legittimità”; Cass. 18 febbraio 2004, n. 3193.

98 Risale all’entrata in vigore del d. lgs. n. 168/2003 la questione relativa alla configurazione giuridica delle sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale. La prevalente giurisprudenza di legittimità riteneva si trattasse di autonomo organismo giudiziario, avente competenza funzionale in senso tecnico. Il corollario di questa tesi era la ritenuta applicabilità a questioni (apparentemente) interne della disciplina in tema di competenza. Per converso, secondo la prevalente giurisprudenza di merito e parte della dottrina, tali sezioni erano semplici articolazioni interne, pertanto, si trattava di semplice organizzazione tabellare interna, di rilevanza amministrativa e censurabile invocando un provvedimento del capo dell’ufficio. Il quadro normativo di riferimento non è mutato, dunque, il contrasto interpretativo è destinato a riproporsi anche con riguardo alle sezioni specializzate per l’impresa “benché, va detto, il recente intervento di riforma avrebbe potuto essere un’ottima occasione per risolverlo definitivamente in via normativa”. In termini, Graziosi, Dall’arbitrato societario al tribunale delle imprese, cit., 87.

99 “Ne consegue che la Sezione specializzata, la quale, ravvisi l’esistenza di un rapporto di identità fra una causa davanti ad essa introdotta ed una causa introdotta davanti al tribunale in cui è incardinata, non può dichiarare l’esistenza della litispendenza, ma deve provvedere a norma del secondo comma dell’art. 273 c.p.c. e, se la causa riguardo alla quale ravvisi il predetto rapporto di identità risulti cumulata ad altre inerenti le sue attribuzioni, a norma del secondo comma dell’art. 274 c.p.c. La decisione che pronuncia la litispendenza è impugnabile con il regolamento necessario e la Corte, ai sensi dell’art. 49, secondo comma c.p.c., nell’accogliere l’istanza di regolamento caducando la pronuncia, deve indicare tale modus procedendi al giudice di merito”. In termini, Cass. ord. 23 ottobre 2017, n. 25059.

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Giurisprudenza

diversi; diversamente, se cause identiche o connesse pendano dinanzi al medesimo ufficio giudiziario, trovano applicazione gli artt. 273 e 274 c.p.c.100.

Esclusa la possibilità di avvalersi del rimedio impugnatorio di cui all’art. 42 c.p.c. – salvo che la declinatoria di competenza provenga da un giudice ordinario nell’ambito di un tribunale presso il cui distretto non è dislocata alcuna sezione specializzata e viceversa – il codice di rito, diversamente da quanto prevede l’art. 83-ter disp. att. c.p.c. in relazione al riparto fra sezione centrale e sezioni distaccate101, non prevede un diverso rimedio specifico contro l’inosservanza dei criteri di riparto degli affari all’interno dello stesso ufficio, seppur consenta alle parti di sollecitare il rispetto delle previsioni tabellari, nel caso di errore nell’attribuzione della controversia102.

La giurisprudenza di legittimità103 ha avuto modo di manifestare la propria perplessità dinanzi alla variabilità dello strumento utilizzabile, più in particolare, dinanzi alla privazione – preclusione, diremmo noi – per le parti e per il giudice degli strumenti di cui agli artt. 42 c.p.c. ss. soltanto in alcuni casi e non in altri, sostanzialmente equiparabili. Questo potrebbe determinare, si è detto, una palese violazione degli artt. 3 e 24 Cost. D’altro canto, però, è anche vero che ragionare a priori [rectius: anche quando la sezione specializzata in materia di impresa sia fisicamente incardinata all’interno del tribunale ordinario] in termini di competenza rischierebbe di contraddire le origini specialistiche delle sezioni e le finalità di accelerazione dei processi, che erano, invece, nella mente del legislatore: si pensi al numero esorbitante di regolamenti di competenza sui quali la S.C. potrebbe essere chiamata a pronunciarsi.

In verità, la soluzione espressa dalla S.C., sembrerebbe combaciare maggiormente con i principi che ispirano l’intero sistema processuale. L’interpretazione offerta, infatti, è in grado di favorire gli intenti della riforma del 2012, poiché agevola, da un lato, la realizzazione della maggiore celerità del processo e, dall’altro, rispetta il principio di economia dei giudizi104.

Michela Morgese

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Ovvero, quando ragioni di ordine processuale impediscano la riunione ed una causa sia pregiudiziale rispetto all’altra o sia già giunta a sentenza, gli istituti della sospensione, ex artt. 295 e 337 c.p.c. Cfr. Cass. ord. 23 settembre 2013, n. 21761. V. anche Cass. SS.UU. 1 ottobre 2007, n. 20596.

101 In questo caso, il giudice che ravvisa l’inosservanza o la non manifesta infondatezza della questione “dispone la trasmissione del fascicolo d’ufficio al presidente del tribunale, che provvede con decreto non impugnabile”. Cfr. art. 83-ter disp. att. c.p.c.

102 Paccoia, Novità in materia societaria e di impresa, cit., 112. V. anche Santagada, La competenza per connessione delle sezioni specializzate per l’impresa, cit., 1373, per la quale “il giudice, da parte sua, dovrebbe limitarsi a trasmettere gli atti al presidente del tribunale affinché provveda alla riassegnazione della causa, senza necessità di riassunzione del giudizio o di rinnovazione di attività già compiute.”.

103 Per tutte, v. Cass. ord. 24 luglio 2015, n. 15619, cit.: non essendo dislocate presso ogni distretto, il rapporto fra le sezioni per l’impresa e le altre non sarebbe rilevante all’interno del medesimo ufficio.

104 V. supra § 2.

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