Labor 1/2019 by Pacini Editore

2019 LABOR 1

issn 2531-4688

ABOR Il lavoro nel diritto

gennaio-febbraio 2019

Rivista bimestrale

D iretta da Oronzo Mazzotta

www.rivistalabor.it

IN EVIDENZA Trasparenza sindacale e dati personali Luis M. Díaz Mirón

Riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori Vincenzo Ferrante

Nuove soggettività e nuove rappresentanze nell’economia digitale Antonella Occhino

Intelligenza artificiale e regolazione delle relazioni di lavoro Giorgio Bolego

Giurisprudenza commentata Giulia Cassano, Michele Palla, Lorena Carleo, Michele Forlivesi

Pacini

Indici

Saggi Luis M. Díaz Mirón, Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores..p. 5 Vincenzo Ferrante, Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori.................................................................................................................» 23 Antonella Occhino, Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale....» 39 Giorgio Bolego, Intelligenza artificiale e regolazione delle relazioni di lavoro: prime riflessioni......» 51

Giurisprudenza commentata Giulia Cassano, Il rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza e il principio di non discriminazione per motivi religiosi...................................................................................................» 71 Michele Palla, L’utilizzo del permesso ex art. 33, l. n. 104 del 1992 per fini complementari all’assistenza personale del congiunto disabile è legittimo, spettando al lavoratore dimostrare la funzionalizzazione delle attività contestate all’interesse dell’assistito................................................» 83 Lorena Carleo, Licenziamento plurimo intimato per giustificato motivo oggettivo ex art. 3, l. n. 604 del 1966: scelta del datore di lavoro dei dipendenti da licenziare vincolata anche al rispetto delle regole di correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c. ..................................................................................» 95 Michele Forlivesi, Nuovi lavori, vecchie interpretazioni? Note a margine di una recente sentenza del Tribunale di Milano sulla qualificazione giuridica dei c.d. riders...............................................» 107

Indice analitico delle sentenze Licenziamenti – Giustificato motivo oggettivo – Soppressione del posto di lavoro – Riduzione di personale omogeneo e fungibile – Rispetto delle regole di correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. – Utilizzo dei criteri di scelta ex lege 223/1991 – Legittimità (Cass., 25 luglio 2018, n. 19732, con nota di Carleo) – Permessi ex art. 33, c. 3, l. n. 104/1992 – Utilizzo per fini diversi dall’assistenza personale – Utilizzo nell’interesse del congiunto – Giusta causa – Insussistenza (Cass., 2 ottobre 2018, n. 23891, con nota di Palla) Lavoro (rapporto di) – Autonomia e subordinazione – Lavoro dei ciclo-fattorini – Subordinazione – Assenza di un vincolo di presenza al lavoro e di orario – Insussistenza – Collaborazione etero-organizzata – Mancata prova dell’assoggettamento della prestazione al potere di coordinamento spaziotemporale del creditore – Insussistenza (Trib. Milano, 10 settembre 2018, n. 1853, con nota di Forlivesi) Unione Europea – Organizzazione di tendenza – Obbligo di lealtà e buonafede – Disparità di trattamento per motivi religiosi – Sussistenza (C. giust., 11 settembre 2018, C-68/17, con nota di Cassano) Indice cronologico delle sentenze Giorno

Autorità 2018 Luglio Cass., n. 19732

Pagina

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Settembre Trib. Milano, n. 1853 C. giust., C-68/2017

107 71

Ottobre Cass., n. 23891

Notizie sugli autori

Giorgio Bolego – professore ordinario nell’Università degli studi di Trento Lorena Carleo – avvocato nel foro di Roma Giulia Cassano – dottoranda di ricerca nell’Università degli Studi di Milano Luis M. Díaz Mirón – professore e rettore nella Escuela Libre de Derecho di Città del Messico Vincenzo Ferrante – professore ordinario nell’Università Cattolica del Sacro Cuore Michele Forlivesi – dottore di ricerca nell’Alma Mater Studiorum - Università di Bologna Antonella Occhino – professore ordinario nell’Università Cattolica del Sacro Cuore Michele Palla – avvocato nel foro di Pisa

Saggi

Luis M. Díaz Mirón

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores Sommario : Introducción. 1. Transparencia Sindical. – 1.1. Sindicalismo y derechos obreros. – 1.2. Transparencia sindical y ponderación de derechos. – 1.3. Reforma en materia de acceso a la información (2014). – 1.4. Tres tipos de transparencia sindical. – 1.5. Obligaciones generales de transparencia en los sindicatos. – 1.6. Retos para la transparencia sindical en México. – 2. Protección de datos personales de los trabajadores. – 2.1. Reciente surgimiento del derecho a la protección de los datos personales en México. – 2.2. Datos personales y su protección. – 2.3. Principios y derechos que deben prevalecer en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores. – 2.4. Retos sobre la protección de datos personales de los trabajadores en México. – 3. Conclusiones generales.

Sinossi. Il saggio affronta il tema della connessione delle regole sulla trasparenza nel sindacato con i diritti individuali del lavoratore, sia nei confronti del datore di lavoro sia nei confronti del sindacato stesso. In particolare si approfondisce il rapporto tra le norme a tutela della privacy del singolo lavoratore iscritto e quelle pubblicistiche relative al funzionamento del sindacato, individuando singole aree di prevalenza delle une o delle altre. Abstract. The essay tackles the topic of the connection of the rules about transparency in trade unions with the worker’s individual rights, both towards the employer and towards the union itself. It’s especially analysed the relation between the privacy rules dedicated to the single worker member of the union and the rules related to unions’ activity, pointing out single areas of prevalence of the ones or the others. Parole

chiave:

Trasparenza – Sindacato – Informazioni personali – Tutela – Privacy – Messico

Luis M. Díaz Mirón

Introducción Actualmente, los conceptos de transparencia y rendición de cuentas se han destacado como obligaciones esenciales para toda aquella institución que ejerza funciones de autoridad o utilice recursos públicos. Al mismo tiempo, la privacidad y la protección de datos personales se consideran como derechos fundamentales de las personas. Tratándose de las relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, las anteriores obligaciones y derechos implican conflictos, retos y ponderaciones ineludibles para todo Estado democrático. Por lo que hace a la materia laboral, surge por un lado la necesidad de contar con transparencia en los sindicatos, y por el otro, la necesidad de proteger los datos personales de los trabajadores. En México, ambas necesidades han sido atendidas recientemente a través de una serie de reformas constitucionales y legislativas. En esta exposición, me referiré primero al tema de la transparencia sindical y después al de la protección de los datos personales de los trabajadores. En cada tema, apuntaré también hacia el panorama actual y futuro así como los retos correspondientes. Considero que ambos temas son primordiales dentro de nuestro tránsito como país hacia el Siglo XXI y la era de la información.

1. Transparencia Sindical. En esta primera parte de mi exposición me referiré al recorrido histórico que ha tenido la transparencia sindical en México, enfatizando sobre todo el concepto y regulación actuales sobre este tema. 1.1. Sindicalismo y derechos obreros.

El sindicalismo en México, desde sus orígenes revolucionarios a inicios del Siglo XX, pasando por un periodo de corporativismo generalizado, y hasta su reconfiguración en el contexto de la globalización, ha implicado cambios y adecuaciones constantes. En su función como representante de la clase obrera, cada sindicato ha ido obteniendo el reconocimiento de derechos esenciales para sus agremiados, derechos que en muchos casos luego fueron extendidos a la totalidad de los trabajadores mexicanos. Algunas de estas victorias sindicales incluyen la limitación de la jornada laboral a un máximo de ocho horas diarias, la estipulación de días de descanso oficiales, así como las prestaciones que amparan la participación en utilidades, periodos vacacionales pagados y el derecho a la seguridad social. Pero existen también derechos que le corresponden al sindicato como persona jurídica en sí misma. De entre ellos, quizás los más importantes sean los de autonomía y libertad sindical, consagrados en la Constitución Federal, y en importantes instrumentos internacionales como el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. La libertad sindical debe entenderse como un derecho fundamental de los trabajadores y sus agrupaciones para asociarse y defender sus intereses comunes. En su ejercicio, la

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

libertad sindical también requiere la autonomía respecto de la organización y regulación de cada sindicato; es aquí donde libertad sindical y autonomía se vinculan con el tema de la transparencia sindical.

1.2. Transparencia sindical y ponderación de derechos. Podemos definir a la transparencia sindical como una derivación natural del derecho de acceso a la información pública.1 Concretamente, implica la acción o acciones encaminadas a permitir que tanto los agremiados como la sociedad en general conozcan el actuar y la gestión que realizan los sindicatos. Su finalidad es lograr un eficaz y eficiente ejercicio del quehacer de estas organizaciones, y verificar que se cumpla con el objetivo de su creación, es decir: el estudio, mejoramiento y defensa de los derechos de los agremiados2. En este sentido, en apariencia pareciera que, ante una posible colisión de derechos, nos encontramos con lo que Robert Alexy denomina «una ponderación de derechos fundamentales»3. Por un lado, existe el derecho a la información, que frente a los sindicatos exige transparencia, rendición de cuentas y claridad en el uso de recursos públicos; y por el otro lado, existen los derechos de autonomía y libertad sindical, que frente a los sujetos obligados exigen la no intervención y el respeto a la organización y regulación sindical. En la doctrina y jurisprudencia mexicanas esta ponderación de derechos se discutió por muchos años. Se argumentó por casi un siglo que transparentar a los sindicatos y poner a disposición pública su información operativa podía implicar la intervención e intromisión del Estado o incluso de otros agentes económicos. Conforme con ello, la tendencia prevalente en el Siglo XX fue limitar, o incluso negar, la información que los sindicatos proporcionaban a las autoridades y al público en general. Sin embargo, esta tendencia a la opacidad sería revertida a principios del Siglo XXI. A partir de una serie de interpretaciones del órgano encargado de garantizar el derecho de acceso a la información, la implementación de la transparencia y la rendición de

El derecho a la información es una garantía fundamental que se traduce en el derecho de toda persona para buscar información, informar y ser informada. De esta definición se desprenden los tres aspectos más importantes que comprende dicha garantía fundamental:1. El derecho de atraerse información, que incluye las facultades de I) acceso a los archivos, registros y documentos públicos, y II) la decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla. 2. El derecho a informar, que incluye I) las libertades de expresión y de imprenta y II) el de la constitución de sociedades y empresas informativas. 3. El derecho a ser informado, que incluye las facultades de I) recibir información objetiva y oportuna, II) la cual debe ser completa; es decir, el derecho a enterarse de todas las noticias, y III) con carácter universal, o sea, que la información es para todas las personas sin exclusión alguna. Cfr. Escobar de La Serna, Manual de Derecho de la Información, Madrid, Dykinson, 1997; López Ayllón, El Derecho a la Información, Porrúa, 1984; y Villanueva, Régimen jurídico de las libertades de expresión e información en México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998. 2 Aparicio Velázquez, y Pastrana González, Conceptos y legislación de Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores en México, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, Num. 24, enero-junio, 2017, 181. 3 Cfr. Alexy, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-juniom, 2009.

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cuentas, (conocido entonces como Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI), y que después se convertiría en el órgano garante, conocido como Instituto Nacional de Transparencia Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI)), así como del propio poder judicial, se ha ido transitando hacia la transparencia sindical en México. En el año 2010, el entonces IFAI emitió el criterio 13/10, conforme al cual se determinó que la información relacionada con recursos públicos federales entregados a sindicatos es pública. Lo anterior en virtud de que esa información, con base en obligaciones contraídas en los contratos colectivos de trabajo, no sólo permite verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas contraídas entre el sindicato y un sujeto obligado, sino también rinde cuentas sobre el ejercicio y destino de recursos públicos federales. Todo ello contribuye a dar cumplimiento a los objetivos del derecho de acceso a la información. Dicha posición fue sostenida también en la Jurisprudencia PC.I.A. J/2 A (10a.). En este segundo criterio se resolvió que los recursos otorgados por las dependencias a los sindicatos en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato colectivo de trabajo es información pública. En ese sentido, se determinó que los recursos públicos que Petróleos Mexicanos (PEMEX) o sus organismos subsidiarios entregan al Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana por concepto de prestaciones laborales contractuales a favor de sus trabajadores, constituyen información pública que debe darse a conocer a los terceros que la soliciten. En estos dos ejemplos, se razonó que la información era pública, pues se encontraba vinculada con recursos públicos presupuestados, respecto de los cuales existe la obligación de rendir cuentas. Por otro lado, se argumentó que la información no se refería a datos propios del sindicato o de sus agremiados cuya difusión pudiera afectar su libertad como persona jurídica de derecho social. Esto, en la medida en que no se refiere a su administración y actividades, o a las cuotas que sus trabajadores afiliados le aportan para el logro de los intereses gremiales.

1.3. Reforma en materia de acceso a la información (2014). No obstante el anterior panorama de criterios administrativos y judiciales, la transparencia de los sindicatos se posicionó en el ámbito mexicano de manera definitiva hasta la reforma constitucional al artículo sexto, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 2014. Conforme con esta reforma, se incorporan como sujetos obligados en materia de transparencia a los sindicatos que reciben y ejercen recursos públicos y a aquellos que realizan actos de autoridad. Específicamente la obligación constitucional plasmada en el artículo sexto determinó que: «Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. (…)».

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

Vale la pena referir que, si bien la reforma de 2014 elevó a nivel constitucional la noción de los sindicatos como “sujetos obligados directos” en materia de transparencia, lo cierto es que en la Ley Federal del Trabajo, desde 2012, ya se había considerado como obligación de las autoridades laborales, el hecho de hacer pública información de los registros sindicales, contratos colectivos de trabajo y reglamentos interiores. No obstante lo anterior, ante la inconformidad manifestada por un sindicato, en ese mismo año de 2014 se volvió a cuestionar la posible vulneración de la autonomía y libertad sindical cuando se exige la transparencia sindical. La nueva tesis sobre este tema estableció que: «El artículo 365 bis de la Ley Federal de Trabajo, que regula la publicidad de los registros sindicales y de sus estatutos, no vulnera la protección de datos de los sindicatos, sino por el contrario la publicidad de la información que contienen permite a los trabajadores y a la sociedad en general conocer y comprobar la autenticidad e integración real de los sindicatos registrados ante las autoridades»4. Es decir, a partir de 2014 quedó establecido tanto en la constitución, ley y jurisprudencia mexicanas que el derecho de acceso a la información y la transparencia son valores que, lejos de poner en peligro a los sindicatos, les dan certeza jurídica en beneficio propio, del de sus agremiados y del público en general. Estoy convencido que este nuevo tipo de interpretación es la indicada para un Estado que se precie de ver más allá de los intereses corporativistas y hacia el respeto a los derechos humanos, la transparencia y la rendición de cuentas. Afortunadamente no soy el único en mi país en ver la transición hacia la transparencia sindical como un cambio necesario e irreversible. Ilustres doctrinarios iuslaboralistas como Alfredo Sánchez Castañeda, Miguel Ángel Pastrana González y Carlos Reynoso Castillo, por mencionar sólo tres de ellos, se han pronunciado en este mismo sentido. Aún más, sus ideas han sido reconocidas por legisladores y jueces mexicanos que en conjunto han ido desarrollando una nueva teoría sobre la transparencia sindical para el Siglo XXI.

1.4. Tres tipos de transparencia sindical. Un ejemplo claro de este reciente fenómeno lo encontramos en la identificación de las tres dimensiones de la transparencia sindical en México. Aunque inicialmente éstas fueron elaboradas teóricamente por el iuslaboralista Carlos Reynoso Castillo5, recientemente han sido definidas e implementadas a partir de Leyes, Reglamentos y Criterios (Administrativos y Judiciales) en pro de la transparencia y el acceso a la información. Las tres dimensiones de la transparencia sindical en el México contemporáneo son: la transparencia administrativa, la transparencia gremial y por último, y quizás más importante, la transparencia social.

4 5

Tesis 2a. CI/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, octubre de 2014, t. I, 1105. Reynoso Castillo, Apuntes sobre la transparencia sindical, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, Núm. 27, julio-diciembre, 2018.

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Por lo que hace a la transparencia administrativa, su principal responsable es la autoridad laboral quien, de manera solidaria con cada sindicato, tiene el deber de publicar la información relacionada con los sindicatos nacionales. De conformidad con lo anterior, y como lo comentamos, en 2012 hubo una importante reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) en la que se establecieron nuevas obligaciones para las autoridades laborales en materia de transparencia. Desde 2012, las autoridades están obligadas tanto a nivel federal, en el caso de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), como a nivel local, en el caso de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, a publicitar en sus sitios web la información actualizada sobre el registro de los sindicatos, sus estatutos, el contenido de los contratos colectivos de trabajo y los reglamentos interiores de trabajo6. Asimismo, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP) en su Artículo 78 impone a las autoridades administrativas y jurisdiccionales en materia laboral, la obligación de mantener actualizada y accesible diversa información sobre los sindicatos (reciban o no recursos públicos). Dentro de este supuesto se encuentran las tomas de nota, el padrón de socios, las actas de asamblea y todos los documentos que formen el registro sindical, los reglamentos interiores de trabajo y los contratos colectivos de trabajo. En suma, la transparencia administrativa permite garantizar el acceso a cierta información de los sindicatos. Al ser la autoridad laboral el sujeto obligado, no queda a juicio y voluntad de cada sindicato determinar si se presenta o no la información según la petición y el peticionario. La información, por tanto, es accesible y transparente. Una cuestión de gran trascendencia es que, en la transparencia administrativa, no importa si el sindicato recibe o ejerce recursos públicos o realiza actos de autoridad, pues al ser obligación de la autoridad laboral, basta con que el solicitante requiera la información que corresponda para que la autoridad sea quien la entregue, claro ejemplo de lo que en política de gobierno abierto se considera como transparencia proactiva. Por lo que hace a la transparencia gremial, su principal obligado es el propio sindicato frente a sus agremiados y se refiere concretamente a la rendición de cuentas, por cuanto hace a la gestión que hacen sus directivos sobre los recursos y patrimonio sindical. A partir de la reforma a la LFT de 2012, se establece como una obligación de los directivos sindicales señalar tiempo y forma para la rendición de cuentas. Sin embargo, en una nueva ponderación de derechos se indicó que la información sobre el uso y destino de las cuotas sindicales se dará a conocer únicamente a los agremiados, y no a la sociedad en general. Esta norma tiene su justificación en una serie de criterios disputados entre la Suprema Corte y el INAI, en los cuáles finalmente se reconoció la necesidad de mantener dicha información como clasificada, al no dar cuenta del uso y destino de recursos públicos. Lo anterior en virtud de que al constituir la cuota sindical, la manifestación de la voluntad del trabajador de contribuir a la organización sindical y

Artículos 365 bis, 391 bis y 424 bis de la Ley Federal del Trabajo. (Reformada el 30 de noviembre, 2012).

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

el hecho de que ésta es pagada con el salario de propio trabajador, hacen que no pueda considerarse información del escrutinio público7. En este sentido, y como he venido exponiendo, la transparencia sindical ha implicado en México una constante ponderación y no una política estatal simplista. Al ser las cuotas sindicales recursos privados de los trabajadores, los legisladores y jueces reconocen la importancia de establecer una excepción al principio de transparencia absoluta. De esta forma ha sido necesario mediar de forma dinámica y propositiva entre el derecho a la información y la autonomía y privacidad de las organizaciones gremiales. Finalmente, la transparencia sindical en su connotación social fue incorporada por primera vez en la reforma constitucional del 2014, y también tiene por principal obligado al propio sindicato pero en este caso, frente al público en general. Como expuse en el caso de la transparencia gremial, el hecho de que las cuotas sindicales sean recursos privados otorgados por los trabajadores las exceptúa del deber de ponerlas a disposición y escrutinio público. Sin embargo, cuando se trata de recursos públicos que se otorgan a sindicatos, dicha excepción no resulta aplicable. Aun cuando hipotéticamente cualquier sindicato puede recibir recursos públicos, la transparencia sindical social se dirige principalmente a aquellos sindicatos que pertenecen al Estado mexicano, ya sean entidades gubernamentales propiamente dichas o empresas paraestatales, así como organismos autónomos y descentralizados. En México podemos encontrar en este supuesto al Sindicato de los Trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social (SNTSS); el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Educación (SNTE); y el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana (STPRM), por citar solamente tres ejemplos. En estos casos, el artículo 79 de la antes citada LGTAIP, impone obligaciones a estos sindicatos que reciben y ejercen recursos públicos. Dentro de dichas obligaciones la más importante es la de mantener actualizada y disponible información relacionada con su gestión de los recursos públicos. Algunos de los elementos que deben quedar a disposición general incluyen los contratos y convenios entre sindicatos y autoridades, el directorio del comité ejecutivo y el padrón de socios. Asimismo, debe hacerse y publicarse en la página web de cada sindicato una relación detallada de los recursos públicos, económicos, en especie, bienes o donativos, así como el informe del ejercicio y destino final de los recursos públicos que sean ejercidos.

1.5. Obligaciones generales de transparencia en los sindicatos. Para hacer efectivo el derecho a la información se establecen tres mecanismos principales que deben imperar en los sindicatos obligados: a) la disposición de información en sitios de internet, b) la creación de una instancia de transparencia y cumplimiento de requerimientos, y c) las amonestaciones por parte de los órganos garantes.

Cfr. por ejemplo, la contradicción de tesis 333/2009 por parte de la SCJN vs. el recurso de revisión RDA 1530/16, contra Telecomunicaciones de México por parte del INAI.

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a) La información sobre los sindicatos a la que he estado refiriéndome debe mantenerse disponible en un sitio de internet que se cree para tal efecto. La información y datos correspondientes deberán ser: accesibles (para el mayor número de usuarios posible), integrales (contienen el tema que describe a detalle), gratuitos (sin mediar contraprestación por su consulta), no discriminatorios (sin necesidad de registro), oportunos (actualizados periódicamente), permanentes (sin borrar registros históricos), primarios (de primera fuente y con la máxima desagregación posible), legibles por máquinas (estructurados de forma que puedan procesarse por equipos electrónicos de forma automática), en formatos abiertos (no requieren de un programa o sistema operativo específico para su consulta), y de libre uso (con el único requisito de citar la fuente de uso)8. b) Por otro lado, es obligación de cada sindicato crear una instancia de transparencia y vigilar su correcto funcionamiento. Las instancias conforme a la LGTAIP suelen ser Unidades (individuales) y Comités (colegiados) en los cuales se recabe y difunda la información que se ha determinado como de acceso público o por el contrario, se determine su clasificación, inexistencia y hasta la incompetencia para conocer de lo solicitado. Las instancias de transparencia también atenderán las solicitudes externas de información y deberán de reportar los casos en los cuales no se atiendan las solicitudes correspondientes en tiempo y forma. Por último, las instancias sirven de enlace entre los sindicatos, la STPS y el INAI con el objetivo común de alcanzar la transparencia de los sindicatos como sujetos obligados9. Finalmente, los sindicatos también quedan supeditados a la autoridad de los órganos garantes mismos que, de manera independiente a las instancias internas de transparencia, podrán recibir las denuncias y, en su caso, hacer los requerimientos y determinar las amonestaciones que correspondan. De esta forma, al igual que los otros sujetos obligados, los sindicatos que reciben y ejercen recursos públicos o realizan actos de autoridad, deben hacer frente a su deber de transparencia y permitir el acceso de la información que establezcan la constitución y las leyes correspondientes. En este mismo tenor, no debería de haber impunidad para los sindicatos ni recursos que no se atiendan, so pena de ameritar las sanciones que establecen los artículos 84, 201 y 208 de la LGTAIP.

1.6. Retos para la transparencia sindical en México. Aun y cuando en la Constitución se estableció que los sindicatos que reciban y ejerzan recursos públicos, o ejecuten actos de autoridad, son sujetos obligados de transparencia, el tema de la transparencia y rendición de cuentas de estas organizaciones sigue implicando problemas hermenéuticos ante la posible colisión de derechos. En muchos casos, estos problemas deberán resolverse a través de un ejercicio de ponderación de derechos entre transparencia versus autonomía y libertad sindical (que pueden configu-

Cfr. Sánchez Castañeda, Alcances de la Reforma Constitucional respecto del Derecho de Acceso a la Información de Sindicatos, Ciudad de México, INAI, 2016, 110 y 111. Artículo 24 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

rar un presupuesto de confidencialidad). Sin embargo, en otros casos deberá analizarse desde el punto de vista de la capacidad jurídica con que cuente el solicitante de la información, lo que representa una perspectiva diferente de posicionamiento y desde luego requiere de consideraciones especiales. Por otro lado, ha sido documentado el gran problema que existe en México respecto a la falta de conocimiento de las instituciones públicas y las funciones de las mismas. En el caso de las instituciones encargadas de la transparencia y acceso a la información pública, en la última encuesta de Parametría en el 2014, se revela que el antes IFAI y ahora INAI u órgano garante, es una institución poco conocida por el público en general. De hecho, conforme con esa encuesta solamente el 18% de la población sabía que existía una instancia encargada de la transparencia y acceso a la información. Del casi 72% restante más de la mitad reconoció que la razón para su desconocimiento era el escaso o nulo interés que tenían en los gastos y acciones de los sujetos obligados (autoridades y sindicatos incluidos)10. Finalmente, en la sociedad mexicana existe la percepción de que los líderes sindicales, y en algunos casos los sindicatos mismos, son corruptos. El corporativismo, como una práctica que permitió la colusión entre el Estado y los líderes sindicales para lograr estabilidad política sin transparencia ni democracia, aún persiste en el ideario colectivo mexicano. Al respecto, la Tercer Encuesta Nacional sobre Cultura Política y Prácticas Ciudadanas de 2012 señala que los sindicatos se encuentran en los últimos sitios de la confianza pública11, conclusión que coincide con “El informe País” recién realizado por el INE y el Colegio de México. Será necesario en lo inmediato hacer ver a los sindicatos mexicanos que la transparencia es un medio idóneo para el fortalecimiento de la confianza institucional. Con este cambio de paradigma, también se contribuiría a considerar a los sindicatos como verdaderos protectores de los derechos laborales. Para concluir esta primera parte, estoy convencido de que la transparencia sindical y la rendición de cuentas (dirigida al público en general cuando se trate de recursos públicos)12, así como la del destino y aplicación de las cuotas sindicales (dirigida a sus agremiados), son la única forma en que los sindicatos pueden transitar hacia la era de la información. Esta transición deberá mantener los derechos de autonomía y libertad sindical pero también deberá respetar sus obligaciones de transparencia y rendición de

Parametría. Encuesta Nacional en vivienda. Representatividad: Nacional. Consultado el 1 de septiembre de 2018 en: http://www. parametria.com.mx/DetalleParMedios.php?PM=1253. 11 Disponible en: http://www.encup.gob.mx/. 12 Un tema importante pero que excede el alcance de la presente exposición es la determinación de responsabilidad de transparencia y rendición de cuentas para sindicatos que no reciban recursos públicos o realicen actos de autoridad. En otras palabras; ¿los sindicatos de la iniciativa privada deben cumplir con las anteriores obligaciones? Aunque no hay criterios uniformes en este sentido, cabe resaltar que La Ley de transparencia de la Ciudad de México (es decir a nivel local no a nivel federal), considera como sujetos obligados a los que: i) reciban y ejerzan recursos públicos, ii) realicen actos de autoridad, o iii) lleven a cabo funciones de interés público. (Art. 6 Fracc. XLI Ley de transparencia, acceso a la información pública y rendición de cuentas de la Ciudad de México). En mi consideración, esta tercera categoría, ayudaría a exigir transparencia a los sindicatos privados, aunque habría que establecer límites claros para no invadir la autonomía sindical.

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cuentas. Es mi convicción que la transparencia sindical será el eje no sólo de la legalidad, sino también de la legitimidad de los sindicatos en México en este Siglo XXI.

2. Protección de datos personales de los trabajadores. Una vez cubierto el tema de la transparencia sindical en México en la primera parte de mi exposición, como contraparte necesaria haré algunos apuntamientos sobre un tema igual de relevante: la debida protección de los datos personales de los trabajadores.

2.1.

Reciente surgimiento del derecho a la protección de los datos personales en México.

En el resto del mundo este tema, ligado estrechamente con el derecho fundamental a la privacidad de la persona y a la protección de sus datos personales, ha tenido un largo desarrollo. Sin embargo, tratándose del caso mexicano ha sido hasta entrada la era de la información, con los archivos digitales y las bases de datos en línea, que se ha empezado a regular esta materia. En tal sentido, en México contamos con una legislación en materia de datos personales diversa y asimétrica tanto por su fragmentación territorial, como por sus diferencias entre los sectores público y privado. Lo anterior ha provocado un ejercicio desigual de este Derecho Humano. Pero antes de hacer la crítica a la regulación en derecho mexicano, es necesario identificar una serie de conceptos comunes que nos sirvan para identificar la problemática sobre la protección de datos personales de los trabajadores.

2.2. Datos personales y su protección. En el año de 2010 se expidió La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (LFDPPP) como ley reglamentaria del Artículo sexto constitucional que, como ya expliqué, regula el derecho a la información en el caso mexicano. La Ley es la única que a la fecha, y como su nombre lo indica, tiene por responsables a los particulares. Para el caso laboral, estos particulares suelen ser los empleadores y las agencias de contratación de los trabajadores, aunque la ley no hace clasificación ni distingo alguno entre ellos. La Ley define “datos personales” como «cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable»13. Por su parte, el Reglamento de dicha Ley señala que los datos podrán estar expresados en «forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo “identificable o identificada”, que refieran

Art. 3 Fracción V. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

cuando la identidad de una persona puede ser determinada, directa o indirectamente mediante cualquier información».14 Sin embargo la Ley no da una definición clara de lo que constituye en sí la protección de los datos personales15. Tampoco lo hace el Reglamento de la Ley, aunque sí define las medidas de seguridad administrativas, físicas y técnicas sobre la información de particulares16. En suma, una definición integral sobre la protección de los datos personales no se puede encontrar en la legislación sino solamente en la doctrina mexicana. En este orden de ideas, Isabel Davara define a la protección de datos personales como «el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento, para de esta forma, confeccionar una información con la que se afecte o pueda afectar su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad»17.

2.3. Principios y derechos que deben prevalecer en el tratamiento de los

datos personales de los trabajadores.

Según Ana Belem Hernández González y Oscar Zavala Gamboa18, resulta relevante trasladar el tema de la protección de los datos personales al ámbito particular de las relaciones laborales, especialmente por las características propias de éstas. Las relaciones laborales tienen un elemento que las distingue de otro tipo de relaciones jurídicas: la noción de subordinación. La subordinación se entiende como la potestad de mando o dirección que el empleador dirige hacia el trabajador, y que genera un cúmulo de derechos y obligaciones que en algunos casos podrían implicar tensiones con el derecho de protección de datos personales. Derivado del concepto de subordinación, el empleador puede exigir –válidamente o no – el acceso a información de los trabajadores que en muchos casos resulta personal y sensible. Casos como los de enfermedades y registros médicos, antecedentes laborales y características respecto del estado civil, son elementos que normalmente quedarían protegidos por la privacidad y secrecía. Empero, todos estos puntos de información usualmente son revelados y puestos a disposición de los patrones o empleadores En este sentido, debemos partir de la premisa que existe determinada información del trabajador que no puede ser conocida o divulgada por el empleador. La pregunta sería ¿cuál es esa información y cuáles son los parámetros para tal determinación? La respuesta resulta compleja, pues aunque es necesario tomar en cuenta la legislación que en materia de protección de datos personales tenemos en México, será en

Art. 3 Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. Art. 6. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 16 Art. 2. Fracciones V, VI y VII. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 17 Davara F. de Marcos, Protección de datos de carácter personal en México: problemática jurídica y estatus normativo actual, en Protección de Datos Personales, Compendio de Lecturas y Legislación, H. Cámara de Diputados, 2016. 18 Hernández Gonzáles y Zavala Gamboa, Datos personales en las relaciones laborales del sector privado, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, No. 27, UNAM, julio-diciembre de 2018, 221. 15

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cada caso concreto que se lleve a cabo un examen que permita saber si los datos que se recaban del trabajador resultan adecuados y no menoscaban otros derechos. Así, la LFDPPP establece ocho principios que se deben observar siempre en materia de protección de datos personales: a) licitud, b) consentimiento, c) información, d) calidad, e) finalidad, f) lealtad, g) proporcionalidad, y h) responsabilidad19. a) El principio de licitud establece que los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita conforme a las disposiciones establecidas por esta Ley y demás normatividad aplicable20. b) El principio de consentimiento se refiere a que el tratamiento de datos personales estará sujeto al consentimiento de su titular21, mismo que podrá ser expreso, cuando la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos22. c) El principio de información indica que el responsable del tratamiento informa al titular de los datos personales, entre otros aspectos, sobre qué datos personales obtiene y para qué los va a tratar. Asimismo, establece la obligación de generar un aviso de privacidad cuando así resulte necesario23. d) El principio de calidad refiere que los datos proporcionados deben ser correctos, exactos y completos, y estar actualizados según sea necesario con respecto a los fines para los cuales se hayan recopilado24. e) El principio de finalidad se refiere a que los datos únicamente podrán ser recabados y tratados para el cumplimiento de las finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de quien los trate25. f) El principio de lealtad establece que los datos personales tienen que ser tratados por el responsable de manera lícita y leal, lo que supone que tiene que actuar con apego a las leyes en general y en lo particular a la normatividad sobre protección de datos personales26. g) El principio de proporcionalidad implica que quienes tratan datos personales los deben usar «solamente de una forma acorde con los fines expresos de la recopilación. Asimismo, los recopiladores y procesadores de datos deben seguir un criterio de “limitación” o “minimización”, de acuerdo con el cual deben hacer un esfuerzo

Recio Gayo, Principios y Deberes en materia de protección de datos personales en Principios y deberes en materia de Protección de Datos Personales E-EUAEM Espacio de Formación Multimodal, Estado de México, 2016. 20 Artículo 7. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 21 Salvo las excepciones previstas por la presente Ley. 22 Arts. 8, 9 y 10 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 23 Arts. 11 y 12. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 24 Art. 11. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 25 Art. 12. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 26 Art. 13. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

razonable para cerciorarse de que los datos personales que manejen correspondan al mínimo requerido para el fin expreso27. h) El principio de responsabilidad requiere el establecimiento de metas apropiadas en lo que se refiere a la protección de la privacidad, a las cuales los controladores de datos (organizaciones y otras entidades) deben adherirse, permitiéndoles determinar las medidas más apropiadas para alcanzar esas metas y vigilar su cumplimiento28. En ese mismo sentido, igualmente en consideración de Hernández y Zavala29, uno de los principios que en el caso concreto resulta de mucho cuidado, es el de proporcionalidad. La razón de ello es que en la relación laboral, la información que se recaba del trabajador suele ser en ocasiones excesiva con respecto a la finalidad para la cual se requiere. Por ello en aras de éste principio, el responsable debe limitarse a recabar los datos del trabajador que sean estrictamente necesarios para cumplir con la relación de trabajo. Sin embargo, es difícil fijar los límites del tratamiento sobre datos personales. En el caso del empleador, éste frecuentemente justifica la recolección de datos bajo el argumento de la libertad de contratación. En tal supuesto el empleador debería cumplir además con el principio de responsabilidad, adoptando las medidas que garanticen los principios ya señalados, y el debido tratamiento y protección de los datos personales. Lamentablemente, esto no ocurre en muchos casos y resulta difícil sancionarlo en la práctica. Además de los principios antes mencionados, la Ley establece cuáles son los derechos para los titulares de tales datos. A estos derechos se les conoce como derechos ARCO, ya que en sus siglas comprenden: a) Acceso. Acceder a sus datos personales que se encuentren en poder del responsable y conocer el aviso de privacidad. b) Rectificación. Que los datos cuando sean inexactos o incompletos puedan ser modificados o mejor dicho rectificados, esta acción implica realizar una solicitud acompañada de la documentación que ampare la procedencia de lo solicitado. c) Cancelación. Es el derecho de que se supriman sus datos personales de las bases de datos o donde se tuvieran resguardados, y podrá ejercerlos el ciudadano en cualquier momento, cuando considere que no se está dando un adecuado tratamiento a sus datos personales.

Art. 13. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. Art. 14. Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 29 Hernández y Zavala, op. cit., 222. 28

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d) Oposición. Aunque pudiera resultar similar a la cancelación, es el derecho de oponerse propiamente al tratamiento de los datos, para ello debe existir causa legítima y situación específica30. El reconocimiento de estos derechos ARCO implica la obligación de los empleadores de actualizar, reservar y clasificar toda la información privada y sensible de sus trabajadores. Más aún, idealmente debería acordarse de mutuo consentimiento, quizás por medio de los contratos colectivos de trabajo, los datos personales que se recabarán de los trabajadores así como el manejo de los mismos. En este mismo sentido, deberán señalarse los mecanismos para exigir las aclaraciones, cambios y consultas a las cuales tienen derecho los trabajadores como titulares originarios de los datos personales. Finalmente, también deben quedar señaladas las amonestaciones, multas y responsabilidades en las que pueden incurrir los empleadores como responsables de esos datos personales.

2.4. Retos sobre la protección de datos personales de los trabajadores en México.

En los últimos años, han sido muchas las discusiones en torno a la protección de los derechos humanos en el ámbito horizontal, y en particular respecto de la protección de datos personales en las relaciones laborales. En México no podemos escapar a estas discusiones, sobre todo por el desarrollo tecnológico y su impacto en el mundo laboral. Las trasformaciones tecnológicas generan nuevos esquemas en el ámbito laboral, cuyas implicaciones no se limitan a la prestación del trabajo, si no que abarcan otros aspectos como la interacción entre trabajadores y empleadores por medios electrónicos; la utilización de nuevos mecanismos de control y vigilancia en los centros de trabajo; así como la evolución del derecho procesal que incorpora mecanismos en las legislaciones para la valoración de pruebas “aportadas por la tecnología”; esto sin dejar de considerar las modalidades atípicas de empleo como la subcontratación y el teletrabajo, situaciones que obligan a reflexionar sobre un tema fundamental como es la protección de datos y privacidad de los trabajadores. Sobre este último punto, nos encontramos que cómo tal no ha sido tratado directamente por el derecho mexicano. En efecto, si bien el derecho de protección de datos personales es un derecho humano que se reconoce a nivel constitucional y en dos leyes específicas en la materia (LFPDPPP y LGPDPPSO), no hay un marco uniforme cuando se trata del caso específico de los trabajadores. Esto es la causa de que los operadores jurídicos necesiten conocer un cúmulo de documentos, algunos no vinculatorios, a fin de poder cumplir con todas las exigencias de salvaguarda de la información31.

Inai, Guía práctica para la atención de las solicitudes de ejercicio de los derechos, Arco, Inai, Ciudad de México, 2018. Consultada el 1 de septiembre de 2018 en: http://inicio.ifai.org.mx/Publicaciones/02GuiaAtencionSolicitudesARCO.pdf. 31 Cfr. Mendoza, Olivia, Marco jurídico de la protección de datos personales en las empresas de servicios establecidas en México: desafíos y cumplimiento Rev. IUS, Puebla, v. 12, n. 41, 267-291, jun. 2018. Consultado el 1 de septiembre de 2018. Disponible en: http://www. scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472018000100267&lng=es&nrm=iso.

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

En este sentido, una primera reflexión lleva a considerar que los datos de los trabajadores igualmente se encuentran en posesión de instituciones gubernamentales como de particulares (como pueden ser empresas o incluso sindicatos). También existe información en posesión de las autoridades fiscales y las de seguridad social por ejemplo, y de las áreas laborales en otras secciones (como es la capacitación, beneficios y prestaciones, etcétera), así como en las compañías de seguros, instituciones crediticias y en general con los propios empleadores, sin olvidar los sindicatos. Por otro lado, y de forma similar a lo expuesto en el caso de la transparencia sindical, un estudio sobre protección de datos personales entre usuarios y empresas de 2012 evaluó tanto a internautas mexicanos como empresas en territorio nacional. El estudio muestra claramente un desconocimiento generalizado de las obligaciones y derechos relacionados con la protección de datos personales de los trabajadores32. Concretamente, el estudio determinó que 44% de las empresas evaluadas no poseen el conocimiento necesario sobre la LFPDPPP. En relación con el ejercicio de derechos ARCO, 50% de las empresas evaluadas no tiene el conocimiento necesario para su atención y, por lo tanto, podrían ser acreedoras a una sanción por el incumplimiento a las disposiciones de la LFPDPPP. En el mismo tenor, 30% de las empresas no conocen las acciones que han emprendido para realizar el cumplimiento de la citada ley. Finalmente, no debemos olvidar que la protección de datos personales debe ponderase contra el derecho de acceso a la información y los datos de los trabajadores no constituyen una excepción. En el caso mexicano, es necesario verificar la normatividad para la protección de los datos de los trabajadores, así como los límites de la vigilancia y el respeto respecto de su vida privada. Al igual que en el caso de la transparencia sindical, la protección de los datos personales de los trabajadores resulta una de las tareas urgentes que le corresponden regular y resolver tanto al Estado como a las empresas y patronos mexicanos en este Siglo XXI. Un primer punto de partida lo constituyen las reflexiones que se han dado por la Organización Internacional del Trabajo, en el Repertorio de recomendaciones prácticas, emitidas en este tema.

3. Conclusiones generales. El 24 de febrero de 2017 se decretó una reforma a nivel constitucional en materia laboral. En una primera fase, que entró en vigor el mismo día de publicación de la reforma, se establecieron los principios de representatividad sindical, y de certeza en la firma, registro y depósito respecto de los contratos colectivos. Como he expuesto, estos principios son fundamentales para cumplir con las obligaciones de transparencia

Estudio de Protección de Datos Personales entre Usuarios y Empresas, Asociación Mexicana de Internet. Disponible en: https:// www.asociaciondeinternet.mx/es/component/remository/Proteccion-de-Datos-Personales/Estudio-de-Proteccion-de-Datos-Personalesentre-Usuarios-y-Empresas/lang,es-es/?Itemid=.

Luis M. Díaz Mirón

y rendición de cuentas por parte de los sindicatos33. En una segunda fase, misma que comprenderá un proceso más complejo y un plazo mayor para entrar en vigor, la reforma busca la transformación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, actualmente a cargo del Poder Ejecutivo, en verdaderas instancias de impartición de justicia, a cargo del Poder Judicial34. En suma, la reforma de los artículos 107 y 123 de la constitución tiene el objetivo general de romper el corporativismo sindical, avanzar en la transparencia, eliminar los vicios de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, crear un nuevo sistema de impartición de justicia y, sobre todo, terminar con malas prácticas como extorsiones sindicales y pagos para evitar huelga, cuestiones que darán mayor certidumbre tanto a trabajadores como a empresarios. La reforma también busca que los sindicatos puedan desarrollar actividades tendientes a mejorar trabajos y campañas de reclutamiento, recobrar legalidad y sobre todo, legitimidad. Los principios de representatividad y de libertad sindical también están balanceados en esta reforma, y se busca eliminar las simulaciones sindicales a través de la transparencia de contratos colectivos de trabajo y sindicatos. Es mi opinión, que la reforma del 2017 es una reforma indispensable después de 100 años en la historia del derecho laboral en México. En su texto y exposición de motivos se da cuenta de que es necesario desarrollar y consolidar la transparencia, la rendición de cuentas y la democracia sindical, a fin de no confundir la libertad y la autonomía sindical con la impunidad. Es necesario entender que la transparencia sindical no se contrapone ni con la libertad ni con la autonomía sindical, por el contrario, fomenta su libertad interna cuando rinde cuentas a sus agremiados y fortalece su autonomía y legitimidad cuando es transparente frente al público en general. Por otro lado pero en el mismo sentido, hace apenas unas semanas, y después de casi 70 años de haberse elaborado en Ginebra, se ratificó el Convenio 98 de la OIT por el senado mexicano. Tras décadas de críticas al Estado mexicano, la presión frente a la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y los reclamos por parte del sindicalismo independiente parecen haber logrado este hito en la historia de mi país. Al ratificar el convenio, mismo que deberá ser depositado para entrar en vigor 12 meses después en territorio nacional, México da un importante paso para fortalecer la libertad sindical pero, a mi parecer, aún más importante, le da una mayor protección al trabajador impidiendo la práctica de sujetar el empleo a la condición sindical.

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 2017: «Art. 123 XXII Bis. Los procedimientos y requisitos que establezca la ley para asegurar la libertad de negociación colectiva y los legítimos intereses de trabajadores y patrones, deberán garantizar, entre otros, los siguientes principios: a) Representatividad de las organizaciones sindicales, y b) Certeza en la firma, registro y depósito de los contratos colectivos de trabajo. Para la resolución de conflictos entre sindicatos, la solicitud de celebración de un contrato colectivo de trabajo y la elección de dirigentes, el voto de los trabajadores será personal, libre y secreto. La ley garantizará el cumplimiento de estos principios…». 34 Conforme al segundo transitorio del citado decreto de Reforma, la segunda fase de la reforma aún no ha entrado en vigor ya que requiere que el Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas realicen las adecuaciones legislativas correspondientes.

Transparencia sindical y protección de datos personales de los trabajadores

La reforma del 2017 y la recientísima ratificación del Convenio 98 no implican el fin de los problemas que se refieren a la transparencia sindical o a la protección de los datos personales de los trabajadores. Al revés, representan un área de oportunidad para abogados, trabajadores, sindicatos y empresas de hacer valer los principios de transparencia, legalidad y legitimidad. Aún queda mucho por hacer en mi país sobre los dos temas que he tratado el día de hoy pero, tengo la visión optimista, que estamos empezando a trazar los derroteros hacia el Derecho Laboral que resulta necesario en el Siglo XXI.

Vincenzo Ferrante

Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori Sommario : 1. Industria digitale e “nuovi” lavori. – 2. Subordinazione e dipendenza. – 3. Soluzioni pratiche e di sistema: il rilievo dell’abitualità della prestazione. – 4. Subordinazione e personalità della prestazione.

Sinossi. Il saggio, analizzando i problemi posti dall’evoluzione tecnologica, si sofferma sulla questione della subordinazione, che oramai da molti decenni occupa la scena del diritto del lavoro italiano, interessando altresì gli studiosi di altri paesi. Si analizza quindi la giurisprudenza più recente, per rilevare come l’etero-direzione resta l’elemento sul quale fondare la qualificazione del rapporto in termini di lavoro subordinato, rigettando l’idea che la dipendenza economica o l’inserzione nel ciclo produttivo possano sostituirsi ad essa. Si propone tuttavia di tenere conto anche di altri elementi pure presenti nelle definizioni di legge, come l’abitualità e la personalità, al fine di meglio precisare i contorni della figura e di individuare una serie di diritti da riconoscersi (in via di analogia o attraverso un futuro intervento legislativo) anche al di fuori del perimetro della subordinazione a quanti rendano senza organizzazione di impresa la propria prestazione lavorativa. Abstract. Analyzing the problems posed by technological evolution, the essay focuses on the issue of subordination, which has occupied the Italian labor law scene for decades, and which in recent years has also interested scholars from other countries. The most recent jurisprudence is then analyzed to show how hetero-direction remains the only element for the qualification of the contractual relationship in terms of subordinate work, rejecting the idea that economic dependence or insertion in the production cycle can be substituted to it. It is however proposed to also take into account other

Si tratta della rielaborazione dell’intervento svolto alla giornata di studi, tenutasi presso l’Università di Pisa in data 13 dicembre 2018 sul tema “Il lavoro nell’economia digitale” e promossa dal prof. O. Mazzotta, cui va il mio pubblico ringraziamento per i cortesi inviti e i temi di grande rilievo e stimolo che sempre mi propone.

Vincenzo Ferrante

elements also present in the definitions of the law, such as personality and habituality, in order to identify a series of rights to be recognized (by analogy or through a future legislative intervention) also outside the perimeter of subordination to those who render their work performance without a business organization. Parole

chiave:

Subordinazione – Dipendenza – Abitualità – Personalità

1. Industria digitale e “nuovi” lavori. I sistemi informatici più evoluti posseggono la strabiliante capacità di memorizzare i dati relativi ad un certo utente (o ad una categoria di utenti) e, di conseguenza, di tracciarne gusti e modalità di comportamento. Si tratta di una abilità preziosa, innanzi tutto, quando l’utente sia un consumatore poiché, per fare solo un esempio, a chi faccia delle ricerche su internet relative ai rischi del parto o alle responsabilità genitoriali viene poi offerta senza alcuna preventiva sollecitazione tutta una vasta gamma di altri prodotti per l’infanzia. Se un siffatto modo di orientare l’offerta di prodotti e servizi può, in fondo, apparire innocente o al più una molesta seccatura, le cose cambiano quando, invece che indagare gli stili di vita e le preferenze di consumo, tali tecnologie si indirizzino verso i lavoratori1 cosicché, innanzi tutto, si vengano a tracciare le prestazioni da loro rese, registrando puntualmente i ritmi e le modalità di lavoro. Evidente, infatti, è il pericolo che si realizzino forme illegittime di controllo, anche se solamente potenziale, sebbene sia palese la difficoltà pratica di sanzionare eventuali condotte poste in essere in violazione della norma2. Malgrado i rischi di un controllo occulto e minuziosissimo, appare evidente come riesce difficile opporsi alla diffusione di queste tecnologie, poiché esse rendono in genere meno faticoso e più produttivo il lavoro umano, amplificando le potenzialità individuali e lasciando che le macchine compiano le operazioni più routinarie o faticose. Allo stesso modo, la tecnologia digitale consente un potenziamento delle possibilità di incontro di domanda e offerta, mediante la messa a punto di piattaforme che raccolgono quanti siano interessati agli scambi di una certa merce. Nulla di nuovo rispetto alla piazza del mercato della tradizione medievale o dei “piccoli annunzi” sui giornali del XIX e XX

Amplissima a riguardo è la letteratura: per una sintetica ma completa descrizione del fenomeno, v. Todolí - Signes, The End of the Subordinate Worker? The On-Demand Economy, the Gig Economy, and the Need for Protection for Crowdworkers, in Int. Jour. Comp. Lab. Law Ind. Rel., 33, no. 2 (2017), 241-268; nella pubblicistica nazionale, v. per tutti Treu, Rimedi, tutele e fattispecie: riflessioni a partire dai lavori della Gig Economy, in LD, 2017, 367 ss. (già WP D’Antona It., n. 136/2017); nonché Ichino, Le conseguenze dell’innovazione tecnologica sul diritto del lavoro, in RIDL, 2017, I, 525 ss.; per una ricostruzione delle potenzialità sul piano organizzativo, v. Iacovone, Industry 4.0, lavoro e contrattazione collettiva, Giappichelli, 2017; per un’ampia disamina delle fonti, v. altresì Signorini, Il diritto del lavoro nell’economia digitale, Giappichelli, 2018. Mi sono occupato del tema nel mio Potere ed autotutela nel contratto di lavoro subordinato, 2004, Giappichelli, spec. 212 ss.; sulla nuova formulazione dell’art. 4 s.l., nell’ambito delle opere monografiche più recenti, v. Dessì, Il controllo a distanza sui lavoratori, ESI, 2017; Nuzzo, La protezione del lavoratore dai controlli impersonali, ES, 2018.

Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori

secolo, se non per il fatto che il bacino di soggetti interessati è potenzialmente sconfinato e per l’alto valore “immateriale” della piattaforma (che praticamente potrebbe anche avere costi di gestione e distribuzione quasi nulli, e comunque modesti se comparati ai metodi più antichi). Anche in questo caso le applicazioni tecnologiche consentono di scambiare a distanza vere e proprie prestazioni di lavoro (è il c.d. crowdwork), quasi senza alcun contatto personale fra le parti, se non quello relativo alla descrizione delle caratteristiche della prestazione attesa (e alla bontà di quella poi in concreto resa), di modo che riesce difficile ipotizzare altra forma di qualificazione del rapporto (almeno per le prestazioni occasionali) diversa da quella del contratto d’opera. Diverso, almeno in prima battuta, il caso in cui la “piattaforma” non si limiti a mettere in contatto le parti del futuro contratto, ma vada al di là della mera attività di intermediazione, proponendosi ai clienti come fornitrice di un servizio, poiché in tal caso il rapporto si fa “triangolare” (di modo che il corrispettivo viene generalmente corrisposto a chi gestisce la piattaforma) e le attività di pubblicizzazione e di diffusione del marchio costituiscono parte importante nella gestione dell’attività d’impresa. Ed invero è in particolare su queste ultime ipotesi che si sono concentrate le attenzioni degli studiosi, non solo italiani3, che hanno esaminato le innovazioni recate dai più recenti sviluppi tecnologici, confermando però una certa stanchezza del dibattito dottrinale, che si è ancora una volta indirizzato alla questione della subordinazione, venendosi a controvertere in particolare in ordine alla natura del rapporto di lavoro che lega i ciclo-fattorini al gestore della piattaforma, dal quale essi ricevono il loro corrispettivo.

2. Subordinazione e dipendenza. Le poche sentenze emanate in Italia con riguardo ai bikers, richiamano la celebre vicenda dei cc.dd. pony-express che alla fine degli anni ’80 fu oggetto di attento e ampio studio4, con il risultato tuttavia di confermare la centralità che nella definizione della subordinazione assume l’assoggettamento al potere di etero-direzione del datore, da intendersi quale controllo sulla fase di esecuzione della prestazione lavorativa5. Tale assoggettamento, in presenza di istruzioni standard in ordine alle qualità della prestazione attesa (si tratta,

Oltre alla rassegna di cui al saggio di Treu, cit. a nota che precede, v. Biasi, Dai pony express ai riders di Foodora, L’attualità del binomio subordinazione-autonomia quale alternativa all’affannosa ricerca di inedite categorie, in ADAPT WP, 2017 (con lo stesso titolo anche in Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile a cura dello stesso e di Grandi Zilio, WK Cedam, 2107); ed ancora, v. Davidov, Freedland e Kountouris, The Subjects of Labor Law: ‘Employees’ and Other Workers, in Finkin, Mundlak (Eds.), Research Handbook In Comparative Labor Law, Edward Elgar, 2015; Aloisi, Il lavoro “a chiamata” e le piattaforme “online” della “collaborative economy”: nozioni e tipi legali in cerca di tutele, in Labour & Law Issues, 2016, fasc. 2; la questione ha interessato anche la Corte di Giustizia chiamata a pronunziarsi sulla natura imprenditoriale di Uber: v. Auriemma, Impresa, lavoro e subordinazione digitale al vaglio della giurisprudenza, in RGL, I, 281 ss. Pret. Milano, 20 giugno 1986 e Trib. Milano, 10 ottobre 1987, in RIDL, 1987, II, rispettivamente 70 e 688; ed ancora Cass., 10 luglio 1991, n. 7608, ivi, 1992, II, 370 ss. Sia consentito qui il rinvio solamente a: Napoli, Contratti e rapporti di lavoro, oggi, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, II, Giuffrè, 1995, 1057-1142 (anche in Questioni di diritto del lavoro, Giappichelli, 1996, 3 ss. e da qui le citazioni che seguono).

Vincenzo Ferrante

nel caso, di prendere in consegna un pacco e di recapitarlo al destinatario entro un certo intervallo temporale), non poteva che manifestarsi nella forma di un obbligo a rispondere alla chiamata del “committente”, quale rappresentazione della situazione del lato passivo del rapporto obbligazionario6. In altri termini, il lavoratore è subordinato non solo quando riceve ordini puntuali, ma anche quando questi sono trasmessi o una volta e per tutte (o periodicamente) attraverso istruzioni operative dettagliate (o anche mediante la creazione di un sistema informatico), di modo che la sola manifestazione riscontrabile del potere direttivo si riduce all’obbligo di obbedienza (accertandosi la giuridica impossibilità di rifiutare l’ordine) e al correlato potere di controllo. In questo senso, la giurisprudenza più recente7 è giunta ad esiti differenti rispetto al passato, poiché, nella situazione specifica, l’autonomia del prestatore si è apprezzata nei termini di una assenza di controllo cui si accompagna la libertà di accettare o meno la proposta che giunge dal sistema di WhatsApp. Negli stessi ambiti, invero, si muovono anche alcune recenti pronunzie straniere8, sulla base di una lettura che accomuna studiosi di varia estrazione. Né manca in queste pronunzie la valorizzazione di una situazione di dipendenza economica che imporrebbe comunque di accettare la prestazione, a fronte di uno strutturale disequilibrio di potere economico, in conformità alla ratio decidendi che, nella più antica pronunzia milanese, aveva indotto il giudice a qualificare il rapporto dei pony-express come subordinato9. Il riproporsi di vicende già note non spaventa certo il giurista, abituato ad un approccio storico e comparato sin dagli studi universitari e ben consapevole della necessità di cogliere analogie e differenze nei singoli casi che si presentano. Tuttavia, la vicenda ha una innegabile carica simbolica poiché plasticamente sembra ricondurre il dibattito lì dove si era originato, a fronte delle innovazioni tecnologiche che modificavano i sistemi produttivi nel corso degli anni ’80, mostrando al contempo la debolezza della soluzione del lavoro “a progetto”, rimasta in vigore dal 2003 al 2015, che si focalizzava sull’elemento del risultato, per costruire a contrariis un tipo contrattuale nuovo, da contrapporre alla subordinazione10. In verità, e la vicenda delle consegne a domicilio lo dimostra appieno, la possibilità

Ichino, Il contratto di lavoro, I, Giuffrè, 2000, 279. V. Trib. Torino, 7 maggio 2018 (est. Buzano) in RIDL, 2018, 2, 294-303 con nota di Ichino, Subordinazione, autonomia e protezione del lavoro nella gig-economy e in DRI, 2018, 4, 1196-1202, con nota di Ferrante, Subordinazione e autonomia. Il gioco dell’oca; nello stesso senso, ma con diversa motivazione, Trib. Milano, 10 settembre 2018, (est. Dossi). La sentenza torinese è stata riformata in appello con sent. del 4 febbraio 2019 (v. infra nota 35), fermo restando però il rigetto della qualificazione del rapporto in termini di subordinazione, poiché la «libertà di presentarsi o meno a rendere la prestazione» non può che negare la sussistenza della subordinazione, posto che «l’obbligo di lavorare [è] requisit[o] di fattispecie nell’art. 2094 c.c.». 8 V. ad es. Treu, Rimedi, tutele e fattispecie: riflessioni a partire dai lavori della Gig economy, in LD, 2017, 367 ss. che conferma a riguardo l’utilizzo del c.d. control test (pagina 374); i criteri di organizzazione adottati, tuttavia, non sono sempre uniformi, di modo che in alcuni casi al fattorino è impedito di rifiutare l’ordine che gli viene assegnato direttamente dall’algoritmo: a riguardo a commento di una sentenza di un giudice valenziano, v. Todolí - Signes, Judgment designating Deliveroo “rider” an employee and analysis of its impact on the “gig economy”, in Etui Transfer, 2018, Vol. 24, 4, 487-490. 9 V. in particolare Davidov, A Purposive Approach to Labour Law, OUP, 2016, passim. 10 Sull’art. 2 d.lgs. n. 81/2015, ininfluente a parere di chi scrive sul nocciolo della questione (almeno dopo che l’art. 15, comma 1, l. n. 81 del 22 maggio 2017 ha precisato che «La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa»), v. Nogler, La subordinazione nel d.lgs. n. 81 del 2015: alla ricerca dell’«autorità del punto di vista giuridico», in WP D’Antona It., n. 26/2015;

Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori

di individuare un opus ben determinato come oggetto diretto della prestazione lavorativa non esclude la subordinazione, ove sussista, per l’appunto, un potere di direzione e controllo, capace di indirizzare il prestatore nel momento dell’esecuzione della prestazione, organizzandone “dall’esterno” l’attività. Ed invero, il problema della sussistenza di una “zona grigia” si era da sempre presentato agli occhi della dottrina, dando luogo all’incerta condizione della dipendenza, equiparata alla etero-direzione già dal legislatore del 1942 nella stessa nozione di cui all’art. 2094 c.c., che si è prima richiamata11. L’assenza di un vero apparato imprenditoriale e la sostanziale mono-committenza in cui quell’elemento si traduceva sono stati però nel diritto vivente pienamente attratti alla nozione di lavoro autonomo, alla luce della definizione di parasubordinazione che si è ricavata in via interpretativa dalle norme processuali. La norma di cui all’art. 409 c.p.c., pensata esclusivamente con la finalità di delimitare la cognizione funzionale del giudice del lavoro12, è poi debordata nel campo del diritto sostanziale, sottraendo nel diritto vivente una regione non marginale al vasto impero della subordinazione. E tanto è avvenuto proprio nella prospettiva di una necessaria istanza di coerenza con le modalità di organizzazione del lavoro, che sempre più emancipano dal controllo diretto del datore la fase dell’esecuzione della prestazione, incentivando il lavoro per obiettivi (e “progetti”) come forma privilegiata (anche perché più economica, sotto vari profili) che si coordina con il ciclo produttivo organizzato in via immediata dal datore-imprenditore13. La dipendenza, oramai scolorita nella sua portata da un siffatto innesto, si è ridotta ad essere carattere dell’eterodirezione, venendo ad indicare un elemento in certa misura intrinseco di questa e cioè la pretesa di obbedienza che caratterizza gli ordini datoriali a mente dell’art. 2104 c.c., co. II, a parziale correzione dell’obbligo di diligenza che parimenti connota il contratto d’opera e quello di lavoro subordinato, a mente del generale disposto dell’art. 1176 co. II c.c. Lo sganciamento delle prestazioni non propriamente eterodirette dall’ambito di applicazione dell’art. 2094 c.c. è invero conseguente, prima ancora che alla ridefinizione giurisprudenziale del tipo, al modificarsi delle condizioni materiali della produzione, già richiamato in premessa, che, grazie alla standardizzazione e alla velocità dei flussi infor-

Santoni, Autonomia e subordinazione nel riordino delle tipologie contrattuali del lavoro non dipendente, in DML, 2016, 3, 505 ss.; A. Zoppoli, La collaborazione eterorganizzata: fattispecie e disciplina, in WP D’Antona It., n. 296/2016; G. Santoro Passarelli, Il lavoro autonomo non imprenditoriale, il lavoro agile e il telelavoro in RIDL, 2017, 369-395; Id., Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e telelavoro: un puzzle non facile da comporre in una impresa in via di trasformazione, in WP D’Antona It., n. 327/2017 (anche in DRI, 2017, 3, 771 – 790); nel senso che la norma disegna una perimetro tutto interno alla fattispecie del lavoro subordinato v. Tosi, Autonomia, subordinazione e coordinazione, in Labor, 2017, 245 ss. 11 A riguardo, v. Martelloni, Lavoro coordinato, e subordinato, BUP, 2012, 78, nt. 65 circa la condizione di “dipendenza economica” dei tanti lavoratori non propriamente subordinati, secondo il pensiero di L. Barassi, espresso ancora nel manuale del 1935, poco prima della promulgazione del codice civile. 12 Come è noto la formula discende da quella adottata all’art. 2 della legge n. 741 del 1959 che estendeva mediante decreto governativo l’efficacia dei contratti collettivi a «tutte le categorie per le quali risultino stipulati accordi economici e contratti collettivi riguardanti una o più categorie per la disciplina dei rapporti di lavoro, dei rapporti di associazione agraria, di affitto a coltivatore diretto e dei rapporti di collaborazione che si concretino in prestazione d’opera continuativa e coordinata». 13 V. Martelloni, Lavoro coordinato, cit.; Borzaga, Lavorare per progetti, Cedam, 2012

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mativi, rende possibile integrare nell’organizzazione datoriale l’apporto di soggetti a volte anche fisicamente molto lontani dal luogo di produzione. Il lavoro autonomo, in questa prospettiva, diventa la forma prevalente per tutta una serie di professionisti che, al di là della sussistenza di un albo o di un elenco tenuto da un “ordine” (v. art. 2229 c.c.), operano sul mercato anche in regime di tendenziale mono-committenza, sfruttando la libertà spazio-temporale che consegue al diffondersi dell’interconnessione digitale. E così la subordinazione rimane pur sempre collegata, anche nella giurisprudenza straniera14, al binomio potere direttivo e di controllo, come possibilità di intervenire in ogni momento sulla fase esecutiva, senza per questo impedire lo sviluppo di forme “agili” (v. d. lgs. n. 81/2017), che ricalcano l’esperienza del telelavoro15. Resta così confermata la legittimità di soluzioni organizzative, nelle quali l’impresa si fonda interamente (o quasi) su una “rete” di lavoratori autonomi, come già in passato nel caso dell’apparato di vendita formato dagli agenti e da altre figure di rappresentanza commerciale, come ancora una volta ci ricorda il disposto della norma processuale (art. 409 c.p.c.). Deve quindi rigettarsi l’idea che la stabile “inserzione” nel ciclo produttivo sia elemento utile ai fini qualificatori, e parimenti si deve negare che il codice del 1942 si riferisca solamente a forme organizzative di tipo fordista, come dimostra a luce meridiana il fatto che anche il dirigente, collocato al vertice dell’apparato produttivo, ricade nel perimetro di applicazione dell’art. 2094 c.c., rendendo quindi legittime forme di etero-direzione di tipo puramente organizzativo e comunque potenziale, come condizione speculare e correlativa a quella che discende dalla sussistenza di un obbligo di obbedienza16.

3. Soluzioni pratiche e di sistema: il rilievo dell’abitualità

della prestazione.

Se dunque la dipendenza – al di là delle tante proposte dottrinarie che non hanno sino ad ora trovato né eco nella giurisprudenza, né concretizzazione nella legislazione17 – ha perso ogni rilevanza qualificatoria del tipo, e se la subordinazione non discende diretta-

V. gli aa. citt. a nota 9. Critica a riguardo la valutazione di Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, in DRI, 2017, 4, 921-977; più positivo il giudizio di Perulli, Il jobs act del lavoro autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, in WP D’Antona It., n. 341/2017 (anche in Zilio Grandi, Biasi, Commentario breve, cit.). 16 V. Napoli, Contratti e rapporti di lavoro, cit., 61, secondo cui “è nel contesto della direzione dell’organizzazione del lavoro che si giustificano i vincoli spaziali, temporali, modali nonché i controlli preventivi e successivi sulla prestazione lavorativa”; meritevole di sviluppi e non troppo lontana, a mio parere, la posizione di Ichino, Il contratto, cit., 294, secondo cui la subordinazione “presuppone normalmente la facoltà dell’imprenditore di intervenire in qualsiasi momento sulle singole prestazioni lavorative al fine di assicurare la sinergia [organizzativa]”. 17 L’ipotesi di riaggregare attorno al concetto di dipendenza economica vari profili di tutela è stata coltivata da tempo da una pluralità di aa.; ad es., v. Perulli, Lavoro autonomo e dipendenza economica, in RGL, 2003, 221 ss.; Liebman, Prestazione di attività produttiva e protezione del contraente debole fra sistema giuridico e suggestioni dell’economia, in DLRI, 2010, 571 ss. e da ultimo Pallini, Il lavoro economicamente dipendente, Cedam, 2013 nonché, seppure in una prospettiva in parte differente, Corazza, Dipendenza economica e potere negoziale del datore di lavoro, in DLRI, 2014, fasc. 144, 647-660. 15

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mente dalla necessità di rispettare un corpus, anche molto analitico, di norme operative, definito una volte e per tutte o anche solo periodicamente, ci si deve chiedere che tipo di protezione può eventualmente essere riconosciuta ad una realtà produttiva che, seppure ancora molto limitata nei numeri (si stima nell’ordine dello 0,001%18), contribuisce comunque all’incremento della precarietà del lavoro. Per rispondere a questa domanda, bisogna rilevare innanzi tutto come l’etero-direzione non esaurisca la descrizione della fattispecie visualizzata dal codice19, di modo che uno degli elementi che contraddistingue il tipo è senz’altro rappresentato dalla abitualità, che trova riscontro nella natura professionale della prestazione (art. 2104 c.c.), ma soprattutto nella previsione costituzionale di un diritto all’equo salario, riferito peraltro non ad una unità di misura oraria, ma a prestazioni che si assumono così prolungate da occupare tutto il tempo lavorativo disponibile, secondo un regime di orario “pieno”. Tale elemento non può mai dirsi carente nel lavoro subordinato, tanto che, come ha insegnato la Corte costituzionale, il legislatore deve assicurare al lavoratore part time la possibilità di cumulare più attività proprio nella prospettiva di poter attingere al livello di reddito di cui all’impegno solennemente assunto in sede costituzionale20, al fine di evitare situazioni di povertà lavorativa (in-work poverty)21. Tuttavia, si deve ricordare come in tutta la legislazione internazionale sia presente una clausola che legittima ad escludere dall’applicazione delle norme del lavoro subordinato (ed in particolare dal principio di parità di trattamento) quei rapporti che per la loro breve durata oraria appaiono propri di situazioni transitorie o marginali, ovvero vengano ad aggiungersi ad altre attività principali. Si tratta di un lavoro part time su base occasionale che, in molti casi, trova una disciplina sua propria, specie per quanto attiene all’accesso alla previdenza e ai benefici assistenziali22. Ove si tenga conto della struttura che, in altri ordinamenti, ricevono forme di reddito universale23, si comprenderà come le situazioni normate si vengano spesso a trovare ai confini con l’assistenza sociale, di modo che la normativa semplificata che trova applicazione in questi casi si spiega nella prospettiva di consentire la facile emersione di attività che altrimenti rimarrebbero per larghi tratti nell’area dell’economia non osservata (che

A riguardo v. Faioli, Il lavoro nella Gig-economy, in Quaderni del CNEL, n. 3, 2018, 13 ss. Ancora Napoli, Contratti e rapporti di lavoro, cit., 58. 20 Per i nec. riff., v. Ferrante, Il tempo di lavoro fra persona e produttività, Giappichelli, 2008. 21 Sul punto, v. LD, n. 4 del 2018, dedicato al tema: “Diritto del lavoro, garanzie previdenziali e assistenziali per la tutela dei lavoratori poveri”, con scritti di Balandi, Buoso, Ferrante, Nadalet, Bozzao, Torre. Nel panorama comparato il tema è stato messo a fuoco da tempo: a riguardo, v. Auvergnon (dir.), Droit social et travailleurs pauvres, Bruylant, 2013 ed ancora Eichenhofer, Precarious Work-New Implications for Social Security, in Ahlberg, Bruun (eds.), The New Foundations of Labour Law, Peter Lang, 2017, 197-214. 22 Messenger, Wallot, The Diversity of “Marginal” Part-Time Employment; Geneva: ILO, Policy brief no. 7, 2015; sul punto per più ampi riff. rinvio a Ferrante, Zero-hours and other very atypical forms of employment contracts in European and International regulation, in Us-China Law Review, no. 4, 2018 nonché a Id., Il cumulo dei “lavoretti”: quale tutela per le attività discontinue o saltuarie?, in LD, n. 4, 2018, 613-632. 23 Rinvio al mio Tutela contro la disoccupazione e contrasto alla povertà nell’esperienza comparata, in Ferraresi (a cura di), Reddito di inclusione e reddito di cittadinanza, Giappichelli, 2018, 77-101. 19

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in Italia, secondo sofisticate stime statistiche conta 3 milioni e settecentomila unità di lavoro)24. L’esigenza di razionalizzare il sistema e di semplificare un’area che comunque sembra destinata a rimanere ai margini, quale situazione transitoria che caratterizza l’ingresso, o l’uscita o il ricollocamento nel mondo del lavoro, ha condotto altri paesi a dettare regole specifiche, limitate alle sole situazioni nelle quali il reddito prodotto non supera una certa soglia, lasciando così che i criteri identificativi della fattispecie operino appieno solo per situazioni economicamente rilevanti. Tipico a riguardo è il caso dell’ordinamento tedesco che conosce circa sette milioni e mezzo di rapporti di lavoro a tempo parziale su base puramente occasionale, noti come “mini job” (ma precisamente denominati nella forma più diffusa: Geringfügige Beschäftigungen) in relazione ai quali si applica una disciplina speciale fin tanto che il guadagno che si ottiene da queste attività non superi un certo reddito mensile (attualmente intorno a € 400,00) con una sostanziale esenzione dalla tassazione ordinaria e dalla contribuzione previdenziale (che può essere liberamente attivata dalle parti, ma che non è obbligatoria). In passato, a garanzia della natura occasionale di tali rapporti, era altresì previsto il divieto di superare una durata settimanale di 15 ore; un tale limite, formalmente abrogato, è stato però nuovamente introdotto in via indiretta, quando anche a questo tipo di attività (che si riconduce pacificamente al lavoro a part time) si è fatta applicazione della recente legge sul salario minimo25. Nella legislazione nazionale più recente si sono sperimentate soluzioni consimili, qualora non si superasse una certa soglia di reddito annuo, in ordine alle quali il legislatore ha anzi evitato di prendere posizione sulla natura del rapporto di lavoro posto in essere, sia quando si è promosso il lavoro tramite voucher26 e a chiamata27 ovvero – ma con differente impatto quanto alla effettiva natura occasionale della prestazione, poiché il limite è annuale e si riferisce a singolo committente – quando si sono esonerate dalle obbligazioni contributive le collaborazioni coordinate inferiori ad un reddito annuo di 5000,00 euro28. Insomma, nella prospettiva dei rapporti di lavoro personali, e quindi delle prestazioni rese in assenza di una organizzazione di impresa, si deve tenere conto del fatto che sus-

Mi sono occupato di questi temi curando il volume Economia “informale” e politiche di trasparenza: una sfida per il mercato del lavoro, Vita e Pensiero, 2017. 25 A riguardo, in via di sintesi, v. Galassi, The German Mini-Jobs Reform. Intended and Unintended Consequences, EUI paper, 2016; Caliendo et al., The Short-Run Employment Effects of the German Minimum Wage Reform, IZA DP, 2017, No. 11190. Si stima che per circa un milione e mezzo di lavoratori si tratti di una seconda attività che consente di aggirare le disposizioni limitative dello straordinario. 26 Fra i tanti commenti, v. almeno Pinto, Il lavoro accessorio tra vecchi e nuovi problemi, in LD, 2015, 4, 101 ss.; Id., Prestazioni occasionali e modalità agevolate di impiego tra passato e futuro, in Zilio Grandi, Biasi (a cura di), Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Cedam, 2018, 169-194; Occhino, Il lavoro accessorio, in Magnani, Pandolfo, Varesi (a cura di), I contratti di lavoro, Giappichelli, 2016, 231 ss. sulla legislazione post riforma, v. Mazzotta, Manuale di diritto del lavoro, 6 ed., Cedam, 2018, 218-220. 27 A. Mattei, La continuità del lavoro intermittente, in Zilio Grandi, Biasi (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Cedam, 2016, 653-667; per la disciplina più antica e per i dubbi che questa particolare forma ha da sempre suscitato v. De Angelis, Lavoro intermittente senza obbligo di risposta alla chiamata: contratto senza contratto?, in ADL, 2004, 3, 885-894; Vincieri, Sulla qualificazione del c.d. lavoro a chiamata senza vincolo di disponibilità a carico del lavoratore, in RIDL, 2004, II, 295-303. 28 V. Rapporto ISTAT del 12 ottobre 2018, L’economia non osservata nei conti nazionali.

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siste una differenza fra continuatività e abitualità, posto che è solo dalla seconda che si ricava un reddito correlato al raggiungimento del parametro di cui all’art. 36 Cost., mentre il rapporto può dirsi continuativo quando si registra il ripetersi dell’operazione economica, sulla base di condizioni di contratto che restano immutate. Di modo che, fermo restando il fatto che il contratto a termine può essere stipulato anche solo per un giorno (v. art. 19, co. 4 d. lgs. 81/2015), evidenti ragioni di certezza del diritto e di economicità, quanto all’azione di vigilanza degli organismi pubblici, dovrebbero spingere ad abbandonare una prospettiva puramente teorica29, quale quella sino a qui prevalentemente perseguita30, per ricercare invece soluzioni di più semplice e diretta applicazione, così da alleggerire le strutture pubbliche almeno del peso derivante dall’accertamento di situazioni marginali. Per altro verso, quando invece la prestazione sia resa in maniera continuativa, è forse venuto il momento di riconsiderare l’abitualità come un elemento della fattispecie, altresì ai fini dell’operazione di qualificazione che spetta al giudice, sia che si tratti di rintracciare uno dei c.d. indici della subordinazione (v. infra), sia nella prospettiva di valutare l’effettiva libertà di accettare le prestazioni proposte, secondo l’impostazione prima richiamata (ed in linea con le previsioni introdotte dalla legge n. 92/2012 in tema di mono-committenza, ed ora abrogate), posto che appare ben difficile rifiutare la prestazione quando non si abbia altra concreta alternativa di reddito. Certamente, l’abitualità non può sostituire la subordinazione quando manchi l’eterodirezione, di modo che, per fare riferimento ad una categoria pacificamente ascritta alle “co. co.co.”, essa sarà del tutto irrilevante per i medici “di base” che ricevono i “mutuati” nel proprio studio secondo orari che individuano essi stessi, unendo all’attività di assistenza remunerata dal s.s.n. l’attività libero-professionale (anche solo eventuale). E tuttavia, l’ipotesi del ripetersi del pagamento di compensi sempre uguali e ad intervalli periodici può senz’altro facilmente ascriversi al carattere ora in esame, costituendo sicuro indice della natura subordinata del rapporto, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato da tempo. Nello stesso tempo, come oramai da tempo ha avvertito una buona parte della dottrina, ci si deve seriamente interrogare sulla pretesa di voler attribuire a questi lavoratori garanzie e tutele proprie di chi esercita una attività in forma abituale, per rendersi conto che non sono rare le occasioni in cui la flessibilità estrema richiesta dal committente corrisponde al tipo di impegno orario potenzialmente offerto dal prestatore. L’apparente surplus di tutela che la riqualificazione giudiziale offre al prestatore, infatti, rischia di far dimenticare che a tutela di questi lavoratori sarebbe forse più importante, riconoscendo come la situazione di fattorino sia generalmente una occupazione comunque precaria,

Ammoniva già G. Pera a non sottovalutare i problemi conseguenti alla esatta ricostruzione ex post delle caratteristiche del rapporto concretamente posto in essere (v. Pera, Diritto del lavoro, Cedam, 2000, 293), tanto che non si deve dimenticare come secondo la sentenza della corte valenziana cit. a nt. 9 non sussisteva libertà nella risposta e la presa in consegna era attribuita direttamente dall’App presente sul telefonino dei singoli fattorini. 30 Al di là di quanto si dice nel testo in ordine alle fattispecie varie di lavoro occasionale normate già dal d.lgs. n. 276/03, non sembra rilevante a riguardo il divieto di differente qualificazione posto al legislatore, data la sussistenza di varie ipotesi nelle quali, specie ai fini di una semplificazione contributiva (pensioni e NASpI) si unificano prestazioni di diversa natura (per es. nel lavoro artistico e per i medici).

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promuovere diritti finalizzati all’effettivo (re)inserimento lavorativo ad orario pieno ed in modo stabile, tramite azioni mirate, poste in essere da strutture amministrative efficienti e ben distribuite sul territorio. In questo senso, l’idea di approntare una legislazione specifica (rinunziando a concentrare la soluzione del problema sulla questione della subordinazione) sembra, invero, rispondere ad una esigenza che deve apparire dettata non solo da un’esigenza pratica, rivolta ad assicurare tutela nei termini necessari ad assicurare al lavoratore la possibilità di poter abbandonare la situazione di strutturale precarietà che generalmente connota queste attività, così da passare a forme di impiego più stabili e redditizie, ma anche in una prospettiva diretta ad assicurare effettiva eguaglianza fra i lavoratori, posto che l’applicazione di un principio di parità pro rata, quale risulta oggi dalla disciplina del lavoro a tempo parziale (art. 7 d.lgs. n. 81/2015)31, finirebbe addirittura per essere del tutto fuorviante, conducendo a situazioni di parità solamente formale, del tutto disallineate da quell’esigenza di promuovere i soggetti svantaggiata scolpita dal comma II dell’art. 3 Cost.32. Né, per altro verso, si può continuare a mostrare diffidenza verso soluzioni collegate al superamento di un certo reddito per il timore di fornire in questo modo una comoda via di fuga ai rapporti di lavoro a tempo pieno, posto che, per un verso, il numero dei rapporti di lavoro costituiti irregolarmente appare quanto mai elevato pur in assenza di norme siffatte, mentre, per altro verso, è solo la semplificazione del quadro normativo che può permettere uno sviluppo dell’azione di controllo, essendo evidente come le continue modifiche legislative ostacolino un corretto esercizio della funzione di vigilanza amministrativa e indeboliscano il rispetto della regola che consegue alla sua conoscenza e diffusione33.

4. Subordinazione e personalità della prestazione. Ovviamente non si può pensare che la tutela per quanti siano impegnati in attività lavorative discontinue o saltuarie, come tipicamente i ciclo-fattorini, possa esaurirsi nella istituzione di strumenti atti a facilitarne l’accesso all’occupazione stabile, poiché la natura personale dell’impegno, la modestia dei compensi e la frammentazione dell’attività sembrano richiedere una ulteriore riflessione, al fine di verificare se sussista uno spazio ulteriore per assicurare ad essi una protezione normativa in linea con le disposizioni costituzionali. In altri termini, come si è già da tempo suggerito, seppure la risposta alla richiesta di applicazione della disciplina del lavoro subordinato può essere negativa, ciò non toglie che si possa ipotizzare il riconoscimento di singoli diritti propri di quello status, attraverso o apposite disposizioni de lege ferenda relative ad aspetti specifici (come già adesso,

Alessi, Il principio di non discriminazione nei rapporti di lavoro atipici, in Bonardi (a cura di), Eguaglianza e divieti di discriminazione nell’era del diritto del lavoro derogabile, Ediesse, 2017, 99-130; si noti che non si dà parità di trattamento per i lavoratori occasionali, ma solo per gli intermittenti (art. 13 d.lgs. n. 81/15). 32 Per tutti, v. Romagnoli, in Aa. Vv., Principi fondamentali, in Comm B, Zanichelli, 1975. 33 A riguardo v. M. Esposito (a cura di), Il nuovo sistema ispettivo e il contrasto al lavoro irregolare dopo il Jobs Act, Giappichelli, 2017.

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ad es. in ordine alla tutela della salute e sicurezza all’interno del perimetro aziendale, di cui all’art. 3 d.lgs. n. 81/2008) o anche mediante una operazione di estensione in via di analogia sulla base di una eadem ratio di tipo funzionale (ovvero sulla scorta di una c.d. riduzione teleologica che consenta di identificare un elemento comune a più fattispecie) o, infine, valorizzando (fors’anche preater legem) la categoria del lavoro etero-organizzato34. Ed anzi, accogliendo un suggerimento ampiamente condiviso in dottrina, si potrebbe pensare a procedere ad identificare in via sistematica una categoria di più ampio raggio rispetto alla subordinazione, che comporti poi un’applicazione articolata o modulare di specifiche tutele. In questo senso, si può rilevare come anche la categoria della parasubordinazione sia stata enucleata35 tenendo conto quasi esclusivamente dell’elemento dell’etero-direzione, così da mettere in secondo piano tutti i profili che complessivamente emergono dalla definizione di legge. Ove ancora una volta ci si metta, quindi, nella giusta prospettiva di una lettura complessiva del disposto normativo, basta poco per rendersi conto che l’elemento idoneo a determinare e a fondare l’unificazione potrebbe essere rappresentato dalla personalità della prestazione36, già definita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, quale assenza di una organizzazione materiale d’impresa. E tanto, non solo allo scopo di meglio precisare la nozione di piccolo imprenditore di cui all’art. 2083 c.c.37, ma altresì in relazione al disposto di cui all’art. 409 c.p.c., così da definire con esattezza la cognizione riservata alla competenza funzionale del Giudice del lavoro38. A riguardo, nulla impedirebbe di prendere a riferimento questo elemento per mettere un po’ d’ordine nella disciplina di fatto già vigente, quale elemento al quale riconnettere per il lavoratore “senz’altra qualificazione” una serie di dritti collegati alla natura personale del coinvolgimento richiesto ai fini dell’esecuzione della prestazione promessa. Ove alla personalità si dia il significato fatto proprio dalla disposizione del codice di una prestazione eseguita direttamente dal debitore attraverso un’attività suscettibile di es-

Quest’ultima sembra la strada recentemente presa dalla Corte d’appello di Torino nella sentenza cit. a nota 8, che qualifica l’eteroorganizzazione della prestazione come condizione intermedia, fra quella del lavoratore subordinato e quella del collaboratore, cosicché «il lavoratore etero-organizzato resta, tecnicamente, “autonomo” ma per ogni altro aspetto, e in particolare per quel che riguarda sicurezza e igiene, retribuzione diretta e differita (quindi inquadramento professionale), limiti di orario, ferie e previdenza, il rapporto è regolato nello stesso modo». Si deve però segnalare come la sentenza abbia riguardo a prestazioni rese in un periodo antecedente la modifica introdotta dall’art. 15, comma 1, l. n. 81 del 22 maggio 2017, al disposto dell’art. 409 c.p.c. e limiti i diritti retributivi al solo torno di tempo in cui la prestazione ha avuto esecuzione. 35 V. riassuntivamente G. Santoro Passarelli, Dal contratto d’opera al lavoro autonomo economicamente dipendente, attraverso il lavoro a progetto, in Scritti Ghezzi, Cedam, 2005 (nonché in RIDL, 2004, I, 543 ss. ed anche in Id., Realtà e forma nel diritto del lavoro, I, Giuffrè, 2006, 433 ss.). 36 In questo senso già Perulli, Un Jobs Act per il lavoro autonomo: verso una nuova disciplina della dipendenza economica?, in WP D’Antona It., n. 235/2015 21, (anche in DRI, 2015, 1, 109-139) che tuttavia al carattere della prevalente personalità della prestazione ricollega senz’altro quello della dipendenza economica, con il rischio evidente di una sovrapposizione concettuale. 37 Per una ampia analisi a riguardo, v. Razzolini, Piccolo imprenditore e lavoro prevalentemente personale, Giappichelli, 2012, spec. 32 ss. 38 La nozione è stata elaborata al fine di individuare le controversie sottratte al rito del lavoro, perché intercorrenti a rapporti fa società: v. ad es. Trib. Roma, sez. XI, 31 gennaio 2017, n. 1761; Trib. Arezzo, 7 luglio 2016, n. 816; Trib. Lucca, 15 gennaio 2014, n. 58, Trib. Bari, sez. II, 18 febbraio 2011, n. 606; Cass., 6 aprile 2009, n. 8214; Cass. civ., sez. II, 22 marzo 2006, n. 6351.

Vincenzo Ferrante

sere misurata in unità di tempo, e non con riferimento all’utilità complessivamente arrecata (come, invece, nel caso dell’agenzia o di altri rapporti nei quali il compenso è calcolato generalmente a percentuale/provvigione), si potrebbero assicurare per questa via alla figura del lavoro personale una serie di tutele sul piano, ad es., del diritto all’azione collettiva, alla tutela previdenziale contro la disoccupazione39, alla riservatezza dei dati personali, alla liceità degli stessi sistemi di controllo, alla tutela del credito da lavoro40, al diritto ad un corrispettivo minimo fissato per legge o per atto amministrativo. La disciplina, ovviamente, non potrebbe che essere definita nei suoi contorni, anche a migliore intelligenza delle varie norme esistenti41, prendendo a riferimento le disposizioni della Costituzione e i capisaldi della tutela protettiva del lavoratore, verificando per ogni singolo aspetto in che misura il lavoro autonomo personale può, senza compromissione della disciplina europea in tema di concorrenza, ibridarsi con quello subordinato. Il punto di partenza non può che essere costituito dal binomio orario e retribuzione, partendo dalla constatazione che ripugna al senso etico che la prestazione quotidiana di un uomo possa trovare un corrispettivo così misero, da non assicurargli quanto gli è necessario per la sua sopravvivenza per quel giorno42. L’esempio da prendere a riferimento, nell’ambito delle forme più sofisticate di organizzazione produttiva, è quello del “servizio di sala”, assicurato da un gruppo di camerieri che si autogestiscono in autonomia, garantendo però una presenza sempre adeguata alle esigenze del locale: si tratta di quello che un tempo si sarebbe qualificato come “cottimo collettivo autonomo” e che sembra senz’altro fuoriuscire dal perimetro dell’etero-direzione, così come la si è riassunta nelle pagine che precedono. Qui tuttavia, l’assenza di una organizzazione imprenditoriale (e la povertà professionale della mansione) marca una precisa correlazione fra l’utilità arrecata all’imprenditore e l’impegno individuale profuso nella prestazione, di modo che, come dimostra la formula della legge n. 741/1959 che rendeva possibile l’applicazione di accordi economici collettivi anche in presenza di lavoro personale, è possibile fare ricorso alla formula costituzionale del salario orario minimo. È, del resto, quello che sta avvenendo con la legge contro “il caporalato” dove il diffondersi di pratiche criminali nella raccolta del pomodoro “in squadre” ha finito con il fare piazza pulita delle sottigliezze relative al pluralismo che discende dalla libertà sindacale di cui all’art. 39/I Cost., imponendo di fatto l’applicazione del CCNL “di riferimento” a tutta la filiera agro-alimentare (in presenza peraltro di mansioni di immediata individuazione)43.

Peraltro, come è noto, il diritto della previdenza sociale ha già da tempo attribuito ai piccoli imprenditori una tutela in caso di vecchiaia, malattia e maternità mediante l’istituzione delle gestioni separate degli artigiani, coltivatori diretti e commercianti. 40 Limitata per ora solo alla retribuzione conseguente al lavoro subordinato (Cass., n. 2812/85), malgrado l’art. 2113 c.c. si riferisca pure a tutti i rapporti ex art. 409 c.p.c.; quanto alla tutela dei dati personali, nel senso dell’indifferenza del rapporto contrattuale posto in essere, v. Provvedimento del 13 dicembre 2018 del garante, all’all. 1, pt. 1.2, lett. c), d) nonché l’Opinione n. 2/2017 “on data processing at work” del Gruppo di lavoro ex art. 29 dell’8 giugno 2017. 41 V. note che precedono. 42 Sulla possibile estensione del diritto all’equa retribuzione anche ai lavoratori non subordinati v. da ultimo Treu, Contratto di lavoro e corrispettività, in Tratt CP, IV, 2, Cedam, 2012, 1333. 43 Leccese, Lavoro, sfruttamento e tutele nella filiera agroalimentare, in DLRI, 2018, 2, 245 ss. e Pinto, Filiere agroalimentari e agroindustriali, rapporti di produzione agricola e lavoro nero, in Ferrante, Economia informale, cit., 83 ss.

Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori

Ovviamente il parametro dell’art. 36 non può trovare applicazione indiscriminata, come segnala la giurisprudenza anche risalente del Giudice delle leggi, di modo che ne rimangono senz’altro esclusi gli imprenditori e quanti vedano il proprio compenso ordinariamente commisurato all’utile apportato, ed ancora i lavoratori autonomi “intellettuali” (art. 2229 c.c.), nella prospettiva che molte attività individuali libero-professionali possono anche essere rese in forma di impresa, ovvero avvalendosi di ausiliari con minore esperienza. Nello stesso senso devono considerarsi non ricompresi nel campo di applicazione della norma costituzionale anche attività in relazione alle quali la prestazione viene a corrispondere all’assunzione di certe responsabilità, come i componenti di organi di governo delle società o i custodi giudiziari44. La nozione di lavoro personale, anzi, potrebbe senz’altro accogliere anche contratti neanche troppo lontani dall’antinomia lavoro subordinato/autonomo, come il trasporto, almeno ove questo avvenga (come per i ciclo-fattorini) in ambiti così ristretti da non comportare la necessità della predisposizione di un’organizzazione d’impresa (e quindi: in maniera personale) ovvero anche altri schemi di prestazione d’opera, altrimenti riconducibili al cottimo (o lato sensu al lavoro a domicilio), nei quali il compenso sia direttamente commisurato al risultato dell’attività prestata, così da consentire con facilità la quantificazione del tempo presumibilmente necessario ai fini dell’esecuzione della prestazione dedotta in contratto. Ovviamente il riconoscimento di un diritto all’equo salario porta con sé, indissolubilmente, la questione della quantificazione dell’orario di lavoro, come è reso palese dalla collocazione in un’unica disposizione di legge dei due precetti costituzionali (art. 36 co. I e II), essendo evidente come sarebbe ben magra consolazione quella di godere di un reddito sufficiente a garantire a sé e alla propria famiglia un’esistenza libera e dignitosa, se il costo necessario fosse quello di una prestazione lavorativa prolungata oltre le umane capacità di sopportazione. In questa prospettiva, per quanto non esistano norme dirette a limitare la prestazione dei lavoratori autonomi, se non nella prospettiva della tutela della sicurezza stradale e dei trasporti (dirr. 2002/15 e 2000/79), pare evidente come non sia facile giustificare il fatto che, a fronte di ordini liberamente accettati, il fattorino debba rimanere lungamente inoperoso nei tempi che intercorrono fra una consegna ed un’altra. Un fondamento indiretto alla teoria della patrimonialità del tempo, del resto, sembra rintracciarsi nella stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, che, chiamata a pronunziarsi sulla qualificazione dell’attesa per il lavoratore subordinato, ha riconosciuto comunque che essa, pur se non costituisce tempo di lavoro nella prospettiva solutoria, costituisce una limitazione alla libertà individuale45 che, nella contrattazione collettiva e nella legislazione nazionale, ha sempre meritato, per questo solo, un compenso economico.

Per un elenco, v. il commento di Tripodina all’art. 36 in Bartole, Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, II ed., Cedam, 2008, 352. 45 Da ultimo a riguardo v. C. giust., 21 febbraio 2018, Matzak, C-518/15, in ordine al quale segnalo altresì la mia relazione dal titolo Notions of “working time” and “rest time”, quale contributo all’Expert Meeting on Enforcement of (EU) labour law, tenutosi a Bruxelles in data 13 novembre 2018 su iniziativa della Commissione Europea, sul tema The potential implications of the judgment of the Court

Vincenzo Ferrante

Qui l’analogia fra lavoro subordinato e personale potrebbe attivarsi nell’ipotesi in cui il fattorino si dichiari disponibile sulla “piattaforma” e venga contattato una pluralità di volte, ma con lunghi intervalli fra una consegna ed un’altra, che vengano di fatto a limitare la possibilità di dedicarsi ad altro che non sia un tempo di semplice attesa. Ugualmente, si potrebbe ipotizzare che anche il tempo necessario per recarsi dal luogo di una consegna a quello di accettazione della merce sia considerato alla stregua di un tempo necessario per effettuare la prestazione e quindi remunerato, seppure sulla base anche di una tariffa ridotta. Il fondamento normativo per siffatte estensioni può facilmente rintracciarsi nella constatazione che ogni attività lavorativa richiede un’attività preparatoria, come tipicamente la semplice vestizione46 o i tempi necessari per recarsi sul luogo di lavoro, che esula dal tempo fatto oggetto di misurazione ai fini del pagamento del compenso (c.d. tempo di lavoro “effettivo”). Tale attività, tuttavia, viene esclusa dal compenso poiché essa è puramente preparatoria ed ancillare alla prestazione, mentre appare evidente come continue interruzioni finiscano per rovesciare tale rapporto, rendendo di fatto i tempi “morti” (o di attesa) preponderanti rispetto a quelli effettivamente lavorati. Ove una siffatta relazione venga a rovesciarsi, sembra apparire evidente l’ingiustificato arricchimento dell’imprenditore, venendosi ad alterare l’equilibrio fra i due patrimoni individuali senza alcun rispetto per quella elementare nozione di equità che presidia pacificamente l’obbligazione retributiva47. Si deve invero notare che la disciplina positiva delle pause (art. 8, co. 3 d.lgs. n. 66/2003) richiama ancora la legislazione del 1923, imponendo che queste siano predeterminate e non siano mai superiori a due ore, proprio al fine di evitare uno squilibrio fra attività ancillare e prestazione propriamente intesa48; si tratta di una misura di elementare equità, come dimostrato dalla previsione dell’ordinamento francese che impone in ogni caso di chiamata una retribuzione commisurata ad almeno tre ore di servizio49. Il vincolo fatto palese dalla disposizione costituzionale di cui all’art. 36 si proietta poi, parimenti, sul livello salariale, posto che (a tacere della questione dei contratti cc.dd. “pirata”, sottoscritti da associazioni dotate di minima rappresentatività) il sistema del pluralismo contrattuale rende la prestazione suscettibile di inquadramento in più di un sistema collettivo. A riguardo, nella perdurante attesa dell’attuazione dell’art. 39 Cost., non si deve dimenticare come la finalità di «contrastare forme di competizione salariale al ribasso»50 è valsa a legittimare, anche al di là delle previsioni in tema di efficacia erga omnes, interventi normativi diretti alla fissazione di salari minimi, anche interprofessionali.

of Justice of the EU in the Matzak case C-518/15. Mi sono occupato della questione in relazione anche ai tempi di vestizione in Il tempo di lavoro fra persona e produttività, Giappichelli, 2008, 245 ss. 47 La relazione descritta è alla base del c.d. sciopero articolato, in ordine al quale rinvio al mio Potere ed autotutela, cit., 313 ss. 48 Rinvio ancora al mio Il tempo di lavoro, cit., 219 ss. 49 V. amplius Ferrante, Il cumulo dei “lavoretti”: quale tutela per le attività discontinue o saltuarie?, in LD, 2018, 4, 613-632. Nello stesso senso si pensi alla prassi di riconoscere ai lavoratori autonomi che si rechino a domicilio del cliente un diritto fisso “di chiamata”. 50 Vedi C. cost., n. 51/2015 (rel. Sciarra). 46

Subordinazione, dipendenza, abitualità, personalità: riflessioni e proposte per la tutela dei “nuovi” lavori

In senso contrario, invece, in assenza di una disposizione costituzionale orientata a proteggere il lavoratore contro il rischio di risoluzione del rapporto di lavoro priva di un motivo ragionevole, si deve ritenere che non si possa ricondurre alla nozione di personalità del lavoro nessuna tutela in tema di recesso, salvo tuttavia l’ipotesi della discriminazione, oramai normata attraverso forme che si estendono a tutta l’attività negoziale, e dunque anche ai prestatori d’opera, con effetti di tutela sostanzialmente analoghi a quelli previsti per i lavoratori neo-assunti dal d.lgs 23/201551. Da ultimo, si deve rilevare come anche l’elemento dell’abitualità, come proiezione del diritto all’equo salario, possa giovare alla risoluzione di nodi esegetici di non agevole risoluzione in combinazione con il carattere della personalità. A riguardo, si pensi ad es. alla prassi, abbastanza diffusa in altri ordinamenti, di apporre clausole di esclusività, sostanzialmente riproduttive del disposto dell’art. 2105 c.c., anche a rapporti di natura non subordinata. A fronte di formule non certo ignote nei rapporti commerciali (per es. in ordine alla vendita “monomarca”), l’incertezza relativa alla loro applicazione ai rapporti di lavoro para-subordinato può superarsi proprio in ragione del carattere della personalità di cui sopra si è detto, poiché apparirebbe ingiusto riconoscere la legittimità di limiti alla libertà individuale, in assenza del pagamento di compensi rispettosi del parametro della retribuzione equa, mentre al contrario, sia pure in assenza di etero-direzione, si dovrebbe senz’altro riconoscere la legittimità di clausole di limitazione della libertà negoziale, quando il lavoratore ritrae già dalla sua occupazione quanto necessario per vivere. Come si vede, quindi, la personalità sembra costituire una categoria di facile ed indiscussa definizione, almeno concettuale, ove si tenga conto anche delle previsioni costituzionali e del generale principio di tutela del lavoro di cui all’art. 35/I Cost. (da contrapporre alla libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost.), recentemente valorizzato dal Giudice delle leggi nella sent. n. 194 dell’8 novembre 2018 in tema di licenziamento individuale e senz’altro capace di guidare l’interprete (e il legislatore) verso soluzioni interpretative (o normative) che altrimenti rischierebbero di apparire troppo sbilanciate a tutela degli interessi di una delle parti.

In relazione alla c.d. azione civile contro la discriminazione di cui all’art. 28 d.lgs. n. 150/11, v. in particolare a riguardo l’art. 55 ter l. n. 198/2006, a trasposizione della direttiva europea 2004/113/CE del 13 dicembre 2004, in tema di accesso ai servizi.

Antonella Occhino

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale Sommario : 1. Alla origine dell’autotutela: libertà, minimi, poteri. – 2. Alla radice della rappresentanza: connessione, incertezza, dipendenza. – 3. Alla ragione del collettivo: confronti, scenari, modelli. – 4. Alla ricerca del sindacalismo: metodi, livelli, azioni.

Sinossi. Le forme di sindacalismo dei gig workers, in particolare dei riders, rappresentano una espressione di libertà sindacale fondata sulla unione di lavoratori che condividono una situazione di dipendenza in senso lato e la cui inserzione nell’organizzazione datoriale consiste nella connessione più che nella disponibilità sicura alla prestazione di lavoro, stante il carattere sanzionatorio del meccanismo algoritmico per cui la mancata risposta produce conseguenze sul rapporto in essere. Di forma non strutturata o incardinate nelle apposite federazioni delle sigle tradizionali, esse si confrontano con associazioni di imprese cd. piattaforme, anch’esse di nuovo conio (come Assodelivery), su tavoli tripartiti e per risolvere il problema delle tutele a prescindere dalla qualificazione contrattuale, anche ipotizzandosi un intervento legislativo di riallineamento, di definizione della fattispecie e/o di garanzia di minimi di trattamento. Abstract. Gig workers unionism - especially in the field of riders - represents a form of trade union freedom based on the union of workers that share a situation of generic dependence and whose insertion in the employer organization consists in a connection profile, rather than in a certain availability for the job performance, given the punitive nature of the algorithmic mechanism, for which the missed answer produces consequences on the existing employment relationship. These unions can be non-structured or included in the proper association, within the traditional union entities. In any case, they face platforms’ enterprises’ associations - which are similarly a new kind of association (e.g. Assodelivery) – on tripartite desks with the purpose of addressing the protections issues, regardless of contractual qualification, even suggesting a legislative realignment intervention, in order to define the contractual type and/or to guarantee a minimum treatment.

Antonella Occhino

Parole chiave: Sindacalismo – Digital economy – Gig workers – Riders – Piattaforme – Subordinazione – Inserzione nell’impresa – Connessione digitale – Algoritmo – Disponibilità alla chiamata – Poteri datoriali – Qualificazione contrattuale – Tutele nel rapporto di lavoro – Associazioni imprenditoriali – Rappresentanze di lavoratori.

1. Alla origine dell’autotutela: libertà, minimi, poteri. Il contratto collettivo come concordato di tariffa esprime la forma originale della autotutela nel significato singolare della unione di lavoratori che si considerano tra pari nei momenti cruciali dell’ingresso e della permanenza in un mercato del lavoro formalmente basato sull’incontro tra domanda e offerta, e per la domanda sostanzialmente governato dalla parte imprenditoriale1. Mentre la prima legislazione lavoristica aspira alla sicurezza di condizioni di vita e di lavoro che prevengano la diffusione di un tema, prima che di un conflitto, sociale, e si inserisce quindi nell’area pubblicistica di una tutela di origine statale tramite legge, l’affermazione parallela della autotutela sindacale sperimenta fin dalle origini le incertezze della trattativa e dello strumento contrattuale di tipo privatistico, appoggiati entrambi al metodo conflittuale dello sciopero2. Sul piano funzionale, e a prescindere dalla qualificazione contrattuale, può realizzarsi oggettivamente una comune condizione di dipendenza del lavoratore, come si trova codificato nella nozione di subordinazione accolta dal codice civile ma anche in quella di etero-organizzazione e di collaborazione coordinata, diffusamente osservata nella realtà sociale dei gig workers, che quindi, almeno in questo limitato significato, può fondare uno statuto collettivo del lavoratore autonomo (occasionale o continuativo) nel senso che lo pone nella condizione sociale di agire sindacalmente3. Su questa premessa l’esperienza collettiva dei lavoratori nell’economia digitale può essere considerata una riedizione dell’unionismo nei suoi tratti essenziali, quando ancora non erano e non sono chiari i fenomeni organizzativi che presiedono all’esperienza sindacale né elevate le richieste sul tavolo di confronto, stante l’essenziale obiettivo di ottenere garanzie minime di lavoro decente a schiere di lavoratori impegnati con diverse forme contrattuali a contribuire allo sviluppo della cd. gig economy. Su queste premesse, nell’ambito del più ampio spettro della economia digitale, l’obiettivo è quello di indagare i tratti

Mengoni, Il contratto collettivo nell’ordinamento giuridico italiano, in Jus, 1975, 167 ss. e in Id., Diritto e valori, Il mulino, 1985, 247 ss.; Gaeta, Il lavoro e il diritto. Un percorso storico, Cacucci, 2013. Voza, L’autonomia individuale assistita nel Diritto del lavoro, Cacucci, 2007; L’inderogabilità come attributo genetico del Diritto del lavoro. Un profilo storico, in RGL, 2006, I, 229 ss. F. Santoro-Passarelli, voce Autonomia collettiva, in Enc. Dir., vol. IV, 1959, 361 ss.

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale

salienti dell’esperienza sindacale dei cd. gig workers, caratterizzati da un livello elevato di generica precarietà e da un opposto livello insufficiente di tutele comuni4. Sul piano strutturale, nel modello di sindacalismo affermato in Costituzione la libertà dell’organizzazione sindacale assicura una immunità e una autonomia senza confini ai modelli unionisti che si realizzano nella società civile come espressioni di un movimento di autotutela collettiva del lavoro, e in modo specifico rispetto alla libertà di associazione, all’interno del sistema di pluralismo sociale riconosciuto e voluto dai costituenti a partire dall’art. 2 come formazioni sociali “ove si svolge la (sua) personalità”5. La libertà sindacale viene riconosciuta dall’art. 39, comma 1, senza filtri rispetto al carattere più o meno strutturato, più o meno permanente, più o meno esteso dell’azione di autotutela, salvo il requisito dell’“ordinamento interno a base democratica” apparentemente richiesto agli statuti dei sindacati nel comma 3 come mera “condizione per la registrazione”6. Il compenso minimo, che si colloca storicamente alla base della trattativa sindacale nell’istituto del concordato di tariffa, è tornato in primo piano nelle rivendicazioni sindacali dei lavoratori che, per ragioni diverse, non beneficiano dell’applicazione dei minimi tabellari mensili fissati nei CCNL e quindi lavorano di fatto in cambio di un corrispettivo insufficiente ai sensi dell’art. 36, comma 1, Cost.; senza considerare l’assenza delle altre tutele classiche consolidate nella base contenutistica dei contratti collettivi nazionali in Italia7. Le ragioni formali del riconoscimento delle tutele della subordinazione risiedono essenzialmente nella qualificazione contrattuale, e nel caso della mancanza di disponibilità effettiva alla prestazione, esclusa la natura subordinata del rapporto, rinviano all’alternativa tra lavoro autonomo occasionale o continuativo, o etero-organizzato se vi siano i presupposti dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015 (come recentemente deciso nel caso Foodora), e in tal caso con le tutele della subordinazione a beneficio dei collaboratori pur in assenza della subordinazione in senso proprio8. Se la prospettiva di interesse è quella delle tutele9 e proprio guardando ad esse, è vero che l’aspetto qualificatorio del comportamento tenuto dai collaboratori della gig economy rimane senza dubbio un passaggio concettuale e normativo formidabile rispetto alla attribuzione delle tutele lavoristiche10. Ma è anche vero che per i collaboratori continuativi, a

Signorini, Il diritto del lavoro nell’economia digitale, Giappichelli, 2018. Carabelli, Libertà e immunità del sindacato, Jovene, 1986; Napoli (a cura di), Costituzione, lavoro, pluralismo sociale, Vita e Pensiero, 1998, dove Mengoni, Fondata sul lavoro: la Repubblica tra diritti inviolabili dell’uomo e doveri inderogabili di solidarietà, 3 ss. 6 Napoli, voce Sindacato, in DDP comm., vol. XVI, Appendice, 1999, 509 ss.; Giugni, voce Libertà sindacale, in Digesto disc. priv. – sez. comm., vol. IX, 1993, 17 ss. 7 Bellomo, Retribuzione sufficiente e autonomia collettiva, Giappichelli, 2002. 8 V. Corte d’appello di Torino, 11 gennaio 2019, n. 26, che riforma parzialmente Tribunale di Torino, 7 maggio 2018, n. 778. In secondo grado la pronuncia riconosce ai collaboratori coordinati e continuativi ricorrenti il diritto al trattamento economico e normativo maturato durante l’attività lavorativa effettivamente prestata in seno a un rapporto di lavoro ricondotto all’art. 2, d.lgs. n. 81/2015, in particolare per quanto dovuto in termini di retribuzione diretta, indiretta e differita a dipendenti del quinto livello del contratto collettivo logistica trasporto merci, dedotto il percepito. 9 Treu, Rimedi, tutele e fattispecie: riflessioni a partire dai lavori della Gig economy, in LD, 2017, 367 ss. 10 Treu, In tema di Jobs Act. Il riordino dei tipi contrattuali, in DRI, 2015, 155 ss. 5

Antonella Occhino

parte la questione della incertezza della loro disponibilità si schiude la tutela dei lavoratori subordinati per via dell’applicazione delle tutele ex art. 2, d.lgs. n. 81/2015, mentre il problema rimane per i lavoratori autonomi almeno formalmente qualificati contrattualmente come occasionali o “solo” coordinati e continuativi (non etero-organizzati)11. È vero che i riders normalmente non sono obbligati alla accettazione della singola consegna, nemmeno sempre in misura continuativa, e tuttavia sono soggetti al rischio sanzionatorio in senso lato di non essere richiamati, in applicazione di procedure algebriche (cd. algoritmi) in reazione alla eventuale non propensione a rispondere e/o alla scarsa coerenza all’ideale di performance calcolato dall’algoritmo stesso. Per tale ragione l’interpretazione dell’art. 2094 c.c. come dello stesso art. 2, d.lgs. n. 81/2015 deve tenere conto di queste forme sottili di reazione che difficilmente ad uno sguardo sostanziale sfuggirebbero al concetto di sanzione giuridica12. In effetti l’algoritmo è programmato per ricevere impulsi ai fini di una vera e propria valutazione dell’adempimento in base alla rilevazione di dati empirici sulla prestazione (velocità, esattezza) e del gradimento dei clienti e, inoltre, è programmato perché l’equazione applicativa si rigeneri via via che opera, in modo che resta ignoto ai destinatari l’algoritmo stesso, per come è all’origine del rapporto e per come muta nel tempo, e con esso l’ideale di performance cui adeguarsi, che tradotto significa esatto adempimento. Questo implica che la relazione è governata da un margine di incertezza reciproca, se l’imprenditore non è mai certo dell’an della prestazione lavorativa, che dipende dalla risposta alla chiamata, ma nemmeno il lavoratore del quantum del parametro di esattezza dell’adempimento cui adeguarsi, poiché è applicato dalla procedura algebrica in base ad una equazione in continuo aggiornamento.

2. Alla radice della rappresentanza: connessione, incertezza, dipendenza.

Per un’indagine sulle soggettività e rappresentanze collettive che in modo originale hanno fatto la recente comparsa sulla scena, occorre ripartire dalla identificazione dei “soggetti” protagonisti della formazione del consenso e innanzitutto dal lavoratore, munito di un dispositivo che lo rende reperibile nei limiti concordati, in una situazione dove la semplicità del meccanismo non si traduce né in un modello unico di relazione obbligatoria né in una situazione elementare di professionalità13. Nella prassi l’obbligo di risposta (positiva) alla chiamata, se non è contrattualizzato, è spesso inserito in schemi convenzionali che comportano il rischio di non essere richiamati (o altra azione ritorsiva in senso lato, donde il tema del trattamento dei dati dei lavorato-

Occhino, Autonomia e subordinazione nel d.lgs. 81/2015, in Variazioni su temi di diritto del lavoro, 2016, 203 ss. Voza, L’attualità di un insegnamento, in Occhino (a cura di), Rileggendo ‘Contratto e rapporti di lavoro, oggi’ di Mario Napoli, Vita e Pensiero, 2017, 67 ss. 13 Signorini, op. cit., 89 ss. 12

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale

ri, del valore della valutazione degli utenti, dei limiti al potere di controllo, dei diritti di informazione dei lavoratori); mentre gli adempimenti richiesti si concentrano nella pratica in prestazioni che richiedono talvolta una modalità di esecuzione relativamente semplice. Può trattarsi di prestazioni adatte a persone con professionalità coerente ma anche a persone che mirano in prospettiva ad altri “mestieri”, e quindi di loro disponibili in modo temporaneo, poiché talora accettano il meccanismo della disponibilità alla chiamata a titolo di impegno residuale nella giornata o settimana, di secondo lavoro o di occupazione transitoria in vista del perfezionamento degli studi o del completamento di altri percorsi formativi14. Ora che di mezzo si configuri l’operazione algebrica racchiusa nel cd. algoritmo, che conta i numeri delle risposte positive, e ne misura intanto anche la performance, rispetto a livelli attesi che mutano nel tempo, in base alla resa mediana, è cosa nota. Come è noto che l’algoritmo, che non è generato se non dalla mente umana e che non vale quindi a dissociare la responsabilità giuridica dall’agire matematico, è programmato per mutare continuamente sé stesso, e (forse anche per questo) non è noto ai destinatari, cioè ai lavoratori, che di fatto ne assumono il “rischio”15. Forse il punto dolente del funzionamento quasi meccanico dei processi selettivi, individuativi e organizzativi che presiedono alla attivazione e poi direzione e controllo delle prestazioni di lavoro non può ridursi all’esistenza di un algoritmo, se non per richiamare l’attenzione sul soggetto che ne fa uso cioè sull’imprenditore. E così nella ricerca delle soggettività sindacali è quasi d’obbligo riprendere dalla configurazione particolare delle piattaforme, poiché nella gig economy, nei brevi tratti descritti, emerge una varietà notevole di modalità operative, anche informatiche. Si va dalla situazione (relativamente) semplice del datore di lavoro che coincide con l’imprenditore e con la stessa piattaforma, dal che origina un raggio di rapporti bilaterali con ciascun lavoratore, fino all’imprenditore che si fa cliente esso stesso di (altra) piattaforma, da cui origina quanto meno un rapporto trilaterale, senza considerare quello con i clienti finali del servizio assegnato. In ogni caso la relazione di lavoro si trova interconnessa tramite il supporto tecnologico (informatico), e la questione della tecnica si pone innanzitutto per l’aspetto strumentale della connessione e dei suoi sviluppi16. In questo caso – dove il datore di lavoro utilizzi una piattaforma informatica gestita da altri per la ricerca, selezione, assunzione di personale ad hoc su occasioni affidate spot – la letteratura si è diversamente espressa in ordine alla natura di intermediari o somministratori delle piattaforme stesse, pur nella differenza delle regole di ingaggio; e tuttavia rimane che i lavoratori nella fase dell’unione non esprimono un conflitto di fondo se non rispetto alla piattaforma stessa17.

Tullini, Digitalizzazione dell’economia e frammentazione dell’occupazione. Il lavoro instabile, discontinuo, informale: tendenze in atto e prospettive di intervento, in RGL, 2016, I, 748 ss. 15 Loi, Il lavoro nella Gig economy nella prospettiva del rischio, in RGL, 2017, I, 259 ss. 16 Prassl-Risak, Sottosopra e al rovescio: le piattaforme di lavoro on demand come datori di lavoro, in RGL, 2017, I, 219 ss. 17 Faioli, Jobs «App», Gig economy e sindacato, in RGL, 2017, I, 291 ss.; Engblom, Una prospettiva sindacale su digitalizzazione e Gig economy, in RGL, 2017, I 357 ss.

Antonella Occhino

La presenza nella formazione della soggettività sindacale anche della figura a geometria variabile dei cd. utenti rende il processo di analisi dei soggetti ancora più articolato, poiché è da considerare sia che l’utente è connesso a sua volta alla piattaforma o in modo diretto, accedendovi egli stesso, o indiretto, come il destinatario finale del bene o servizio offerto dall’impresa che si avvale della piattaforma per il lavoro necessario; sia che anche in relazione a queste circostanze egli assume contrattualmente la posizione del controinteressato all’interno di una procedura dove è più o meno responsabile delle condizioni contrattuali ma spesso è comunque attore del processo di valutazione della performance, e quindi dell’adempimento, entrando a sua insaputa, ma anche consapevolmente, nel gioco aritmetico del potere di controllo, governato dall’algoritmo18. L’unione di lavoratori normalmente occasionali, talvolta continuativi, applicati in base a queste distinte ipotesi organizzative rappresenta di per sé una novità nel sindacalismo contemporaneo, ma riprende in effetti alcuni caratteri del primo unionismo, sulla base di una rivendicazione di fondo che tocca i temi della sicurezza in senso lato – inclusiva della salute (health and safety) e della stabilità della convocazione (security) – e della garanzia di un minimo di tutele economiche e normative, composte essenzialmente dal compenso minimo e dalla fruizione di riposi e congedi di tipo classico (pause, ferie, aspettative per maternità e malattia); fino alla questione della disciplina antidiscriminatoria, della maturazione dei diritti pensionistici e dei diritti di partecipazione, che pure fanno parte delle istanze sul tavolo della gig economy19. L’essenza del fenomeno sindacale, che si riconosce in autonomia come espressione di un potere collettivo per la definizione di una platform comune di tutela del lavoro, torna a somigliare nella fattispecie contrattuale di fondo a quell’intreccio tra individuale e collettivo che nell’inserimento in una organizzazione altrui individua un riflesso della questione lavoro nel suo nascere, e viceversa pone la condizione, non a caso costituzionalizzata, di una forma almeno basilare di democrazia interna al sindacato che ne assicuri la funzione rappresentativa20. Né dovrebbe ostare al riconoscimento della natura sindacale delle unioni tra autonomi digitali la disposizione dell’art. 101, par. 1, TFUE, secondo cui “sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno (…)”; nonostante ciò sia stato ipotizzato nelle motivazioni della Corte di Giustizia UE nel caso dei cd. orchestrali olandesi, fatti salvi i casi in cui il prestatore di servizi perda la qualità di operatore economico indipendente poiché non sopporta il rischio d’impresa21.

Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Giappichelli, 2017. Ichino, Le conseguenze dell’innovazione tecnologica sul diritto del lavoro, in RIDL, 2017, I, 525 ss. 20 Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici, Murano, 1967; Pedrazzoli, Democrazia industriale e subordinazione. Poteri e fattispecie nel sistema giuridico del lavoro, Giuffré, 1985; Castelvetri, Il diritto del lavoro delle origini, Giuffré, 1994. 21 C. giust., 4 dicembre 2014, C-413/2013, FNV Kunsten Informatie en Media c. Regno di Olanda. 19

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale

Invero l’essenza del collettivo risiede nel fatto sociale della dipendenza di un contraente rispetto all’altro. Ma essa finisce per esprimersi, nel caso dei gig workers, non tanto nella inserzione come disponibilità sicura, tipica (e giustamente considerata indice decisivo della subordinazione) rispetto ad un imprenditore reale, sul tipo di quello dell’art. 2094 c.c.; quanto piuttosto, in linea con la tipicità virtuale dell’imprenditore piattaforma, nella connessione stessa (legata alla mera disponibilità del lavoratore), con tutte le conseguenze che l’algoritmo fa discendere dalla mancata risposta alla chiamata: la quale quindi è formalmente libera, ma sostanzialmente sanzionata, e quindi in realtà a certi effetti vincolante in senso lato.

3. Alla ragione del collettivo: confronti, scenari, modelli. La questione del riconoscimento dello statuto collettivo dei riders in concreto presenta ancora incertezze. Nel 2017 il riconoscimento dei diritti di rappresentanza collettiva in vista della contrattazione collettiva [ai sensi del Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992] è stato negato ai fini della costituzione di una bargaining unit per i riders di Deliveroo, nell’ambito dell’Indipendent Workers’ Union of Great Britain22. Ma se la libertà sindacale, a partire dalla Convenzione ILO n. 87, costituisce il cuore dei diritti sociali fondamentali di natura collettiva, anche perché prodromica all’esercizio dei diritti di contrattazione collettiva e di sciopero, sembra ragionevole escludere il riconoscimento solo là dove disposizioni specifiche impongano una selezione dei canali rappresentativi a determinati fini (come accade anche in Italia ai sensi dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori, e altrove), mentre in linea di principio non può negarsi la qualità sindacale delle forme organizzate di autotutela che si sviluppino con modalità più o meno strutturate e tradizionali23. La ragione fondamentale risiede nel fatto che la base sindacale si riconduce alla libertà dell’art. 39, comma 1, Cost. non solo a titolo di subordinazione, se si accetta l’idea che i lavoratori connessi, più o meno obbligati alla risposta, condividono un interesse di autotutela come lavoratori coinvolti in un medesimo processo dis/connettivo, che ha pur sempre le caratteristiche di renderli inseriti nell’organizzazione altrui. È ragionevole convenire sul fatto che la mera connessione rappresenta per loro la realizzazione di una forma di dipendenza, sebbene alternativa a quella della disponibilità sicura verso un imprenditore reale, ma che si rinnova in una disponibilità insicura, verso un imprenditore virtuale, stanti le reazioni originate dall’algoritmo al (continuo) rifiuto della prestazione.

Central Arbitration Committee, 14 novembre 2017, Case Number TUR 1/985 (2016), in https://assets.publishing.service.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/663126/Acceptance_Decision.pdf. 23 Forlivesi, Alla ricerca di tutele collettive per i lavoratori digitali; organizzazione, rappresentanza, contrattazione, in Labour & Law Issues, 2018, in https://labourlaw.unibo.it/article/view/8370/8027; De Stefano, Non-Standard Workers and Freedom of Association: a Critical Analysis of Restrictions to Collective Rights from a Human Rights Perspective, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.INT – 123/2015; Mondelli, Libertà sindacale e diritto di sciopero oltre i confini della subordinazione, in DRI, 2010, 674 ss.

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La connessione invera concettualmente l’inserzione nella ermeneutica della dipendenza al datore o committente che opera tramite una piattaforma. Essa determina uno statuto collettivo, se non individuale, di lavoratori dipendenti e legittima l’esercizio della libertà sindacale a tutti gli effetti. Se questo viene espressamente riconosciuto dalla legge, come nell’ordinamento francese, sul piano applicativo si agevola il riconoscimento tout court; ma da un punto di vista sistematico il fatto che avvenga, come è stato, versus il mancato riconoscimento formale dello statuto individuale di subordinazione, a maggior ragione comprova che uno statuto collettivo appartiene in nuce alle organizzazioni dei lavoratori (pur non subordinati) della gig economy. Seppur infatti essi non beneficino della formalizzazione di contratti di lavoro subordinato, ciò non preclude i caratteri dell’autotutela, della rappresentanza, del collettivo, del sindacalismo, con buona pace della distinzione tra la situazione di dipendenza di ordine collettivo, che appartiene alla sfera della libertà sindacale, e la situazione dei co.co.co. (cui pure ex lege se etero-organizzati si destinano le medesime tutele dei lavoratori subordinati, ai sensi dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015), workers, travailleurs, cui intanto si consegnano le tutele della subordinazione in quanto non siano considerati contrattualmente tali. Si tratta in fondo dell’opzione di compromesso adottata dalla cd. Loi Travail (legge 8 agosto 2016 n. 1088) che per i “travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique” ha stabilito che i lavoratori tramite piattaforma hanno diritto di costituire sindacati24. D’altronde lo specifico della subordinazione risiede nell’assoggettamento ai poteri unilaterali del contraente che si avvale di collaboratori disposti per contratto a seguire le direttive, i controlli, la disciplina dell’imprenditore, e solo per conseguenza nella inserzione del lavoratore in una organizzazione altrui, come invece nella nozione di subordinazione ricavata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 30/1996. Ad essa premeva forse più di sottolineare l’altruità (rectius alienità) dell’organizzazione che altro accento definitorio della subordinazione, visto che il decisum portava sulla argomentazione della mancata similitudine (e quindi sulla ingiustificata censura di illegittimità costituzionale per violazione del principio di eguaglianza) tra la situazione di un lavoratore socio di cooperativa (ante riforma ex legge n. 142/2001), in regime di comunione di scopo, rispetto a quella di un lavoratore subordinato tout court, in regime di scambio25. Se l’imprenditore – rispetto al quale il lavoratore si unisce ai colleghi in libertà sindacale – è colui che per definizione è responsabile dell’organizzazione, l’alienità dell’organizzazione stessa, centrale nella definizione di subordinazione ereditata dalla sentenza della Corte, si spiega in una logica di marcatura non tanto della relazione tra lavoratore e datore, quanto tra lavoratore in scambio e lavoratore in comunione di scopo (come era nel caso del ricorso a quo), e quindi puntando sulla differenza assoluta tra chi lavora per una organizzazione altrui e chi per una organizzazione (in un certo senso) propria26.

Ex art. L-7342-6 del code du travail. Mengoni, estensore, riprendeva comunque da Lezioni sul contratto di lavoro, Celuc, 1971, cap. I, par. 9, ora Contratto di lavoro e impresa, in Napoli (a cura di), Il contratto di lavoro. Scritti di Luigi Mengoni, Vita e Pensiero, 2004, 34-35. 26 C. cost., 12 febbraio 1996, red. Mengoni, Considerato in diritto, punto 3 della motivazione. 25

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale

Per la costruzione di una rappresentanza sindacale, il nucleo centrale del discorso torna .quindi sulla osservazione della relazione fattuale di potere che si instaura tra il datore di lavoro o il committente e il lavoratore disponibile. L’imprenditore virtuale si avvale della tessitura di relazioni giocoforza puntellate di connessioni e disconnessioni; e sarà la misura di queste, ognuna nella sua velocità, a definire la situazione di pari interesse (collettivo) di persone che collaborano connettendosi ad un portale che reca in sé l’impronta della cadenza a ticchettìo, più che della “durata” in senso classico, anche nella versione della “continuità” 27. E così le nuove soggettività rappresentative dei gig workers si colgono in un quadro concettuale che li avvicina in quanto connessi e interconnessi, e non in quanto presenti o assenti dal lavoro, illuminando la libertà sindacale come unione forse meno permanente o consolidata rispetto alle strutture tradizionali, che pure svolgono un ruolo fondamentale, ma pur sempre sindacale28. Lo scenario ha carattere internazionale per la natura dello strumento algoritmico, che è programmato nella logica profittevole della domanda di lavoro; per il tipo di investimento finanziario, che dipende spesso dalle multinazionali del settore della distribuzione; per la apertura dei mercati, che collocano il fenomeno della concorrenza in una geografia che supera i confini nazionali, complice la libera circolazione delle merci e la libera prestazione transnazionale dei servizi; per la semplificazione del messaggio nelle diverse lingue, specialmente quella inglese; per la velocità della mutazione e mutuazione dei modelli comportamentali e della diffusione dei messaggi, facilitati dall’uso dei social, dei media, della rete29. Le soggettività sindacali della gig economy assumono dei caratteri poliedrici ma con alcune determinanti comuni: l’assenza di solide ma rigide configurazioni associative e/o la relativa facilità di accesso all’organizzazione tramite app, che non comprovano alcun legame statutario (mancando spesso gli statuti stessi) ma a ritroso escludono l’esigenza di una decisione personale e impegnativa di adesione; la possibilità quindi di partecipare al processo di costruzione in termini di pensiero e di azione tramite adesioni estemporanee o sporadiche, comunque gratuite, dislocate e spontanee, con un ritorno in termini di informazioni aggiornate importante rispetto all’andamento delle azioni collettive e soprattutto allo stato e ai progressi delle tutele30.

Ferrante, Direzione e gerarchia nell’impresa (e nel lavoro pubblico privatizzato). Art. 2086, in Comm Sch, 2012; Bavaro, Le dimensioni giuridiche dei tempi del lavoro, Cacucci, 2009. 28 Faioli, op. cit. 29 Florisson - Mandl, Platform Work: Types and Implications for Work and Employment – Literature Review, Eurofound, 2018. 30 Pais, Distanza e reti, in Occhino (a cura di), Il lavoro e i suoi luoghi, Vita e Pensiero, 2018, 153 ss.

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4. Alla ricerca del sindacalismo: metodi, livelli, azioni. La debolezza dei confini tra la democrazia sindacale e quella globale, coi suoi innesti politici e sociali, è evidente nella struttura del processo, che cattura l’opinione pubblica quanto il destinatario contrattuale, e che beneficia della partecipazione deliberativa del cittadino quanto del lavoratore realmente implicato nella logica della gig economy31. Questo da un lato è un aspetto che non dipende dal contenuto delle rivendicazioni e nemmeno dalla spontaneità del fenomeno organizzativo, quanto piuttosto risente delle dinamiche socio-rappresentative implicite nella società delle app, e quindi sconta un certo ritardo endemico del processo sindacale, che richiede tempo e riflessione, rispetto allo strumento tecnologico. D’altro lato apre però l’accesso alle opinioni dei molti che per ragioni di tempo e spazio non potrebbero altrimenti connettersi, né unirsi, e che dispongono di un semplice device come il telefono cellulare non solo per collegarsi alla domanda di lavoro ma anche per collegarsi tra loro, al confine con la sharing economy32. La relazione sindacale procede di pari passo con la formazione dei tavoli di confronto e delle relative rappresentanze, espresse dalla parte dei lavoratori tramite i contatti social e dalla parte datoriale, per riflesso, a partire dalle multinazionali del settore della distribuzione ai privati. Nella logica datoriale potrebbe rivelarsi privilegiata la contrattazione di secondo livello, nella consapevolezza di doversi porre comunque e giustamente anche sotto l’egida di un settore contrattuale nazionale, come la logistica o il commercio, pur nella consapevolezza che i confini nazionali della tutela lavoristica, ancora solidi, impongono la circoscrizione nazionale delle trattative: in eccesso rispetto a talune esigenze localizzate ma in difetto rispetto alle dinamiche equitative sulle condizioni contrattuali comuni dei lavoratori nei diversi Paesi interessati33. Fatto sta che le principali multinazionali in Italia, come altrove, hanno dato vita ad associazioni di categoria nuove, in primis Assodelivery, che si struttura come una associazione imprenditoriale a tutti gli effetti, accanto alle associazioni tradizionali come Confindustria, Confcommercio, Confesercenti, Confcoop/Legacoop, Confartigianato, CNA (ed altre ancora), che pure nelle loro federazioni della logistica e del commercio si occupano delle relazioni industriali per i settori interessati dalla gig economy. Il risultato è una compresenza o alternanza ai tavoli nazionali delle multinazionali, da un lato, e delle strutture confederali classiche, dall’altro, alla ricerca di un punto di equilibrio rispetto all’attore istituzionale-politico, responsabile di materie tradizionalmente

Vale ancora Vardaro, Tecnica, tecnologia e ideologia della tecnica nel diritto del lavoro, in PD, 1986, 75 ss. I casi di CoopCycle in Francia, Molenbike in Belgio e Mensakas in Spagna originano da riders transitati dal lavoro per una piattaforma alla condivisione di una piattaforma tra lavoratori autogestita: Meta, La commissione Occupazione del Parlamento europeo vota le norme per garantire maggiori tutele agli addetti delle piattaforme. Contratti trasparenti, orario di lavoro e formazione i punti chiave, https://www.corrierecomunicazioni.it/lavoro-carriere/gig-economy-piu-diritti-per-i-lavoratori-ecco-la-proposta-europea. 33 Alcuni riferimenti nel Patto della fabbrica 28/2/2018-9/3/2018, al punto 4 “Democrazia e misura della rappresentanza”, circa gli effetti della digitalizzazione. 32

Nuove soggettività e nuove rappresentanze del lavoro nell’economia digitale

affidate alla legge, e all’attore sindacale, nella nuova forma delle soggettività sindacali dei gig workers34. Per altro verso, e prima ancora, i lavoratori gig tendono ad associarsi (non sempre) nelle strutture che le confederazioni dei lavoratori (CGIL, CISL, UIL, ma anche UGL ed altre) hanno da tempo attivato a tutela loro e dei cd. atipici in generale (a partire da Nidil-CGIL, Alai-CISL, Cpo-UIL), anche riconoscendo una peculiarità organizzativa di secondo livello per “unire” meglio la tutela dei gig workers (ad esempio Fisascat-CISL, terziario e turismo, e Felsa-CISL, somministrati e autonomi, riunite appositamente nella Fist-CISL). Esse propongono soluzioni nuove, come assemblee digitali, raccolte online delle quote associative, bacheche fruibili tramite social; a fronte di lavoratori che pure tendono alternativamente ad unirsi loro stessi tramite piattaforme (lavorative), in movimenti che si realizzano tramite la rete35. Nell’uno e nell’altro caso di fatto i sindacati gig, vuoi come federazioni classiche vuoi come unioni tramite piattaforme, tendono ad entrare in relazione o direttamente con la multinazionale, dove la questione è particolare, o presso l’attore politico, dove la questione è generale, o comunque nei tavoli delle trattative sindacali, di fronte ad Assodelivery e/o alle federazioni della logistica e del commercio delle principali confederazioni imprenditoriali, privilegiando talvolta i tavoli tripartiti a quelli bilaterali, per ragioni di sintesi degli interlocutori che potrebbero realisticamente trovare soluzioni adatte ai problemi quotidiani dei loro rappresentati36. Le ipotesi di miglioramento delle tutele dei riders richiedono un’azione convergente delle fonti e delle azioni, e quindi a monte degli attori, da quello politico a quello imprenditoriale, oltre che ai diversi livelli territoriali. E a livello nazionale, che è il primo ad essere interpellato dalle urgenze del corrispettivo e dei riposi, incluso il cd. diritto alla disconnessione, le ipotesi di tutela si dirigono sì verso l’intervento legislativo, ma in modo vario. La prospettiva potrà essere quella di un intervento legislativo di riallineamento retributivo e previdenziale e/o di (ri)qualificazione contrattuale, senza escludere l’idea di una ridefinizione tout court della nozione di subordinazione per includere l’eventualità della mancata risposta alla chiamata, ovvero di determinazione di minimi di tutela ad hoc, come il compenso, e/o di estensione del campo di applicazione soggettiva dei CCNL. Le ipotesi al vaglio sono ancora varie e troppo diverse per prevedere quale sarà la direzione prevalente, se non si realizzerà, come è possibile, un mix di interventi. Contemporaneamente a livello locale sono significative alcune esperienze di mutuazione del modello di riconoscimento di uno statuto sociale fondamentale dei lavoratori digitali, sul tipo delle Carte internazionali del lavoro, come è avvenuto con la firma della Carta dei diritti fondamentali del lavoro digitale nel contesto urbano promossa dal Comune di Bologna nella primavera 2018, firmata da CGIL-CISL-UIL accanto a Union Riders,

Faioli, op. cit., 300. Faioli, op. ult. cit., 301. 36 AssoDelivery nasce nel luglio 2018 tra Deliveroo, Glovo, Just Eat, Uber Eats e Social Food, e rappresenta circa l’80% della quota di mercato del food delivery tramite riders in Italia. 35

Antonella Occhino

e alla quale hanno aderito le principali piattaforme operanti localmente nel settore delle consegne a domicilio. Si tratta di un documento che si apre con la espressa previsione che l’economia “collaborativa”37 si muove per la tutela della dignità tout court della persona che lavora, e quindi nel rispetto di alcuni livelli minimi di tutela; e che individua obiettivi ambiziosi, come quelli riguardanti l’accesso dei lavoratori alle informazioni sulle condizioni di lavoro, il miglioramento della trasparenza del mercato del lavoro digitale, fino alla “diffusione di una nuova cultura del lavoro digitale in Italia e in Europa”. È un testo contrattuale notevole anche per l’aspetto sindacale, se l’art. 9, che riprende la “libertà di organizzazione sindacale”, interviene per dire sì, con efficacia, che “tutti i lavoratori e collaboratori di piattaforme digitali godono del diritto di costituire e aderire ad un’organizzazione sindacale”; ma soprattutto per riconoscere loro il “diritto di riunirsi, fuori dell’orario di lavoro, nonché durante l’orario di lavoro, nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la normale retribuzione, in locali messi a disposizione dalle piattaforme digitali, ove presenti”, e che “i lavoratori di una o più piattaforme digitali hanno diritto di riunirsi in locali idonei messi a disposizione dal Comune di Bologna”, che “assicura altresì la disponibilità di bacheche sindacali in un luogo accessibile a tutti”. La sensazione che si avverte è quella di un ritorno ai diritti sindacali dello Statuto in termini di riunioni, locali, bacheche, qui riproposti per i gig workers in versione reale a beneficio di lavoratori che saranno anche digitali nella modalità del collegamento all’organizzazione, ma tutt’altro nell’adempimento della prestazione lavorativa; e che ai diritti sindacali virtuali (online) dalla rete sembrano in questo caso aver preferito quelli normali, quasi a sintomo di una certa imprudenza delle letture che vorrebbero restituire un’immagine del sindacato lontana dai riders, mentre si tratta di recuperare istanze classiche, e minimali, che erano state della prima autotutela. Si tratta di un compito che rimane ancora auspicabilmente affidato alle confederazioni accanto alle nuove rappresentanze, a livello locale, come è avvenuto in sintesi nella esperienza di Bologna, ma in prospettiva anche in altri contesti e livelli territoriali. A deciderlo saranno i lavoratori, in libertà sindacale.

Secondo l’espressione dell’omonima “agenda europea per l’economia collaborativa”, COM (2016), 356 def.

Giorgio Bolego

Intelligenza artificiale e regolazione delle relazioni di lavoro: prime riflessioni Sommario : 1. Premessa: trasformazioni in atto nell’economia digitale (cenni). – 2. Nuove forme di organizzazione del lavoro e ruolo dell’intelligenza artificiale. – 3. I nuovi problemi e le esigenze di regolazione. – 3.1. La figura del datore di lavoro. – 3.2 La questione della subordinazione. – 3.3. (Segue): ruolo dell’algoritmo in sede di qualificazione del rapporto di lavoro. – 4. Forme di regolazione del lavoro nell’economia digitale. – 5. Conclusioni.

Sinossi. Il saggio si propone di esaminare alcuni aspetti problematici della disciplina del lavoro nell’economia digitale. Dopo alcune osservazioni preliminari sulle trasformazioni in atto nel sistema economico-sociale del terzo millennio, il contributo individua nell’affermarsi dell’intelligenza artificiale la principale innovazione, di carattere trasversale, che determina un effetto sostitutivo delle abilità cognitive dell’uomo anche in relazione alle modalità organizzative delle imprese e del rapporto di lavoro, con importanti effetti sul piano occupazionale. Tali innovazioni, peraltro, lungi dal determinare la necessità di rivoluzionare le categorie tradizionali del diritto del lavoro, impongono una lettura aggiornata dei tradizionali istituti del diritto del lavoro tenendo conto del ruolo sempre più importante assunto dal concetto di algoritmo, che costituisce l’epicentro dell’innovazione tecnologica e di cui si propone una regolazione attraverso l’intervento della contrattazione collettiva. Abstract. The essay aims to examine some problematic aspects of work regulation in the digital economy. After some preliminary observations on the transformations underway in the economicsocial system of the third millennium, the contribution identifies in the affirmation of artificial intelligence the main innovation, of a transversal character, which determines a substitutive effect of human cognitive abilities also in relation to organizational modalities of the enterprises and of the employment relationship, with important effects on employment levels. These innovations, however, do not determine the need to revolutionize the traditional categories of labor law, but require an up-to-date reading of traditional labor law institutions, taking into account the increasingly im-

Il testo costituisce la rielaborazione dell’intervento tenuto a Pisa il 13 dicembre 2018 nell’ambito del convegno su Il lavoro nell’economia digitale.

Giorgio Bolego

portant role of the concept of algorithm, which constitutes the epicenter of technological innovation and whose regulation is proposed through collective bargaining. Parole

chiave:

Economia digitale – Lavoro – Intelligenza artificiale – Algoritmo – Regolazione.

1. Premessa: trasformazioni in atto nell’economia digitale

(cenni).

Il tema del lavoro nell’economia digitale si presenta ampio e articolato poiché spazia dalla robotica alle piattaforme tecnologiche, dal progressivo affermarsi dell’intelligenza artificiale alle innovative modalità di fare impresa e di organizzare l’erogazione di servizi1. Infatti, la diffusione sempre più incisiva della digitalizzazione sta favorendo l’affermarsi di nuovi scenari economici forieri di forme integrative di imprenditorialità e occupazione: l’economia della condivisione (sharing economy) e dei piccoli lavoretti o dei freelance (gig economy) propongono importanti innovazioni nei modelli di business2, mentre i rapporti di lavoro evolvono rapidamente assumendo connotazioni difficili da inquadrare e da regolare3. L’economia digitale ha trasformato e sta trasformando il mondo del lavoro alimentando, innanzitutto, di nuove competenze le figure professionali dei settori “tradizionali”: l’addetto al tornio computerizzato, oggi, è un tecnico specializzato, così come lo è il manovratore delle pale meccaniche telecomandate o delle macchine agricole a guida satellitare. E a monte di tali attività vi è l’opera di qualificati ingegneri, meccanici e informatici, che progettano tali attrezzature ed elaborano i software che le fanno funzionare. Al contempo, la tecnologia digitale sta trasformando il mercato del lavoro generando nuove figure professionali, che pongono vecchi problemi4: il garzone del fornaio degli anni ’50-’60 del secolo scorso (che ancor oggi ci viene riproposto nelle pubblicità che tendono a valorizzare la tradizionalità dei prodotti), dopo essersi evoluto nei pony express degli anni ’80 del secolo scorso, si presenta oggi nelle vesti del rider di Foodora, Glovo, Deliveroo5: colossi della gig economy che operano tramite piattaforme digitali. È questo l’esempio, probabilmente più eclatante, del modo in cui l’innovazione tecnologica sta stravolgendo i tradizionali meccanismi di funzionamento del mercato eleggendo gli apparecchi digitali a strumenti di interazione tra domanda e offerta di servizi tramite

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Per un’ampia disamina delle problematiche cfr. Signorini, Il diritto del lavoro nell’economia digitale, Giappichelli, 2018. Sul punto v. Perulli, Capitalismo delle piattaforme e diritto del lavoro, in Perulli (a cura di), Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, Wolters Kluver Cedam, 2018, 116. In tal senso v. Signorini, Il diritto del lavoro nell’economia digitale, cit., 5; Tullini, Il lavoro nell’economia digitale: l’arduo cammino della regolazione, in Perulli (a cura di), Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, cit., 171 ss. Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali: the same old story?, in WP D’Antona, It., n. 336/2017, 5. Su tale accostamento e sulle specifiche differenze cfr. Biasi, Dai Pony express ai riders di Foodora, in ADAPT WP, n. 11/2017, 7 ss.

Intelligenza artificiale e regolazione delle relazioni di lavoro: prime riflessioni

l’utilizzo di piattaforme on line, che operano anche in altri settori: dai trasporti privati alternativi ai taxi (Uber, Bla bla car) all’accomodation (Airbnb), dai servizi di bricolage e giardinaggio (Taskrabbit), all’attività di freelance per la progettazione di siti web (Upwork o Fivver), dalla vendita di prodotti artigianali (Etsy), al cuoco a domicilio (Menunextdoor), sino al servizio di Bemyeye, per il quale si è pagati per vedere se c’è un prodotto sullo scaffale di un determinato negozio e per inviarne una foto al committente6. L’evoluzione di questa realtà è ormai nota, così come è conosciuta la sua utilità in ragione dell’efficienza che riesce a realizzare, anche in termini di riduzione dei costi. Meno conosciuta è, invece, la sua possibile evoluzione e, soprattutto, l’impatto con le strutture regolative del sistema economico. Per questa ragione il diritto del lavoro, dopo decenni di attivismo sul piano delle tutele e delle garanzie riconosciute al contraente debole, sembra doversi ripiegare su sé stesso al fine di ricercare il proprio oggetto e ridefinire i propri confini poiché, nella quarta rivoluzione industriale, ciò che viene messo in discussione è anche il ruolo del «lavoro» nelle società7. L’ingerenza della digitalizzazione, oltre ad indirizzare verso il nuovo modello di Industry 4.08, che implica la «ristrutturazione tecnologica, in chiave digitale, delle imprese del settore manifatturiero», sta minando nelle fondamenta la struttura delle relazioni di lavoro, le quali, nell’innovativo contesto, sembrano perdere l’impostazione gerarchico-verticistica per sfumare verso modelli relazionali a struttura reticolare, gestiti attraverso le app, che si sviluppano secondo schemi in cui prevale la collaborazione intelligente ispirata ad una minor soggezione e ad una maggior compartecipazione del lavoratore9.

2. Nuove forme di organizzazione del lavoro e ruolo dell’intelligenza artificiale.

Nel ricostruire le caratteristiche dell’economia digitale si cerca di individuarne l’elemento unificante, che può essere indentificato nell’impiego e sfruttamento della tecnologia informatica10, la quale consente di agire con rapidità, efficienza e pervasività realizzando «in ogni fase del processo di valorizzazione (produzione, distribuzione, consumo), la raccolta e l’elaborazione della massa di dati prodotti e operazionalizzati nel processo stesso»11. Si

Cagnin, Gig economy e la questione qualificatoria dei gig-workers: uno sguardo oltreconfine, in Perulli (a cura di) Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, cit., 2018, 32. 7 Perulli, Lavoro e tecnica al tempo di Uber, in RGL, 2017, I, 201. 8 Così, Salento, Industria 4.0. ed economia delle piattaforme: spazi di azione e spazi di decisione, in RGL, Quaderni, n. 2/2017, Il lavoro nelle piattaforme digitali, 29. Per un inquadramento della relazione lavoro-Industry 4.0, cfr. Seghezzi, Come cambia il lavoro nella Industry 4.0?, in WP ADAPT, n. 172/2015. 9 Sul punto v. Signorini, Il diritto del lavoro nell’economia digitale, cit., 2; nonché Bronzini, L’agenda europea sull’economia collaborativa. Much Ado About Nothing?, in RIDL, 2016, I, 267. 10 In tal senso v. Salento, Industria 4.0. ed economia delle piattaforme, cit., 38, secondo il quale «se non ci fossero la Rete, la banda larga, protocolli e strumenti di elaborazione e trasmissione di dati, non si parlerebbe oggi né di piattaforme né di industria digitalizzata». 11 Così, Salento, Industria 4.0, Imprese, Lavoro. Problemi interpretativi e prospettive, in RGL, 2017, 2, 174; nello stesso senso v. anche Brollo, in questo volume.

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tratta di constatazione condivisibile, che emerge chiaramente raffrontando le modalità di svolgimento della prestazione lavorativa da parte dei fattorini in relazione agli strumenti utilizzabili a seconda del periodo storico. Invero, ciò che distingue il garzone dal pony express o dal rider non è il tipo o il modo dell’attività lavorativa svolta dalla persona-lavoratore12. La differenza riguarda piuttosto gli strumenti a mezzo dei quali viene esercitato il potere direttivo sul lavoratore e quello organizzativo sul lavoro. Il garzone riceveva ordini e direttive a voce (talvolta tramite telefono fisso); il pony express mediante radiolina ricetrasmittente e poi telefono cellulare, che all’epoca non conosceva ancora gli sms13; i riders operano attraverso le piattaforme digitali, il cui terminale si concretizza in uno smartphone collegato alla rete. Tuttavia, dal mondo dell’economia digitale sembra emergere qualcosa di molto più innovativo e pervasivo, e con il quale ci si dovrà confrontare sempre di più. Ogni giorno veniamo a conoscenza di nuove app, nuove start up, nuovi settori invasi dalla digitalizzazione e non abbiamo alcuna idea di quale sarà il futuro assetto del mercato del lavoro. In generale c’è un diffuso consenso sulla previsione che la robotica e l’intelligenza artificiale cambieranno quasi ogni ambito professionale, con imprevedibili effetti anche sul fronte occupazionale14. Questo perché gli esseri umani (alias i lavoratori), hanno due tipi di abilità: fisiche e cognitive e, purtroppo, non siamo a conoscenza di un terzo campo di attività dove gli esseri umani potranno conservare per sempre un vantaggio sicuro sulle macchine15. Secondo Francesco Profumo, la vera cifra della quarta rivoluzione industriale sta nel fatto che le macchine di oggi riescono a far cose che una volta erano prerogativa esclusiva degli esseri umani: sono “macchine intelligenti”, sono in grado di capire e rispondere ad una persona che sta parlando, sono in grado di imparare da quel che analizzano ed elaborano16. Ecco allora che il “fattor comune” delle variegate forme di manifestazione dell’economia digitale sta nel fatto che nelle precedenti rivoluzioni industriali (1760-1840; 18701914; 1970-2001) oggetto di sostituzione è stato il lavoro fisico, cioè i muscoli dell’uomo. Nella quarta rivoluzione industriale, invece, è il cervello delle persone ad essere sostituito dall’intelligenza artificiale17, anche nelle attività più creative come la musica, la scultura,

Lo rileva anche Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali …, cit., 8, secondo il quale per i riders di Foodora e Deliveroo la piattaforma «è solo lo strumento per organizzare l’esecuzione di tradizionalissime prestazioni lavorative»; nonché Ichino, Sulla questione dei fattorini di Foodora, in www.pietroichino.it, 20 ottobre 2016, cha parla di «questione pressoché identica» a quella dei pony express. 13 Il primo SMS inviato da cellulare a cellulare risale, infatti, all’inizio del 1993, per merito di uno stagista Nokia. 14 Sul punto v. Loi, Il lavoro nella gig economy nella prospettiva del rischio, in RGL, 2017, I, 260. 15 In tal senso v. Harari, 21 lezioni per il XXI secolo, Bompiani, 2018, 44. 16 Cfr. Profumo, Intelligenza artificiale: effetti sulla nostra vita, in L’Adige, 20 novembre 2018, il quale evidenzia che gli studi sull’intelligenza artificiale ci hanno portato, in caso di intervento chirurgico, a preferire di essere operati da una macchina piuttosto che dal personale medico, al quale ci si affida in quanto controllore della macchina stessa. 17 Harari, 21 lezioni per il XXI secolo, cit., 44.

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la pittura 18 e, per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’organizzazione delle imprese e del lavoro19. Secondo Jeremias Prassl siamo all’evoluzione del “management scientifico” immaginato alla fine dell’Ottocento da Frederick Taylor e ben ricostruito nel suo libro del 1911 dal titolo “The Principles of Scientific Management”20. Dopo di che il taylorismo divenne pratica comune nelle catene di montaggio di Harry Ford ed ha fatto la fortuna di molti imprenditori della media e grande industria manifatturiera. Tuttavia, la teoria di Taylor si riferiva ai lavori in fabbrica, ripetitivi, parcellizzabili, “trainabili” dalla catena di montaggio. Oggi, con una sufficiente quantità di sensori, il collegamento alla rete o a sistemi satellitari, l’intelligenza artificiale può fare molto di più. Semplificando il ragionamento, pur nella consapevolezza dei rischi che ciò comporta, pare potersi affermare che l’organizzazione scientifica del lavoro è oggetto di un processo di progressiva sostituzione ad opera dell’organizzazione digitale del lavoro stesso. Il che significa che la rivoluzione digitale consiste anche nella sostituzione dell’intelligenza artificiale a quella umana nell’organizzazione del processo produttivo (Industry 4.0) o delle modalità di erogazione dei servizi attraverso le piattaforme tecnologiche. Infatti, il conducente di Uber è un lavoratore in carne ed ossa, ma sembra non avere un capo vero e proprio, quantomeno non nel senso dell’art. 2086 c.c. Il lavoratore della gig economy si relaziona con un algoritmo: attraverso la app è messo in contatto con i clienti, gli viene indicata la strada da seguire per portarli a destinazione, gli viene suggerito in quale zona andare per trovare il cliente successivo. L’algoritmo stabilisce anche l’ammontare del corrispettivo e, gestendo le valutazioni degli utenti, colloca il conducente nella “graduatoria” per l’ottenimento di commesse successive e, eventualmente, lo espelle dalla piattaforma. Non diversa si presenta la posizione del rider che attraverso la app provvede all’adempimento del servizio di consegna pasti. Non pochi sono spaventati da questa prospettiva, cioè dall’idea di esser gestiti da una intelligenza artificiale. Eppure, a livello sociale i benefici derivanti dall’operare degli algoritmi e delle piattaforme digitali sono tanti e noi stessi non sappiamo rinunciarvi, né negarne l’utilità. Il museo degli Uffizi di Firenze ha sviluppato una app che organizza gli accessi al museo e i vantaggi registrati sono innumerevoli: dalla riduzione delle code, con enorme soddisfazione dei visitatori, alla sicurezza, posto che le persone in fila sono facile bersaglio21. Presso la biblioteca dei Musei Vaticani, è in corso una sperimentazione: Digita Vaticana Onlus sta provvedendo alla scansione di tutti i volumi, compresi quelli scritti a mano, per trasferirne il contenuto in una banca dati, che riuscirà a metterli in relazione l’uno con l’altro ed a restituire ciò che chiamiamo risultati della ricerca bibliografica22. Nel

Mi limito a segnalare che il 25 ottobre scorso è stato battuto all’asta, dalla più grande casa d’aste del mondo, Christie’s, un’opera d’arte realizzata da una intelligenza artificiale. Ed il prezzo finale è andato ben oltre le aspettative: 432.500 dollari; cfr. La repubblica, 26 ottobre 2018. 19 Come rileva Salento, Industria 4. 0 ed economia delle piattaforme, cit., 38, «il profilo comune più rilevante per la regolazione del lavoro è quello che riguarda il potere sociale, cioè gli usi delle tecnologie come strumenti di azione organizzativa». 20 Disponibile anche nella traduzione italiana, Taylor, L’organizzazione scientifica del lavoro, Edizione Comunità, Milano, 1960. 21 Ne dà notizia Pirrelli, L’algoritmo che elimina le code agli Uffizi, in Il Sole-24 ore, 8 ottobre 2018. 22 Al sito digitavaticana.org possono essere recuperate le relative informazioni (e lo stato di avanzamento dei volumi scansionati).

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suo ultimo libro, Yuval Noah Harari23 riporta vari esempi che mettono in luce l’efficienza e l’efficacia dell’intelligenza artificiale spaziando dalla medicina, alla microchirurgia, alla circolazione degli autoveicoli intelligenti. Ne viene messa in evidenza l’utilità, la potenza, ma anche la prepotenza e l’infallibilità24. Il premio Nobel per l’economia del 2002 Daniel Kahneman afferma senza mezzi termini che a breve saranno le intelligenze artificiali, attraverso gli algoritmi, a decidere per noi. Ma ciò che impressiona è il suo giudizio di sintesi: «sarà una fortuna per tutti»25. Il punto è, per tornare alle relazioni di lavoro, che avere come “capo” un algoritmo, scioperare contro l’aggiornamento di una app, lavorare per una compagnia che ha pochi impiegati e molti esperti informatici, genera qualche timore. Riprendiamo Uber. Stando alle informazioni che ci vengono fornite26, ha solo ottomila dipendenti, ma attraverso le sue applicazioni 50 milioni di clienti vengono trasportati in giro da un milione e mezzo di autisti. Qualcuno di essi ogni tanto se la prende, soprattutto se attraverso la app, ad un certo punto, viene a sapere che i suoi compensi sono stati ridotti. È successo a Londra ai fattorini di UberEats27. Ma qualcosa di analogo si è verificato a Torino con Foodora28, a Milano con Glovo29. Tuttavia, sarebbe riduttivo pensare che quando si affrontano i problemi del lavoro nell’economia digitale si stia parlando, semplicemente, del diritto dei lavoratori di farsi riconoscere come dipendenti o del farsi pagare di più. In realtà, quando si affrontano questi temi, come facciamo in questa sede, ci si confronta con le nuove forme di organizzazione del lavoro attraverso l’intelligenza artificiale: abbiamo a che fare con l’utilizzo dei più recenti prodotti dell’evoluzione tecnologica a fini di organizzazione dei mercati, dell’impresa e del lavoro: dispositivi satellitari, sensori e, soprattutto, algoritmi che compongono quella che viene definita come «piattaforma tecnologica», mediante la quale la prestazione lavorativa viene organizzata attraverso la gestione di una miriade di dati. La locuzione evoca un qualcosa di solido e orizzontale, ma se si dà ascolto ai platform workers, si percepisce che essa ha la forma di un piano inclinato, dove è facile scivolare verso il basso in termini di tutele e garanzie.

Harari, 21 lezioni per il XXI secolo, Bompiani, 2018; v. in particolare la Lezione n. 2, dedicata a «Lavoro», 43 ss. Harari, 21 lezioni per il XXI secolo, cit., 105, ove, con una sorta di elogio alla fallibilità umana, lo storico dell’università di Gerusalemme scrive «dopotutto, nel corso della storia, i limiti nell’applicazione esecutiva delle leggi sono stati utili strumenti per controllare i pregiudizi, gli errori e gli eccessi dei legislatori. È stata una vera fortuna che le leggi contro l’omosessualità e contro la blasfemia siano state solo parzialmente applicate». 25 Mastrolilli, In futuro gli algoritmi decideranno per noi. E sarà una vera fortuna, in La Stampa del 16 novembre 2018. 26 D’Alessandro, Benvenuti a Uber City. Ecco come e perché la startup americana vuole cambiare il mondo, in La Repubblica, 22 ottobre 2016. 27 Cfr. London Employment Tribunal, 28 ottobre 2016, Aslam and Farrar vs Uber B.V., in DRI, 2017, 2, 575. 28 Cfr. Trib. Torino, 7 maggio 2018, in RIDL, 2018, II, 283, con nota di Ichino, Subordinazione, autonomia e protezione del lavoro nella gig-economy. Tale decisione, che ha escluso l’applicabilità della disciplina del lavoro subordinato ai riders di Foodora è stata recentemente riformata da App. Torino, 4 febbraio 2019, in Wikilabour newsletter dell’11 febbraio 2019, secondo la quale l’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 non è una norma apparente, né un’estensione della fattispecie della subordinazione, ma un terzo genere che si colloca tra lavoro subordinato e collaborazioni genuinamente autonome al quale si applica la disciplina del lavoro subordinato. 29 Cfr. Trib. Milano, 10 settembre 2018, in Guida al lavoro, 2018, n. 37. 24

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Si parla di “uberizazzione della prestazione lavorativa”30, come fenomeno che andrebbe sostituendo quello ormai meno recente della “aziendalizzazione” del diritto del lavoro31. Tuttavia, l’aziendalizzazione è fenomeno giuridico, poiché riguarda l’ambito di fissazione e applicazione delle regole: dalla nazione alla singola azienda, che non di rado travalica i confini nazionali. L’ “uberizazzione”, invece, è fenomeno organizzativo, che si traduce nella programmazione del lavoro tramite piattaforme gestite dall’intelligenza artificiale: una forma di neocapitalismo che disvela, in realtà, «una nuova forma di dominio tecnologico con la creazione di soggetti app driven che eseguono servizi on demand impartiti e monitorati da un erogatore sovraordinato all’interno di una oppressiva riedizione del taylorismo»32. Lo chiamano “management algoritmico”33 e serve a definire una nuova modalità organizzativa del lavoro, che riguarda anche i magazzinieri di Amazon, i tuttofare di Vicker o TaskRabbit che possono esser chiamati per svolgere qualsiasi compito. La sua azione induce ad affermare che, probabilmente, in futuro vi sarà meno occupazione nelle forme tradizionali, con una polarizzazione delle funzioni agli estremi dello spettro dei profili professionali. Ciò significa più lavori ad alto e a basso contenuto professionale, con una erosione della fascia mediana. Ma c’è chi aggiunge che ciò vale perché, fino ad oggi, i pasti non sono consegnati dai droni e le auto-robot sono ancora in fase di sperimentazione34. La vittima del processo evolutivo in atto, cioè dell’organizzazione del lavoro tramite piattaforme gestite dall’intelligenza artificiale, è il middle management, cioè quel personale che si colloca come anello di trasmissione tra le scelte strategiche adottate dal top management e gli esecutori materiali del servizio: i riders, i conducenti di veicoli, gli artigiani, le baby sitter ecc.

3. I nuovi problemi e le esigenze di regolazione. Si potrebbe proseguire a lungo nel descrivere gli innovativi epifenomeni dell’economia digitale, ma il giurista non può fermarsi a questo, poiché deve, più semplicemente, trovare le regole volte a comporre le controversie interpersonali35. In ragione di tale compito, al

In tal senso v. Consiglio, Il lavoro nella digital economy: prospettive su una subordinazione inedita, in LLI, n. 4, 2018, 80; ma v. anche Perulli, Lavoro e tecnica al tempo di Uber, cit., 214. 31 In proposito cfr. Bavaro, L’aziendalizzazione nell’ordine giuridico-politico del lavoro, in LD, 2013, 213 ss. 32 Così, Perulli, Capitalismo delle piattaforme e diritto del lavoro, cit., 117, secondo il quale «il neocapitalismo camuffato da sharing economy altro non esprimerebbe se non l’ultima razionalità capitalistica di sfruttamento del lavoro, che, superando la distinzione tra imprenditore e dipendente, rimette i prestatori nelle condizioni dell’inizio del XX secolo». 33 Dalla traduzione di «algorithmic management» che appare più volte nel saggio di Lee, Kusbit, Metsky, Dabbish, Working with Machines: The Impact of Algorithmic and Data-Driven Management on Human Workers, in Proceedings of the 33rd Annual ACM Conference on Human Factors in Computing Systems, ACM New York, 2015, 1603 ss.; poche pagine dove si analizzano Uber e il concorrente Lift attraverso numerose interviste. 34 Cfr. Gaggi, La nuova sfida: le macchine empatiche, in Corriere della sera, 4 gennaio 2019. 35 Coglie bene il problema Tullini, Il lavoro nell’economia digitale, cit., 171, laddove afferma che «finalmente anche per la dottrina giuslavoristica è venuto il tempo di abbandonare le affascinanti narrazioni sul cambiamento tecnologico e le prognosi futuristiche

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giurista compete l’onere di ricercare, all’interno dell’ordinamento e attraverso le sue categorie giuridiche, le norme che possono servire allo scopo. Peraltro, non si può disconoscere che i nuovi modelli organizzativi dell’erogazione di servizi pongono le condizioni per svolgere alcune riflessioni sulle figure tradizionali del diritto del lavoro. Si è infatti affermato che nell’economia digitale «la natura stessa del lavoro subisce un cambiamento epocale, così come le vecchie categorie del paradigma economico – produttori e lavoratori, venditori e consumatori – si dissolvono, mentre i bisogni materiali vengono soddisfatti da una società caratterizzata da costi marginali quasi nulli»36. Inoltre, con particolare riferimento al lavoro tramite piattaforme, si è precisato che «sparisce una relazione tipica che abbia ad oggetto il lavoro perché si disarticola la stessa categoria del contratto, si dematerializzano le figure dei contraenti e si defilano i poteri organizzativi e le responsabilità gestionali: in breve, sbiadisce il nesso strumentale e funzionale del rapporto di lavoro con l’organizzazione produttiva, la cui rilevanza giuridica è servita a legittimare l’impresa come costruzione del capitalismo, ma anche a stabilire i confini della dipendenza personale»37. In effetti, come anticipato, l’operare dell’intelligenza artificiale finisce per sostituire quell’attività umana che riguarda l’organizzazione della prestazione lavorativa del singolo lavoratore e che ha trovato nel contratto individuale di lavoro lo strumento organizzativo per eccellenza38. Ma è altrettanto vero che attraverso le piattaforme digitali, che elaborano una serie di dati concernenti anche gli altri lavoratori utilizzati nell’ambito dell’«organizzazione complessa di persone»39, si realizza una forma efficiente di collaborazione eterodiretta di tutti gli addetti allo svolgimento dell’attività economica. Sulla base di tali considerazioni e delle descritte innovazioni in materia di organizzazione della prestazione di lavoro, non si intende in questa sede esaminare le regole applicabili ai concreti casi che emergono dell’economia digitale, per la cui elaborazione sarebbe necessario ben altro spazio. Piuttosto, partendo dalla considerazione che siamo di fronte a mutamenti epocali, che mettono in discussione categorie concettuali consolidate, pare utile isolare almeno tre ordini di problemi che debbono esser affrontati al fine di individuare le caratteristiche di queste nuove forme di lavoro e le conseguenti esigenze di regolazione.

sulle conseguenze destinate ad abbattersi sulla forza lavoro. Le pronunce dei giudici italiani e stranieri sulla piattaforma Uber ... e le inedite proteste attuate nei settori del trasporto e della logistica, ormai dominati dai giganti della rete hanno fatto emergere con chiarezza quali siano i reali bisogni e le domande di tutela avanzate dai lavoratori delle piattaforme». 36 Così, Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., 116. 37 Così, Tullini, Il lavoro nell’economia digitale, cit., 175. 38 Per tale ricostruzione, concernente l’organizzazione atomistica del lavoro nell’impresa, cfr. Persiani, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, 1966. 39 Così, Nogler, Contratto di lavoro e organizzazione al tempo del post-fordismo, in ADL, 2014, 900, il quale individua una terza dimensione del diritto del lavoro «che si colloca tra quella individuale e quella collettiva, ed attiene alla relazione che nell’organizzazione del lavoro si instaura (per contatto sociale) tra i lavoratori».

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3.1. La figura del datore di lavoro. La prima figura ad esser messa in discussione è quella del datore di lavoro, ponendosi l’interrogativo se essa possa essere incarnata dalla piattaforma tecnologica40. Su questo punto bisogna fare chiarezza. Escluderei che la piattaforma possa assumere le vesti del datore di lavoro quale creditore della prestazione lavorativa, cioè quale parte del contratto di lavoro (subordinato o autonomo che sia), a meno che si voglia affiancare alle persone fisiche e giuridiche, contemplate dal codice civile, una novella figura di “persone digitali”, le cui determinazioni dovrebbero essere assunte dall’intelligenza artificiale. In realtà, datore di lavoro soggetto è, eventualmente, colui che opera sul mercato tramite la piattaforma, solitamente con la veste della società con personalità giuridica. Per convincersi, basti osservare che nelle controversie instaurate nei confronti dei giganti della gig economy, il convenuto non è la piattaforma digitale, bensì la società che la utilizza e beneficia degli utili derivanti dall’operare della stessa41. D’altro canto, la piattaforma digitale non è in grado di esprimere una volontà contrattuale, ma solo organizzativa. La piattaforma si trova in una posizione analoga a quella del «dirigente (che) può esercitare concretamente il potere datoriale, ma non per questo assume la qualifica del datore di lavoro»42. Invero, ciò che conta ai fini dell’individuazione del datore di lavoro «è la titolarità contrattuale del potere datoriale» indipendentemente dalla strumentazione tecnologica che viene utilizzata per il suo esercizio. Ne deriva che la piattaforma digitale piuttosto che assumere il ruolo di soggetto di imputazione dei rapporti di lavoro può costituire strumento di organizzazione dell’attività economica o della prestazione lavorativa43, vale a dire mezzo tecnologico per l’esercizio dei poteri del datore di lavoro44, che si avvale dell’intelligenza artificiale per l’elaborazione della modalità organizzativa più efficiente. Le piattaforme sono macchine, alcuni attori le concepiscono, le progettano, le realizzano, altri si limitano a farne uso ma non in vista di obiettivi autodeterminati dall’intelligenza artificiale45, bensì in vista dei fini prestabiliti da chi le utilizza. Inoltre, non va dimenticato che le piattaforme digitali assumono fattezza diverse e di conseguenza, il rapporto relazio-

In proposito v. Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., 129; Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali, cit., 13; Prassl, Risak, Sottosopra e al rovescio: le piattaforme di lavoro on demand come datori, in RGL, 2017, I, 219 ss. 41 Nella controversia innanzi alla Corte di giustizia (Causa C-434/15) convenuto è Uber Spagna sl, ove sl è l’acronimo di sociedad liberal, che è l’equivalente della società a responsabilità limitata italiana; nella controversia innanzi al Tribunale di Torino la convenuta è stata Digital Services XXXVI Italy s.r.l. (Foodora). 42 Così, Nogler, Mono e multi-datorialità tra debito e garanzie patrimoniali dei creditori di lavoro, in ADL, 2018, 648. 43 In tal senso anche Martelloni, Individuale e collettivo: quando i diritti dei lavoratori digitali corrono su due ruote, in LLI, n. 4, 2018, 20, il quale precisa che « l’infrastruttura digitale rappresenta, piuttosto, una nuova modalità di organizzazione del lavoro e dei servizi resi al consumatore-cliente, trasversale ai più diversi settori merceologici … tanto da essere paragonabile, almeno in potenza, a ciò che rappresentò, in altre fasi di sviluppo del sistema capitalistico, l’industria dei mezzi di produzione, quella dell’approvvigionamento energetico o, forse, in tempi più recenti, nella stagione del decentramento produttivo e dell’allungamento delle catene del valore su scala globale, la logistica. 44 In tal senso v. Consiglio, Il lavoro nella digital economy, cit., 80 ss. la quale indagando la piattaforma Uber evidenzia come quest’ultima possa essere esaminata quale strumento di esercizio dei poteri direttivo, di controllo e disciplinare dell’autista; ma anche Prassl, Risak, Sottosopra e al rovescio, cit., 232. 45 In tal senso v. Salento, Industria 4.0. ed economia delle piattaforme, cit., 38.

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nale che esse instaurano con la persona che svolge l’attività lavorativa può mutare sensibilmente. Infatti, se è vero che l’economia digitale apre nuove possibilità di espansione per forme di lavoro autonomo o parasubordinato46, non può escludersi la configurabilità né di vere e proprie forme di subordinazione47, né di rapporti di lavoro gratuito, genuinamente correlati a scopi solidaristici o di condivisione di beni o servizi.

3.2. La questione della subordinazione. Come anticipato l’avvento delle piattaforme digitali colpisce per la loro capacità di organizzare e modificare repentinamente il processo produttivo e le modalità di erogazione del servizio attraverso gli strumenti digitali, che vengono autonomamente utilizzati dagli utenti e dai lavoratori. Per questa ragione è largamente condivisa la constatazione secondo cui l’economia digitale genera situazioni in cui c’è maggior autonomia nella subordinazione; ma v’è anche maggior subordinazione nell’autonomia48. Di tali situazioni non possiamo che prendere atto e sarebbe un errore relegarle nell’area dell’irrilevanza per il fatto che, nell’ordinamento italiano, il lavoro tramite piattaforme riguarda poche migliaia di persone, che lo svolgono come secondo lavoro e con orari insignificanti49. Infatti, è il principio di indisponibilità del tipo lavoro subordinato50 che impone di svolgere l’attività di qualificazione, anche nelle ipotesi in cui sia lo stesso lavoratore a preferire che il rapporto sia ricondotto alla fattispecie del lavoro autonomo. Sotto questo profilo, il punto di partenza dell’indagine va individuato nell’ormai costante insegnamento della Cassazione secondo cui «qualsiasi attività umana economicamente rilevante può essere oggetto di un rapporto di lavoro autonomo o subordinato, dipende dal modo in cui la prestazione è svolta»51. Tuttavia, il modo di svolgimento non attiene solo all’erogazione dell’attività da parte del lavoratore in favore del datore di lavoro, ma anche al modo in cui è organizzata la prestazione di lavoro attraverso l’esercizio del potere direttivo, di controllo e disciplinare. Il punto è che nell’affrontare la questione della qualificazione dei rapporti di lavoro occorre saper valutare correttamente l’esatta portata giuridica dei fenomeni sociali, tenendo conto che se si dubita che le direttive datoriali possano derivare anche attraverso l’organizzazione del processo produttivo o le modalità di erogazione del servizio, oltre che dalla predisposizione del luogo e dell’orario di lavoro, si finisce col rinunciare alle

Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., 120. Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., 117. 48 Nogler, Gli spazi di lavoro nelle città tra innovazioni tecnologiche e “regressioni” interpretative, in Occhino (a cura di), Il lavoro e i suoi luoghi, Vita e pensiero, 2018, 30; ma v. anche Del Punta, Protezioni in linea con la modernità, in Il sole-24 ore, 26 aprile 2018. 49 Di «eccessiva enfatizzazione di fenomeni ritenuti ancora marginali, se non potenzialmente effimeri» parla Gaeta, La «nuova» subordinazione e il suo futuro, in Gaeta, Stolfa, Tesauro, Il rapporto di lavoro, cit., 209. 50 Cfr. C. cost., 29 marzo 1993, n. 121, in FI, 1993, I, 2432; C. cost., 31 marzo 1994, n. 115, in FI, 1994, I, 2656; C. cost., 7 maggio 2015, n. 76, in FI, 2015, I, 1849. 51 Così, Cass., 11 novembre 1983, n. 6701, in MGL, 1984, 50, nonché, tra le tante, Cass., 17 agosto 2004, n. 16038, in OGL, 2004, I, 548; Cass., 8 febbraio 2010, n. 2728, in GCMass., 2010, f 2; per la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Salerno, 2 febbraio 2018, n. 337, in IurisData; Trib. Velletri, 25 settembre 2018, n. 1229, ivi. 47

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ragioni stesse del diritto del lavoro. Esso, infatti, deve saper distinguere non solo «le forme di lavoro governate dai capitalisti della on-demand economy attraverso regole di mercato, dalle attività scambiate secondo i criteri solidaristici della sharing economy», ma anche «le prestazioni lavorative app-driven ma svolte nelle ordinarie modalità subordinate da quelle completamente eseguite nell’ambiente digitale, astraendo dallo specifico modo d’essere dei rapporti sociali e di produzione nel sistema capitalistico»52. Tali distinzioni, peraltro, non possono scardinare le categorie tradizionali del diritto del lavoro, magari imboccando la «scorciatoia concettuale, collocata nella storica tendenza espansiva del diritto del lavoro, che conduce alla confusione del lavoro autonomo genuino, ma socio-economicamente debole, con il falso lavoro autonomo»53. Piuttosto, l’esigenza di differenziare le situazioni concrete impone all’interprete di utilizzare le categorie tradizionali in modo appropriato, consentendo loro di «respirare le novità» 54 e così raggiungere la meta della soluzione del conflitto interpersonale. In quest’ottica pare opportuno osservare che, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato non deriva solo dall’emanazione di direttive specifiche55, ma anche dalla fissazione di indicazioni di carattere «programmatico» e l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale56. Sicché, pare corretta la tesi secondo cui, per poter discorrere, a ragion veduta, dell’eteroorganizzazione o meno dei rapporti di lavoro dei platform workers a fini qualificatori, occorre impadronirsi dell’algoritmo e valutare in che modo esso agisce sulla gestione della prestazione di lavoro57. Nelle controversie di questo tipo, insomma, il lavoratore dovrebbe fornire la prova e chiedere un controllo giudiziale su quel concetto matematico-informatico che, pur risultando invisibile, rappresenta una sorta di organizzatore artificiale della prestazione di lavoro.

3.3. (Segue): ruolo dell’algoritmo in sede di qualificazione del rapporto di

lavoro.

A questo punto si rende necessario svolgere un approfondimento sul più volte richiamato concetto di “algoritmo”, che rappresenta «l’epicentro dell’innovazione tecnologica»58 e costituisce lo strumento operativo dell’intelligenza artificiale. Invero, le molteplici piattaforme digitali che si vanno affermando, nella società e nel sistema economico, sono entità che risultano in parte visibili, per gli strumenti che vengono utilizzati per realizzare l’interazione (app, smartphone, tablet, computer, tecnologie indossabili), mentre comple-

Cosi, ancora Tullini, op. loc. ult. cit. Perulli, Il jobs act degli autonomi: nuove (e vecchie) tutele per il lavoro autonomo non imprenditoriale, in RIDL, 2017, I, 176. 54 Così, Nogler, Gli spazi di lavoro nelle città, cit., 32. 55 In tal senso v. Cass., 16 novembre 2018, n. 29646, in GCMass, 2019; Cass., 10 settembre 2018, n. 1853, in IurisData. 56 In tal senso v. Cass., 16 novembre 2018, n. 29640, in IurisData; Cass. 14 giugno 2018, n. 15631, ivi; Cass., 3 ottobre 2017, n. 23056, in FI, 2017, I, 3300; Cass., 9 aprile 2014, n. 8364, in FI, 2014, I, 1760. 57 Nogler, op. loc. ult. cit. 58 Così Tullini, Il lavoro nell’economia digitale, cit., 175. 53

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tamente invisibili rimangono gli algoritmi e i milioni di stringhe di codice software che le alimentano e le fanno funzionare. Per questa ragione, il modello della piattaforma digitale viene osservato e descritto come una realtà tecnologica, che opera nel mondo virtuale dell’intelligenza artificiale. Ma questo è uno sbaglio concettuale e cognitivo fondamentale che, probabilmente, sta alla base di molti ritardi nel comprendere le trasformazioni in corso. In realtà, come rileva Cosimo Accoto, filoso che opera come consulente di strategie aziendali, la piattaforma tecnologica è, prima di tutto, una realtà organizzativa che impone agli utenti ed ai lavoratori determinate regole e modelli di business. Più precisamente, la piattaforma è un «insieme di meccanismi, motori di ricerca, o se si preferisce di programmi software generativi che disegnano le forme, le dinamiche e le regole della partecipazione»59, della condivisione, dell’economia, della vita sociale, del lavoro. L’algoritmo di Facebook, ad esempio, sincronizza le coscienze di chi lo frequenta imponendo trasparenza, comportamenti e stili di vita; quello di Airbnb sta cambiando il mondo dell’ospitalità mettendo in relazione proprietari di immobili e loro utilizzatori (on demand); quello di Uber sostituisce alle norme vigenti in materia di trasporto urbano le semplici, potenti e invasive righe di codice delle sue app, che aspirano a regolamentare il mercato dei trasporti e ad imporre nuove regole. Le conseguenze sociali ed economiche dell’operare dell’algoritmo sono, dunque, tutt’altro che virtuali, risultando certamente percepite dai tassisti che le osteggiano, ma anche dai conducenti che possono vedersi improvvisamente cambiare le regole applicabili alle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro. Non diversamente operano e sono percepiti gli effetti degli algoritmi utilizzati dai giganti che gestiscono le consegne di pasti a domicilio. In altri termini, dal punto di vista giuridico l’algoritmo, in quanto strumento che determina la realtà organizzativa, è un fatto, che potrà essere provato in giudizio e dovrà essere preso in considerazione ai fini della ricostruzione delle effettive modalità di organizzazione della prestazione di lavoro. Per questa ragione piuttosto che ipotizzare variazioni delle categorie concettuali del diritto del lavoro occorre portare l’attenzione sull’operazione di qualificazione tenendo conto che i tradizionali indici spia della subordinazione60 dovranno essere esaminati anche attraverso la lente dell’algoritmo che fa funzionare la piattaforma digitale, plasmando la realtà fattuale e le modalità organizzative del lavoro61. In tal senso si è mossa la Corte di giustizia nel caso Uber laddove, al di là dei profili legati alla tutela della concorrenza per quanto concerne il servizio taxi, ha messo in luce che la piattaforma tecnologica utilizzata dal gestore non si limita a intermediare domanda e offerta di un servizio, ma «esercita un’influenza determinante sulle condizioni della prestazione di siffatti conducenti» poiché «esercita un determinato controllo sulla qualità dei

Così, Accoto, Il mondo dato. Cinque brevi lezioni di filosofia digitale, Egea, 2017, 42. Pera, Diritto del lavoro, Cedam, 2000, 293. 61 Per una ricostruzione in tal senso v. Consiglio, Il lavoro nella digital economy, cit., 94 ss.; ma anche Prassl, Risak, Sottosopra e al rovescio …, cit., 223 ss. 60

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veicoli e dei loro conducenti nonché sul comportamento di quest’ultimi, che può portare, se del caso, alla loro esclusione»62. Nello stesso senso ha tentato di indirizzarsi pure il governo italiano allorquando, nella bozza di decreto legge fatto circolare verso la metà di giugno 2018, profilava la possibilità di aggiornare la nozione di lavoratore subordinato facendovi rientrare, con norma di interpretazione autentica, le prestazioni di lavoro organizzate tramite piattaforme digitali ed algoritmi63. Tutto ciò non significa dare spazio ad una nozione di subordinazione socio-economica, correlata alla debolezza del lavoratore dell’economia digitale64, che è tutta da dimostrare65; piuttosto, vuol dare rilievo ad una nozione di subordinazione allargata, che tenga conto delle innovazioni apportate in relazione alle modalità di esercizio del potere direttivo (rectius: organizzativo) attraverso i nuovi strumenti introdotti dalla digitalizzazione66, secondo una valutazione globale che, attraverso il metodo tipologico funzionale, possa condurre alla corretta qualificazione del rapporto di lavoro. In particolare, come è stato rilevato67, la bozza di decreto legge coltivava l’ambizione di ridefinire ed aggiornare la nozione di subordinazione sulla scorta di un insegnamento tanto antico quanto adeguato alle metamorfosi del lavoro da tempo in corso nel panorama produttivo: riprendendo la nozione di doppia alienità, elaborata da Luigi Mengoni nel 197168, il legislatore si proponeva di ampliare l’area di applicazione del lavoro protetto in modo da ricomprendervi le molte forme del lavoro per conto altrui, di cui l’attività svolta dai riders che operano a beneficio delle piattaforme digitali non è che un singolo esempio. Peraltro, occorre anche considerare che usare la riconduzione al lavoro subordinato come unica meta del percorso di ricostruzione di un regime di tutele per i platform workers potrebbe rivelarsi approccio insufficiente ad affrontare compiutamente il problema. Come anticipato, non esiste un unico modo di lavorare attraverso le piattaforme digitali; sicché occorrerà valutare caso per caso, avendo riguardo al concreto atteggiarsi del rapporto ed al comportamento complessivo delle parti69, misurando la dose di subordinazione, autonomia, parasubordinazione o etero-organizzazione che connota il lavoro di volta in volta prestato70.

Così, C. giust., 20 dicembre 2017, causa C-434/15, Uber, punto 39. Sul punto v. Martelloni, Individuale e collettivo: quando i diritti dei lavoratori digitali corrono su due ruote, cit., 32. 64 In tal senso v., invece, Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., 140. 65 Come rileva Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali, cit., 11, «non sempre la relazione contrattuale con la piattaforma costituisce la fonte esclusiva o principale del reddito del lavoratore digitale». 66 In tal senso v. anche Biasi, Uno sguardo oltre confine: i “nuovi lavori” della gig economy. Potenzialità e limiti della comparazione, in LLI, 2018, n. 2. 67 Cfr. Martelloni, Individuale e collettivo: quando i diritti dei lavoratori digitali corrono su due ruote, cit., 32. 68 Mengoni, Lezioni sul contratto di lavoro, Celuc, 1971, 42, ove l’autore individua il nucleo della subordinazione nella alienità sia dell’organizzazione nel cui ambito la prestazione di lavoro si inscrive, sia del risultato del lavoro, di cui il creditore è immediatamente legittimato ad appropriarsi. Tale tesi è stata successivamente ripresa, ma in veste di giudice delle leggi, nella nota sentenza C. cost., 5 febbraio 1996, n. 30, in DL, 1996, 616 ss. 69 In tal senso v. Cass., 19 febbraio 2016, n. 3303, in FI, 2016, 4, I, 1246; Cass., 17 aprile 2014, n. 8977, ivi, 2014, I, 3543. 70 Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali, cit., 10. 63

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Inoltre, anche nel caso in cui il rapporto di lavoro sia qualificato come subordinato, non consegue l’automatica applicazione dell’intera disciplina protettiva dei lavoratori poiché, come ben noto, nell’area della subordinazione gravitano una pluralità di tipologie contrattuali oggetto di regolamentazione differenziata. Di conseguenza, a seconda della situazione concreta, si potrebbe avere a che fare con un contratto a tempo pieno e indeterminato, oppure con un part time (con o senza clausole elastiche); ma potrebbe anche trattarsi di una serie di contratti a termine spot, di una forma di somministrazione di lavoro, oppure di un lavoro intermittente con o senza obbligo di risposta nelle sue varianti di contratto a termine o a tempo indeterminato.

4. Forme di regolazione del lavoro nell’economia digitale. La difficoltà di ricondurre ad unità il fenomeno del lavoro nell’economia digitale contribuisce a spiegare le differenti risposte fornite al medesimo fenomeno da parte dei giudici dei diversi paesi71 e sembra giustificare la tendenza attendista dei legislatori di molti paesi, compresa l’Italia72. Tuttavia, a tale attendismo legislativo si affiancano diverse ricostruzioni dottrinali che si propongono di individuare e, al tempo stesso, garantire ai lavoratori dell’economia digitale talune tutele contrattuali e previdenziali. In particolare, secondo Adalberto Perulli l’alternativa tra subordinazione/autonomia/parasubordinazione non crea risposte convincenti e adeguate, risultando necessario l’intervento del legislatore volto a stabilire un’appropriata disciplina normativa sul lavoro nelle piattaforme digitali, senza per questo violentare l’area del diritto del lavoro tradizionale. Tale orientamento, chiaramente influenzato dall’interventismo del legislatore francese73, trae origine dalla convinzione che la digitalizzazione dell’economia implica «anzitutto, una profonda riconsiderazione del lavoro, della sua organizzazione, del suo senso sociale e della sua regolazione giuridica», essendo «il diritto del lavoro (…) datato e inadeguato, perché espressione di una logica normativa che affonda le sue radici nell’esperienza della fabbrica fordista, e su un modello produttivo che la sharing/on demand economy sta decisamente soppiantando»74. Anche Pietro Ichino è concorde nel ritenere inadatti gli strumenti di tutela tradizionali fondati sull’inderogabilità, e propone un intervento normativo ad hoc che permetta di esentare, al pari del lavoratore subordinato, il gig worker da numerosi e complessi adempi-

Cfr. Biasi, Uno sguardo oltre confine, cit., 3 ss. In tal senso Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali …, cit., 11. 73 Il legislatore d’oltralpe, attraverso la Loi Travail dell’8 agosto 2016, recante « nouvelles libertés ed de nuovelles protections pour les enterprises et les actif » ha introdotto una normativa speciale sulle piattaforme, capace di garantire tutele anche ai platform workers identificabili come “autonomi”, ma non in termini qualificatori ope legis, lasciando quindi aperta la strada a una possibile riqualificazione da parte dei giudici. In pratica, attraverso la specifica disposizione, vengono riconosciuti ai lavoratori alcuni diritti tipici del lavoro subordinato, quali la copertura antinfortunistica, la formazione continua e il diritto di associarsi in sindacati, di contrattare collettivamente e di ricorrere allo sciopero. Per l’analisi di tale legge cfr. Perulli, Capitalismo delle piattaforme e, cit., 141. 74 Cfr. Perulli, Lavoro e tecnica al tempo, cit., 201. 72

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menti burocratici, riconoscendogli al tempo stesso una tutela minima per quanto riguarda la continuità del reddito e, limitatamente a determinati casi, uno standard retributivo minimo universale75. Nel merito tale autore auspica una nuova e moderna formula contrattuale, della quale sia esplicitata la sostanziale funzione mutualistica e assicurativa: un contratto, dunque, che di quello di lavoro subordinato riprenda soltanto la forma di pagamento della retribuzione, l’attivazione delle assicurazioni obbligatorie e la relativa contribuzione previdenziale. Un’ulteriore posizione è quella di Tiziano Treu, il quale, anziché interrogarsi su quello che potrebbe essere lo strumento normativo che meglio si conformerebbe alla concreta attività lavorativa, propone di risolvere le criticità ricorrendo all’individuazione dei rimedi che, a prescindere dagli schemi tradizionali di qualificazione, valorizzino i principi generali dell’ordinamento, in particolare quelli costituzionali relativi al lavoro e alle sue tutele76. Va comunque segnalato che anche nell’ordinamento italiano non sono mancati tentativi di fissare regole specifiche per i lavoratori delle piattaforme. Ci ha provato la Regione Lazio, con un disegno di legge regionale, ove però, come è stato rilevato, gran parte delle disposizioni sembra insistere nell’area riservata alla competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117 Cost.77. Ci ha provato pure l’autonomia collettiva, a diversi livelli. In sede di rinnovo del CCNL Logistica avvenuto il 3 dicembre 2017, è stata introdotta per la prima volta la figura del rider, la cui disciplina è stata rinviata ad una successiva trattativa che si è conclusa il 18 luglio 2018. Nel dettaglio tale CCNL presuppone la qualificazione dei riders come lavoratori subordinati, inquadrandoli come «personale viaggiante», ai quali sono riconosciute le tutele salariali, previdenziali e assicurative, compreso il diritto a caschi e pettorine catarifrangenti quali dispositivi di protezione individuali; l’orario di lavoro è flessibile, con 39 ore settimanali distribuibili su 6 giorni a settimana, con un minimo giornaliero di 2 ore e fino a un massimo di 8, con la possibilità di coniugare la distribuzione urbana delle merci con il lavoro in magazzino. Tale CCNL contiene dunque una disciplina articolata e completa a tutela dei riders; tuttavia, sconta il difetto del campo di applicazione, trattandosi di contratto collettivo di diritto comune circoscritto ad un particolare settore merceologico78. Lo stesso può dirsi per la «Carta dei diritti fondamentali del lavoro digitale nel contesto urbano» sottoscritta a Bologna il 31 maggio 2018, ove sono individuati taluni elementi di protezione dei lavoratori, ma a prescindere dalla qualificazione della natura giuridica del rapporto79. Tale “Carta” è stata qualificata come «accordo concertativo o trilaterale siglato a livello locale», cioè una misura regolativa che trova il supporto dell’amministrazione

Ichino, I diritti del lavoro nella gig economy, in lavoce.info 13.4.2018. Treu, Rimedi e fattispecie a confronto con i lavoratori della Gig economy, in WP D’Antona, n. 136/2017, 2. 77 In tal senso anche Lassandari, La tutela collettiva del lavoro nelle piattaforme digitali: gli inizi di un percorso difficile, in LLI, 2018, n. 4, X. 78 Per una estensione del campo di applicazione di tale CCNL cfr. App. Torino, 11 gennaio 2019, cit., (da quanto si desume dal dispositivo). 79 Sui contenuti di tale “Carta” v. Lassandari, La tutela collettiva del lavoro, cit., X; Martelloni, Individuale e collettivo: quando, cit., 18. 76

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locale, ma il cui ambito di applicazione risulta circoscritto sia territorialmente che soggettivamente. Le diverse soluzioni regolative, per quanto articolate ed approfondite non sembrano comunque persuasive, poiché tendono ad offrire risposte settoriali e di limitata portata applicativa ai problemi giuslavoristici dell’economia digitale, che hanno rilevanza trasversale. Esse, tra l’altro, puntano l’attenzione sullo svolgimento della prestazione lavorativa piuttosto che sul dato conseguente all’avvento dell’economia digitale e alla rivoluzione organizzativa che ne deriva. Rivoluzione che, come si è cercato di evidenziare, attiene non solo alle tecnologie utilizzate per delineare le nuove forme di strutturazione dell’impresa e di organizzazione del lavoro, ma soprattutto al modo in cui vengono elaborate le strategie organizzative attraverso l’intelligenza artificiale.

5. Conclusioni. I filoni d’indagine lungo i quali si è sviluppato il presente intervento (figura del datore di lavoro, necessità di distinguere tra subordinazione e autonomia inquadrando le piattaforme digitali come realtà organizzative, opportunità di individuare regole differenziate e specifiche privilegiando il ruolo dell’autonomia collettiva), inducono a porsi una ulteriore domanda: per disciplinare il lavoro nell’economia digitale servono regole o norme di produzione, oppure è più opportuno intervenire con adeguate norme sulla produzione, che individuino le procedure ed i soggetti ai quali demandare la fissazione delle regole del gioco? Nel rispondere a tale interrogativo si deve considerare che, come anticipato, il mondo dell’economia digitale si presenta estremamente articolato e composito, sicché potrebbe risultare inopportuno stabilire regole uniformi, ancorché di carattere basilare, in relazione a rapporti di lavoro che, nella loro dimensione fattuale, si presentano diversificati e riguardano persone che si trovano in situazione socio-economiche differenti e difficilmente armonizzabili. La stessa alternativa subordinazione/autonomia/parasubordinazione potrebbe rivelarsi controproducente in relazione a quelle persone che operano nel mondo della gig economy per scopi solidaristici, o al fine di rendere più efficiente la condivisione di determinati beni. Detto questo, un esempio può essere utile per rispondere al quesito sopra formulato: quando la Fiat ha deciso di introdurre il metodo Ergo-UAS80, al fine di modificare il proprio assetto organizzativo, sono scattate forme di protesta e si è attivato un dibattito sindacale, dottrinale e politico, che ha portato ad una sorta di rivoluzione del diritto del lavoro italiano, fino a toccare uno dei suoi elementi basici – l’inderogabilità della norma giuslavoristica di legge e di contratto collettivo nazionale – valorizzando il ruolo dell’autonomia

Sulle cui dinamiche e modalità di funzionamento v. Patacchia, La disciplina dei temi di lavoro nel sistema Ergo-UAS. Problemi e prospettive, WP ADAPT, n. 6/2017.

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collettiva e lasciando a presidio del sistema i soli principi costituzionali e le disposizioni di matrice comunitaria. Possibile che se il gestore della piattaforma modifica il proprio algoritmo determinando la riduzione dei compensi o modificando le modalità di svolgimento della prestazione il tutto possa avvenire nel chiuso di un ufficio e tramite la tastiera di un computer?81 Siamo all’inizio della quarta rivoluzione industriale e non v’è dubbio che sia giunto il momento di completare quell’opera di revisione del diritto del lavoro che ha caratterizzato l’intero inizio del millennio che stiamo vivendo. Tuttavia, nell’operare tale rivisitazione, occorre considerare che l’impatto della digitalizzazione e dell’intelligenza artificiale sulle relazioni di lavoro non attiene soltanto all’individuazione delle tutele riconoscibili ai lavoratori, magari attraverso l’assorbimento nella subordinazione di tutte le situazioni di dipendenza economica82, ma è di respiro molto più ampio, ma anche più specifico e variabile da piattaforma a piattaforma, se non addirittura da caso a caso. Per questa ragione pare corretto ritenere che la questione che stiamo affrontando, non è solo un problema di regole o di fonti di produzione, bensì di fonti sulla produzione. In questa direzione si è mossa la Corte federale del lavoro tedesca con una sentenza di due anni fa, la quale ha affermato che l’adozione nelle Facebook dell’azienda della funzione di posting, la quale consente ai clienti di esprimere il grado di soddisfazione del servizio, è soggetta al diritto di codeterminazione del consiglio aziendale83. Ma ricordo anche che in quel sistema, caratterizzato da un doppio canale di rappresentanza dei lavoratori, esiste una legge che si ispira al seguente fondamentale criterio: sulla redistribuzione e sulle condizioni di lavoro si contratta; sull’organizzazione del lavoro si codetermina. Segnalo inoltre che chi ha avuto modo di esaminare le modalità di utilizzo delle innovazioni tecnologiche per gestire e controllare i lavoratori digitali, non ha mancato di fornire agli attori collettivi alcune proposte per portare al tavolo delle trattive algoritmi e innovazioni tecnologiche, con lo scopo di migliorare le condizioni di lavoro dei conducenti84.

Su queste problematiche ed il possibile ruolo del sindacato cfr. Andreoni, Il sindacato nell’economia digitale, in QRGL, n. 2, 2017, 101 ss. 82 È la tesi di Perulli, Capitalismo delle piattaforme, cit., p. 140. 83 Lo segnala Nogler, Gli spazi di lavoro nelle città, cit., 32, richiamando BAG 13 dicembre 2016, in Juristenzeitung, 2017, n. 1, 958. 84 Cfr. Birgillito, Birgillito, Algorithms and ratings: tools to manage labour relations. Proposal to renegotiate labour conditions for platform drivers, in LLI, 2018, n. 4, 28 ss.

Giurisprudenza commentata

Giurisprudenza C orte di giustizia UE, sentenza 11 settembre 2018, causa C-68/17; Pres. Lenaerts – Rel. Biltgen – Avv. Gen. Wathelet – IR (avv.ti Göpfert, Rechtsanwalt, Ruffert, Thüsing) c. JQ. Unione Europea – Organizzazione di tendenza – Obbligo di lealtà e buona fede – Disparità di trattamento per motivi religiosi – Sussistenza.

Una chiesa o un’organizzazione la cui etica sia fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, che gestisce un’attività professionale, può imporre ai propri dipendenti obblighi di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti di detta etica, solo se, tenuto conto della natura delle attività professionali interessate o del contesto in cui sono esercitate, la religione o le convinzioni personali costituiscono un requisito professionale essenziale, legittimo e giustificato rispetto all’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione e conforme al principio di proporzionalità, da sottoporre a controllo da parte del giudice nazionale (caso in cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulla legittimità di un licenziamento di un medico, dipendente di un ospedale cattolico tedesco, giustificato da una presunta violazione dell’obbligo di buona fede e lealtà nei confronti dell’etica dell’Istituto per la mancata adesione del lavoratore alla ideologia datoriale e, in particolare, alla concezione del matrimonio quale vincolo indissolubile per la religione cattolica). Svolgimento del processo Omissis. JQ è di confessione cattolica. È medico e lavora, dal 2000, presso l’IR in qualità di primario del reparto di medicina interna di un ospedale, sulla base di un contratto di lavoro stipulato a norma della GrO 1993. JQ era sposato secondo il rito cattolico. La prima moglie si è separata da lui nel 2005 e il loro divorzio è stato pronunciato nel marzo 2008. Nel mese di agosto 2008, JQ ha contratto un matrimonio civile con la sua nuova compagna, senza che il primo matrimonio fosse stato annullato. Dopo aver avuto notizia del nuovo matrimonio, l’IR, con lettera del 30 marzo 2009, ha licenziato JQ, con effetto dal 30 settembre 2009. JQ ha proposto ricorso contro tale licenziamento dinanzi all’Arbeitsgericht (tribunale del lavoro, Germania), sostenendo che il suo secondo matrimonio non costituiva un motivo valido per detto licenziamento. Secondo JQ, il suo licenziamento sarebbe contrario al principio di parità di trattamento giacché, ai sensi della GrO 1993, per i primari di confessione protestante o atei un secondo matrimonio non avrebbe prodotto alcuna conseguenza giuridica sul loro rapporto di lavoro con l’IR. L’IR riteneva il licenziamento di JQ socialmente giustificato. Dato che quest’ultimo svolgeva funzioni direttive ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, della GrO 1993, contraendo un matrimonio nullo per il diritto canonico sarebbe in tal modo gravemente venuto meno agli obblighi derivanti dal contratto di lavoro concluso con l’IR.

Omissis. Motivi della decisione Omissis. Alla luce delle spiegazioni fornite dal giudice del rinvio circa la sua prima questione, occorre, in primo luogo, con riferimento all’ambito di applicazione ratione personae dell’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78, stabilire se la circostanza che, nel caso di specie, l’ente che ha richiesto ai suoi dipendenti un atteggiamento di buona fede e di lealtà è una società di capitali di diritto privato possa impedire a quest’ultima di avvalersi di tale disposizione. A tal proposito, si deve constatare che, alla luce del carattere generale dei termini usati all’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78 per definire tale ambito di applicazione, cioè le «chiese e (...) altre organizzazioni pubbliche o private», considerazioni in merito alla natura e alla forma giudica dell’ente interessato non possono avere incidenza sull’applicabilità di tale disposizione a una situazione come quella del caso di specie – Omissis. Per quanto riguarda, in secondo luogo, la questione del controllo, da parte del giudice nazionale, dell’applicazione dell’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78, occorre ricordare che la Corte ha statuito, nell’ambito di una controversa che riguardava l’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, di tale direttiva, che quest’ultima disposizione deve essere interpretata nel senso che, qualora una chiesa o un’altra organizzazione la cui etica è fondata sulla religione o

Giurisprudenza

sulle convinzioni personali alleghi, a sostegno di una decisione o di un atto quale il rigetto di una candidatura a un posto di lavoro al suo interno, che, per la natura delle attività di cui trattasi o per il contesto in cui tali attività devono essere espletate, la religione costituisce un requisito essenziale, legittimo e giustificato per lo svolgimento dell’attività lavorativa, tenuto conto dell’etica di tale chiesa o di tale organizzazione, una siffatta allegazione deve, se del caso, poter essere oggetto di un controllo giurisdizionale effettivo al fine di assicurarsi che, nel caso di specie, siano soddisfatti i criteri di cui a tale disposizione (sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punto 59) – Omissis. Per quanto riguarda, in terzo luogo, le condizioni di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78, è importante sottolineare, alla luce di quanto rilevato al punto 46 della presente sentenza, che una differenza di trattamento ai fini dell’obbligo di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti dell’etica del datore di lavoro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, di cui non è contestato che sia basata esclusivamente sulla confessione del dipendente, deve rispettare, segnatamente, i criteri di cui all’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, di tale direttiva. A tale riguardo, la Corte ha statuito che da tale disposizione risulta espressamente che è in considerazione della «natura» delle attività di cui trattasi o del «contesto» in cui vengono espletate che la religione o le convinzioni personali possono, eventualmente, costituire un requisito per lo svolgimento dell’attività lavorativa, legittimo e giustificato tenuto conto dell’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione ai sensi di detta disposizione. Pertanto, la liceità, alla luce di quest’ultima disposizione, di una differenza di trattamento basata sulla religione o sulle convinzioni personali è subordinata all’esistenza oggettivamente verificabile di un nesso diretto tra il requisito per lo svolgimento dell’attività lavorativa imposto dal datore di lavoro e l’attività in questione. Un tale nesso può derivare vuoi dalla natura di tale attività, ad esempio qualora essa comporti di partecipare alla determinazione dell’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione, o di collaborare alla sua missione di proclamazione, vuoi dalle condizioni in cui tale attività deve essere espletata, come la necessità di garantire una rappresentanza credibile della chiesa o dell’organizzazione all’esterno della stessa (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punti 62 e 63). Per quanto riguarda, più precisamente, i tre criteri di cui all’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2000/78, la Corte ha precisato, innanzitutto, che l’impiego dell’aggettivo «essenziale» significa che l’appartenenza alla religione o l’adesione alle convinzioni personali su cui si fonda l’etica della chiesa o dell’organizzazione interessata deve apparire necessaria, a causa dell’importanza dell’attività professionale di cui

trattasi, per l’affermazione di tale etica o l’esercizio da parte di tale chiesa o di tale organizzazione del proprio diritto all’autonomia, come sancito all’articolo 17 TFUE e all’articolo 10 della Carta (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punti 50 e 65). La Corte, in seguito, ha dichiarato che l’utilizzo, da parte del legislatore dell’Unione, del termine «legittimo» dimostra che esso ha inteso garantire che il requisito relativo all’appartenenza alla religione o all’adesione alle convinzioni personali su cui si fonda l’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione non venga utilizzato per un fine estraneo a tale etica o all’esercizio da parte di tale chiesa o di tale organizzazione del proprio diritto all’autonomia (sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punto 66). Infine, il termine «giustificato» implica non solo che il controllo del rispetto dei criteri di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2000/78 possa essere effettuato da un giudice nazionale, ma anche che la chiesa o l’organizzazione che ha stabilito tale requisito professionale ha l’obbligo di dimostrare, alla luce delle circostanze di fatto del caso di specie, che il presunto rischio di lesione per la sua etica o il suo diritto all’autonomia è probabile e serio, di modo che l’introduzione di un siffatto requisito risulta essere necessaria (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punto 67). A tale riguardo, il requisito di cui all’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2000/78 deve essere conforme al principio di proporzionalità, il che significa che i giudici nazionali devono verificare se detto requisito sia appropriato e non ecceda quanto è necessario per conseguire l’obiettivo perseguito (sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punto 68). Dalle considerazioni esposte ai punti da 49 a 54 della presente sentenza risulta che una chiesa o un’altra organizzazione pubblica o privata la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali può trattare diversamente, in termini di obbligo di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti di tale etica, i suoi dipendenti che occupano posizioni direttive, in funzione della loro appartenenza alla religione o alla loro adesione alle convinzioni personali di tale chiesa o di tale altra organizzazione, solo se, tenuto conto della natura delle attività professionali interessate o del contesto in cui sono esercitate, la religione o le convinzioni personali costituiscono un requisito professionale essenziale, legittimo e giustificato rispetto alla suddetta etica – Omissis. Nel caso di specie, il requisito in questione nel procedimento principale verte sul rispetto dell’elemento specifico dell’etica della Chiesa cattolica, cioè il carattere sacro e indissolubile del matrimonio religioso. Orbene, l’adesione a tale concezione del matrimonio non appare necessaria per l’affermazione dell’etica dell’IR tenuto conto delle attività professionali svolte da JQ, cioè la prestazione, in ambito ospedaliero, di

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consulenze e cure mediche nonché la gestione del reparto di medicina interna, di cui era il primario. Essa non risulta quindi essere una condizione essenziale dell’attività professionale, a norma dell’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2000/78, circostanza che compete tuttavia al giudice del rinvio verificare. L’accertamento secondo il quale l’adesione a tale componente dell’etica dell’organizzazione interessata non può costituire, nella fattispecie, un requisito professionale essenziale, è corroborata dalla circostanza, confermata dall’IR all’udienza dinanzi alla Corte e ricordata dall’avvocato generale al paragrafo 67 delle sue conclusioni, che posti di responsabilità medica che comportano funzioni direttive, analoghi a quello occupato da JQ, sono stati affidati a dipendenti dell’IR che non sono di confessione cattolica e, pertanto, non sono vincolati dallo stesso requisito di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti dell’etica dell’IR. Occorre poi rilevare che, considerato il fascicolo presentato alla Corte, il requisito in questione nel procedimento principale non risulta giustificato a norma dell’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2000/78. Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se l’IR abbia dimostrato che, alla luce delle circostanze del procedimento principale, sussista un rischio di lesione probabile e serio per la sua etica o il suo diritto all’autonomia (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018, Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punto 67) – Omissis. Con la prima parte della sua seconda questione, il giudice del rinvio domanda sostanzialmente se, in forza del diritto dell’Unione, un giudice nazionale abbia l’obbligo, nell’ambito di una controversia tra privati, di disapplicare una disposizione nazionale che non possa essere interpretata in modo conforme all’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78. A tale riguardo, occorre ricordare che spetta ai giudici nazionali, tenendo conto di tutte le norme del diritto nazionale e applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, decidere se e in quale misura una disposizione nazionale, come l’articolo 9, paragrafo 2, dell’AGG, possa essere interpretata conformemente all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2000/78, senza procedere ad un’interpretazione contra legem di tale disposizione nazionale (v., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018,

Egenberger, С-414/16, EU:C:2018:257, punti 71 e giurisprudenza ivi citata) – Omissis. Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: 1) L’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretato nel senso che: – da un lato, una chiesa o un’altra organizzazione la cui etica sia fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, e che gestisce una struttura ospedaliera costituita in forma di società di capitali di diritto privato, non può decidere di sottoporre i suoi dipendenti operanti a livello direttivo a obblighi di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti di tale etica diversi in funzione della confessione o agnosticismo di tali dipendenti, senza che tale decisione possa, se del caso, essere oggetto di un controllo giurisdizionale effettivo al fine di assicurare che siano soddisfatti i criteri di cui all’articolo 4, paragrafo 2, di tale direttiva; e – dall’altro, una differenza di trattamento, in termini di obblighi di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti di detta etica, tra dipendenti in posizioni direttive, in funzione della loro confessione o agnosticismo, è conforme alla suddetta direttiva solo se, tenuto conto della natura delle attività professionali interessate o del contesto in cui sono esercitate, la religione o le convinzioni personali costituiscono un requisito professionale essenziale, legittimo e giustificato rispetto all’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione e conforme al principio di proporzionalità, il che spetta al giudice nazionale verificare. 2) Un giudice nazionale investito di una controversia tra due privati è tenuto, qualora non gli sia possibile interpretare il diritto nazionale vigente in modo conforme all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2000/78, ad assicurare, nell’ambito delle sue competenze, la tutela giuridica spettante ai soggetti dell’ordinamento derivante dai principi generali del diritto dell’Unione, come il principio di non discriminazione sulla base della religione o delle convinzioni personali, ora sancito dall’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e a garantire la piena efficacia dei diritti che ne derivano, disapplicando all’occorrenza qualsiasi disposizione nazionale contraria Omissis.

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Il rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza e il principio di non discriminazione per motivi religiosi Sommario :

1. Il caso. – 2. La deroga ex art. 4, paragrafo 2, dir. 2000/78/CE. – 3. Il rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza in Italia. – 4. Conclusioni.

Sinossi. Il commento riguarda l’ampiezza delle possibilità di deroga della disciplina lavoristica generale da parte delle organizzazioni di tendenza. La riflessione viene condotta alla luce della normativa europea in materia di non discriminazione per motivi religiosi. A fronte delle conclusioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza in epigrafe, si suggerisce una valorizzazione della distinzione tra mansioni neutre e mansioni di tendenza.

1. Il caso. Nella sentenza in epigrafe la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata su un rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte federale del lavoro tedesca (il Bundesarbeitsgericht), nell’ambito di una controversia avente ad oggetto il licenziamento di un medico. In particolare, il lavoratore, di confessione cattolica, era un primario del reparto di medicina interna di un ospedale gestito dall’IR, società a responsabilità limitata di diritto tedesco, il cui oggetto sociale consisteva nella realizzazione dei compiti della Caritas1, per il tramite della gestione di ospedali. Con decorrenza dal 30 settembre 2009, la società datrice di lavoro aveva licenziato il medico, dopo aver saputo che questi, avendo divorziato dalla prima moglie, aveva contratto un secondo matrimonio civile, senza che il primo fosse stato annullato. Il medico aveva, quindi, impugnato il recesso datoriale, sull’assunto che il suo secondo matrimonio non potesse costituire una valida ragione di licenziamento, anche in considerazione del fatto che lavoratori dell’IR di fede diversa della cattolica non avrebbero subito le medesime conseguenze a fronte di comportamenti analoghi.

La confederazione internazionale delle organizzazioni cattoliche a scopo caritativo.

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La difesa della società aveva ritenuto, di contro, il licenziamento socialmente giustificato2, tanto più in virtù delle funzioni direttive svolte dal lavoratore, circostanza che lo rendeva passibile di licenziamento – ai sensi dell’art. 5, paragrafo 3, del regolamento di base del servizio ecclesiastico nell’ambito dei rapporti di lavoro nella Chiesa3 – in caso di violazione degli obblighi di lealtà, tra cui era espressamente annoverato l’aver contratto un matrimonio nullo per il diritto canonico. La Corte federale del lavoro decideva di sospendere il procedimento e di sollevare un rinvio pregiudiziale avanti la Corte di giustizia dell’Unione Europea sull’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 2, della dir. 2000/78/CE. La Corte di Giustizia, pronunciatasi in tema, ha, in primo luogo, ritenuto che una chiesa o un’altra organizzazione, costituita in forma di società di capitali di diritto privato, può decidere di sottoporre i suoi dipendenti operanti a livello direttivo a obblighi di atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti di tale etica diversi in funzione della confessione o agnosticismo di tali dipendenti, solo a fronte di un controllo giurisdizionale effettivo al fine di assicurare che siano soddisfatti i criteri di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della dir. 2000/78/CE. Tale differenza di trattamento è conforme alla direttiva solo se, tenuto conto della natura delle attività professionali interessate o del contesto in cui sono esercitate, la religione o le convinzioni personali costituiscono un requisito professionale essenziale, legittimo e giustificato rispetto all’etica della chiesa o dell’organizzazione in questione e conforme al principio di proporzionalità, il che spetta al giudice nazionale verificare. Il giudice europeo, relativamente al fascicolo della causa principale, ha ritenuto che l’adesione alla concezione della chiesa cattolica del matrimonio quale vincolo indissolubile non fosse necessaria per l’affermazione dell’etica dell’IR, non potendosi ritenere la stessa quale condizione essenziale dell’attività professionale svolta dal medico licenziato. Da ultimo, la Corte di giustizia ha ribadito l’obbligo del giudice nazionale di interpretare il diritto nazionale vigente in modo conforme all’articolo 4, paragrafo 2, della dir. 2000/78/ CE, così da assicurare la tutela giuridica derivante dai principi generali del diritto dell’Unione Europea, disapplicando all’occorrenza qualsiasi disposizione nazionale contraria.

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Secondo quanto previsto dal Kündigungsschutzgesetz (legge sulla tutela contro il licenziamento), del 25 agosto 1969. L’art. 5 della Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse del 22 settembre 1993, rubricato «Violazioni degli obblighi di lealtà», così dispone: «(1) Ove una lavoratrice o un lavoratore non soddisfi più i requisiti relativi al proprio rapporto di lavoro, il datore di lavoro si impegna, con l’ausilio di servizi di consulenza, affinché la lavoratrice o il lavoratore ponga stabilmente rimedio a tale mancanza. (...) Come misura estrema è previsto il licenziamento. (2) Per quanto attiene ad un licenziamento per motivi specificamente ecclesiastici, la Chiesa considera gravi, in particolare, le seguenti violazioni degli obblighi di lealtà: (...) – conclusione di un matrimonio invalido secondo l’interpretazione del credo e l’ordinamento della Chiesa, (...). (3) Un comportamento considerato a termini del paragrafo 2, in generale, come motivo di licenziamento esclude la possibilità del mantenimento del posto di lavoro, qualora detto comportamento sia assunto da (...) lavoratrici e lavoratori operanti a livello direttivo (...). Si può evitare di ricorrere al licenziamento, in via eccezionale, ove ciò risulti inadeguato nel caso di specie per gravi motivi».

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2. La deroga ex art. 4, paragrafo 2, dir. 2000/78/CE. La sentenza in epigrafe offre lo spunto per una riflessione sul tema dei rapporti di lavoro nelle c.d. organizzazioni di tendenza, alla luce della normativa europea in materia di non discriminazione. Preliminarmente, si deve rilevare che la nozione di organizzazioni di tendenza – nata proprio nell’ambito dell’ordinamento tedesco, in cui prende avvio la controversia oggetto della sentenza in esame4 – è riferibile ad organizzazioni che svolgono un’attività ideologicamente orientata, la cui produzione di beni o erogazione di servizi è, cioè, inscindibilmente legata alla volontà dell’organizzazione di realizzare determinate finalità di carattere ideologico5. Il rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza è spesso oggetto di una disciplina speciale nell’ambito di normative specifiche dei singoli Stati membri6. Nella materia in esame risulta fondamentale trovare un punto di equilibrio tra il diritto all’autonomia delle chiese e delle altre organizzazioni la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, da un lato, e, dall’altro, il diritto dei lavoratori a non essere oggetto di discriminazione7. Punto di riferimento sul tema è la dir. 2000/78/CE, il cui fine esplicito è quello di rendere effettivo il principio di parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, impedendo qualunque discriminazione fondata su religione o convinzioni personali, handicap, età o tendenze sessuali, concretizzando, così, il principio generale di non discriminazione, ora sancito all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In via generale, si deve rilevare che il legislatore europeo ha avuto un ruolo centrale nell’elaborazione della normativa antidiscriminatoria, nell’ambito di una politica di integrazione sociale8: la dir. 2000/78/CE in questione può, in particolare, essere inserita tra quelle della c.d. seconda generazione, alla luce di una nota classificazione9.

Sul tema Santoni, Le organizzazioni di tendenza e i rapporti di lavoro, Giuffrè, 1983; Pedrazzoli, Aziende di tendenza, in DDP comm, Utet, 1987, vol. II, 106; Pedrazzoli, Tutela della tendenza e “Tendenzschutz”, in DLRI, 1987, 749; Pera, Le organizzazioni di tendenza nella legge sui licenziamenti, in RIDL, 1991, I, 455; Bavaro, Ideologia e contratto di lavoro subordinato, in DLRI, 2003, 2. Aimo, Le discriminazioni basate sulla religione e sulle convinzioni personali, in Barbera, Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, 2007, 65. Sempre sulla nozione di organizzazione di tendenza si vedano anche Santoni, Licenziamenti e organizzazioni di tendenza, in MGL, 1987, 126 e Viscomi, Osservazioni critiche su lavoro e “tendenza” nelle fonti internazionali e comunitarie, in LD, 2003, 4, 581. Così accade nell’ordinamento tedesco, di cui alla sentenza in commento, e nell’ordinamento italiano, che sarà oggetto di approfondimento nel prosieguo. Sul punto Viscomi, Osservazioni critiche su lavoro, cit. Tale esigenza di bilanciamento dei diversi valori in conflitto nella tematica in oggetto è espressamente presa in considerazione dalla Dichiarazione sulla eliminazione di tutte le forme di intolleranza e di discriminazioni basate sulla religione o le convenzioni personali, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 25 novembre 1981, che legittima limitazioni delle libertà tutelate anche quando necessarie «to protect [...] fundamental rights and freedom of others». Sul punto Marinelli, Il licenziamento discriminatorio e per motivo illecito: contributo allo studio delle fattispecie, Giuffrè, 2017, 55; Chiti, Il principio di non discriminazione e il Trattato di Amsterdam, in RIDPC, 2000, 3-4, 851; Bellocchi, Divieti di discriminazione, interventi di contrasto e sanzioni specifiche contro gli atti discriminatori, in Santoro Passarelli (a cura di), Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. Privato e pubblico, Utet, 2017, 697. Izzi, Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro. Il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti, Jovene, 2005, 14.

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La struttura della dir. 2000/78/CE – così come di tutta la normativa antidiscriminatoria europea – è basata sull’individuazione dei fattori di rischio, nonché sulla distinzione tra discriminazione diretta e indiretta, oltre che sulla previsione di deroghe e giustificazioni al divieto di discriminazione. Con riferimento alla distinzione tra discriminazione diretta e indiretta – come è noto – la prima sussiste quando, sulla base di uno qualsiasi dei fattori di rischio, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga; si tratta, invece, di discriminazione indiretta, quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o una ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre10. Rilevanti problemi interpretativi pongono, invero, le deroghe e le giustificazioni al divieto di discriminazione previste dalla direttiva, di ambigua formulazione11, sulla cui interpretazione si è focalizzata la Corte di Giustizia nella sentenza in epigrafe. In particolare, il paragrafo 1 dell’art. 4 della direttiva ha concesso agli Stati membri la possibilità di stabilire deroghe al divieto di operare differenze di trattamento dichiaratamente basate su uno dei fattori protetti, laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato (c.d. genuine occupational requirements12). Il paragrafo 2 dell’art. 4 della direttiva prevede, poi, nei confronti delle chiese o di altre organizzazioni pubbliche o private la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali (soggetti definibili quali organizzazioni di tendenza) un regime derogatorio speciale, in base al quale gli Stati membri sono autorizzati a mantenere (o introdurre) nella propria legislazione disposizioni in virtù delle quali, nel caso di attività professionali di tali soggetti, una differenza di trattamento basata sulla religione o sulle convinzioni personali (e non sugli altri fattori di rischio interessati dalla direttiva) non costituisca discriminazione laddove per la natura di tali attività o per il contesto in cui vengono espletate, la religione o le convinzioni personali rappresentino un requisito essenziale, legittimo e giustificato per lo svolgimento dell’attività lavorativa, tenuto conto dell’etica dell’organizzazione. Il rapporto tra tale eccezione particolare – che consente di superare, in presenza di soli due dei cinque fattori tipizzati, il divieto di discriminare – e l’eccezione generale stabilita dall’art. 4, paragrafo 1 dir. 2000/78/CE risulta di incerta interpretazione: può, invero, essere sostenuto che la deroga prevista per le organizzazioni di tendenza sia più ampia di quella generale, dal momento che il requisito della religione o le convinzioni personali deve essere essenziale, legittimo e giustificato per lo svolgimento dell’attività lavorativa, ma non determinante né proporzionato.

Cfr. art. 2 dir. 2000/78/CE. Cfr. Barbera (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, 2007, XXXVII ss. 12 Aimo, Le discriminazioni basate sulla religione e sulle convinzioni personali, in Barbera (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio, cit., 61. 11

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Ci si deve, dunque, interrogare sul limite in cui le organizzazioni di tendenza possono applicare la deroga di cui all’art. 4, paragrafo 2 dir. 2000/78/CE ed imporre ai propri dipendenti un atteggiamento di buona fede e lealtà ai sensi delle regole della propria coscienza13, alla luce dell’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. In merito al caso oggetto della sentenza in commento, si deve rilevare che il giudice europeo ha, in primo luogo, ritenuto fondamentale la sussistenza di un nesso tra il requisito ideologico imposto dal datore di lavoro e l’attività lavorativa svolta dal dipendente. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, poi, precisato la portata dei caratteri di essenzialità, legittimità e giustificazione che deve avere il requisito ideologico stabilito dal datore di lavoro sulla base della direttiva europea, considerando, altresì, necessario il rispetto del principio di proporzionalità, pur in mancanza di una espressa previsione in tal senso dell’art. 4, paragrafo 2 della direttiva, sull’assunto che qualsiasi differenza di trattamento deve essere effettuata nel rispetto dei principi generali del diritto comunitario. Tale considerazione può avere una indubbia rilevanza nell’avvicinare la portata della deroga prevista dal paragrafo 1 dell’art. 4 a quella di cui al paragrafo 2 dir. 2000/78/CE: così ragionando, le organizzazioni di tendenza godrebbero di uno spazio meno ampio – rispetto all’interpretazione iniziale della norma14 – in cui operare differenze di trattamento giustificate, proprio in virtù della necessaria l’applicabilità del principio di proporzionalità, così come inteso dalla Corte di Giustizia. Rimane, comunque, quale elemento distintivo tra le due fattispecie, il fatto che il requisito di cui al paragrafo 1 debba altresì essere “determinante”, carattere non previsto per il paragrafo 2 dell’art. 4 dir. 2000/78/CE. Tanto premesso, il giudice europeo ha, poi, ritenuto che, nel caso di specie, l’adesione alla concezione sacra e indissolubile del matrimonio secondo la religione cattolica non fosse necessaria per lo svolgimento delle attività professionali del primario di medicina interna. La Corte di Giustizia, nell’argomentare, ha ripreso una sua precedente recentissima decisione15, relativa ad una controversia tra una lavoratrice, non appartenente a nessuna confessione religiosa, che aveva visto respingere la propria candidatura da parte dell’Opera della Chiesa evangelica tedesca per una posizione lavorativa, per cui era richiesto come requisito l’appartenenza ad una certa confessione religiosa. Tale pronuncia, unitamente a quella che qui si commenta, costituisce un importante punto di riferimento per l’interpretazione dell’art. 4 paragrafo 2 dir. 2000/78/CE e per la riflessione relativa alla giustificazione di differenze di trattamento nell’ambito di organizzazioni di tendenza. In merito, invece, alla portata della deroga di cui all’art. 4 paragrafo 1 devono essere menzionate le due note decisioni relative ai casi Ahbita e Bougnaoui sul velo islamico16, sebbene non sia opportuno un approfondimento in proposito in questa sede.

Così come stabilito dalla dir. 2000/78/CE, nonché all’art. 9 della legge generale sulla parità di trattamento tedesca del 15 agosto 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz). 14 Onida, Il problema delle organizzazioni di tendenza nella direttiva 2000/78/CE attuativa dell’art. 13 del Trattato sull’Unione Europea, in Il diritto ecclesiastico, 2001, 3, 1, 912; Aimo, Le discriminazioni, cit. 15 C. giust., 17 aprile 2018, causa C-414/2016, Egenberger, in D&G, fasc.70, 2018, 11, con nota di Nocera. 16 C. giust., 14 marzo 2017, causa C-157/2015, Ahbita, e C. giust., 14 marzo 2017, causa C-188/2015, Bougnaoui, in ADL, 2017, 4-5, 1069,

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3. Il rapporto di lavoro nelle organizzazioni di tendenza in

Italia.

Come è noto, nell’ordinamento italiano non sussistono disposizioni che disciplinano in via generale il rapporto di lavoro alle dipendenze delle organizzazioni di tendenza, bensì specifiche norme che intervengono a dettare regole speciali e, perlopiù, a sottrarre il rapporto di lavoro presso tali datori di lavoro alla disciplina generale prevista per singoli istituti17. Preliminarmente, può essere fatta una considerazione di carattere generale: la connotazione ideologica di un rapporto di lavoro – in parziale deroga rispetto a quanto sancito dall’art. 8 della l. n. 300/197018 – e la possibilità per le organizzazioni di tendenza di imporre ai lavoratori il rispetto di una determinata fede o ideologia ha un impatto rilevante anche a livello di fattispecie del contratto di lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. Tale requisito stabilito dal datore di lavoro incide sulla connotazione stessa delle obbligazioni del lavoratore: l’adesione all’ideologia datoriale perseguita rappresenta, infatti, un requisito essenziale per il corretto adempimento della prestazione19 e connota in modo peculiare l’obbligo di fedeltà gravante sul lavoratore. Oltre, dunque, a prevedere una disciplina speciale per alcuni istituti (primo fra tutti il licenziamento20), l’ordinamento consente, altresì, nell’ambito delle organizzazioni di tendenza, una particolare valutazione del comportamento del lavoratore, tanto da modificare lo stesso contenuto della giusta causa e del giustificato motivo soggettivo di licenziamento, allorché il lavoratore ponga in essere condotte in contrasto con le finalità ideologiche perseguite dall’ente21. Venendo ad analizzare il quadro normativo italiano in materia, la prima disposizione che ha riconosciuto la rilevanza delle organizzazioni di tendenza nei rapporti di lavoro è stato l’art. 4 della l. n. 108/1990, che ha sottratto al regime di tutela reale ex art. 18 l. n. 300/1970 i licenziamenti illegittimi intimati da «datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto». Si noti che la norma non ha inteso in alcun modo intervenire sulla definizione dei requisiti del lavoro ideologico22, limitandosi ad escludere la tutela reale per i licenziamenti illegittimi intimati nell’ambito di organizzazioni di tendenza.

con nota di Protopapa. Aimo, Le discriminazioni basate sulla religione, cit., 70; A. Viscomi, cit., 581. 18 Sul punto Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003, 197; si veda altresì Romagnoli, Sub art. 8, in Ghezzi, Mancini, Montuschi, Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, Zanichelli – Il Foro Italiano, 1979; Mattarolo, I rapporti di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza, Cedam, 1983, 68; Bellavista, Organizzazioni di tendenza e vita privata dei lavoratori, in RGL, 1995, 2, 632. 19 Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, Giuffrè, 1965, vol. II, 10; Aimo, Privacy, libertà di espressione, cit., 196. 20 Persiani, L’ambito di applicazione della nuova disciplina di reintegrazione nel posto di lavoro, in DL, 1991, 6. 21 Marzani, Organizzazioni di tendenza: ragion d’essere della tutela della “tendenza” e riluttanza della giurisprudenza a ripensare l’ampiezza della fattispecie derogatoria, in DRI, 2012, 1, 178. 22 Bellavista, Organizzazioni di tendenza, cit.; De Simone, Dai principi alle regole. Eguaglianza e divieti di discriminazione nella disciplina dei rapporti di lavoro, Giappichelli, 2001, 142. 17

Giurisprudenza

La ratio di tale disposizione, secondo alcuni interpreti, è da rinvenire nella necessità di accordare una protezione economica ai datori di lavoro di tendenza23. Altri ritengono, di contro, che la norma abbia inteso accentuare il vincolo fiduciario che caratterizzerebbe il lavoro alle dipendenze di questi datori di lavoro24. Altri ancora sottolineano come l’art. 4 l. n. 108/1990 costituisca una risposta all’esigenza di garantire al datore di lavoro di tendenza la tutela di interessi di rango costituzionale, quali il diritto di manifestazione del pensiero (ex art. 21 Cost.), di associazione (ex art. 18 Cost.), nonché i diritti ex art. 2 Cost.25. A modificare tale quadro è intervenuto il d.lgs. n. 23 del 2015, che, nel riformare la disciplina dei licenziamenti, all’art. 9 ha espressamente previsto l’applicabilità della nuova normativa anche ai datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto, con riferimento agli assunti a partire dal 7 marzo 201526. Può essere, dunque, interessante confrontare le due discipline, per meglio comprenderne la diversa portata, anche con riferimento alla normativa europea. In merito all’art. 4 della l. n. 108/1990, l’attenzione degli interpreti si è concentrata sulla individuazione di criteri per stabilire quali datori di lavoro potessero rientrare o meno nella deroga, data la delimitazione dell’ambito applicativo ratione personae ai soli datori di lavoro non imprenditori svolgenti attività senza fine di lucro27. Era, infatti, opinione diffusa che l’imprenditorialità di una certa organizzazione e, dunque, la presenza del fine di lucro costituissero prova dell’inettitudine della stessa ad esprimere alcuna tendenza28. Sul punto, deve rilevarsi una differenza rispetto alla deroga prevista al paragrafo 2 dell’art. 4 della dir. n. 2000/78/CE, interpretata dalla sentenza in commento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea come applicabile anche a vere e proprie società di diritto privato. Deve, dunque, rilevarsi la portata più generale della direttiva comunitaria sotto il profilo dell’ambito di applicazione soggettivo rispetto a quella più restrittiva dell’art. 4 l. n. 108/1990, consentendo la sottrazione al regime di cui all’art. 18 l. n. 300/1970 ai soli datori di lavoro «non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica,

Calvo Gallego, Alcune riflessioni sul concetto di organizzazione di tendenza e sulla costituzionalità dell’art.4, l. n. 108 del 1990, in RGL, 1994, I, 2748 ss. 24 Bavaro, Ideologia e contratto, cit., 207; secondo Cass., 16 settembre 1998, n. 9237, in RIDL, 1999, II, 638 ss., «l’esonero dall’obbligo di reintegrazione ex art. 18 st. lav. si spiega con la volontà del legislatore di garantire al datore di lavoro di tendenza la possibilità di mantenere in ogni momento l’adesione di tutti i dipendenti alla finalità tipica»; in tal senso Trib. Roma, 6 maggio 2015, in Ilgiuslavorista.it 2015, 5 agosto. 25 Marzani, Organizzazioni di tendenza, cit. 26 Marazza, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, in ADL, 2015, 2, 310; in tal senso Trib. Roma, 2 ottobre 2017, n. 7924 e Trib. Roma, 26 ottobre 2016. 27 Cfr. sul punto Cass., sez. un., 1 ottobre 1996, n. 8588 in LG, 1997, 344; Cass., 2 dicembre 2010, n. 24437; Cass., 10 novembre 2010, n. 22873; Cass., 26 gennaio 2004, n. 1367; Cass., 27 maggio 2011, n. 11777, in DRI, 2012, 1, 178; Cass., 12 marzo 2012, n. 3868, in GC Mass., 2012, 3, 315; Cass., 4 marzo 2014, n. 4983, in GC Mass., 2014; Cass., 22 dicembre 2014, n. 27228, in D&G, 2014, 23 dicembre, con nota di Scofferi; Cass., 3 luglio 2017, n. 16349, in GDir, 2017, 33, 69. 28 Per un’analisi delle posizioni sul tema G. Spagnuolo Vigorita, Fini e organizzazione nell’impresa di tendenza. Scuola confessionale e licenziamento, in DLRI, 1995, 223.

Giulia Cassano

sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto» e non a tutte le organizzazioni di tendenza indistintamente. Il d.lgs. n. 23/2015 sembra aver fatto perdere rilevanza al dibattito sul tema, a fronte della sua applicazione generalizzata anche alle organizzazioni di tendenza. Tale scelta può essere per certi versi condivisa, alla luce del generale abbassamento delle tutele per i lavoratori in caso di licenziamento illegittimo29: a fronte, infatti, della limitazione delle sanzioni a quelle di tipo indennitario (salvo alcune ipotesi) non ha più ragion d’essere la deroga30 prevista dall’art. 4 della l. n. 108/1990 con riferimento al regime sanzionatorio di cui all’art. 18 l. n. 300/197031. Altro snodo problematico è l’individuazione di quei comportamenti della vita privata del lavoratore che, incidendo sul vincolo contrattuale, consentono la risoluzione del medesimo. Nella riflessione relativa all’art. 4 della l. n. 108/1990, una parte della giurisprudenza e della dottrina32 aveva tentato di escludere l’applicazione della tutela reale del licenziamento – nell’ambito dei datori di lavoro rientranti nel perimetro applicativo della norma – ai soli lavoratori con mansioni di tendenza, sottoponendo, invece, alla disciplina lavoristica generale quelli con mansioni neutre. In particolare, per mansioni di tendenza devono intendersi quelle direttamente volte a realizzare le specifiche finalità dell’organizzazione33. Tale distinzione, sostenuta, a livello nazionale, da un filone minoritario degli interpreti e del tutto ignorata dal legislatore, viene, invero, giustamente valorizzata nella sentenza della Corte di Giustizia in commento, laddove ritiene non necessaria per l’affermazione dell’ideologia del datore di lavoro l’adesione da parte del primario alla concezione cattolica del matrimonio, proprio in virtù delle attività dallo stesso svolte. Le recenti pronunce del giudice europeo potrebbero, dunque, portare ad un ripensamento della rilevanza di tale binomio (mansioni di tendenza versus mansioni neutre) anche nel nostro ordinamento, riflessione che avrebbe importanza anche per la disciplina delineata dal d.lgs. n. 23/201534 con riferimento agli assunti a partire dal 7 marzo 2015. Se, infatti, il regime di sanzioni ivi previsto è ormai generalmente applicabile anche alle organizzazioni di tendenza, le ricadute di una valorizzazione della distinzione tra lavoratori con mansioni di tendenza o neutre si giocherebbero sul piano della valutazione delle condotte dei dipendenti che possono o meno costituire giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento.

Sul punto si veda la recentissima C. Cost., 8 novembre 2018, n. 194, in Ilgiuslavorista.it, 2018, con nota di Di Paola. Sul punto Tullini, Il contrappunto delle riforme nella disciplina dei licenziamenti individuali, in ADL, 2015, 4-5, 789; favorevole alla nuova formulazione della norma Bellavista, Piccoli datori di lavoro e organizzazioni di tendenza, in F. Carinci - Cester (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d. lgs. n. 23/2015, Adapt Labour Studies, 46/2015, 190; contrario invece si mostra Pisani, Il nuovo regime di tutele per il licenziamento, in Pessi, Jobs act e licenziamento, Giappichelli, 2015, 49. 31 Nella sua formulazione precedente alla l. n. 92/2012. 32 Pret. Firenze, 26 marzo 1961, in Toscana Lavoro Giurisprudenza, 1991, 45; Pret. Milano, 24 luglio 1987, in RGL, 1988, 2, 499; Cass., 6 novembre 2001, n. 13721, in DL, 2002, 2, 186; contra Cass., 16 settembre 1998, n. 9237. In dottrina Romagnoli, Due leggi, due commenti: piccole imprese e grandi traumi, in LD, 1990, 517. 33 Viscomi, Osservazioni critiche, cit. 34 Buconi, Il decreto legislativo n. 23/2015: ambito applicativo e profili di compatibilità costituzionale, in LG, 2015, 7, 661; Barraco, Jobs Act: le tutele crescenti contro il licenziamento per i neo-assunti, in LG, 2015, 2, 123. 30

Giurisprudenza

4. Conclusioni. Tanto detto, è utile interrogarsi sulle implicazioni derivanti dalla sentenza in commento in relazione al principio di non discriminazione. La Corte di Giustizia, infatti, nell’interpretare l’art. 4 paragrafo 2 dir. 2000/78/CE, sembra accordare la possibilità di introdurre trattamenti derogatori sulla base di una certa religione o convinzione personale ad un novero potenzialmente molto ampio di datori di lavoro. Estendendo l’ambito della giustificazione legittima delle differenze di trattamento anche alle società con fine di lucro, si rischia, però, di limitare eccessivamente la portata stessa del principio di non discriminazione. Tale impostazione è destinata, invero, a scontrarsi con la problematica relativa alla definizione di cosa debba intendersi per organizzazione di tendenza – ovverosia le «organizzazioni pubbliche o private la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali» nelle parole del legislatore europeo – destinatarie del regime derogatorio di cui all’art. 4 paragrafo 2 dir. 2000/78/CE. Se, dunque, nell’ottica della giurisprudenza comunitaria, ogni organizzazione datoriale, con o senza fine di lucro, può stabilire differenze di trattamento basate sulla religione o le convinzioni personali, diventa rilevante indagare il legame che deve sussistere tra una organizzazione ed una “tendenza” di cui vuole essere portatrice, al fine di definire l’ambito applicativo ratione personae dell’art. 4 paragrafo 2 dir. 2000/78/CE. In questa prospettiva dovrebbe essere, quindi, indagata la astratta compatibilità tra ideologia e fine di lucro in una data organizzazione. In definitiva, a parere di chi scrive, titolare di un regime speciale non dovrebbe essere qualunque organizzazione con una caratterizzazione in qualche modo ideologica, bensì soltanto un’organizzazione che abbia quale scopo assorbente la propagazione di una certa ideologia. Tale conclusione permetterebbe, peraltro, di limitare le possibilità di deroga al principio di non discriminazione, che rischia, altrimenti, di essere vanificato. Ultimo passaggio in questo ragionamento sarebbe, poi, l’applicazione rigorosa dei criteri stabiliti dalla Corte di Giustizia per la verifica della sussistenza di un nesso tra il requisito imposto dall’organizzazione e le mansioni concretamente svolte dal lavoratore. Giulia Cassano

Giurisprudenza C orte di Cassazione , ordinanza 2 ottobre 2018, n. 23891; Pres. Bronzini – Est. Ponterio – R.D.S. s.p.a. (avv. Rizzo) c. D. S. G. (avv. Del Vecchio). Licenziamenti – Permessi ex art. 33, c. 3, l. n. 104/1992 – Utilizzo per fini diversi dall’assistenza personale – Utilizzo nell’interesse del congiunto – Giusta causa – Insussistenza.

La circostanza che il lavoratore utilizzi il permesso ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992 per attività comunque riconducibili all’interesse del congiunto disabile, ancorché non riguardanti la presenza personale presso lo stesso, non costituisce abuso del diritto e non legittima, pertanto, il licenziamento per giusta causa irrogato al lavoratore. L’onere della prova dell’utilizzo del permesso ex art. 33, l. n. 104/1992 per attività comunque riconducibili all’interesse del congiunto disabile incombe sul lavoratore. Fatto e diritto Rilevato: 1. che con sentenza n. 4761 pubblicata il 12.10.2016, la Corte d’appello di Roma ha respinto il reclamo della società datoriale avverso la sentenza di primo grado, di rigetto dell’opposizione avverso l’ordinanza con cui era stata dichiarata l’illegittimità del licenziamento per giusta causa intimato il 24.10.14 al sig. D.S.; 2. che la Corte territoriale ha premesso come il lavoratore avesse diritto ad usufruire dei permessi di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, per assistere la madre e la sorella entrambe in condizioni di handicap grave; 3. che la società datoriale aveva contestato al predetto l’utilizzo dei permessi di cui al citato art. 33, concessigli nei giorni 16, 30 settembre e 3 ottobre del 2014, per fini estranei all’assistenza dei parenti disabili; 4. che secondo la Corte di merito, l’assistenza prevista dalla disposizione in esame e a cui sono finalizzati i permessi non può essere intesa riduttivamente come mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione, ma deve necessariamente comprendere lo svolgimento di tutte le attività che il predetto non sia in condizioni di compiere autonomamente, dovendosi configurare l’abuso del diritto ove il lavoratore utilizzi i permessi per fini diversi dall’assistenza, da intendere in senso ampio, in favore del familiare; 5. che in base all’istruttoria svolta non risultavano dimostrati gli addebiti mossi con la lettera di contestazione in quanto il 16.9.14, nell’orario di fruizione del permesso (dalle 18.00 alle 20.00), il D.S. si era recato a fare la spesa che, dopo una sosta presso la propria abitazione, aveva portato a casa della madre, convivente con la sorella, come confermato. dalla teste P., moglie del D.S. e non smentito dalla deposizione dell’agente investigatore; 6. che il 30.9.14, nell’orario di fruizione del permesso (dalle 12.00 alle 13.15), il D.S. si era recato pres-

so uno sportello Postamat e poi dal tabaccaio, e che la documentazione dal medesimo prodotta aveva confermato l’esistenza di libretti di risparmio postale intestati alla madre e alla sorella e, quindi, la plausibilità di operazioni svolte in favore delle stesse; 7. che, infine, il 3.10.14 il D.S., in permesso dalle 17.45 alle 24.00, aveva svolto attività in favore dei parenti disabili recandosi a fare la spesa per essi in norcineria e presso il supermercato, come confermato dalla teste P., ed aveva poi incontrato alle ore 21.00 il suo amico geom. Pi.Ro., unitamente all’arch. D.C., per discutere della perizia tecnica da quest’ultima redatta in relazione al ricorso ai sensi dell’art. 700 c.p.c. presentato nell’interesse della madre per problemi di infiltrazione nell’appartamento, circostanze confermate dal teste Pi. e dalla perizia tecnica depositata in atti unitamente al ricorso d’urgenza; 8. che peraltro, ha evidenziato la Corte, il procedimento penale a carico del D.S., instaurato su querela della società, era stato archiviato per assenza di specifici profili di responsabilità; 9. che avverso tale sentenza la società datoriale ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, cui ha resistito con controricorso il lavoratore; 10. che entrambe le parti hanno depositato memoria, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comma 1. 11. che col primo motivo di ricorso la società ha dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti; 12. che, in particolare, ha censurato come inesistente o meramente apparente la motivazione adottata nella sentenza impugnata che, in relazione al giorno 16.9.14, ha fatto leva sulla “complessiva istruttoria svolta”, senza indicare elementi di prova specifici da cui potesse desumersi la veridicità della deposizione rese dalla sig.ra P., moglie del D.S.; 13. che ha sottolineato come la documentazione prodotta dal lavoratore non supportasse ed anzi smen-

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tisse l’assunto del medesimo sulla finalità delle operazioni svolte presso lo sportello Postamat nell’interesse dei familiari disabili; 14. che, riguardo al giorno 30.9.14, gli elementi di prova raccolti (deposizione degli agenti investigatori) smentivano l’assunto secondo cui la madre del D.S. si sarebbe trovata presso l’abitazione del medesimo con la conseguenza che l’intero orario di permesso sarebbe risultato occupato da altre incombenze (accompagnamento del figlio, spesa, vista alla suocera), risultando del tutto apparente la motivazione sulla avvenuta assistenza fornita in quella giornata, nelle ore di permesso, alla madre e alla sorella; 15. che le medesime censure sono state riproposte dalla società ricorrente, col secondo motivo di ricorso formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 2697,2729,2730 c.c. e degli artt. 115e 116 c.p.c.; 16. che col terzo motivo di ricorso la società ha dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2729 e 2730 c.c. e degli artt. 115, 116 e 230 c.p.c., per l’erronea valutazione di attendibilità dei testimoni P.S. e Pi.Ro., rispettivamente moglie e amico del D.S.; 17. che col quarto motivo la società ha dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, degli artt. 2697, 2729 e 2730 c.c. e degli artt. 115,116 e 230 c.p.c.; 18. che ha sostenuto l’erronea applicazione della disposizione in materia di permessi e dei criteri di prova presuntiva ed ha argomentato come, pur dilatando il concetto di assistenza, non potesse considerarsi tale quella posta in essere dal D.S. che, nei tre giorni esaminati, ha di fatto dedicato alla madre e alla sorella disabili una percentuale del tempo di permesso pari a zero; 19. che ha ritenuto non ammissibile che, in relazione all’attività svolta nell’interesse del disabile e che non richieda presenza fisica accanto al medesimo, si addossi a parte datoriale l’onere di provare che quelle attività esulino dalle finalità di cura e assistenza, risultando ciò contrario al principio di vicinanza della prova come sancito dalle Sezioni Unite con sentenze n. 13533 del 2001 e n. 10744 del 2009; 20. che sul primo motivo di ricorso occorre premettere come trovi applicazione alla fattispecie in esame la previsione di cui all’art. 348 ter c.p.c., comma 5, sulla c.d. doppia conforme, trattandosi di giudizio di appello (la medesima regola deve ritenersi operante per il reclamo) introdotto con ricorso depositato dopo il giorno 11 settembre 2012; 21. che pertanto il ricorrente in cassazione, per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 3, convertito in L. n. 134 del 2012, applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 set-

tembre 2012, deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse, (Cass. n. 26774 del 2016; Cass. n. 5528 del 2014); 22. che nel caso di specie tale allegazione manca del tutto sicché risulta inammissibile il motivo formulato ai sensi del citato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; 23. che neanche appare configurabile un vizio di carenza assoluta di motivazione tale da integrare la violazione dell’art. 132 n. 4; le Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 8053 del 2014) hanno precisato che “la riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al ‘minimo costituzionale del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di sufficienza della motivazione”; 24. che, come di recente stabilito dalle Sezioni Unite di questa Corte (n. 22232 del 2016), “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da error in procedendo, quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”, (cfr. anche Cass. n. 12351 del 2017); 25. che tali difetti non sono in alcun modo rinvenibili nella decisione impugnata che ha dato conto della insussistenza dell’addebito contestato al lavoratore attraverso la ricostruzione delle incombenze svolte dal predetto in coincidenza con i permessi goduti e riferibili all’assistenza in favore dei congiunti disabili, assistenza intesa in una accezione ampia, comprensiva del disbrigo di incombenze e pratiche di vario contenuto; 26. che sul secondo motivo di ricorso occorre considerare che, in base all’insegnamento di questa Corte, il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto, ex art. 360 c.p.c., n. 3, ricorre o non ricorre a prescindere dalla motivazione posta dal giudice a fondamento della decisione (id est: del processo di sussunzione), rilevando solo che, in relazione al fatto accertato, la norma non sia stata applicata quando

Michele Palla

doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata male applicata, cioè applicata a fattispecie non esattamente comprensibile nella norma (Cass. n. 26307 del 2014; Cass. n. 22348 del 2007). Sicché il processo di sussunzione, nell’ambito del sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto, presuppone la mediazione di una ricostruzione del fatto incontestata; al contrario del sindacato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che invece postula un fatto ancora oggetto di contestazione tra le parti, (Cass. n. 9217 del 2016); 27. che nel caso di specie, la società ricorrente non ha prospettato l’erronea interpretazione di una norma da parte del giudice che ha emesso la sentenza impugnata ma ha mosso censure tutte incentrate sull’errata valutazione delle prove e, in particolare, sulla inidoneità delle deposizioni testimoniali raccolte a dimostrare la finalizzazione dell’attività svolta dal lavoratore nelle ore in cui era in permesso, ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 33, in favore della madre e della sorella disabili; 28. che tali censure attengono con evidenza alla motivazione della sentenza e non sono neanche formulate secondo lo schema legale richiesto dal nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, sicché risultano inammissibili; 29. che ad analoga conclusione deve giungersi quanto al terzo motivo di ricorso che, sebbene formulato come violazione di legge, contiene censure che non sarebbero state ammissibili neanche in base al vecchio testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; 30. che secondo principi consolidati, l’esame delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sulla attendibilità dei testi e sulla credibilità di alcuni invece che di altri, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova, con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, (Cass. n. 17097 del 2010, n. 27464 del 2006, n. 1554 del 2004, n. 11933 del 2003, n. 13910 del 2001); 31. che neppure è fondata la censura di violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., che presuppone, come più volte precisato da questa Corte (cfr. Cass. n. 11892 del 2016; Cass. n. 25029 del 2015; Cass. n. 25216 del 2014), il mancato rispetto ) 1 delle regole di formazione della prova ed è rinvenibile nell’ipotesi in cui il giudice utilizzi prove non acquisite in atti (art. 115 c.p.c.) o valuti le prove secondo un criterio diverso da quello indicato dall’art. 116 c.p.c., cioè una prova legale secondo prudente apprezzamento o un elemento di prova libera-

mente valutabile come prova legale o inverta gli oneri di prova; 32. che nessuna di tali situazioni è rappresentata nel motivo di ricorso in esame ove non risulta neanche specificata la dedotta violazione dell’art. 230 c.p.c.; 33. che, in particolare, la Corte d’appello ha addossato al lavoratore l’onere di dimostrare il collegamento delle incombenze svolte durante i permessi con l’assistenza ai parenti disabili ed ha ritenuto assolto tale onere; 34. che neppure può trovare accoglimento il quarto motivo di ricorso atteso che la Corte territoriale non ha interpretato e applicato la L. n. 104 del 1992, art. 33, in difformità rispetto ai principi affermati nella giurisprudenza di legittimità; 35. che secondo l’orientamento di questa Corte, che si condivide e a cui si intende dare continuità, il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (Cass. n. 9217 del 2016; Cass. n. 4984 del 2014); 36. che è stato parimenti sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa”, (Cass. n. 8784 del 2015); 37. che nel caso di specie la Corte territoriale, con valutazione in fatto non censurabile in questa sede di legittimità, ha escluso la finalizzazione a scopi personali delle ore di permesso di cui il sig. D.S. ha usufruito avendo ricollegato, in base alle prove raccolte, le attività poste in essere dal predetto, come il fare la spesa, l’usare lo sportello Postamat, incontrare il geometra e l’architetto, a specifici interessi ed utilità dei congiunti in tal modo assistiti; 38. che in base a tali premesse, il ricorso risulta inammissibile; 39. che al rigetto del ricorso segue la condanna della società ricorrente, secondo il criterio di soccombenza, alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo;

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40. che ricorrono i presupposti di cui al D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012 n. 228, art. 1, comma 17. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 4.000,00 per compensi professionali, in Euro 200,00 per esborsi,

oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis del medesimo art. 13.

L’utilizzo del permesso ex art. 33, l. n. 104 del 1992 per fini complementari all’assistenza personale del congiunto disabile è legittimo, spettando al lavoratore dimostrare la funzionalizzazione delle attività contestate all’interesse dell’assistito Sommario : 1. La decisione in commento: l’impervia strada dei ricorsi in Cassazione nella materia del lavoro. – 2. L’art. 33, comma 3, della l. n. 104/1992: la ratio e la funzione del permesso. – 3. L’uso deviato del diritto al permesso: rilevanza disciplinare della condotta. Le (legittime) attività complementari all’assistenza personale.

Sinossi. Il commento si sofferma sulla questione dell’utilizzo dei permessi per l’assistenza ai congiunti disabili per attività diverse dall’assistenza personale in senso stretto (ovvero come presenza fisica presso l’interessato), ma comunque funzionali alla tutela degli interessi del soggetto in condizione di bisogno. In quel caso, non può ritenersi integrato un uso strumentale e deviato dell’istituto tale da legittimare un provvedimento espulsivo.

1. La decisione in commento: l’impervia strada dei ricorsi in

cassazione nella materia del lavoro.

La lettura della decisione in commento conferma come la strada del ricorso in cassazione nelle controversie di lavoro, caratterizzate quasi sempre da una prevalenza dell’accertamento fattuale sulle questioni squisitamente giuridiche, sia sempre più impervia. Anche

Michele Palla

nel caso deciso dalla sentenza in commento, nel corpo della sentenza con la quale la S.C. ha respinto il ricorso della società datrice di lavoro, la questione della corretta interpretazione della norma dell’art. 33, l. n. 104/1992 assume un ruolo per così dire ancillare e meramente residuale rispetto alle preponderanti – e decisive – questioni processuali. In effetti, delle sette pagine della sentenza, tre delle quali dedicate alla ricapitolazione della quaestio facti ed alla illustrazione dei motivi di ricorso, solo una (e neppure intera) è dedicata ad una breve, fugace analisi della questione portata allo scrutinio della corte circa l’uso presunto improprio del permesso ex l. 104, concludendo comunque i giudici di legittimità per l’inammissibilità del ricorso. In via di estrema sintesi, per dichiarare l’inammissibilità dei motivi di impugnazione, la Corte evoca i (noti) principi attinenti alla c.d. «doppia conforme» prevista dal comma 5 art. 348 ter c.p.c., confermando che, laddove le due sentenze del doppio grado di merito siano appunto conformi, per evitare l’inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c., il ricorrente in cassazione, deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell’appello, offrendo la dimostrazione della loro diversità: «per dichiarare inammissibile il motivo di ricorso, fondato sull’art. 360 n. 5 c.p.c., occorre che l’adesione del giudice di appello al giudizio di fatto di quello di primo grado costituisca il fondamento della sentenza di rigetto dell’appello; infatti pur non essendo il dato positivo specifico sul punto, dal complessivo impianto normativo si deduce che la previsione normativa non può che ricorrere solo quando la conferma concerne sia il dispositivo sia la ricostruzione del fatto; se invece il giudice di secondo grado ricostruisce il fatto in modo differente da quello formulato in primo grado, pur non mutando il dispositivo, la limitazione non può operare»1. Peraltro con riferimento al rito “Fornero”, la S.C. ha avuto modo di precisare che: «La disciplina speciale prevista dall’art. 1, comma 58, l. 28 giugno 2012, n. 92, concernente il reclamo avverso la sentenza che decide sulla domanda di impugnativa del licenziamento nelle ipotesi regolate dall’art. 18 l. n. 300/1970, va integrata con quella dell’appello del rito del lavoro; ne consegue l’applicabilità, nel giudizio di cassazione, anche del 5º comma dell’art. 348 c.p.c. (applicabile ai giudizi di appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione a far data dall’11 settembre 2012), il quale prevede che la disposizione contenuta nel precedente 4º comma – ossia l’esclusione del vizio di motivazione dal catalogo di quelli deducibili ex art. 360 c.p.c. – si applica, fuori dei casi di cui all’art. 348 bis, comma 2, lett. a), anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello che conferma la decisione di primo grado (c.d. «doppia conforme»)»2. Dopo di che, in relazione al motivo di impugnazione tratteggiato dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., come riformulato dall’art. 54 d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. l. n. 34/2012, la Corte ha ribadito che, in esito alla novella, nell’ordinamento processuale è stato introdotto un vizio specifico denunciabile per cassazione e relativo all’omesso esame di un

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Cass., 10 marzo 2014, n. 5528, in Giusto processo civ., 2017, 177 (m), con nota di Campione. Cass., 21 marzo 2016, n. 5523, in NGL, 2016, 553. In termini, Cass., 11 novembre 2015, n. 23073, in GI, 2016, 854, con nota di Minafra e Cass., 18 febbraio 2015, n. 3254, in MGL, 2015, 712, con nota di Degoli.

Giurisprudenza

fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia): «ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli art. 366, comma 1, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, c.p.c., il ricorrente deve indicare il «fatto storico», il cui esame sia stato omesso, il «dato», testuale o extra testuale, da cui esso risulti esistente, il «come» e il «quando» tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua «decisività», fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie»3. Inoltre, la Corte ha anche ricordato che la norma de qua deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al «minimo costituzionale» del sindacato di legittimità sulla motivazione; pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; tale anomalia si esaurisce nella «mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico», nella «motivazione apparente», nel «contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili» e nella «motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile», esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di «sufficienza» della motivazione4. Verrebbe da dire che il vizio risulta integrato quando, per un erroneo copia incolla, alla sentenza è stata “attaccata” la motivazione di altro provvedimento (!) Mala tempora currunt dunque per i cassazionisti/giuslavoristi che forse, più di altri colleghi, devono misurarsi con le strettoie inabilitanti del giudizio di fronte alla Corte di Cassazione che ormai sempre più si astrae da ogni valutazione circa i profili motivazionali della sentenza di merito attinenti alla ricostruzione/interpretazione della quaestio facti che non si siano tradotti in macroscopici errori della motivazione o nella sua totale assenza5. Sul punto dell’uso dei permessi ex l. n. 104, la Corte conferma direttamente o indirettamente arresti noti che meritano comunque di essere ricapitolati anche al fine di fare un punto sullo stato dell’arte.

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Cass., 7 aprile 2014, n. 8053, in FI, 2015, I, 209, con nota di Quero. Il richiamo al principio espresso dalle sez. un. è ormai oggetto di costante, ripetuto richiamo: si veda da ultimo Cass., 11 gennaio 2018, 509, in LG, 2019, 814, con nota di Garofalo. Per un recente contributo, Menicucci, Giudizio di Cassazione e cause di lavoro, in LG, 2018, 779, ed ivi ampi richiami.

Michele Palla

2. L’art. 33, comma 3 della l. n. 104 del 1992: la ratio e la funzione del permesso.

Dispone l’art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, come sostituito dall’art. 24, comma 1, lett. a), l. n. 183/2010 con le modifiche apportate dal d.lgs. n. 119/2011, che: «a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa». La Corte costituzionale6 ha poi esteso la platea degli aventi diritto al permesso per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado, al convivente more uxorio (che possa però dimostrare la natura stabile della relazione con la persona bisognosa di assistenza) che dunque si aggiunge ai soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito. La l. n. 183/2010, art. 24, comma 1, lett. c), poi, ha aggiunto all’art. 33 il comma 7-bis a detta del quale «Ferma restando la verifica dei presupposti per l’accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti». Come ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza, la ratio della disposizione può direttamente ricavarsi dalla lettura del dato testuale del precetto normativo: il diritto (potestativo) a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa spetta al «lavoratore dipendente (…) che assiste persona con handicap in situazione di gravità»: il permesso è quindi esplicitamente funzionale all’assistenza del congiunto portatore dell’handicap la quale costituisce il presupposto costitutivo e causale del diritto all’assenza giustificata ed indennizzata dal lavoro (e coperta da contribuzione figurativa): «Tale essendo la ratio del beneficio e in mancanza di specificazioni ulteriori da parte del legislatore, l’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile». Peraltro, nessun elemento testuale o logico consente di attribuire al beneficio una funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al disabile, così che il permesso posso ritenersi occasionato e giustificato da un’assistenza già prestata a favore del congiunto in condizione di svantaggio e dunque retto da una finalità, appunto, di recupero di energie già spese.

C. cost., 23 settembre 2016, n. 213, in RIDL, 2017, II, 139, con nota di Cordiano.

Giurisprudenza

Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata atteso che il suo esercizio produce comunque effetti negativi nella sfera del datore di lavoro. Il beneficio, infatti, incide direttamente sull’organizzazione di lavoro improntata dal datore che deve compensare l’assenza del lavoratore assente e che ne risulta evidentemente alterata. Di conseguenza, l’esercizio del beneficio de quo può considerarsi giustificato e giustificabile, solo in relazione all’effettivo assolvimento dei bisogni riconosciuti dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela ed a cui deve dunque essere sacrificato l’interesse dell’imprenditore. Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto. Parimenti non può riconoscersi quel collegamento per uso solo parziale del permesso per i fini suoi propri. Cass., 6 maggio 2016, n. 92177, ad esempio, ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore che aveva dedicato al soggetto assistito solo un terzo del tempo di durata del permesso ritendo integrata: «una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo, anche a non voler seguire necessariamente la figura dell’”abuso di diritto” che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell’Unione Europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza Europea».

3. L’uso deviato del diritto al permesso: rilevanza

disciplinare della condotta. Le (legittime) attività complementari all’assistenza personale.

L’utilizzo deviato dei permessi ex art. 33, l. n. 104/1992 è stato oggetto a più riprese dell’attenzione della giurisprudenza la quale, tendenzialmente, ha mostrato un approccio molto rigoroso nel valutare il comportamento del lavoratore nel periodo di assenza giustificata dal lavoro per l’assistenza al soggetto in condizione di svantaggio. La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito che ove l’esercizio del diritto soggettivo presupponga un’autonomia comunque collegata alla cura di interessi (familiari) al contempo tutelati sia nell’ambito del rapporto privato, che nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza – come nel caso dei permessi funzionali alla tutela degli interessi protetti dall’art. 33, l. n. 104/1992 – il non esercizio del diritto o l’esercizio secondo criteri

In NGL, 2016, 511. Per la giurisprudenza di merito, Trib. Roma, 18 giugno 2015, in LPO, 2016, 70, con nota di Baraschi: «Costituisce abuso di diritto ed integra gli estremi della giusta causa di licenziamento il comportamento del lavoratore che utilizzi anche solo una parte oraria del permesso ex art. 33 l. n. 104/1992 per finalità diverse da quelle per le quali il beneficio viene concesso».

Michele Palla

diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, ogni qualvolta il comportamento del lavoratore si traduca in un uso deviato o comunque a-funzionale del diritto, risulta integrata una condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, sia nei confronti del datore di lavoro, il quale, in presenza di un abuso del diritto al permesso, si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, che nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico, rilevando l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale8 che può integrare anche una fattispecie di reato. In effetti, per Cass. pen., sez. II, 1 dicembre 2016, n. 54712: «Colui che usufruisce dei permessi retribuiti ex art. 33/3 l. 104/1992, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero feriali senza, quindi, prestare detta assistenza; di conseguenza, risponde del delitto di truffa a danno dello stato il lavoratore che avendo chiesto e ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuito, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere; tale condotta non può inoltre considerarsi un fatto di particolare tenuità»9. Estremamente rigoroso è stato poi l’approccio alla quaestio dell’uso deviato del permesso ex l. n. 104 di Cass., 30 aprile 2015, n. 878410. Nel caso esaminato dalla Corte, infatti, durante la fruizione del permesso per assistere la madre disabile grave, il lavoratore aveva partecipato ad una serata danzante. Secondo i giudici di legittimità, che sul punto hanno confermato la decisione dei colleghi del merito, quel comportamento assume un rilevante disvalore sociale visto che l’utilizzo dei permessi per l’assistenza a portatori di handicap è stato finalizzato al soddisfacimento di esigenze personali: «scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso

Cass., 4 aprile 2014, n. 4984, in GI, 2014, 2515, con nota di Balletti e in RGL, 2014, II, 444 con nota di Russo. Nel caso di specie, il lavoratore aveva dedicato una giornata di permesso ad una gita con gli amici; si legge nelle motivazione: «quanto il fatto che N. nel giorno del permesso ex art. 33 chiesto per la giornata di venerdì 11 aprile, alle 7,55 sia partito con amici e valigia al seguito, così mettendo fra sé e la finalità di assistenza del permesso una distanza e una previsione di rientro non prossimo che rendono del tutto evidente che il permesso (...) è stato utilizzato per altra finalità, che la legge garantisce con l’apposito istituto delle ferie (…) in tale modo il N. (...) ha violato, attraverso l’abuso del relativo diritto, la finalità assistenziale allo stesso connessa e la condotta posta in essere è stata, pertanto, coerentemente ritenuta capace di integrare anche sotto il profilo dell’elemento intenzionale un comportamento idoneo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso, sia perché le eventuali convinzioni personali del ricorrente di potere fare affidamento in una prassi consolidata o nella collaborazione di una badante sono del tutto irrilevanti in presenza di comportamento che ha compromesso irrimediabilmente il vincolo fiduciario, sia perché la sospensione dell’attività lavorativa era consentita, come chiarito in sentenza, solo per la finalità assistenziale garantita dal permesso». 9 In www.ambientediritto.it, 2017 con nota di Iovino. 10 In GI, 2015, 2159, con nota di Miraglia.

Giurisprudenza

diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa». Dalla ricostruzione del fatto operata nella sentenza non è dato comprendere in che misura l’impegno serale del lavoratore si sia sovrapposto all’orario di lavoro dal quale egli era stato esonerato in virtù del permesso. Si deve supporre che la sovrapposizione sia stata consistente atteso che, in caso contrario, nell’ambito di un necessario contemperamento degli interessi, la massima sanzione espulsiva apparirebbe forse eccessiva11. Sempre in punto di rapporto funzionale tra permesso ed assistenza, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la fruizione del permesso ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, da parte del dipendente, deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di un’attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto ed il tempo dell’assenza dal lavoro deve essere funzionale all’esecuzione di quell’attività di assistenza, difettando la quale il comportamento del lavoratore integra un comportamento valutabile ai fini di una sanzione disciplinare anche espulsiva. La Corte12 ha ribadito il principio già ricordato supra secondo il quale la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa e/o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un’assistenza comunque prestata al soggetto per il quale il permesso è richiesto e goduto, con ciò rigettando la ricostruzione della difesa della lavoratrice che aveva invece sostenuto che l’assistenza al disabile non deve essere prestata in necessaria coincidenza temporale con la fruizione dei permessi accordati dal datore di lavoro atteso che, tale requisito, non è stato espressamente previsto dal legislatore (del resto, l’evoluzione normativa ha escluso il requisito della convivenza come condizione essenziale del diritto al permesso). La Corte ha respinto la costruzione difensiva secondo la quale la ratio della norma dovrebbe ravvisarsi in una funzione non direttamente strumentale, ma “compensativa” delle cure ed incombenze prestate in momenti temporali diversi dalla fruizione del permesso. La provvidenza dunque non intende alleviare parzialmente il lavoratore da una porzione della sua obbligazione di lavoro per compensare il suo tempo libero personale che impegna nel prestare attività di assistenza al disabile e dunque recuperare, attraverso il riposo, le energie spese per l’assistenza in tempi diversi da quelli per cui il permesso è stato richiesto al datore di lavoro13.

Nel diverso caso del congedo straordinario retribuito ex art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, Cass., 5 dicembre 2017, n. 29062, in LG, 2018, 811, con nota di D. Garofalo, ha ritenuto ingiustificato il licenziamento comminato ad un lavoratore che si era allontanato in alcune giornate dall’abitazione della madre disabile cui prestava assistenza continuativa e con la quale conviveva per attendere ad incombenza personali per aver garantito comunque l’intervento assistenziale, alternandosi durante il giorno con altre persone ed assicurando continuativamente l’assistenza notturna. 12 Cass., 13 settembre 2016, n. 17968, in LG, 2016, 975, con nota di Minervini. Nel caso di specie, il permesso era stato dedicato dalla dipendente alla frequenza di un corso universitario, per giunta in alternanza con il godimento dei permessi per esigenze di studio, con una originale interpretazione degli oneri di assistenza cui l’interessata assumeva di dedicare la serata. 13 Sul punto, si veda anche Trib. Pisa, 4 marzo 2011, in RP, 2011, 687: «Costituisce condotta truffaldina utilizzare i permessi retribuiti, chiesti ed ottenuti ai sensi dell’art. 33 l. n. 104/1992, non per assistere il familiare disabile (unica ragione questa per cui l’ente pubblico concede il beneficio in esame), ma per attività personali proprie del lavoratore che ne usufruisce». Nel caso di specie l’imputata ha utilizzato i giorni di permesso retribuito – ottenuti per l’assistenza ad uno stretto parente disabile – per effettuare un viaggio di piacere; il giudice di merito, in motivazione, ha contraddetto la tesi difensiva secondo cui i permessi retribuiti ai sensi

Michele Palla

L’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve quindi porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile ed il dato testuale dell’art. 33, l. n. 104/1992 esclude la possibilità di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui essa è preordinata. Ne deriva che ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, l’utilizzo del diritto è ipso facto distonico rispetto ad i suoi fini, integrandosi un suo uso improprio ovvero un abuso del diritto. Peraltro, il comportamento del lavoratore che abusi del permesso ottenuto risulta particolarmente rilevante sul piano disciplinare atteso che esso è posto in essere nella necessaria – e comunque esigibile – consapevolezza di agire al di fuori della sfera di controllo del datore di lavoro e dunque sfruttando maliziosamente la vulnerabilità dell’organizzazione aziendale che non può articolarsi fino al controllo domiciliare dei soggetti per i quali il permesso ex art. 33 è rilasciato. Come ha precisato l’ordinanza in commento, tuttavia, l’assistenza al disabile non deve necessariamente essere interpretata come presenza costante e permanente presso di lui atteso che, nel concetto di assistenza, rientrano anche quelle attività, esterne al domicilio dell’assistito, che mirano ovviamente all’assolvimento di esigenze collegate al quotidiano vivere: si pensi all’approvvigionamento di generi alimentari o all’assolvimento di pratiche bancarie o postali. Del resto, ciò che rileva è il raggiungimento dello scopo assistenziale per cui il permesso è attribuito. Sul punto, ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale di Roma14 in un caso in cui la lavoratrice, che aveva a sua volta problemi di salute invalidanti e che le rendevano difficoltosi gli spostamenti, essendo la casa dell’assistita molto lontana dalla residenza, in accordo con i familiari, che si erano organizzati secondo le rispettive possibilità, aveva offerto un’assistenza a distanza alla suocera per la quale usufruiva del permesso ex l. 104, provvedendo a lavare la piccola biancheria dell’ammalata ed a prepararle pasti particolari per i problemi gastrici che l’affliggevano che poi un altro familiare provvedeva a recapitare all’assistita Peraltro, nella motivazione della sentenza con cui ha dichiarato l’illegittimità del licenziamento, il giudice ha annotato: «se è jus receptum che al datore di lavoro è permesso di accertare (anche, come nel caso di specie, tramite ingaggio di agenzia di investigazione privata) ed eventualmente all’esito contestare l’utilizzo dei permessi per finalità estranee all’assistenza, c.d. “sviamento dalle funzioni di assistenza familiare” e la conseguente fattispecie di “abuso del diritto verso il datore di lavoro e l’ente previdenziale”, certamente al medesimo non è dato sindacare in ordine alle modalità con cui una famiglia, in ragione degli impegni, possibilità e caratteristiche di ciascun membro di essa, compresi quelli più strettamente attinenti il dipendente direttamente coinvolto, organizzi il raggiungimento delle medesime finalità».

dell’art. 33 cit. possono essere utilizzati dal lavoratore anche per il recupero delle energie psicofisiche spese per il costante lavoro di cura ed assistenza al disabile. 14 Trib. Roma, 16 luglio 2016, in http://www.agilazio.it.

Giurisprudenza

Il lavoratore cui sia stato contestato l’uso abusivo del permesso in virtù di un accertamento che può certamente essere demandato ad un’agenzia investigativa15 può dunque dimostrare – con onere della prova evidentemente a suo carico – che lo sviamento è soltanto apparente in quanto la finalità di assistenza per la quale egli ha usufruito della provvidenza è stata rettamente adempiuta e ciò sia attraverso il proprio comportamento, che avuto riguardo al suo combinarsi con quello degli altri familiari e ciò indipendentemente da una presenza assidua e costante affianco al soggetto in condizione di difficoltà. Tutto questo, ovviamente, purché la condotta del lavoratore sia comunque funzionale al soddisfacimento dell’interesse protetto e non di interessi propri o comunque estranei a quello dell’art. 33, l. n. 104/1992. Michele Palla

Come del resto ha ritenuto Cass., 4 marzo 2014, n. 4984, cit.

Giurisprudenza C orte di Cassazione , sentenza 25 luglio 2018, n. 19732; Pres. Di Cerbo – Est. Amendola – P.M. San Lorenzo (concl. conf.) – Corindus Service (avv. Santoro) c. E.M.I.P. (avv. ti L. e M. Giorgio). Licenziamenti – Giustificato motivo oggettivo – Soppressione del posto di lavoro – Riduzione di personale omogeneo e fungibile – Rispetto delle regole di correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. – Utilizzo dei criteri di scelta ex lege 223/1991 – Legittimità.

In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ravvisato nella soppressione di un posto di lavoro in presenza di più posizioni fungibili perché occupate da lavoratori con professionalità sostanzialmente omogenee, il datore di lavoro deve individuare il soggetto da licenziare secondo i principi di correttezza e buona fede e, in questo contesto, la l. n. 223 del 1991, art. 5, offre uno “standard” idoneo ad assicurare una scelta conforme a tale canone. Omissis. Svolgimento del processo 1. La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 4 novembre 2015, in riforma della pronuncia di primo grado, ha annullato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato a Pavaloiu Eleonora Mirela Joan con lettera del 14.5.2014 dalla Corindus Service Sri, condannando quest’ultima a reintegrarla nel posto di lavoro ed al pagamento di una indennità risarcitoria pari a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali. La Corte territoriale ha premesso In fatto che il licenziamento era stato determinato da una “riduzione cli un appalto dì pulizie con la committente st. Microelectric, che, con riferimento alla pulizia degli stabili denominati Fiordaliso ed Ageco 8, ha ridotto l’appalto di circa 60 ore lavorative settimanali”, per cui “il datore di lavoro ha licenziato le due lavoratrici addette In quel momento alla pulizia di quegli immobili”. Ha poi rilevato che “il fatto che la sede produttiva ove la Corindus eseguiva i lavori di appalto delle pulizie fosse unica, anche se frazionata tra i vari palazzi dislocati nell’area circoscritta del complesso aziendale della committente, nonché la costante rotazione del personale sulle prestazioni lavorative e l’assoluta fungibilità delle mansioni e quindi del personale addetto all’appalto rendono di per sé privo di sufficiente funzione individualizzante del lavoratore licenziabile nella persona della Sig.ra Pavaloiu la riduzione dell’appalto di 60 ore settimanali su 90 lavoratori”. Ha concluso che nella specie, in ossequio al rispetto della regola di cui all’art. 1175 c.c., avrebbe dovuto applicarsi il criterio dell’anzianità aziendale, che Invece non era stato rispettato, rendendo illegittimo il licenziamento. In punto di tutela applicabile la Corte milanese ha ritenuto che “la violazione delle regole di correttezza

di cui all’art. 1175 c.c. nella scelta del lavoratore da licenziare spezza il nesso di causa tra il giustificato motivo addotto e il licenziamento della Sig.ra Pavaloiu e rende, rispetto al suo licenziamento, il fatto posto a base del licenziamento non rilevante, vale a dire manifestamente insussistente”. 1. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la società con 2 motivi. Ha resistito l’intimata con controricorso. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia che la Corte di Appello avrebbe violato o falsamente applicato l’art. 18, commi 4 e 7, I. n. 300 del 1970, per avere ritenuto manifestamente insussistente il licenziamento, con conseguente applicabilità della tutela reintegratoria. Si argomenta che la circostanza che aveva dato luogo al recesso, cioè la riduzione dell’appalto, era sussistente, sicché non avrebbe dovuto riconoscersi detta tutela reintegratoria. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1175 c.c. sostenendo che il criterio dell’anzianità di servizio previsto dall’art. 4 della L. n. 223 del 1991 non è applicabile ad un licenziamento individuale e che l’oggettività del licenziamento nella specie è ravvisabile proprio nell’adibizione di quella lavoratrice al servizio di pulizia nello stabile presso il quale era stato ridotto l’appalto. 2. Per ragioni di priorità logica va esaminato il secondo motivo di ricorso, il quale contesta in radice l’illegittimità del licenziamento ritenuta dalla Corte di Appello milanese. Il motivo è infondato. Per come accertato dalla Corte territoriale la ragione del licenziamento è da ravvisare nella riduzione di un appalto che ha determinato la soppressione di posizioni lavorative impiegate in mansioni omogenee e fungibili.

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Orbene, nel caso di licenziamento per ragioni inerenti l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, per la giurisprudenza di questa Corte, allorquando il giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare per il datore di lavoro non è totalmente libera: essa, infatti, risulta limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere Informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi, anche il recesso di una di esse (v. Cass. n. 7046 del 2011; Cass. n. 11124 del 2004; Cass. n. 13058 del 2003; Cass. n. 16144 del 2001; Cass. n. 14663 del 2001). In questa situazione, pertanto, la stessa giurisprudenza si è posta Il problema di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona fede ed ha ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criteri che la L. n. 223 del 1991, art. 5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l’ipotesi in cui l’accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi e, conseguentemente, prendere In considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell’anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico-produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti). In analoga prospettiva si è puntualizzato che li ricorso a detti criteri resti giustificato non tanto sul piano dell’analogia quanto piuttosto per costituire i criteri di scelta previsti dal predetto art. 5 della L. n. 223/91 uno standard particolarmente idoneo a consentire al datore di lavoro di esercitare li suo, unilaterale, potere selettivo coerentemente con gli interessi del lavoratore e con quello aziendale (cfr. Cass. n. 6667 del 2002 e giurisprudenza ivi citata in motivazione). Pertanto non è in grado di determinare la cassazione della sentenza impugnata il secondo mezzo di gravame della società che non spiega perché la Corte milanese avrebbe errato a ritenere violato li consolidato principio di legittimità In base al quale – a fronte dell’esigenza, derivante da ragioni inerenti all’attività produttiva, di ridurre di una o più unità il numero dei dipendenti dell’azienda – nella scelta del lavoratore licenziato, tra più lavoratori occupati in posizione di piena fungibilità, occorre rispettare le regole di correttezza di cui all’art. 1175 c.c. Tanto a prescindere da quanto poi ritenuto dalla stessa Corte di merito in ordine al criterio dell’anzianità che avrebbe dovuto essere applicato in concreto, perché ciò che rileva è a monte l’illegittimità del licenziamento per aver individuato la lavoratrice da licenziare sulla base del mero collegamento al servizio di pulizia di un edificio senza porsi il problema di dover rispettare gli obblighi di correttezza

e buona fede per il licenziamento di personale con mansioni fungibili. Diversa l’ipotesi in esame da quella in cui il licenziamento per motivo oggettivo non trova giustificazione nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, bensì nella soppressione del posti di lavoro di personale adibito all’espletamento di un servizio per un appalto integralmente venuto meno, per cui è il nesso causale che necessariamente lega la ragione organizzativa e produttiva posta a fondamento del recesso con la posizione lavorativa non più necessaria ad identificare il soggetto destinatario del provvedimento espulsivo, senza necessità di fare ricorso ad ulteriori criteri selettivi (cfr. Cass. n. 25563 del 2017). 3. Poiché tuttavia l’illegittimità del recesso per giustificato motivo oggettivo è stata riscontrata dalla Corte territoriale per la violazione delle regole di correttezza e buona fede nella individuazione del licenziando tra più lavoratori in posizione fungibile, merita accoglimento il primo motivo di ricorso con cui si lamenta che la medesima Corte abbia applicato in tal caso la tutela reintegratoria e non quella meramente indennitaria. Non vi è infatti ragione di discostarsi dal principio di diritto già affermato da questa Corte e qui ribadito secondo cui, in tema di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, il nuovo regime sanzionatorio Introdotto dalla L. n. 92 del 2012 prevede di regola la corresponsione di un’indennità risarcitoria, compresa tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità, riservando il ripristino del rapporto di lavoro, con un risarcimento fino ad un massimo di dodici mensilità, alle ipotesi residuali, che fungono da eccezione, nelle quali l’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento è connotata di una particolare evidenza, sicché la violazione dei criteri di correttezza e buona fede nella scelta tra lavoratori adibiti allo svolgimento di mansioni omogenee dà luogo alla tutela indennitaria (v. Cass. n. 14021 del 2016; conf. Cass. n. 30323 del 2017 e Cass. n. 1373 del 2018). 4. Conclusivamente il ricorso, respinto il secondo motivo, va accolto limitatamente al primo, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio al giudice indicato in dispositivo che dovrà quantificare l’Indennità prevista dal comma 5 dell’art. 18 novellato della L. n. 300 del 1970 e provvedere altresì alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigettato il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese. Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 marzo 2018.

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Licenziamento plurimo intimato per giustificato motivo oggettivo ex art. 3, l. n. 604 del 1966: scelta del datore di lavoro dei dipendenti da licenziare vincolata anche al rispetto delle regole di correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c. Sommario : 1. La fattispecie. – 2. Nozione e qualificazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Orientamenti giurisprudenziali e il nuovo regime sanzionatorio. – 3. I criteri di scelta nell’ipotesi di soppressione di posizioni fungibili: individuazione mediante richiamo per via analogica ai criteri dettati dall’art. 5, l. n. 223/1991.

Sinossi. Il commento analizza in prima istanza il licenziamento per giustificato motivo oggettivo alla luce del recente indirizzo giurisprudenziale della Cassazione, che non ritiene più necessaria una crisi d’impresa bensì solo una modifica dell’organizzazione dell’impresa con conseguente soppressione del posto di lavoro, delineando i diversi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza conseguenti al nuovo indirizzo interpretativo, con cenni anche al relativo regime sanzionatorio applicabile. In particolare, nel prosieguo, l’analisi si sofferma sul principio ribadito dalla Suprema Corte anche nella recente sentenza in esame, laddove nel caso in cui il recesso sia fondato sulla generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, il datore per determinare il lavoratore da licenziare nel rispetto delle regole dettate dagli artt. 1175 e 1375 c.c. – e dunque non intaccare il necessario nesso di causa tra il giustificato motivo addotto e l’atto di recesso –, deve applicare i criteri dell’anzianità di servizio e dei carichi di famiglia.

1. La fattispecie. Con ricorso la lavoratrice, premesso di essere stata assunta da una ditta di pulizia che forniva attività in appalto, conveniva in giudizio la propria datrice asserendo l’illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo disposto nei suoi confronti. Il datore di lavoro, infatti, a seguito di una riduzione dell’appalto di pulizie di circa 60 ore settimanali - nello specifico, relativamente alla pulizia di due determinati fabbricati -, decideva di sopprimere il posto di lavoro di due lavoratrici (tra cui la ricorrente) addette in quel momento alla pulizia dei predetti immobili.

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In particolare, la lavoratrice contestava la legittimità del licenziamento sotto il profilo dell’erronea individuazione da parte della società datrice dei criteri di scelta, stante la sua anzianità di servizio maggiore rispetto ad altri dipendenti rimasti in servizio nel medesimo appalto.

2. Nozione e qualificazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Orientamenti giurisprudenziali e il nuovo regime sanzionatorio.

Prima di passare all’analisi delle motivazioni offerte dalla Suprema Corte nel pronunciamento dell’illegittimità del recesso a fronte della peculiare species di giustificato motivo oggettivo per riduzione di personale omogeneo e fungibile, non può prescindersi da una analisi dell’istituto medesimo, ovvero dall’individuazione della sua nozione e dall’inquadramento normativo della fattispecie. Invero, la definizione che la legge dà di giustificato motivo oggettivo è piuttosto lacunosa. Giurisprudenza e dottrina hanno cercato, nel tempo, di definire ambiti più circoscritti nei quali collocare tale istituto al fine di una corretta qualificazione dello stesso1, laddove già la legge n. 183/2010 (art. 30) ha espressamente qualificato il gmo come una “clausola generale”, con un rinvio a categorie proprie del diritto civile e della teoria generale del diritto, introducendo altresì regole ai limiti del sindacato giurisdizionale. Come noto, le motivazioni sottese alla scelta del datore di lavoro di ricorrere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo sono individuate nella libera scelta del datore, costituzionalmente tutelata dall’art. 41 della Cost. e finalizzata ad un nuovo e diverso assetto dell’organizzazione aziendale o del processo produttivo, nonché nei fatti attinenti la sfera del lavoratore che si ripercuotono nel contesto aziendale. Tuttavia è ormai acquisito, almeno dalla dottrina più recente, che l’istituto del giustificato motivo oggettivo configura una norma a “fattispecie aperta” o “generale” o “a precetto generico” – secondo le differenti terminologie che sono state di volta in volta utilizzate – e non una “clausola generale”2. Secondo una parte della dottrina la predetta definizione evidenzia la distinzione tra le due categorie concettuali proprio per sottolineare come il giustificato motivo oggettivo sia una “norma aperta”, escludendo dunque qualsiasi riferimento a concetti quali “standard

Sulla qualificazione della fattispecie legale giustificato motivo oggettivo si vedano: Brun, Il licenziamento economico tra esigenze dell’impresa e interesse alla stabilità, Cedam, 2012, 107 ss.; Ferraresi, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento, Giappichelli, 2016, 1 ss.; Varva, Il licenziamento economico, Giappichelli, 2015, 23; Id., Sindacato giudiziale e motivo oggettivo di licenziamento, in RIDL, 2011, 475 ss.; Maresca, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: il prius, il posterius ed il nesso causale, in Perulli (a cura di), Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: giurisprudenza e dottrina a confronto, Giappichelli, 2017. Ferraresi, Il giustificato motivo oggettivo, cit., 6; Bellomo, Autonomia collettiva e clausole generali, in DLRI, 2015, 72-73; Campanella, Clausole generali e obblighi del prestatore di lavoro, ivi, 2015, 89 ss. D. Garofalo, Licenziamento e forma, F. Carinci (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, vol. III, Utet, 1998, 206-207. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 9.

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di valutazione esterni all’ordinamento” (id est, concetti propri della scienza economica ed aziendalistica)3, considerato che «con il gmo il legislatore ha semplicemente rimesso all’autonomia imprenditoriale la decisione sulle ragioni produttive ed organizzative del recesso per motivi oggettivi (e purché non ne siano provate diverse ed illecite a base del licenziamento)». L’analisi storico-letterale del testo normativo (art. 3 l. 604/1966), nonché ragioni legate alla ratio legis, inducono a ritenere che «l’espressione non autorizzi l’interprete a completare la norma con ricorso esterno all’ordinamento giuridico, essendo tale norma già in sé perfetta ed autosufficiente»4. Di converso, un’altra tesi nega che il giustificato motivo oggettivo possa costituire sia una clausola generale che una disposizione che esprime un concetto elastico, ed afferma che si tratta di una “norma completa” che non specifica le ragioni economiche e produttive a fondamento del recesso, in quanto coincidenti «con quelle insindacabilmente decise dal datore di lavoro senza alcuno scrutinio in ordine né alle motivazioni che hanno indotto il datore di lavoro ad assumere questa decisione organizzativa, né all’opportunità o convenienza di essa nel bilanciamento con la tutela della posizione del lavoratore»5. In tale ambito si è sviluppata una linea interpretativa che ammette l’esistenza di disposizioni con una “struttura semantica di tipo aperto”6, ed in tale contesto vengono individuate disposizioni a contenuto più o meno dettagliato rispetto alle quali si demanda al giudice una integrazione delle stesse, ovvero «a seconda delle varie situazioni, al magistrato si chiederà di effettuare una “integrazione valutativa” che potrà essere riferita sia a standard di carattere meta giuridico (ad es. regole o prassi di tipo etico, sociale, tecnico), sia a principi di diritto desumibili da tutte le fonti di produzione normativa non statale (ad es. la contrattazione collettiva) o dal sistema giuridico (Costituzione, Trattati Europei, leggi, ecc.)»7. Conseguentemente, la medesima dottrina ritiene che in detta “integrazione valutativa” un ruolo preponderante assumono le regole costituzionali estesamente intese anche con riguardo alle fonti europee e internazionali «quali strumenti di ascrizione del significato del gmo»8. L’art. 3 della l. 604/1966 riconosce la legittimità del licenziamento in presenza di «ragioni attinenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa», in ragione di ciò è stato affermato che il contenuto precettivo della norma rinviando a nozioni che sono tipiche delle scienze economiche non può essere individuato in base ad una mera indagine delle parole usate dal legislatore nella disposizione, bensì

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Speziale, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento tra “clausole generali”, principi costituzionali e giurisprudenza della Cassazione, in DLRI, 2018, 127 ss. Ferraresi, Il giustificato motivo oggettivo, cit., 3 ss., 49 e 51. Maresca, op. cit., 63-64. Bellomo, op. cit., 50. Speziale, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento tra “clausole generali”, cit., 131-132. Speziale, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento tra “clausole generali”, cit., 134; Loy, Diritto del lavoro e nozioni a contenuto variabile, in DLRI, 2015, 3 ss.

Giurisprudenza

– di converso – necessiterebbe di un processo di integrazione interpretativa che attinga ad elementi esterni alla disposizione9. Ed invero, nel tentativo di colmare la predetta incertezza determinata dalla eccessiva genericità delle norme di legge, ed al chiaro scopo di addivenire ad una costruzione teorico-interpretativa maggiormente solida anche in fase interpretativa, la giurisprudenza di legittimità10 ha definito la relazione tra diritto ed economia, ovvero il rapporto tra la libertà di impresa e di mercato da un lato e la tutela del lavoro dall’altro, oltre ad aver distinto i limiti dell’intervento giudiziale di fronte alla legge in ragione del bilanciamento costituzionale di principi diversi11. In realtà, la giurisprudenza ha trovato un equilibrio su singole questioni o su parti di questioni, e già con l’entrata in vigore del Jobs Act l’orientamento di legittimità che ritiene compatibile il licenziamento per giustificato motivo oggettivo con l’assenza di una crisi economica datoriale12, ha scalzato l’orientamento opposto prima prevalente13, laddove la

Speziale, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento tra “clausole generali”, cit., 135: «Tra queste le vicende di carattere economico (una crisi di impresa dovuta a ragioni contingenti di mercato o a situazioni di difficoltà di carattere più strutturale; la volontà di ridurre i costi ed aumentare i profitti anche in assenza di crisi, il miglioramento della competitività), od organizzative (innovazione tecnologica che determini una modifica della struttura produttiva). Oppure quelle connesse alla sola organizzazione del lavoro (accorpamento o suddivisione di mansioni, ristrutturazioni interne delle divisioni o degli uffici), nella misura in cui, ovviamente, tutte queste situazioni siano tali da incidere sul livello occupazionale». In senso contrario, Ferraresi, Il giustificato motivo oggettivo, cit., 49. 10 Cass., 2 ottobre 2006, n. 21282 in Giust. civ. Mass., 2006, 10; Cass., 20 agosto 2003, n. 12270, in GC Mass., 2005, 6; Trib. Roma, 15 gennaio 2009, inedita a quanto consta, in cui si legge: «Per costante giurisprudenza della Suprema Corte in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo – nella cui nozione rientra anche l’ipotesi di riassetti organizzativi attuati per la più economica gestione dell’azienda, purché non pretestuosi né strumentali, bensì volti a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti che influiscano decisamente sulla normale attività produttiva imponendo un’effettiva riduzione dei costi – grava sull’imprenditore l’onere della prova tanto dell’effettività delle ragioni poste a fondamento del licenziamento, quanto dell’impossibilità di impiego del dipendente licenziato nell’ambito dell’organizzazione aziendale; l’onere probatorio relativo a tale ultimo elemento, concernendo un fatto negativo, va assolto mediante la dimostrazione dei correlativi fatti positivi, come il fatto che i residui posti di lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, al tempo del recesso, stabilmente occupati, o il fatto che dopo il licenziamento – e per un congruo periodo – non sia stata effettuata nessuna assunzione nella stessa qualifica». Così anche Trib. Milano, 29 marzo 2008, in LG, 2008, 11, 1171: «Nella nozione di giustificato motivo oggettivo di licenziamento è riconducibile anche l’ipotesi del riassetto organizzativo dell’azienda attuato al fine di una più economica gestione di essa e deciso dall’imprenditore non semplicemente per un incremento del profitto, ma per far fronte a sfavorevoli situazioni, non meramente contingenti, influenti in modo decisivo sulla normale attività produttiva, imponendo un’effettiva necessità di riduzione dei costi; tale motivo oggettivo è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, atteso che tale scelta è espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost., mentre al giudice spetta il controllo della reale sussistenza del motivo addotto dall’imprenditore, con la conseguenza che non è sindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il lavoratore licenziato, sempre che risulti l’effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato, non essendo, peraltro, necessario, ai fini della configurabilità del giustificato motivo, che vengano soppresse tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore licenziato, ben potendo le stesse essere solo diversamente ripartite ed attribuite». 11 Caruso, La fattispecie “giustificato motivo oggettivo di licenziamento” tra storie e attualità, in Perulli (a cura di), op. cit., 3 ss. 12 Cfr. Cass., 7 agosto 2017, n. 19655, in LG, 2017, 1090, con nota di Rossi, nella quale la Corte di legittimità ha affermato che è da considerare legittimo un licenziamento intimato pur in mancanza di una situazione di crisi, allo scopo di aumentare la redditività e l’efficienza gestionale dell’azienda. Cass.,15 giugno 2017, n. 14871; Cass., 31 maggio 2017, n. 13808 entrambe in De Jure Banca dati online; Cass., 24 maggio 2017, n. 13015, in LG, 2017, 1089, con nota di Rossi; Cass., 15 febbraio 2017, n. 4015, in NGL, 2017, 309; Cass., 7 dicembre 2016, n. 25201, in FI, 2017, I, 123, con nota di G. Santoro-Passarelli e in FI, 2017, I, 590 (m), con nota di Ferrari; Cass., 30 novembre 2016, n. 24458, in Rass. dir. farmaceutico, 2017, 277; Cass., 28 settembre 2016, n. 19185, in Labor, 2017, 183, con nota di Cavallini e in GD, 2016, fasc. 43, 52, con nota di Ivella; Cass., 20 settembre 2016, n. 18409, in RGL, 2017, II, 57, con nota di Caponetti, Cass., 21 luglio 2016, n. 15082, in De Jure Banca dati online; Cass., 1 luglio 2016, n. 13516, in NGL, 2017, 66; Cass., 20 novembre 2015, n. 23791, in MGL, 2016, 461, con nota di Pizzuti; Cass., 18 novembre 2015, n. 23620, in De Jure Banca dati online. 13 Cass., 16 marzo 2015, n. 5173; Cass., 26 settembre 2011, n. 19616; Cass., 2 ottobre 2006, n. 21282; Cass., 25 marzo 2011, n. 7006, tutte

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vecchia tesi presupponendo l’andamento negativo dell’azienda, sottintendeva una concezione del licenziamento quale extrema ratio, ciò che però non appare suffragato né dalla lettera dell’art. 3, l. n. 604/66 tantomeno dal dato costituzionale14, elementi che invece farebbero propendere per la soluzione opposta15. «E sul piano sistematico, non va dimenticato come la concezione dell’extrema ratio avesse come fondamento prossimo la tutela reale ex art. 18 st. lav. – con il conseguente “diritto al posto”, o alla stabilità del rapporto –, disposizione prima incisa dalla l. n. 92/2012, poi superata dal d.lgs. n. 23/2015. Proprio perché l’alternativa tra riparazione di perdite e licenziamento espansivo è in sé irrilevante ai fini della legittimità del recesso, la S.C. afferma che l’opzione non richiede di essere esplicitata nell’atto scritto ex art. 2, comma 2, l. n. 604/1966. Ciò non significa – e la Cassazione opportunamente lo precisa – che una crisi d’impresa non possa essere all’origine della riduzione di personale: in tale evenienza, il datore non avrà remore a esternarla ed essa formerà oggetto del sindacato giudiziale sulla sussistenza»16. In realtà, tuttavia, la raggiunta stabilità sulla configurazione della fattispecie del giustificato motivo oggettivo è avvenuta con la sentenza della Corte di Cassazione n. 25210 del 2016 con cui i giudici di legittimità hanno aderito all’orientamento più “liberista”17, secondo il quale qualsiasi ragione economica ed organizzativa, purché effettivamente esistente e non pretestuosa, è tale da poter giustificare il licenziamento18. Di fatto, osserva la Corte che «le ragioni inerenti all’attività produttiva e all’organizzazione del lavoro “possono essere le più diverse, e non solo quelle che ne riconoscono la legittimità, se “dirette a fronteggiare situazioni sfavorevoli” (Cass., n. 9310 del 2001, in motivazione), non potendosi distinguere nelle ragioni economiche a sostegno della decisione imprenditoriale “tra quelle determinate da fattori esterni all’impresa o di mercato, e quelle inerenti alla gestione dell’impresa o volte ad una organizzazione più conveniente per un incremento del profitto»19. La Suprema Corte ha successivamente confermato la predetta pronuncia, precisando che «le ragioni produttive ed organizzative (del gmo) non coincidono, né si identificano con la mera soppressione del posto, ma ne costituiscono causa efficiente»20. In detto rinnovato contesto interpretativo un cenno merita anche la nuova tutela applicabile a seguito della riforma dell’art. 18 st. lav. per opera dell’art. 1 della l. n. 92/2012,

reperibili in De Jure Banca dati online. Speziale, Il giustificato motivo oggettivo: extrema ratio o “normale” licenziamento economico?, in Perulli (a cura di), op. cit. 14 Cass., 7 dicembre 2016, n. 25201, in De Jure Banca dati online. 15 Ferraresi, Recenti sviluppi del dibattito sul giustificato motivo oggettivo di licenziamento, in Working paper Adapt, n. 12/2017. 16 Ferraresi, Recenti sviluppi, cit. Cass., 15 febbraio 2017, n. 4015; Cass., 31 maggio 2017, n. 13808, entrambe in De Jure Banca dati online; Trib. Bari, 3 novembre 2016, inedita a quanto consta. 17 Varva, Giurisprudenza e licenziamento economico, Orientamenti in tema di sindacato giudiziale, dattiloscritto del 2016, 1 ss. 18 Cass., 7 dicembre 2016, n. 25201, in FI, 2017, I, 123, con nota di G. Santoro-Passarelli e Ferrari. 19 Cass., 11 aprile 2003, n. 5777. «La sentenza 25201/2016 afferma questi principi in base ad una pluralità di argomentazioni. La Corte parte dalla formulazione letterale dell’art. 3 della l. 604/1966 – che non consentirebbe di attribuire rilievo alla esistenza di serie ragioni di crisi aziendale – per poi motivare le sue conclusioni alla luce dei principi costituzionali (artt. 4 e 41) e di quelli espressi da fonti europee (art. 30 della Carta di Nizza, art. 24 della Carta Sociale Europea). Inoltre il diverso orientamento – fondato sulle “situazioni sfavorevoli” no contingenti – si tradurrebbe in un sindacato sulla congruità ed opportunità della scelta organizzativa, inibita dall’art. 30 della l. 183/2010, che impedirebbe un sindacato di merito sulle scelte imprenditoriali», Speziale, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento tra “clausole generali”, cit., 139. 20 Cfr. Cass., 3 maggio 2017, n. 10699 e Cass., 28 settembre 2016, n. 19185, entrambe in De Jure banca dati online.

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che ha mutato il quadro sanzionatorio nel senso di rendere la tutela reale eccezione alla regola e sanzione applicabile in ipotesi limitate di illegittimità tassativamente indicate dal legislatore. Per i lavoratori rientranti nella sfera di applicabilità dell’art. 18 l. n. 300/1970, ed assunti prima del 7 marzo 2015, in sostanza la reintegrazione non è più una conseguenza automatica che scaturisce dall’accertamento dell’ingiustificatezza del licenziamento, ma si configura come una tutela residuale, invocabile in presenza di determinati presupposti e che lascia spazio a quella che nell’impianto normativo costituisce la regola del sistema sanzionatorio, ovvero la tutela meramente indennitaria. Difatti, con la anzidetta pronuncia i giudici di legittimità hanno ribadito che la ragione inerente all’attività produttiva (art. 3, l. n. 604/1966) è quella che determina un effettivo ridimensionamento riferito alle unità di personale impiegate in una ben individuata posizione lavorativa, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni economiche sfavorevoli o di crisi aziendali21. La presenza di una tale esigenza, poi, di per sé non rende legittimo il recesso del datore di lavoro se ad esso non si aggiunge l’impossibilità di una diversa collocazione del lavoratore da licenziare (repêchage) in altra posizione lavorativa analoga a quella soppressa, di talché «nella nozione di licenziamento per giustificato motivo oggettivo rientra sia l’esigenza della soppressione del posto di lavoro sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore», il cui onere probatorio negativo, anche di tipo indiziario, incombe sullo stesso datore di lavoro. A fronte di queste premesse la Corte, investita della pronuncia sulla reale portata applicativa dell’art. 18, comma 7, st. lav. ed, in particolare, sulla possibilità di una residuale operatività della tutela reintegratoria ha osservato che, una volta accertata l’ingiustificatezza del licenziamento per carenza di uno dei due presupposti di legittimità, il giudice di merito ai fini dell’individuazione del regime sanzionatorio deve verificare se sia manifesta, ossia evidente, l’insussistenza anche di uno solo di essi, concludendo con l’enunciazione del seguente principio: «La verifica del requisito della “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento” concerne entrambi i presupposti di legittimità del giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di collocare altrove il lavoratore. La “manifesta insussistenza” va riferita ad un evidente, e facilmente verificabile sul piano probatorio, assenza dei suddetti presupposti a fronte della quale il giudice può applicare la disciplina di cui al comma 4 del medesimo art. 18, ove tale regime sanzionatorio non sia eccessivamente oneroso per il datore di lavoro»22. In detto contesto la Corte Costituzionale, con la nota e recentissima sentenza del novembre scorso n. 194/2018, ha ridisegnato il sistema delle tutele economiche introdotte dal d.lgs. n. 23/2015 nell’ipotesi di licenziamento individuale ingiustificato, rectius ha dichiara-

Sul punto v. anche: Cass., 7 dicembre 2016, n. 25201; Cass., 3 maggio 2017, n. 10699; Cass., 20 ottobre 2017, n. 24882, tutte in De Jure banca dati online. 22 Cass., 2 maggio 2018, n. 10435 in De Jure banca dati online.

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to incostituzionale l’art. 3, comma 1, del citato provvedimento legislativo per contrasto con gli artt. 3, 4, primo comma, e 35, primo comma, della Costituzione nonché con gli artt. 76 e 177, primo comma, della Costituzione in relazione all’art. 24 della Carta Sociale Europea, nella parte in cui fissa un meccanismo rigido ed uniforme per il calcolo dell’indennità prevista per il licenziamento ingiustificato dei lavoratori assunti dal 7 marzo 2015. Ed invero, a seguito della pronuncia in esame, l’importo della indennità prevista ex art. 3, primo comma, d.lgs. n. 23/2015, non è più predeterminato ex lege ma viene demandato ad una valutazione discrezionale del giudice, sulla base di alcuni criteri derivati dal sistema normativo nell’ambito di una scala di valore da un minimo di 6 mensilità ad un massimo di 36 mensilità retributive. Dunque, la Corte Costituzionale ha riaffermato la questione primigenia del bilanciamento imposto dalla Costituzione (art. 3 Cost.) in tema di recesso datoriale fra diritto al lavoro da un lato (artt. 4, primo comma, e 35, primo comma, Cost.) e libertà d’iniziativa economica privata dall’altro (art. 41, primo comma, Cost.), ritenendo non corretto il calcolo dell’indennità ancorato all’unico criterio dell’anzianità di servizio del lavoro, in quanto - in tal modo - omologa ingiustificatamente situazioni diverse23. In tal senso, la Consulta indica i criteri insiti nel sistema che il giudice deve utilizzare per la determinazione del giusto risarcimento, ponderato rispetto alla singola situazione, richiamando sia gli indici fissati dall’art. 8 l. 604/66 (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’impresa, anzianità di servizio del prestatore di lavoro, comportamento e condizioni delle parti), sia quelli indicati dall’art. 18, quinto comma, st. lav. (anzianità di servizio valutata in considerazione delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti), dichiarando dunque il proprio intento: ricondurre la portata della tutela economica di cui all’art. 3, primo comma, d.lgs. n. 23/2015 nell’ambito dell’esame che ha interessato tanto l’indennità risarcitoria prevista dall’art. 8, l. 604/66, quanto l’indennità risarcitoria onnicomprensiva posta dall’art. 18, quinto comma, st. lav., come modificato dalla l. 92/2012, ritenute entrambe di natura esclusivamente o prevalentemente risarcitoria dalla dottrina maggioritaria24.

I criteri di scelta nell’ipotesi di soppressione di posizioni fungibili: individuazione mediante richiamo per via analogica ai criteri dettati dall’art. 5, l. n. 223/1991. In detto nuovo assetto della giurisprudenza che ha contribuito all’estensione della nozione di giustificato motivo oggettivo del licenziamento, si inquadra il tema oggetto della

M.T. Carinci, La Corte Costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel Jobs Act, e oltre, in WP D’Antona, n. 378/2018, 14 e ss.: «l’applicazione di quell’unico criterio comporta che lavoratori con pari anzianità di servizio, ma che, in connessione ad altre circostanza, abbiano sofferto danni diversi, percepiscano comunque un identico risarcimento». 24 M.T. Carinci, ivi, 13-14.

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sentenza in esame, ovvero l’individuazione dei criteri di scelta da adottare nella selezione del personale da licenziare. Già con la sentenza n. 25192 del 7 dicembre 201625 la Corte di Cassazione si era posta la questione: se il datore di lavoro possa individuare i criteri di scelta autonomamente e discrezionalmente, o se - di converso - gli stessi debbano essere connotati da una oggettività determinabile a priori mediante il richiamo per via analogica anche ai criteri previsti per i licenziamenti collettivi nel rispetto del principio di buona fede 26. Ed invero, la Suprema Corte nella disamina delle censure avanzate dal lavoratore, ha focalizzato la propria analisi nello stabilire se, ai fini del rispetto dei principi di buona fede e di correttezza dettati dagli artt. 1375 e 1175 c.c., i criteri per selezionare il lavoratore da licenziare possano essere individuati dal datore di lavoro ovvero se tali criteri debbano essere connotati da un’oggettività determinabile ex ante, esclusivamente mediante il ricorso ai criteri di cui all’art. 5 della l. n. 223/1991. La soluzione offerta dai giudici di legittimità ha chiarito che l’art. 5 della l. n. 223/1991 offre sicuramente uno standard idoneo a rispettare i principi di buona fede e di correttezza, ma ciò non esclude la possibilità di «utilizzare altri criteri, purché non arbitrari, ma improntati a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati», evidenziando altresì che «il maggior costo della retribuzione, il minore rendimento lavorativo e le condizioni economiche complessive di ciascun lavoratore, appaiono ragionevoli in quanto oggettivamente enucleabili tra i fatti riferibili alla comune esperienza con riguardo alle qualità e alle condizioni personali del lavoratore; inoltre, tali criteri si prestano, ciascuno di essi ed anche in concorso tra loro, alla elaborazione di una graduatoria e dunque consentono, su basi oggettive, una comparazione tra tutti i lavoratori interessati dalla riduzione dell’organico in quanto assegnati a posizioni di lavoro fungibili»27. Dunque, con la sentenza in esame n. 19732/2018, la Suprema Corte torna a pronunciarsi sul tema in esame, tuttavia chiarendo preliminarmente che, nel caso di licenziamento per ragioni inerenti l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro, allorquando il giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, la scelta del dipendente da licenziare per il datore di lavoro non è totalmente libera. Essa, infatti, risulta limitata oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi, anche il recesso di una di esse.

G. Mazzotta, in www.rivistalabor.it, 28 febbraio 2017; G. Santoro Passarelli, Il Licenziamento per giustificato motivo oggettivo, “organizzativo”: la fattispecie, in FI, 2017, I, 134; Ferrari, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e nomofilachia, in FI, 2017, I, 590. 26 Nella specie il recesso era stato conseguenza di una riorganizzazione della struttura finalizzata alla riduzione dei costi per fronteggiare il calo di fatturato e tale riorganizzazione aveva coinvolto un reparto nel quale operavano più lavoratori che svolgevano analoghe mansioni. In particolare, l’azienda aveva intimato il licenziamento al dipendente che comportava maggiori costi e che percepiva altri redditi, oltre ad essere risultato il meno “performante”, criteri condivisi dalla Corte di merito, che aveva riformato la sentenza di primo grado. 27 In senso conforme v. Cass., 21 dicembre 2001, n. 16144 e Cass., 8 luglio 2016, n. 14021, entrambe in De Jure banca dati online.

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Secondo i Giudici di legittimità i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona fede sono quelli previsti, in tema di licenziamento collettivo, dall’art. 5 della l. n. 223/1991, cioè l’anzianità di servizio ed i carichi da famiglia (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico - produttive e organizzative data la situazione di totale fungibilità tra i dipendenti). È nel perimetro tracciato dalle precedenti pronunce sopra richiamate che si è mossa la Suprema Corte nella sentenza oggetto del presente commento, laddove ha ribadito la logica del surrichiamato indirizzo giurisprudenziale che impone che lo scrutinio della legittimità del comportamento datoriale detta essere operato in virtù dei parametri della correttezza e della buona fede, i quali – a loro volta – potranno essere scrutinati mediante l’applicazione – pur nella diversità dei rispettivi regimi – dei criteri dettati dalla disciplina per i licenziamenti collettivi, «e conseguentemente, prendere in considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell’anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico-produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti)». La Suprema Corte con attenta e chiara motivazione ha puntualizzato che il ricorso a detti criteri è giustificato dal costituire gli stessi «uno standard particolarmente idoneo a consentire al datore di lavoro di esercitare il suo, unilaterale, potere selettivo coerentemente con gli interessi del lavoratore e con quello aziendale (cfr. Cass. n. 6667/2002)»28. Ne consegue, per il Giudice di legittimità, l’applicazione a favore della lavoratrice illegittimamente licenziata della sola tutela indennitaria (ex art. 18, comma 5, l. 300/1970), essendo previsto, ai sensi del nuovo regime sanzionatorio introdotto dalla l. 92/2012, il ripristino del rapporto di lavoro nelle sole ipotesi in cui l’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento è connotata di una particolare evidenza. Lorena Carleo

A detta pronuncia ha fatto eco la successiva recente sentenza Cass., 30 agosto 2018, n. 21438, ove la Suprema Corte, nel richiamare il proprio orientamento già ampiamente rivelato nella sentenza oggetto del presente commento, ha altresì precisato: «Del pari (cfr. Cass. 28/03/2011 n. 7046) si è rilevato che quando il giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, non sono utilizzabili né il normale criterio della posizione lavorativa da sopprimere in quanto non più necessaria, né il criterio della impossibilità di repêchage (in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono potenzialmente licenziabili). Non è, tuttavia, vero che la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare sia per il datore di lavoro totalmente libera: essa, infatti, risulta, limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi anche il recesso di una di esse (Cass. 21.12.01 n. 16144). In questa situazione, pertanto, nella giurisprudenza si è posto il problema di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona tede (Cass. 6.9.03 n. 13058) e si è ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criteri che la l. n. 223/1991, all’art. 5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l’ipotesi in cui l’accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi. Conseguentemente si è ritenuto che possano essere presi in considerazione, in via analogica, i criteri dei carichi di famiglia e dell’anzianità atteso che non assumono rilievo le esigenze tecnico-produttive e organizzative, data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti, (cfr. Cass. n. 16144 del 2001 cit. e anche Cass. 11/06/2004 n. 11124)».

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Giurisprudenza Tribunale di Milano, sentenza 10 settembre 2018, n. 1853; Giud. Dossi – M.A.N.M.E. (avv. Dilonardo) c. Foodinho s.r.l. (avv. Tanca, Pagani). Lavoro (rapporto di) – Autonomia e subordinazione – Lavoro dei ciclo-fattorini – Subordinazione – Assenza di un vincolo di presenza al lavoro e di orario – Insussistenza – Collaborazione etero-organizzata – Mancata prova dell’assoggettamento della prestazione al potere di coordinamento spazio-temporale del creditore – Insussistenza.

L’assenza di vincoli nella determinazione dell’an e del quantum della prestazione rappresenta un fattore essenziale dell’autonomia organizzativa, che si traduce nella libertà di stabilire la quantità e la collocazione temporale della prestazione lavorativa, i giorni di lavoro e quelli di riposo e il loro numero, incompatibile sia con il vincolo di subordinazione sia con l’art. 2, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81. Omissis. Motivi della decisione in fatto e in diritto Con ricorso al Tribunale di Milano, quale giudice del lavoro, depositato in cancelleria il 26 giugno 2017, M.N.M.E., premesso: – di avere stipulato in data 20 settembre 2016 un contratto di collaborazione coordinata e continuativa a tempo indeterminato con Foodinho s.r.l., con il quale gli era stato conferito, a decorrere dal 23 settembre 2016, l’incarico di addetto alle consegne a domicilio basate sulla piattaforma on line per smartphone, ideata dalla convenuta per consentire lo scambio di beni attraverso una rete di operatori; – che, indipendentemente dal contenuto del contratto, egli aveva lavorato senza soluzione di continuità dal 30 settembre 2016 al 12 gennaio 2017 (quando era rimasto vittima di un infortunio sul lavoro che lo aveva costretto ad assentarsi fino al 28 marzo 2017), svolgendo mansioni di fattorino per la consegna di pasti pronti ed altri beni di consumo; – di avere osservato per l’intero periodo un orario di lavoro a tempo pieno, rimanendo a disposizione del datore di lavoro per otto ore al giorno – in fasce orarie variabili comunicate periodicamente – per sette giorni alla settimana; – di avere effettuato i servizi di presa e/o consegna – assegnatigli tramite app sullo smartphone o personalmente dai referenti aziendali F.M. e M.P. – utilizzando la propria automobile, nonché un contenitore termico per i cibi e un caricabatteria portatile messi a disposizione dal datore di lavoro; – di avere osservato gli ordini e le direttive, in merito al lavoro da svolgere e alle consegne da effettuare per ogni fascia oraria giornaliera, impartiti dalla convenuta tramite comunicazioni che transitavano per lo più via app e talora venivano riferite direttamente dai signori M. e P.;

– di essere tenuto a comunicare a questi ultimi eventuali assenze o ritardi o mancata disponibilità nelle fasce orarie di servizio, fornendo altresì idonee giustificazioni; – che a M. e P. doveva rivolgersi anche per fruire di permessi e ferie, peraltro mai richiesti, né goduti; – di avere percepito la retribuzione oraria concordata di € 7,35 lordi, che veniva maggiorata nei giorni festivi e poteva essere incrementata nei casi in cui il ricorrente eseguisse due o più consegne in un’ora; – che la società era receduta dal contratto di collaborazione coordinata e continuativa con lettera datata 21 dicembre 2016 e con decorrenza dal 31 dicembre 2016; – che contestualmente al recesso il datore di lavoro gli aveva sottoposto per la sottoscrizione un contratto di collaborazione occasionale ex art. 2222 c.c., che, tuttavia, non era stato firmato dalle parti; – di avere comunque continuato a lavorare per la convenuta, con le medesime modalità del periodo precedente, sino al 12 gennaio 2017, quando era rimasto vittima di un infortunio sul lavoro; – che, infatti, quel giorno alle ore 21.00, mentre si trovava alla guida dell’auto per effettuare una consegna, era stato tamponato da un altro veicolo; – di avere riportato, in conseguenza dell’infortunio, un trauma distorsivo al rachide cervicale; – di avere denunciato l’infortunio all’INAIL; – che l’INAIL aveva certificato l’inabilità temporanea, con prognosi sino al 28 marzo 2017; – di avere chiesto al datore di lavoro, tramite email in data 28 marzo 2017, la riattivazione dell’account al fine di riprendere l’attività lavorativa; – di non avere ottenuto alcun riscontro dalla convenuta; – che durante l’assenza per infortunio si era informato presso la convenuta sulle modalità di rientro in servizio e che M.P. gli aveva risposto che non avrebbe

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più potuto lavorare poiché aveva creato problemi con l’INAIL, in tal modo di fatto licenziandolo verbalmente; ciò premesso, ha rassegnato le seguenti conclusioni: accertare e dichiarare la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con orario di lavoro full time di 40 ore settimanali (o con il diverso orario accertato in corso di causa) dal 23 settembre 2016 al 28 marzo 2017 o per il diverso periodo accertato in corso di causa; accertare e dichiarare il diritto del ricorrente ad essere inquadrato, alle dipendenze di Foodinho s.r.l., dal 23 settembre 2016 al 28 marzo 2017 (o per il diverso periodo accertato in corso di causa), nel 6° livello CCNL Terziario o in un diverso livello anche di diverso contratto collettivo; condannare Foodinho s.r.l. a corrispondere al ricorrente l’importo di € 6.082,35 (o il diverso importo ritenuto di giustizia) a titolo di differenze retributive e istituti contrattuali (tredicesima, quattordicesima, ferie e TFR) maturati dal 23 settembre 2016 al 28 marzo 2017; accertare e dichiarare l’inefficacia del licenziamento intimato oralmente dalla società convenuta al ricorrente con decorrenza dal 28 marzo 2017 e, per l’effetto, condannare la convenuta, ai sensi dell’art. 2 d.lgs. 4 marzo 2015 n. 23, a reintegrare il ricorrente nel posto di lavoro e a risarcirgli il danno sofferto, mediante pagamento di un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, determinata nell’importo lordo corrispondente al netto di € 1.271,55 mensili (€ 7,35 x 173) dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione o nel diverso importo mensile ritenuto di giustizia, in ogni caso in misura non inferiore a cinque mensilità. Il tutto con interessi e rivalutazione monetaria e con vittoria di spese e competenze di causa, da distrarsi a favore del procuratore antistatario. Costituendosi ritualmente in giudizio, Foodinho s.r.l. ha chiesto, in via preliminare, di dare atto della decadenza del ricorrente dall’impugnazione del contratto di collaborazione coordinata e continuativa e, per l’effetto, di rigettare le domande proposte per il periodo dal 23 settembre al 31 dicembre 2016, coperto da tale contratto; in via principale ha chiesto di rigettare integralmente il ricorso avversario, in quanto infondato in fatto e in diritto; in via subordinata, per l’ipotesi di accoglimento delle domande avversarie, di determinare eventuali differenze retributive e/o la retribuzione mensile di riferimento ai fini risarcitori con esclusivo riferimento ai minimi tariffari del CCNL ex art. 36 della Costituzione e di detrarre dalle spettanze eventualmente dovute, tanto per la diversa qualificazione del rapporto di lavoro quanto per il licenziamento, gli importi percepiti dal ricorrente, successivamente al 12 gennaio 2017, per lo svolgimento di attività lavorativa di qualunque genere, ovvero quanto il ricorrente avrebbero potuto percepire in virtù di altra attività lavorativa nella misura accertata in corso di causa e/o ritenuta di giustizia.

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Con vittoria di spese e competenze di causa. Preliminarmente va respinta l’eccezione di decadenza formulata da Foodinho s.r.l. in relazione alle domande attinenti al periodo dal 23 settembre al 31 dicembre 2016, fondata sull’omessa impugnazione del contratto di collaborazione coordinata e continuativa nei termini di cui all’art. 32, comma 3, lett. b) legge 4 novembre 2010 n. 183. La norma invocata estende il meccanismo impugnatorio delineato dall’art. 6 legge 15 luglio 1966 n. 604 (come modificato dall’art. 32, comma 1, legge 4 novembre 2010 n. 183) “al recesso del committente nel rapporto di collaborazione coordinata e continuativa anche nella modalità a progetto”. La decadenza opera unicamente con riguardo all’impugnazione del recesso e non concerne ulteriori e diverse domande relative al rapporto, quali, in ipotesi, domande di riqualificazione giuridica o di differenze retributive. Nel caso di specie, l’odierno ricorrente non ha svolto alcuna domanda avverso il recesso di Foodinho s.r.l. dal contratto di collaborazione coordinata e continuativa, comunicato con lettera in data 21 dicembre 2016 (allegata sub doc. 7 fascicolo ricorrente). Le domande proposte in relazione al periodo dal 23 settembre 2016 al 31 dicembre hanno ad oggetto esclusivamente la riqualificazione giuridica del rapporto (da autonomo a subordinato) e il riconoscimento delle correlative differenze retributive. Alla luce di quanto precedentemente esposto, in relazione a tali domande non opera la decadenza di cui all’art. 32, comma 3, lett. b) legge 4 novembre 2010 n. 183, con conseguente rigetto della relativa eccezione. Tanto premesso, nel merito le domande svolte da M.A.N.M.E. non possono trovare accoglimento. La ricostruzione dei fatti, quale emerge dalla disamina della documentazione in atti e dalle risultanze dell’istruttoria orale, non consente di ritenere provata la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato. Le parti hanno sottoscritto il 20 settembre 2016 un contratto di collaborazione coordinata e continuativa, attraverso il quale M.A.N.M.E. ha manifestato la propria disponibilità a fornire a Foodinho s.r.l. collaborazione per “la consegna di beni oggetto dell’interazione” attraverso “una piattaforma online (applicazione) su smartphone, per consentire lo scambio di beni, non solo alimentari tra soggetti diversi attraverso una rete di operatori” (cfr. contratto allegato sub doc. 3 fascicolo ricorrente). Nel contratto si stabilisce che il collaboratore provvederà a svolgere le suddette prestazioni con le seguenti modalità: “– senza alcun obbligo di reperibilità e senza alcun obbligo di prestazione minima giornaliera, settimanale o annuale, il collaboratore, nella più ampia autono-

Michele Forlivesi

mia ed ogniqualvolta lo vorrà, si collegherà all’applicazione di cui sopra per segnalare la sua disponibilità ad effettuare un servizio; – l’applicazione, all’occorrenza, invierà la richiesta di un servizio di ricezione e consegna che il collaboratore, a sua discrezione, valuterà se accettare alle condizioni proposte; – l’applicazione non invierà la domanda del servizio ad un singolo operatore ma a tutti quelli che hanno dichiarato, attraverso l’applicazione, la loro disponibilità e che sono al momento nelle condizioni di completare il servizio specificato dall’applicazione; – il collaboratore, dopo avere esplicitato la disponibilità ad eseguire il servizio, se assegnatogli, si adopererà per completare l’attività indicata dall’applicazione”. Attraverso l’istruttoria testimoniale è stato ricostruito il modello di organizzazione dell’attività di consegna a domicilio tramite piattaforma, adottato dalla convenuta nel periodo oggetto di domanda, con particolare riguardo alle modalità di esecuzione della prestazione da parte dei fattorini – detti anche driver o glover – che effettuano il servizio in bicicletta, in motorino o in automobile. Dalle testimonianze assunte è emerso in modo univoco che ad ogni fattorino veniva fornito dalla società un applicativo (c.d. app) da installare nello smartphone. Attraverso tale applicativo il fattorino poteva indicare in un calendario predisposto dall’azienda i giorni e le ore in cui si rendeva disponibile a prestare attività lavorativa. Il calendario era accessibile inizialmente una volta alla settimana e successivamente ogni tre giorni e con la stessa cadenza il fattorino poteva prenotare le fasce orarie (c.d. slot) di suo interesse. La decisione se lavorare, in quali giorni, per quante ore e in quali fasce orarie era rimessa in via esclusiva al fattorino, che poteva anche non prenotare alcuno slot, né doveva garantire un numero minimo di ore di lavoro giornaliero o settimanale. Neppure la società era tenuta ad assicurare al fattorino un numero minimo di ore di lavoro: nel calendario, consultabile attraverso la app e in cui il fattorino poteva inserire le proprie disponibilità, comparivano, infatti, solo gli slot preventivamente selezionati dalla convenuta. Le circostanze suindicate sono state concordemente riferite dai testi A.S., S.R., I.S. (che lavorarono come fattorini per la convenuta rispettivamente dall’inizio del 2016 a febbraio 2017, da maggio 2016 a novembre 2017 e da novembre 2016 ad aprile/maggio 2017) e M.P. (dipendente di Foodinho s.r.l. da marzo 2016 con funzioni di responsabile dell’ufficio di Milano). Entro un determinato lasso temporale – indicato dal teste A.S. come coincidente con il giorno dell’inserimento e dal teste S.R. nelle 48 ore successive – il

fattorino poteva modificare o revocare liberamente le disponibilità inserite nel calendario. Superato questo periodo era ancora possibile effettuare modifiche; tuttavia, secondo quanto riferito dai testi A.S. e I.S., in questo caso “veniva abbassata la fedeltà; questo significava che diminuiva nel calendario la possibilità di scegliere le ore in cui lavorare” (così in particolare il teste A.S.). Durante la fascia oraria per la quale aveva dato la propria disponibilità a lavorare, il fattorino doveva recarsi nell’area di copertura del servizio (che i testi A.S., S.R. e I.S. hanno indicato come coincidente con l’area della città di Milano interna alla circonvallazione delimitata dalla linea del bus 90-91) e accedere alla piattaforma tramite app. La app consentiva di visualizzare gli ordini di consegna, selezionarli ed accettarli; vi era anche una funzionalità di ricezione e accettazione automatica, che il fattorino poteva scegliere di attivare. Egli non era obbligato a selezionare ed eseguire un numero minimo di consegne (cfr. sul punto in particolare la testimonianza di S.R.: “nell’applicazione si poteva scegliere se ricevere automaticamente gli ordini o selezionarli dalla lista; quando si sceglieva di ricevere l’ordine automaticamente, questo veniva anche accettato automaticamente. Questa scelta si poteva fare di giorno in giorno e anche cambiare all’interno dello stesso turno. Potevo anche non selezionare nessun ordine per un intero turno […] Non dovevo effettuare un numero minimo di ordini per turno”). In caso di accettazione di un ordine di consegna, il fattorino “deve eseguirlo subito. Se cambia idea e non vuole eseguirlo deve scrivere alla chat di supporto chiedendo di riassegnarlo” (cfr. testimonianza di M.P.). Il rifiuto o la mancata selezione di ordini di consegna, così come la richiesta di riassegnazione di un ordine o il mancato collegamento alla piattaforma durante le fasce orarie per le quali aveva manifestato la propria disponibilità, concorrevano a determinare l’“abbassamento della fedeltà”, da cui discendeva la restrizione, per il fattorino, delle possibilità di prenotare in futuro gli slot secondo le proprie preferenze. Ciò emerge in particolare dalle deposizioni dei testi A.S. e I.S. Anche il teste S.R. (che pure ha dichiarato di non sapere “se ci fossero meccanismi di ‘abbassamento della fedeltà’ in conseguenza dei quali il driver vedesse diminuito il numero di ore in cui poter lavorare e la possibilità di scegliere le fasce orarie”) ha confermato che ad ogni fattorino era assegnato un punteggio che esprimeva il livello di gradimento dello stesso, salvo imputare l’assegnazione di tale punteggio alla valutazione espressa dai clienti (“sull’applicazione risultava un punteggio relativo al driver; il punteggio dipendeva dalla valutazione del cliente”). Il teste M.P., a sua volta, ha riferito: “il sistema assegna un punteggio a ciascun glover; non so esattamente

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come funzioni il meccanismo; non so se il punteggio dipenda solo dalle valutazioni dei clienti o anche dal fatto che il glover non si presenti nell’area di consegna, non accetti gli ordini, non li selezioni etc.”. Così ricostruite le modalità di esecuzione della prestazione, può ritenersi accertato che anche il ricorrente abbia operato secondo le modalità descritte, considerato che esse erano applicate in modo generalizzato a tutti i fattorini e che i testi A.S. e I.S. le hanno espressamente riferite anche al ricorrente (cfr. testimonianza di A.S.: “il ricorrente faceva il driver come me; facevamo spesso gli stessi turni; lavorava secondo le mia stesse modalità”; testimonianza di I.S.: “il ricorrente utilizzava l’auto, io la bici. […] A lui venivano assegnati gli ordini ‘speciali’ (ad esempio portare 20 pizze); per il resto il nostro lavoro funzionava nello stesso modo”). È poi incontestato in causa – e confermato dai testi escussi – che per effettuare le consegne il ricorrente utilizzasse la propria automobile (cfr. in particolare testimonianza di I.S.: “i mezzi erano di nostra proprietà”). Quanto al compenso, il contratto di collaborazione coordinata e continuativa concluso tra le parti così dispone: “il collaboratore verrà informato dell’entità del compenso per ogni lavoro prima dell’accettazione dello stesso. La remunerazione sarà composta da una base fissa più una parte variabile a seconda del tempo impiegato e dei chilometri percorsi. Potrebbero esserci compensi aggiuntivi a seconda della particolare complessità del lavoro o di altri criteri”. In assenza di emergenze probatorie di diverso segno deve ritenersi che i compensi erogati a M.A.N.M.E. (cfr. docc. 5, 6 e 20 fascicolo ricorrente) siano stati determinati sulla base dei criteri indicati in contratto, il che sembra trovare conferma anche nei prospetti riepilogativi allegati in atti dallo stesso ricorrente (cfr. doc. 4 del relativo fascicolo). Dal quadro fattuale sopra delineato emerge in primo luogo che, nei limiti degli slot messi a disposizione dalla convenuta, il ricorrente era libero di decidere se e quando lavorare: in fase di prenotazione degli slot, infatti, egli non aveva vincoli di sorta nella determinazione dell’an, del quando e del quantum della prestazione. Tale elemento rappresenta un fattore essenziale dell’autonomia organizzativa, che si traduce nella libertà di stabilire la quantità e la collocazione temporale della prestazione lavorativa, i giorni di lavoro e quelli di riposo e il loro numero. Si tratta, ad avviso di questo giudice, di un elemento incompatibile con il vincolo della subordinazione. Come noto, secondo la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, l’elemento essenziale di differenziazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato consiste nel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale discende dall’emanazione di ordini

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specifici, oltre che dall’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo dell’esecuzione della prestazione lavorativa. In particolare, “mentre la subordinazione implica l’inserimento del lavoratore nella organizzazione imprenditoriale del datore di lavoro mediante la messa a disposizione, in suo favore, delle proprie energie lavorative (operae) ed il contestuale assoggettamento al potere direttivo di costui, nel lavoro autonomo l’oggetto della prestazione è costituito dal risultato dell’attività (opus): ex multis, Cass. nn. 12926/1999; 5464/1997; 2690/1994; e, più di recente, Cass. n. 4770/2003; 5645/2009, secondo cui, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, il primario parametro distintivo della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro, deve essere accertato o escluso mediante il ricorso agli elementi che il giudice deve concretamente individuare dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dalle modalità di svolgimento del rapporto (cfr. pure, tra le molte, Cass. nn. 1717/2009, 1153/2013). In subordine, l’elemento tipico che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato è costituito dalla subordinazione, intesa, come innanzi detto, quale disponibilità del prestatore nei confronti del datore di lavoro, con assoggettamento alle direttive dallo stesso impartite circa le modalità di esecuzione dell’attività lavorativa; mentre, è stato pure precisato, altri elementi – come l’assenza del rischio economico, il luogo della prestazione, la forma della retribuzione e la stessa collaborazione – possono avere solo valore indicativo e non determinante (v. Cass. n. 7171/2003), costituendo quegli elementi, ex se, solo fattori che, seppur rilevanti nella ricostruzione del rapporto, possono in astratto conciliarsi sia con l’una che con l’altra qualificazione del rapporto stesso (fra le altre – e già da epoca risalente – Cass. nn. 7796/1993; 4131/1984)” (così, tra le più recenti, Cass. 14 giugno 2018, n. 15631). Nel caso attualmente in esame difetta l’assoggettamento del ricorrente al potere direttivo, organizzativo e disciplinare della convenuta: il fatto che M.A.N.M.E. potesse discrezionalmente decidere, di settimana in settimana, in quali giorni e in quali orari lavorare – ed anche di non lavorare affatto – esclude in radice la configurabilità di un simile vincolo. Tra l’altro, secondo quanto emerge dalle risultanze istruttorie, le decisioni assunte dal prestatore in questa fase (inerenti, esemplificativamente, al numero di slot prenotati, alla relativa fascia oraria, all’eventuale mancata prenotazione di slot per un certo lasso di tempo etc.) non avevano incidenza sul punteggio relativo al livello di gradimento dello stesso, né attivavano il meccanismo definito da alcuni testi come “abbassamento della fedeltà”, da cui dipendeva la possibilità in futuro di prenotare gli slot secondo le proprie preferenze.

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Si trattava, dunque, di decisioni assunte in piena autonomia, senza alcuna imposizione unilaterale da parte della convenuta. La ritenuta incompatibilità tra la descritta autonomia del prestatore nel determinare quantità e tempi della propria attività lavorativa e il vincolo della subordinazione non può ritenersi superata dal fatto che, una volta manifestata la disponibilità a prestare attività in una determinata fascia oraria, le modalità della prestazione fossero standardizzate in base a regole prefissate dalla società (quali l’immediata esecuzione delle consegne nel minor tempo possibile) e neppure dal fatto che il mancato o ridotto svolgimento di attività nelle fasce orarie di dichiarata disponibilità (per mancato accesso alla piattaforma o per rifiuto di effettuare una o più consegne) incidesse negativamente sul livello di gradimento del prestatore, con le conseguenze già viste in termini di limitazione delle future possibilità di scelta nella prenotazione degli slot. Le circostanze evidenziate, infatti, non paiono qualificanti ai fini della subordinazione, non traducendosi nell’espressione del potere conformativo sul contenuto e le modalità della prestazione. A tale riguardo si osserva, sotto un primo profilo, come anche nel rapporto di lavoro autonomo il committente impartisca istruzioni in ordine al contenuto e agli obiettivi dell’incarico affidato e fissi standard quali/quantitativi delle prestazioni concordate, verificando il rispetto degli stessi da parte del prestatore. Da altro punto di vista, il descritto sistema di attribuzione di punteggi, espressione del gradimento correlato al grado di affidabilità del prestatore, non pare assimilabile all’esercizio del potere disciplinare, poiché tale sistema non dà luogo all’applicazione di sanzioni afflittive, limitative dei diritti del prestatore, ma solo ad una rimodulazione delle modalità di coordinamento in funzione dell’interesse del committente ad una più efficiente gestione dell’attività, che non mette comunque in discussione la libertà del prestatore di scegliere giorni e orari di lavoro, sia pure in un ventaglio di possibilità più limitato. In altri termini, anche nelle fasi successive a quella di prenotazione degli slot ed in particolare nella fase di vera e propria esecuzione della prestazione, non si ravvisa subordinazione in senso tecnico, ossia soggezione del prestatore a ordini puntuali e direttive specifiche, nonché al penetrante potere di controllo e sanzionatorio della società. Ciò non solo perché il prestatore non ha l’obbligo di accedere alla piattaforma, ma anche perché, ad accesso avvenuto, non è obbligato ad accettare le consegne segnalate dalla app e l’eventuale rifiuto non determina l’applicazione di una sanzione, nel senso chiarito, e neppure la risoluzione o sospensione del rapporto, ma unicamente la riduzione delle future possibilità di scegliere giorni e orari in cui prestare attività.

Gli elementi di fatto sopra evidenziati escludono la configurabilità dell’eterodirezione della prestazione lavorativa. Né la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato sembra potersi desumere da quelli che vengono comunemente definiti indici sussidiari della subordinazione e che la prevalente giurisprudenza individua nella continuità del rapporto, nello stabile ed organico inserimento del lavoratore nel ciclo produttivo dell’azienda, nell’assenza di rischio in capo al prestatore, nell’osservanza di un determinato orario, nel compenso fisso e predeterminato. Occorre in proposito considerare che il ricorso al rilievo sintomatico degli elementi di fatto sopra indicati in tanto può considerarsi valido in quanto essi siano sussistenti tutti o in buona misura: deve, infatti, negarsi l’autonoma idoneità di ciascuno di questi elementi, considerato singolarmente, a fondare la riconduzione del rapporto al tipo contrattuale del lavoro subordinato, essendo invece necessario che essi vengano valutati globalmente come concordanti, gravi e precisi indici rivelatori dell’effettiva sussistenza del vincolo di subordinazione. Tanto premesso, alla luce delle esaminate risultanze istruttorie non è ravvisabile nell’odierna fattispecie un numero significativo degli anzidetti indici, sufficiente ad asseverare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Gli indici riscontrabili sono essenzialmente il carattere ricorrente – e in tal senso continuativo – della prestazione e l’utilizzo di alcuni strumenti di lavoro forniti dalla società, quali applicativo informatico, contenitore termico per i cibi e caricabatteria portatile (secondo quanto allegato in ricorso e non contestato dalla convenuta). Per converso, tuttavia, il ricorrente non era tenuto ad osservare un orario di lavoro fisso imposto dalla società, né doveva tenersi a disposizione di quest’ultima, sicché non può ritenersi che egli fosse stabilmente inserito nell’organizzazione aziendale. Inoltre, il ricorrente utilizzava per le consegne un mezzo proprio e non percepiva un corrispettivo mensile fisso e predeterminato, ma variabile, in funzione del numero e della tipologia di consegne effettuate mese per mese e dunque correlato non al tempo di messa a disposizione delle energie lavorative, bensì ai risultati conseguiti (cfr. cedolini allegati sub doc. 5 fascicolo ricorrente). Considerati gli elementi di fatto sopra illustrati, si ritiene che nel rapporto di lavoro intercorso tra le parti non siano ravvisabili sufficienti ed univoci indici sintomatici della subordinazione. La domanda di qualificazione del rapporto come lavoro subordinato, svolta dal ricorrente, va pertanto respinta, con conseguente rigetto anche delle domande in punto di differenze retributive e di licenziamento, fondate sul medesimo assunto.

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Per completezza – pur non essendo stata articolata in ricorso specifica domanda sul punto – si ritiene che la disciplina del lavoro subordinato non possa essere applicata al rapporto di cui è causa neppure in forza dell’art. 2, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81. La norma suindicata dispone che “a far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Nel rapporto intercorso tra le parti dell’odierno giudizio, le modalità di esecuzione della prestazione, per quanto precedentemente evidenziato, non possono ritenersi “organizzate dal committente con riferimento ai tempi […] di lavoro”, poiché la scelta fondamentale in ordine ai tempi di lavoro e di riposo era rimessa all’autonomia del ricorrente, che la esercitava

nel momento in cui manifestava la propria disponibilità a lavorare in determinati giorni e orari e non in altri. Il fatto che, nel concreto svolgimento dell’attività, il ricorrente, una volta accettato di eseguire una consegna, fosse tenuto a portarla a termine nel minor tempo possibile, non vale ad integrare il parametro suindicato, non parendo configurarsi come organizzazione dei tempi di lavoro la richiesta, da parte del committente, di svolgere il lavoro entro un determinato termine. In conclusione, difettando la fattispecie concreta dei caratteri propri della collaborazione etero-organizzata, non può estendersi ad essa la disciplina del lavoro subordinato ex art. 2 d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81. In conclusione, alla luce di tutte le argomentazioni esposte le domande svolte in ricorso devono essere respinte. La novità e complessità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite ai sensi dell’art. 92, comma 2, c.p.c. Omissis.

Nuovi lavori, vecchie interpretazioni? Note a margine di una recente sentenza del Tribunale di Milano sulla qualificazione giuridica dei c.d. riders Sommario : 1. Il caso. – 2. La nozione di subordinazione (pre)scelta dal giudice. – 3. La giurisprudenza dimenticata – 4. L’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015: piccoli (e non decisivi) elementi di discontinuità.

Sinossi. Nel commento della pronuncia in oggetto l’Autore ripercorre criticamente alcuni passaggi argomentativi della sentenza e sottolinea la mancata valorizzazione degli indici dell’alienità del risultato e dell’alienità dell’organizzazione quali elementi indiziari determinanti nel giudizio di qualificazione del rapporto di lavoro dei riders come lavoratori subordinati o, quantomeno, come collaboratori coordinati e continuativi etero-organizzati ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015.

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1. Il caso. È arrivata dopo appena quattro mesi di distanza dalla discussa pronuncia del tribunale di Torino relativa al caso Foodora1, la seconda decisione italiana in materia di qualificazione del rapporto di lavoro dei c.d. riders. Il giudice del lavoro adito è quello del capoluogo lombardo, la piattaforma distributrice di pasti a domicilio coinvolta è la spagnola Glovo ma l’esito a cui giunge il giudizio di merito è il medesimo. Con la sentenza n. 1853 del 10 settembre 20182, il Tribunale di Milano ha, infatti, statuito che va respinta la domanda di accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro del fattorino incaricato della consegna di cibo a domicilio gestita tramite app ricorrente, sulla base dell’assunto secondo cui «l’assenza di vincoli nella determinazione del an e del quantum della prestazione rappresenta un fattore essenziale dell’autonomia organizzativa, che si traduce nella libertà di stabilire la quantità e la collocazione temporale della prestazione lavorativa, i giorni di lavoro e quelli di riposo e il loro numero», incompatibile sia con il vincolo di subordinazione sia con l’art. 2, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81. La domanda è stata promossa da un fattorino nei confronti della società Foodinho s.r.l. (la società tramite cui opera in Italia la piattaforma Glovo) assunto dalla convenuta con un contratto di collaborazione coordinata e continuativa avente ad oggetto l’incarico di addetto alle consegne a domicilio basate su una piattaforma on line per smartphone, ideata dalla società committente per consentire lo scambio di beni attraverso una rete di operatori. Dopo la scadenza del contratto, il lavoratore aveva continuato a prestare la propria attività sino a quanto aveva subito un infortunio sul lavoro regolarmente denunciato e certificato dall’INAIL. Al termine del periodo di inabilità, il lavoratore aveva chiesto di essere riammesso in servizio mediante la riattivazione del proprio account sulla piattaforma ma la società committente aveva opposto un rifiuto. Il rider aveva pertanto adito il giudice al fine di accertare la natura subordinata del rapporto e, conseguentemente, dichiarare l’illegittimità dell’estromissione dal servizio da qualificarsi come licenziamento intimato in forma orale e, per l’effetto della nullità del recesso, condannare la convenuta ai sensi dell’art. 2, d.lgs. n. 23/2015, alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, oltre al risarcimento del danno. La società si era costituita in giudizio ribadendo la natura autonoma del rapporto di lavoro intercorrente con il lavoratore e chiedendo al giudice di rigettare integralmente il ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto. Nel corso dell’istruttoria del giudice è emerso che il contratto di collaborazione prevedeva espressamente che il lavoratore avrebbe prestato la propria attività «senza alcun ob-

Il riferimento è a Trib. Torino, 7 maggio 2018 su cui cfr. Ichino, Subordinazione, autonomia e protezione del lavoro nella gig-economy, in RIDL, 2018, II, 3, 294 ss.; Del Conte, Razzolini, La gig-economy alla prova del giudice: la difficile reinterpretazione della fattispecie e degli indici denotativi, in DLRI, 2018, 3, 673 ss.; Tullini, Prime riflessioni dopo la sentenza di Torino sul caso Foodora, in LDE, 2018, 1, 1 ss.; Lai, Crowdworking e tutela del lavoro, in DPL, 2018, 13, 1182 ss.; Spinelli, La qualificazione giuridica del rapporto di lavoro dei fattorini di Foodora tra autonomia e subordinazione, in RGL, 2018, 3, 371 ss.; Recchia, Gig economy e dilemmi qualificatori: la prima sentenza italiana, in LG, 2018, 7, 726 ss.; Dagnino, Foodora, esclusa la subordinazione per i rider, in GLav., 2018, 12 ss. Per un primo commento alla pronuncia cfr. Biasi, L’inquadramento giuridico dei riders alla prova della giurisprudenza, in LDE, 2018, 2, 1 ss.

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bligo di reperibilità e senza alcun obbligo di prestazione minima giornaliera, settimanale o annuale» e che ciò sarebbe avvenuto «nella più ampia autonomia ed ogniqualvolta lo vorrà». Nello specifico era previsto che il lavoratore avrebbe potuto collegarsi alla piattaforma «per segnalare la propria disponibilità ad effettuare un servizio» e che l’applicazione, all’occorrenza avrebbe inviato «la richiesta di un servizio di ricezione e consegna che il collaboratore, a sua discrezione», avrebbe valutato «se accettare alle condizioni proposte»; specificando che l’applicazione non avrebbe inviato «la domanda del servizio ad un singolo operatore ma a tutti quelli che hanno dichiarato, attraverso l’applicazione, la loro disponibilità e che sono al momento nelle condizioni di completare il servizio specificato dall’applicazione». Al di là delle previsioni contrattuali, dall’esame testimoniale sono emerse le concrete modalità di esecuzione della prestazione. In particolare, il giudice ha accertato che attraverso l’applicazione il fattorino poteva indicare liberamente, all’interno di fasce orarie predisposte dalla società, i giorni e le ore in cui rendersi disponibile ad effettuare le consegne prenotando gli slot sul calendario on-line accessibile mediante l’applicazione. Al rider veniva dunque garantita la libertà di decidere in quali giorni, per quante ore e in quali fasce orarie rendersi disponibile a rispondere agli ordini, senza che fossero previste penalizzazioni in caso di inattività. Tuttavia, il mancato collegamento alla piattaforma o la mancata accettazione delle richieste di consegna pervenute durante gli slot precedentemente prenotati, ovvero la richiesta di riassegnazione di un ordine già accettato, comportavano una decurtazione del rating reputazionale del lavoratore, una sorta di indice di fedeltà e affidabilità del lavoratore, a cui conseguivano penalizzazioni rispetto alla possibilità di prenotare futuri turni secondo le proprie preferenze e, indirettamente, minori occasioni di ingaggio. Inoltre, il lavoratore risultava geolocalizzato lungo tutto il tempo di espletamento della prestazione lavorativa, dalla accettazione della chiamata fino all’avvenuta consegna.

2. La nozione di subordinazione (pre)scelta dal giudice. Una volta ricostruito il modello organizzativo adottato dalla piattaforma, il giudice milanese riconosce la sussistenza in capo al lavoratore, della libertà di decidere se e quando lavorare e considera tale elemento «un fattore essenziale dell’autonomia organizzativa, che si traduce nella libertà di stabilire la quantità e la collocazione temporale della prestazione lavorativa, i giorni di lavoro e quelli di riposo e il loro numero. Si tratta, ad avviso di questo giudice, di un elemento incompatibile con il vincolo della subordinazione»3. In tale statuizione il richiamo alla sentenza del Tribunale di Torino nel caso Foodora è evidente, quasi letterale. Infatti, in quel precedente, il giudice piemontese aveva individuato quale principale, se non esclusivo, criterio di decisione della controversia la formale libertà dei fattorini digitali

Così Trib. Milano, 20 settembre 2018, n. 1853, periodi 37-39.

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di dare o meno «la propria disponibilità per uno dei turni indicati da Foodora» quale elemento fattuale determinante «ai fini di escludere la sottoposizione dei ricorrenti al potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro perché è evidente che se il datore di lavoro non può pretendere dal lavoratore lo svolgimento della prestazione lavorativa non può neppure esercitare il potere direttivo e organizzativo»4. In altre parole, per il Tribunale di Torino la formale libertà di accettare o meno l’inserimento in un determinato turno di lavoro è sufficiente ad escludere in radice il potere direttivo e organizzativo in capo alla Società e a negare la configurabilità del potere disciplinare e l’esercizio del controllo tramite tecnologie digitali5. Tanto nel caso milanese quanto in quello torinese il giudice adito ha adottato un’interpretazione tradizionale e fortemente restrittiva di subordinazione secondo cui «l’elemento essenziale di differenziazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato consiste nel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale discende dall’emanazione di ordini specifici, oltre che dall’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo dell’esecuzione della prestazione lavorativa»6. Secondo tale orientamento, oggi prevalente7, la subordinazione si estrinsecherebbe in un’attività di direzione costante e cogente di vigilanza e controlli capillari e assidui8. In particolare, secondo il giudice «mentre la subordinazione implica l’inserimento del lavoratore nella organizzazione imprenditoriale del datore di lavoro mediante la messa a disposizione, in suo favore, delle proprie energie lavorative (operae) ed il contestuale assoggettamento al potere direttivo di costui, nel lavoro autonomo l’oggetto della prestazione è costituito dal risultato dell’attività (opus)»9. In subordine, a pare del giudice «l’elemento tipico che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato è costituito dalla subordinazione, intesa quale disponibilità del prestatore nei confronti del datore di lavoro, con assoggettamento alle direttive dallo stesso impartite circa le modalità di esecuzione

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Così Trib. Torino, 7 maggio 2018, in RIDL, 2018, II, 283 ss. La statuizione del giudice del lavoro di Torino ripropone le argomentazioni elaborate dalla Cassazione negli anni Novanta per risolvere la questione qualificatoria dei c.d. pony express ai sensi delle quali la non obbligatorietà della prestazione lavorativa escludeva in radice la subordinazione, poiché «la configurabilità della “etero direzione” contrasta con l’assunto secondo cui la parte che deve rendere la prestazione può, a suo libito, interrompere il tramite attraverso il quale si estrinseca il potere direttivo dell’imprenditore» (Cass., 10 luglio 1991, n. 7608, in RIDL, 1992, II, 103 ss.; confermata da Cass., 25 gennaio 1993, n. 811, in OGL, 877 ss). Così Tullini, op. cit., 3. Così Cass., 8 febbraio 2010, n. 2728, in GD, 2010, 13, 68 ss.; confermata recentemente da C. cost., 7 maggio 2015, n. 76, in FI, 2015, I, 1849; la quale ha inteso la subordinazione come assoggettamento al potere del datore di lavoro di emanare ordini specifici, identificando l’eterodirezione «in una direzione assidua e cogente, in una vigilanza e in un controllo costanti, in un’ingerenza idonea a svilire l’autonomia del lavoratore». Su tale pronuncia cfr. Nogler, La subordinazione nel d.lgs. 81 del 2015: alla ricerca dell’autorità del punto di vista giuridico, in ADL, 2016, 47 ss.; Ferraro, Subordinazione e autonomia tra pronunzie della Corte costituzionale e processi evolutivi, in LG, 2016, 221 ss. Lo rileva Perulli, Lavoro e tecnica al tempo di Uber, in RGL, 2017, I, 210. Cfr. Cass., 22 dicembre 2009, n. 26986, in DML, 2010, 286 ss. Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 12926, in DeJure; Cass., 28 marzo 2003, n. 4770, in MGC, 2003, 652; Cass., 9 marzo 2009, n. 5645, in DeJure; Cass., 23 gennaio 2009, n. 1717, in MGC, 2009, 2, 158; Cass., 17 gennaio 2013, n. 1153, in DeJure; secondo cui, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, il primario parametro distintivo della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro, deve essere accertato o escluso mediante il ricorso agli elementi che il giudice deve concretamente individuare dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dalle modalità di svolgimento del rapporto.

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dell’attività lavorativa; mentre altri elementi – come l’assenza del rischio economico, il luogo della prestazione, la forma della retribuzione e la stessa collaborazione – possono avere solo valore indicativo e non determinante, costituendo quegli elementi, ex se, solo fattori che, seppur rilevanti nella ricostruzione del rapporto, possono in astratto conciliarsi sia con l’una che con l’altra qualificazione del rapporto stesso»10. Ristretta e irrigidita a tal punto la nozione di subordinazione i due giudici di merito hanno gioco facile nell’attribuire valore decisivo alla possibilità di scelta dei ciclofattorini sul se, come, quando e quanto lavorare, quale indice insuperabile di autonomia organizzativa nell’esecuzione della prestazione lavorativa, connotata da mera continuità materiale e non giuridica, attuata nell’ambito di un’attività di coordinamento svolta dal committente tramite l’applicazione11. L’approccio all’analisi delle concrete modalità di svolgimento della prestazione dei riders adottato dai giudici è il medesimo a suo tempo utilizzato per qualificare il rapporto di lavoro dei pony express senza che minimante venga considerato «il forte impatto delle tecnologie digitali che si riverbera sia sull’organizzazione del lavoro sia sulla sfera individuale della persona»12. Così facendo si ritengono irrilevanti ai fini della prova della subordinazione elementi altrimenti complessivamente potenzialmente decisivi quali la determinazione unilaterale del coordinamento generale con l’attività del committente, dei termini e delle modalità di ritiro/consegna dei prodotti, delle istruzioni fornite tramite app, dell’individuazione dei turni di lavoro, dei luoghi di partenza e raccolta; il monitoraggio dell’attività mediante geolocalizzazione gps; il sistema di rating e valutazione delle performances, l’uso dei segni distintivi della piattaforma committente, la cauzione obbligatoria per l’utilizzo del box di trasporto. Elementi questi considerati invece determinanti ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato in due recenti pronunce che hanno coinvolto rispettivamente i riders di Deliveroo innanzi al tribunale di Valencia13 e quelli di Teke Eat Easy innanzi alla Corte di Cassazione francese14.

Così Cass., 14 giugno 2018, n. 15631, in DeJure. Condividono tale impostazione Biasi, Dai pony express ai riders di Foodora. L’attualita del binomio subordinazione-autonomia (e del relativo metodo di indagine) quale alternativa all’affannosa ricerca di inedite categorie, in Zilio Grandi, Biasi (a cura di), Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Cedam, 67 ss., spec, 84 ss.; Menegatti, On-demand workers by application: autonomia o subordinazione?, ivi, 93 ss., spec. 105 ss. 12 Così Tullini, op. cit., 4. 13 Il riferimento è, in particolare al Juzgado de lo Social di Valencia 1 giugno 2018, n. 244, in LLI, 2018, 1, C. 73 ss.; che qualifica i fattorini di Deliveroo come lavoratori subordinati sulla base di alcuni elementi decisivi delle modalità di esecuzione della prestazione quali: a) la predeterminazione da parte della piattaforma, secondo le proprie esigenze, delle fasce orarie all’interno delle quali i riders possono esprimere le loro disponibilità; b) la geolocalizzazione del lavoratore durante l’esecuzione della prestazione, quale espressione incontrovertibile del potere di controllo; c) l’alienità del risultato e dell’organizzazione: l’organizzazione è unilateralmente a carico di Deliveroo nella determinazione del costo del servizio reso rispetto a lavoratori, clienti e ristoranti fornitori. Su tale pronuncia cfr. Pacella, Alienità del risultato, alienità dell’organizzazione: ancora una sentenza spagnola qualifica come subordinati i fattorini di Deliveroo, in LLI, 2018, 4, 1, C. 59 ss.; Balaguer, Trabajo en plataformas digitale en Espana: primeras sentencias y primeras discrepancias, in LLI, 2018, 4, 2, C. 53 ss. 14 Il riferimento è alla Cass., Camera sociale, 28 novembre 2018, n. 1737, in https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_ sociale_576/1737_28_40778.html che ha ritenuto il sistema di geolocalizzazione come un elemento determinante nella prova della 11

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Il Tribunale di Milano non considera decisivi tali elementi nemmeno al fine di individuare un numero significativo di indici sussidiari di subordinazione (continuità del rapporto, assenza di rischio in capo al prestatore, osservanza di un determinato orario, corresponsione a cadenze fisse di un compenso predeterminato). Gli indici individuati dal giudice sono rappresentati unicamente dal carattere continuativo della prestazione e dall’utilizzo di alcuni strumenti di lavoro forniti dalla società (la app, il contenitore termico per i cibi e un caricabatteria portatile), prevalendo, invece, a parere del magistrato milanese, gli elementi che depongono nel senso dell’autonomia del rapporto: il fatto che le consegne venivano effettuate con un mezzo proprio (nel caso di specie, l’automobile) e che il lavoratore non percepiva un corrispettivo mensile fisso e predeterminato, ma un compenso variabile in funzione del numero e della tipologia di consegne effettuate, correlato dunque ai risultati conseguiti e non al tempo di messa a disposizione delle energie lavorative. Per quanto concerne la circostanza che la piattaforma potesse penalizzare i rider attraverso un sistema reputazionale esso non viene considerato elemento assimilabile all’esercizio del potere disciplinare posto che «tale sistema non dà luogo all’applicazione di sanzioni afflittive, limitative dei diritti del prestatore, ma solo ad una rimodulazione delle modalità di coordinamento in funzione dell’interesse del committente ad una più efficiente gestione dell’attività».

3. La giurisprudenza dimenticata. Se è chiara l’impostazione teorica e metodologica adottata dal giudice milanese volta a riaffermare i tradizionali elementi dogmatici della subordinazione e, in particolare, della libertà negoziale del singolo, a prescindere dai fattori di dipendenza socio-economica e dagli eventuali vincoli materiali, lascia quanto meno perplessi la scelta del giudice di ignorare la copiosa giurisprudenza che ha, invece, elaborato una nozione più elastica o attenuata di subordinazione. In particolare, si è statuito che una direzione di carattere solo programmatico e generale non esclude la sussistenza del vincolo di subordinazione allorquando ciò trovi logica spiegazione nel contenuto semplice e ripetitivo della prestazione di lavoro ovvero nel particolare modello di organizzazione del lavoro adottato e tale assenza sia in ogni caso compensata ad un insieme di elementi fattuali globalmente denotativi di una intensa etero-organizzazione della prestazione15 e del suo stabile inserimento nell’organizzazione del datore di lavoro16.

sussistenza del vincolo di subordinazione. Così Cass., 22 maggio 2013, n. 12572, in DeJure. 16 Cfr. Cass., 6 luglio 2001, n. 9167, in FI, 2002, I, 134; Cass., 27 novembre 2002, n. 16805, in FI, 2003, I, 1148; Cass., 5 maggio 2004, n. 8569, in DeJure; Cass., 21 gennaio 2009, n. 1536, in DeJure; Cass., 14 aprile 2012, n. 5886, in DeJure; Cass., 22 maggio 2013, n. 12572; Cass., 13 ottobre 2014, n. 21580. In dottrina v. Del Conte, Razzolini, op. cit., 675; secondo i quali «il contenuto ripetitivo dell’attività lavorativa dei riders e le particolari modalità di organizzazione del lavoro adottate dalla piattaforma digitale sono circostanze di fatto che avrebbero senz’altro giustificato – anche magari per escluderla – la valutazione da parte del Giudice della possibilità di applicare al caso di specie l’interpretazione giurisprudenziale più ampia e flessibile del criterio dell’eterodirezione». 15

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La valorizzazione di tale giurisprudenza permetterebbe di recuperare sotto forma di indici indiziari ma decisivi del procedimento qualificatorio il test della doppia alienità del risultato e dell’organizzazione elaborato da Luigi Mengoni nella nota sentenza della Corte costituzionale n. 30/1996. In tale pronuncia la Corte statuì in maniera incontrovertibile che «per l’applicazione degli altri aspetti della tutela del lavoro … assume rilievo non tanto lo svolgimento di fatto di un’attività di lavoro connotata da elementi di subordinazione, quanto il tipo di interessi cui l’attività è funzionalizzata e il corrispondente assetto di situazioni giuridiche in cui è inserita. Devono cioè concorrere tutte le condizioni che definiscono la subordinazione in senso stretto, peculiare del rapporto di lavoro, la quale è un concetto più pregnante e insieme qualitativamente diverso dalla subordinazione riscontrabile in altri contratti coinvolgenti la capacità di lavoro di una delle parti. La differenza è determinata dal concorso di due condizioni che negli altri casi non si trovano mai congiunte: l’alienità (nel senso di destinazione esclusiva ad altri) del risultato per il cui conseguimento la prestazione di lavoro è utilizzata, e l’alienità dell’organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce. Quando è integrata da queste due condizioni, la subordinazione non è semplicemente un modo di essere della prestazione dedotta in contratto, ma è una qualificazione della prestazione derivante dal tipo di regolamento di interessi prescelto dalle parti con la stipulazione di un contratto di lavoro, comportante l’incorporazione della prestazione di lavoro in una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di controllo, essendo costituita per uno scopo in ordine al quale egli non ha alcun interesse (individuale) giuridicamente tutelato»17. Tale lettura ampia di subordinazione ha il privilegio di modellare la fattispecie tipica senza rinunciare a una nozione rigorosa di subordinazione, come assoggettamento ad ordini specifici e ad una assidua attività di vigilanza e controllo, considerando decisivo l’elemento della dipendenza, intesa come doppia alienità, dell’organizzazione e del risultato, rispetto alla persona che lavora, allorquando la particolare natura della prestazione e/o le particolari modalità dell’organizzazione del lavoro impediscono di apprezzare il vincolo di soggezione. L’opzione ermeneutica proposta è, del resto, perfettamente collimane con l’orientamento della Suprema Corte secondo cui la doppia alienità si verifica «non solo quando la prestazione lavorativa è destinata a svolgersi nel contesto di un’organizzazione produttiva altrui ma anche quando del relativo risultato è destinato ad appropriarsi solo il titolare dell’organizzazione»18. Degna di nota nella direzione tracciata è anche la recente statuizione della Cassazione secondo cui «la predisposizione e l’assoggettamento sono la descrizione del contenuto del rapporto, nel suo materiale svolgimento», talché, «il fatto che il lavoratore sia libero di accettare o non accettare l’offerta e di presentarsi o non presentarsi al lavoro […] non attiene

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Così C. cost., 12 febbraio 1996, n. 30, in GC, 1996, I, 915. Così Cass., 16 gennaio 2007, n. 820, in RGL, 2007, II, 658 ss., con nota di Allamprese, Subordinazione e doppia alienità: la Cassazione batte un colpo.

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a questo contenuto, bensì è esterno, sul piano non solo logico bensì temporale (in quanto precede lo svolgimento)»19. Del resto, che nell’ambito dei lavori della gig-economy sia necessario adottare una nozione più flessibile ed elastica di subordinazione pare suggerito dalla stessa Commissione europea laddove afferma che nel contesto dell’economia collaborativa «l’esistenza della subordinazione non dipende necessariamente dall’effettivo esercizio di una continua gestione o supervisione»20.

4. L’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015: piccoli (e non decisivi) elementi di discontinuità.

Poco valorizzata dalla giurisprudenza in commento è anche la via tracciata dal combinato disposto dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015 con l’art. 15, l. n. 81/2015 che ha novellato l’art. 409, n. 3 c.p.c. Rispetto alla tesi dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015 come norma apparente a cui ha aderito il giudice di Tornino nella causa Foodora21, il giudice di Milano ha ritenuto necessario verificare d’ufficio l’eventuale sussistenza dell’elemento dell’etero-organizzazione spaziale e temporale spaziale e temporale, che viene comunque esclusa, ancora una volta, in ragione della libertà di determinare autonomamente la collocazione temporale della prestazione. Ad avviso del Tribunale, infatti, «le modalità di esecuzione della prestazione, per quanto precedentemente evidenziato, non possono ritenersi “organizzate dal committente con riferimento ai tempi […] di lavoro”, poiché la scelta fondamentale in ordine ai tempi di lavoro e di riposo era rimessa all’autonomia del ricorrente, che la esercitava nel momento in cui manifestava la propria disponibilità a lavorare in determinati giorni e orari e non in altri». Così statuendo, tuttavia, il Tribunale si sottrae a un vero accertamento di merito concernente l’esecuzione della prestazione che nel caso in esame può certamente dirsi eteroorganizzato dal committente con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro. La recente riforma dell’art. 409 c.p.c. (ex art. 15. l. n. 81/2017) ha, infatti, ridefinito l’elemento chiave della “coordinamento” così da rendere elementi qualificanti della fattispecie delle collaborazioni coordinate e continuative la definizione consensuale del coordinamento e l’organizzazione autonoma della prestazione22.

Così Cass., 13 febbraio 2018, n. 3457, in DeJure. Così COM 2 giugno 2016, 356 final. 21 Tale tesi è stata elaborata da Tosi, L’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015: una norma apparente?, in ADL, 2015, 1117 ss. e condivisa dal Tribunale di Torino il quale aveva escluso in radice l’applicabilità della nuova disciplina in materia di collaborazioni organizzate dal committente «anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro» (art. 2, d.lgs. n. 81/2015) – che era stata invocata in via subordinata dai lavoratori ricorrenti – sulla base del rilievo che tale disposizione «non ha un contenuto capace di produrre nuovi effetti giuridici sul piano della disciplina applicabile alle diverse tipologie di rapporti di lavoro», finendo anzi per avere un ambito di applicazione addirittura più ristretto di quello dell’art. 2094 c.c. 22 Cfr. Ichino, op cit., 298-299; Del Conte, Razzolini, op. cit., Spinelli, op. cit., 379-381. 20

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Secondo il dato testuale, le modalità del coordinamento devono «essere stabilite di comune accordo dalle parti» già al momento dell’istaurazione del rapporto, trattandosi di contraenti che agiscono sul piano di parità giuridica e di reciproca autonomia organizzativa. Quando ciò non accade inevitabilmente si ricadrà nella fattispecie di cui all’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 81/2015. Orbene, la sussistenza in capo alla società che gestisce la piattaforma Glovo del potere unilaterale di determinare l’intensità del coordinamento spazio-temporale, ovvero di fissare le coordinate di luogo e tempo entro cui deve collocarsi la prestazione dell’attività lavorativa del collaboratore, può agevolmente rilevarsi con riferimento a quelle attività – quali: la determinazione unilaterale dei punti di partenza e delle fasce orarie di esecuzione della prestazione; la verifica della presenza del fattorino nei luoghi di partenza e dell’attivazione dell’applicazione da parte sua; la fissazione di un tempo massimo entro cui effettuare la consegna; la predisposizione di itinerari ottimali suggeriti, ma non imposti ai riders; la verifica del ritardo nelle consegne attraverso il sistema di geolocalizzazione – che lo stesso giudice ha riconosciuto come inidonee a configurare l’etero-organizzazione della prestazione23. Michele Forlivesi

Così Spinelli, op. cit., 381.

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